臺灣臺中地方法院99年度建簡上字第2號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 100 年 09 月 16 日
• 法官: 王銘、鍾啟煒、林慶郎
• 當事人: 岦泰企業有限公司、弘泰營造工程股份有限公司

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 99年度建簡上字第2號上　訴　人　岦泰企業有限公司
法定代理人　賴俊岦
訴訟代理人　郭明仁律師
被 上訴 人　弘泰營造工程股份有限公司
法定代理人　沈圻宏
訴訟代理人　黃世直
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6
月18日本院臺中簡易庭98年中簡字第781號第一審判決提起上訴
，本院於100年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾肆萬陸仟叁佰壹拾陸元及自民國九十八年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查本件被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單、送達證書等在卷可證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依
上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：
一、兩造於民國（下同）97年5月22日簽定外牆塗料塗裝工程承
攬契約書，約定被上訴人將其承攬之苗栗縣後龍鎮大山國民小學96年度國民中小學老舊校舍整建計畫中之工程塗裝交予上訴人施作，工程款則為新臺幣（下同）619,316元。今上
訴人業已完成全部工作，但被上訴人除給付273,000元工程
報酬外，尚有346,316元未為給付。爰依承攬契約法律關係
請求被上訴人給付報酬。又，被上訴人雖辯稱已將承攬之大山國民小學校舍整建工程全部轉包予沅本營造有限公司之林保豐承作，但未提出轉包契約書以實其說，且未向定作人之大山國民小學陳明轉包事實，而實際向大山國民小學請款者仍為被上訴人，以被上訴人名義施工，由被上訴人收取上訴人開立之發票。則所謂被上訴人將工程交予林保豐施作，僅生林保豐代理被上訴人施工之法效，與轉包無涉。亦即林保豐係以被上訴人代理人之身分為施工，至少亦有表見代理之事實。並求判命：（1）被上訴人應給付上訴人346,316元及自原審起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息。
（2 ）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴後補稱：
（一）稱經理人者，謂由商號之授權為其管理事務及簽名之權，民法第553條定有明文。本件被上訴人公司陳報大山國民
小學之人員名冊內，林保豐為被上訴人之經理，而該份人員名冊既為大山國小所陳報，則應屬公文書，當推定為真正。林保豐身為被上訴人公司經理兼工地負責人，並在大山國小施工，依公司法第31條，自有管理被上訴人公司之事務及簽名之權，縱對經理人職務有限制，依公司法第36條規定，林保豐代表被上訴人公司與上訴人簽約應當有效，即不得對抗善意之上訴人。尤其林保豐與上訴人簽約之時，被上訴人業已標得大山國小工程，則林保豐等現場工作人員與上訴人簽約亦有表見代理之事實。況林保豐既為被上訴人公司之經理人，則執上訴人開立之發票交予被上訴人亦是理所當然，原判決未依有利於上訴人之證據加以判決，顯然違背法令。
（二）又，本件被上訴人已自認伊將公司牌照借予林保豐，亦有林保豐稱：「正確就是借牌」（詳臺灣苗栗地方法院檢察署98年自字第4號第二卷筆錄第89頁），且為方便處理工
程相關一切事務，將該公司設立在後龍鎮農會之活期存款帳戶存摺及公司印章（大小章），由公司之法定代理人沈圻宏交予林保豐使用（詳臺灣雲林地方法院檢察署99年偵字第3077號不起訴處分書），觀諸該大小章即為被上訴人公司在經濟部中部辦公室之登記印鑑，且與被上訴人在大山國小之標單、函、合約書、切結書、結算書、收據、領據委託書之用印均相符，直到98年8月24日被上訴人公司
才變更印鑑。更甚者，被上訴人公司於97年2月20日就標
得大山國民小學工程，與該校訂約後，旋即向大山國小陳報整體施工計畫書，並陳報該公司總經理為林保豐、安衛主管蘇雲源等。除前述文件所述之人員外，被上訴人根本無其他公司人員在施工現場，被上訴人顯然是將工程直接交給林保豐全權處理，並由其董事長直接監督，故雖名為借牌，仍應認為是被上訴人公司直接施作。而被上訴人嗣後就外牆塗裝工程無能力施工時，便轉包予上訴人施作，經大山國小驗收完畢並給付全部價金，被上訴人也自承已向大山國小領款，存入後龍鎮農會後領出使用，承認伊已由林保豐處收取上訴人之發票，可見兩造間確有承攬關係存在，然原審卻反而對上訴人為敗訴判決，自有違誤。
（三）按當事人主張之事實，經他造自認者毋庸舉證，民事訴訟法第279條著有明文。本件上訴人自原審即主張被上訴人
公司授權林保豐對其所承攬之大山國小工程全權施作，此由本院99年12月7日筆錄內容，證人沈圻宏答稱：「（剛
剛說全權授權林保豐去作？）是的。」及臺灣苗栗地方法院檢察署98年自字第4號案件第一卷第181頁、第182頁；
第二卷筆錄第20頁、第28頁、第32頁、第44頁之內容，林保豐答稱：「就是這整個工程，這是大山國小從平（整）地到交屋都是我在做的，弘泰（應為岦泰公司之誤）只是外裝油漆（應為塗料之誤），當時就是弘泰發包給岦泰做。」、蘇雲源答稱：「當時簽約是我去簽的，可是東西是林保豐拿給我的。」、黃世直答稱：「既然林保豐是我們公司委任，就是等於委任他任工地主任，妳當然就全權要負責這個…」、「這個問題當然授權作工地主任，當然妳要負責工地責任的成敗」、「就是由下包向工地主任請款，然後向公司請款公司然後向學校請款，然後下來匯到帳戶後再發給下包」、「就是施工完了以後，現場工地小包就要請款了，…學校請款以後再撥到銀行帳戶，帳戶再由林保豐交給下包」等等，已足證被上訴人公司授權林保豐為大山國小工程施工，林保豐並代理被上訴人公司將工程款轉發給所有下包（包含上訴人）。且依上開刑事案件第一卷第181頁筆錄內容，林保豐尚陳述：「這個工程我標
，價錢也是我寫」、「（就是以弘泰公司名義去標？）對」及該刑事判決內容第6頁，敘明被上訴人公司借牌給林
保豐，並收取3％之借牌費用，由林保豐自負盈虧、全權
負責等情事。是以，依營建業慣例，當可認被上訴人公司為賺取工程利潤3％之借牌費用，已充分授權林保豐在系
爭大山國小工程所為之行為，從而，兩造承攬關係已由上訴人舉證明確，且如前所述，兩造承攬契約上之印文由被上訴人公司交予林保豐使用一節，既然並無爭執，則當不容被上訴人公司推卸責任，原判決自應就舉證之分配責任釐清，其為上訴人敗訴之判決，於理不合。
（四）除此之外，尚有一點可證實上訴人確實有承攬本案工程，本案契約所定工程為「內外牆硅烷酮造型紋理透氣防水塗裝層」之施作，非一般油漆塗刷，上訴人係該工程所使用塗料之中部合格授權公司（該塗料僅德國原裝進口，他國無生產）。而該塗料之特色係防水性絕佳，透氣性卓越並具抗污染性（自淨性）及耐候性（顏色不因紫外線照射而褪色），因係專利產品，施作成本高，故該塗料一般均用於戶外，室內無塗裝必要，至普通油漆（水泥漆）則用於室內外，無防水透氣及抗污染之功能，更無向國外購進之必要，成本甚為便宜。有上訴人陳報狀附之「硅（矽）酮樹脂塗料」之型錄可證。乃林保豐持偽造之「建物外牆塗料（硅烷酮）出廠證明書」表示該外牆塗料係由鐘淵實業股份有限公司所供應，業經臺灣苗栗地方法院檢察署就林保豐之偽造文書另行偵辦，有該檢察署98年度自字第4號
案件資料可稽。而根據大山國小施工日報表亦載明兩造契約所定之「硅（矽）酮樹脂塗料」工程業已施工完畢，並由大山國小驗收完成，被上訴人既然一再稱上訴人未施作外牆塗料塗裝工程云云，則其自應提出舉證以實其說。
貳、被上訴人則以：
一、其已將承攬之大山國民小學校舍整建工程轉包予沅本營造有限公司之林保豐承作，自不可能再就系爭工程中之外牆塗裝部分與上訴人簽定承攬契約。再者，上訴人所提外牆塗料塗裝工程承攬契約書並非被上訴人所簽定，契約書上之公司大小章亦非真正。且上訴人自承系爭工程係向林保豐承包，並經林保豐交付以羅小姐名義簽發之付款人華南銀行苗栗分行支票兌現付款，足以佐證上訴人與林保豐間之契約關係，而與被上訴人無涉。詳言之，上訴人自始至終均未施作外牆之油漆工程，此並經臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第1541號上訴人告訴被上訴人公司法定代理人涉嫌偽造文書案件中，經油漆供應商到庭證述「該油漆工程原來有送油漆材料到學校，但沒有幾天就全部載回也沒有請款」等語明確。上訴人既未實際施作油漆工程，僅憑與林保豐共同偽造之承攬契約書請求被上訴人給付報酬，自無理由。並求為判命：（1）上訴人之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴後補稱：
（一）被上訴人確實是已將大山國民小學校舍整建工程轉包予沅本營造有限公司之林保豐（其亦為該公司股東）承作，一切均由林保豐負責，有渠所立之同意書、進貨憑證以及公司發票為憑，亦即林保豐以沅本營造股份公司承包被上訴人公司得標之大山國小工程，並有沅本營造股份有限公司之發票給被上訴人公司，惟與學校間之往來施工文件，因為是被上訴人公司得標，故仍必須以被上訴人公司為其往來名義。既然已有上開情形，因此被上訴人並不可能將系爭外牆塗裝工程轉予上訴人承作，故上訴人如有合約爭執，應向沅本營造有限公司或林保豐請求方是，臺灣苗栗地方法院98年度自字第4號刑事判決，亦認定大山國民小學
校舍整建工程係由林保豐個人負責。林保豐既然以沅本營造有限公司承包被上訴人公司之大山國小工程，當然在大山國小工程施工中是全權負責，與本案給付工程款案是否借牌沒有牽連關係，實際上也是林保豐個人或以沅本營造股份有限公司和上訴人簽約，自無由向被上訴人請求工程款。在整個施工過程中，被上訴人公司之法定代理人沈圻宏、本案訴訟代理人黃世直、訴外人蘇進家雖有去過工地現場，惟並無再另就工程其中之外牆塗裝部分與上訴人簽定承攬契約，此有林保豐個人名片、林保豐簽署載有「本人同意依弘泰營造工程股份有限公司帳務作業，開立工程款發票時附齊全進項憑證」之同意書、沅本營造有限公司開立予被上訴人之統一發票、被上訴人匯款予沅本營造有限公司之苗栗縣後龍鎮農會匯款申請書及臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第1541號上訴人控告被上訴人公司法定代理人涉嫌偽造文書案件中，經油漆供應商到庭證述「該油漆工程原來有送油漆材料到學校，但沒有幾天就全部載回也沒有請款」等語明確，原審判決均有資料。
（二）被上訴人雖然曾因請領工程款問題，將被上訴人公司之苗栗縣後龍鎮農會帳戶存摺及印鑑章等交給林保豐，且系爭承攬契約簽定當時，上開物件並持續由林保豐持有中。惟被上訴人並未授權林保豐挪作他用，系爭承攬契約書所蓋之被上訴人公司大小章，均非由本公司人員簽署及蓋印，更與被上訴人在投標大山國小工程之投標單上所蓋用之印文非同一種，此外，發票章亦不是被上訴人公司之印章，而是林保豐盜刻之印章，被上訴人均已否認其真正。上訴人應證明被上訴人有授權他人使用上開印文，簽訂系爭外牆塗裝之承攬契約，以實其說。又林保豐利用被上訴人公司前開所述之印鑑章等物件領取工程款後，並未再交予被上訴人等情，為林保豐於臺灣苗栗地方法院98年度自字第4 號偽造文書刑事案件99年4月29日準備程序中所不爭執
，有筆錄附卷為憑。準此，與上訴人公司簽訂承攬契約者並非被上訴人公司之人員至明。且系爭承攬契約也是上訴人與第三人蘇雲源簽定，契約書上所謂被上訴人公司之大小章亦為蘇雲源所蓋用，上訴人明知被上訴人的法定代理人為沈圻宏，卻仍然與第三人蘇雲源簽約，甚至不清楚蘇雲源是否為被上訴人之員工、有無經被上訴人之授權等節，其等簽約過程顯然可疑。而根據最高法院70年臺上字第657號判例可知，現今社會中，單純交付印章之事實，尚
未可認已達使相對人正當可信賴有受權之程度。是縱使上訴人以交付印鑑為由，主張被上訴人應負表見代理責任，亦不可採信。退步言之，縱認系爭承攬契約書印章確屬真正無誤，亦不得因此認定被上訴人確有授與林保豐等人簽定系爭外牆塗裝承攬契約之代理權。更何況，上訴人於原審98年4月2日庭訊時，也已自承系爭工程是向沅本營造有限公司之林保豐承包，並經林保豐開具華南銀行苗栗分行羅春梅名義發票號碼XC0000000、面額136,500元及發票號碼XC0000000、面額136,500元，共計273,000元兌領訖無
誤，亦即該工程款系由林保豐付訖，故本件外牆塗裝之承攬工程並非被上訴人公司發包給上訴人公司無誤，與被上訴人無相干涉。
（三）承上，上訴人固主張其開立之統一發票，均列被上訴人為買受人，且由被上訴人持之報稅核銷等情。然而，上訴人所領取之273,000元工程報酬，是由林保豐交付以羅春梅
名義簽發之付款人華南銀行苗栗分行支票兌現付款，上訴人開立之統一發票亦是交付予林保豐收受等情，均為上訴人所自承，前亦已敘明（見原審98年4月2日、同年4月28
日筆錄）。而此種情況乃屬於「工程再轉包」之業界一般實務慣例，並非等同於上訴人與被上訴人間是直接承包關係。亦即，次承攬人要求其交易對象逕以原始承攬人為買受人開立統一發票，資為次承攬人向原始承攬人領取轉包工程款之用，並供作原始承攬人報稅核帳、節稅之憑證，此種跳開發票之情事，乃商場交易上常有現象，並為眾所皆知之事實，屬契約成立後之履行行為。因此不能僅以上開所述情況，即認定統一發票買受人欄上所記載之買受人，與開立該統一發票者間有直接之契約關係。況如前所述，本件被上訴人係依其與林保豐間之約定，由林保豐處收受統一發票，此據前述林保豐開具之同意書在卷為憑，是上訴人徒以被上訴人使用其開立之統一發票報稅，而據以認定兩造間存有承攬契約關係，即無可採。又若認上訴人主張有理由，惟該工程合約書立約日是97年5月22日，上
訴人在短短4天內即開立97年5月26日金額274,260元之發
票報領工程款，未免可疑。而且上訴人還表示於97年7月4日已收之273,000元為工程訂金，均與工程慣例實作實算
、或依進度請款、或該合約所約定之訂金50％現金給付不符，足證該工程合約書係虛偽甚明。
（四）大山國民小學檢送本院之大山國小整體施工計畫書第一章，關於被上訴人公司組織表固然列林保豐為總經理暨工地負責人，惟如前所述，上訴人自承系爭工程是向沅本營造有限公司之林保豐承包，系爭承攬契約也是由上訴人與第三人蘇雲源簽定，綜觀系爭承攬契約從磋商、簽定，到工程報酬給付、發票交付等過程，均由蘇雲源、林保豐負責與上訴人接洽，絲毫未見被上訴人之參與，上訴人自始知悉該等人並非以代理或代表被上訴人進行磋商、簽定系爭契約，且簽定系爭承攬契約前，上訴人未曾閱覽過大山國小整體施工計畫書，亦為其所自承（見本院99年6月1日筆錄），上訴人自無從因此文件記載而生信賴關係。從而，上訴人主張是被上訴人與其簽定系爭承攬契約、或稱是被上訴人公司授權林保豐以代理人之身分簽定契約並施工云云，均難信為真實，上訴人主張被上訴人為系爭承攬契約之當事人，難以採信。
（五）至於上訴人主張被上訴人係借牌予林保豐進行大山國民小學校舍整建工程，並由林保豐自負盈虧全權負責云云，且舉出羅春梅、余守斌、林保豐等人在上開刑事案卷之筆錄為證，惟不論該等人為脫免林保豐之偽造文書罪嫌，所為偏坦林保豐之證述，不可採信外，上訴人之法定代理人賴俊岦在臺灣雲林地方法院檢察署偵辦案件中，曾傳訊林保豐聘請之陳姓工地主任作證，筆錄內容中亦曾提到，在他任職施工期間不認識上訴人公司及其負責人賴俊岦，也沒有他施工的紀錄等語，足證上訴人自始至終均未施作外牆之油漆工程，被上訴人曾於100年5月17日辯論程序中，請求法院傳訊上訴人之負責人賴俊岦及傳訊林保豐作證，就其於臺灣雲林地方法院檢察署之筆錄，及施工或向林保豐請款之真相，為上訴人自己作最有利之辯白或對質說明。然上訴人之負責人竟然不敢以證人身分與林保豐作對自己最有利作證。由此可證實上訴人之合約書係偽造，其提出本案給付工程款之請求均非事實，則上訴人自無由向被上訴人請求給付工程款甚明。從而，原審判決並無不當。爰聲明：上訴駁回。
參、原審判決認就契約之當事人，認系爭承攬契約從磋商、簽定，到工程報酬給付、發票交付等過程，均由蘇雲源、林保豐負責與上訴人公司接洽，而未見被上訴人公司之參與，故難認被上訴人公司為系爭承攬契約之當事人，且本件被上訴人公司曾因請領工程款問題而交付林保豐苗栗縣後龍鎮農會帳戶印鑑章，故認系爭承攬契約書印章縱屬真正，亦不足以認定被上訴人確有授與林保豐等人簽定系爭承攬契約之代理權，駁回上訴人之請求。上訴人上訴聲明不服，認林保豐為被上訴人公司之經理，且被上訴人公司與林保豐間，係借牌關係，故林保豐係經被上訴人公司授權之人等語。
肆、兩造不爭執事項（採為判決之基礎）
一、投標單上投標廠商之「弘泰營造工程股份有限公司」及「沈圻宏」印章真正。（詳原審卷第54頁）。
二、本件被上訴人公司只有一副經濟部登記的大小章。
三、與大山國小簽訂工程是經被上訴人公司同意。
四、被上訴人公司曾經交付林保豐後龍農會的印鑑章。
五、本件施工過程中被上訴人訴代、陳圻宏、蘇進家曾經去過工地現場。
六、被上訴人公司在九十七年二月知悉弘泰公司承包本件系爭工程。
七、大山國小之工程款撥至被告公司位於後龍農會之帳戶。
伍、法院之判斷：
一、本件經兩造協議整理爭點為：（一）契約書上「弘泰營造工程股份有限公司」及「沈圻宏」印章是否為真正。（二）原證一契約書契約書、廠商報價單、統一發票之統一發票章是否為真正？（三）本件施工過程中被上訴人是否派人前去看施工過程？（四）大山國小之工程款撥至被上訴人公司位於後龍農會之帳戶由何人領走？（五）被上訴人公司是否曾經收取上訴人公司九十七年五月二十六日的統一發票？（六）上訴人公司是否依約履行？（七）上訴人公司在大山國小的工程是否全部施工完畢並經驗收？其中，爭點（一）至（五）所涉爭點其實為同一爭點，均涉及「被上訴人公司是否授權林保豐締結本件契約」？換言之，林保豐以被上訴人公司名義締約，究係屬「有權代理」或「無權代理」或「表見代理」？之爭點。以下分析之。
（一）就爭點（一）（二）部分，雖於本院100年7月12日準備程序整理爭點時，被上訴人改稱就該等文書之真正予以爭執，惟查，被上訴人曾於本院準備程序謂「標單上國小的標單是被上訴人公司的章沒錯，至於與上訴人訂立契約的章也是被上訴人公司的章沒有錯，是盜蓋被上訴人用在銀行領款用的章。但是同一份契約書上的發票章就不是被上訴人公司的章，是林保豐盜刻的印章。」等語（參本院卷一，第38頁反面），且證人沈圻宏於本院準備程序中亦證稱：大山國小工程，是林保豐與我們公司合作去做的（上訴人訴訟代理人問：你剛剛說全權授權林保豐去做？）證人答：是的等情（本院卷一，第60頁）故堪認兩造間所訂立之契約書中，上訴人公司之印章，確屬真正。且證人沈圻宏之證言，亦顯示本件確實被上訴人公司有授權林保豐簽立本件契約。
（二）復「按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任。」，最高法院86年度臺上字第717號判決意旨參照。是以，被上訴人公司
辯稱印章為真正，但遭林保豐盜蓋於被上訴人用在銀行領款用之印章等詞，自應由被上訴人公司就「盜蓋」乙節負舉證之責。然查，證人沈圻宏既已證述被上訴人公司「全權授權」林保豐為本件工程，且證人沈圻宏亦證述該印章迄工程結束後，均未交還被上訴人公司，且被上訴人公司之印章及存摺均交給林保豐，而沒有告知林保豐做什麼等語，有卷附筆錄可參（本院卷一，第59頁反面），又證人蘇家進於本院準備程序亦證稱被上訴人公司確實有同意施作大山國小之工程等語（參本院卷一，第62頁反面），且觀本件兩造契約書之訂立，亦在被上訴人公司已得標大山國小工程之後。是以，顯然林保豐係基於被上訴人公司同意之授權，始將被上訴人公司之印章、存摺用以開立後龍農會帳戶，並以該帳戶處理大山國小工程之撥款帳戶，故從卷內資料以觀，非但無法證明係「盜蓋」，甚至已足認定係經被上訴人公司「授權」為之。
（三）另就爭點（二）及爭點（五）部分，被上訴人於本院時改稱就統一發票之真正及是否收取乙節為爭執，然查，上訴人所開立之統一發票，均以被上訴人為買受人，且由被上訴人公司持以申報進項扣抵，有卷內97年5月26日之統一
發票為證，且為被上訴人於原審時即已不爭執。雖被上訴人公司於本院時翻異其詞，然按跳開發票涉及逃漏稅捐，出售貨物及勞務之人開立發票給買受人，由買受人據以申報營業稅及計繳營利事業所得稅係屬正常狀態，自不能偶有跳開發票即視為營造業之常態，故上揭統一發票，既經被上訴人公司持以申報進項扣抵，顯然被上訴人公司於締約之前，即已概括授權林保豐以被上訴人公司名義對外締結系爭工程契約，自應受其拘束。
（四）另林保豐於本院準備程序中，經傳喚均未到，然查林保豐於另案（即臺灣苗栗地方法院98年度自字第4號刑事案件
，下稱前揭刑案）坦承系爭工程之工程款項請領、發票製作等事項，於承包起以迄完工止，均由林保豐持被上訴人公司所交付之弘泰公司發票章製作發票後向大山國小行使而請領工程款項，並將請領之款項用以支付工程原物料、其他承包商之費用，另蘇進家、余守斌於前揭刑案中，均證述本件工程，確實係由被上訴人公司借牌予林保豐承包系爭工程；且證人黃世直於前揭刑案審理時亦證述：林保豐負責系爭工程現場施工，全部事務都由其負責，包括找其他下包、油漆等，就是全面負責系爭工程全部2000萬的事務等語，且余守斌於該案亦證述，於營造業界借牌的慣例，通常出借人會把存摺、印章交給借牌人去運作工程，因為借牌的資金都由借牌人出，出借人只提供公司名義，其不參與工程也不參與資金運作，亦不負責工程的盈餘或虧損，只純粹佔一定比例的利潤等語，均經本院調閱前揭刑事案卷經核屬實，故本件被上訴人公司交付印章、存摺於林保豐，供林保豐持之開立後龍農會帳戶，及被上訴人公司一再指稱是由林保豐全權處理等情節，兩相對造，本件情節確實符合營造業借牌之慣例。故本件被上訴人公司既借牌於林保豐，自係允許林保豐以被上訴人公司之名義對外締約，否則一方面同意借牌，他方面又否認林保豐以被上訴人公司名義對外締約之效力，則顯然與「借牌」之本質矛盾。益徵林保豐之締約，確係基於被上訴人公司之授權為之，自屬有權代理。
（五）綜上所述，就兩造契約之締結，由卷內資料綜合判斷，確係經上訴人公司授權林保豐為契約之締結，係屬「有權代理」，依民法第103條之規定，效力自及於本件兩造之間
自明。故被上訴人辯稱，實無足採。
（六）至於爭點（六）（七）部分，涉及上訴人公司是否依約履行本件工程合約。就此部分，因系爭大山國小之工程款已全數撥至被告公司位於後龍農會之帳戶乙節，既為兩造所不爭執，而上訴人公司係被上訴人公司就系爭大山國小工程之下包廠商，而業主即大山國小既已將工程款發放予被上訴人公司，應可認該工程已履行完畢，此外，被上訴人復無提出其他證據，足以反證上訴人公司未依約履行工程之證據，本院認此部分辯解，被上訴人公司舉證尚有不足，不值採信。
（七）綜上所述，本件兩造間之契約，係林保豐「有權代理」被上訴人公司為契約之締結，而被上訴人公司復無法善盡其舉證責任以證明上訴人公司有未依約履行之情事，故上訴人起訴請求被上訴人公司應付工程款乙節，即有理由。
二、綜上所述，本件上訴人公司依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人346,316元及自原審起訴狀送達翌日即98
年3月18日起至清償日止按約定利率年息5%計算之利息，為
有理由，應予准許。原審以被上訴人與上訴人間不成立表見代理，而認兩造間未成立工程契約，駁回上訴人之請求，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
三、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第386條、第
436 條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 16 日民事第二庭審判長法 官 王 銘
法 官 鍾啟煒
法 官 林慶郎
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 9 月 16 日書記官 王淑燕