臺灣臺中地方法院99年度簡上字第151號

臺灣臺中地方法院民事判決　99年度簡上字第151號

上訴人

松泰飲料股份有限公司

法定代理人

張建章

訴訟代理人

黃士哲律師

訴訟代理人

許桂挺律師

被上訴人

佑錩實業股份有限公司

法定代理人

蕭哲俊

訴訟代理人

趙惠如律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月9日本院98年度簡字第30號第一審判決提起上訴，本院於民國99年11月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；其有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條、第175條分別定有明文。本件上訴人之法定代理人，於民國99年10月7日由許慶珍變更為張建章，有其提出之聲明承受訴訟狀及公司變更登記表影本1份在卷可稽，經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人部分：

㈠上訴人原審起訴主張：

⒈上訴人為飲料及酒品之經銷商，被上訴人則為各類酒品之盤商。兩造交易情形為被上訴人先行將其欲推廣之酒類交由上訴人寄售，上訴人並應先預付部分貨款予被上訴人，再視市場反應，若銷售狀況良好，再由上訴人追訂產品；若銷售狀況不佳，則被上訴人應無條件接受上訴人退貨，於退貨時被上訴人則應將前自上訴人所收取之預付款於扣除上訴人已售出產品之貨款後，返還予上訴人，兩造間為寄售與買賣之混合契約。97年3月至12月間，被上訴人共交付價款總值2,020,800元之各類高梁酒產品予上訴人寄售，上訴人已預付1,647,000元，嗣後因高梁酒類產品銷售狀況不佳，上訴人乃多次退貨予被上訴人公司，退貨之價款共1,535,555元（包含被上訴人自認價款值1,162,060元之退貨外，另包括自97年4月1日起至97年11月27日止由被上訴人公司雲嘉區駐區經理張金陵與上訴人間之7次退貨，已分別由張金陵本人提領貨品5次、被上訴人公司在雲嘉地區之酒促小組許雅莉提領貨品1次、及上訴人代送至嘉義酒廠曾明宗處1次），兩造於97年12月25日結算時，被上訴人尚應返還上訴人預付款1,161,755元（預付款1,647,000元-銷貨款485,245元《交付款2,020,800元-退貨款153,555元=銷貨款485,245元》=1,161,755元），然被上訴人僅返還662,260元，尚有499,495元未給付。

⒉兩造交易期間，舉凡商品價格之認定，是否容許退貨，及進退貨之聯繫，均係由被上訴人公司雲嘉區駐區業務經理張金陵代表被上訴人公司，其中退貨時亦由張金陵通知上訴人前來取貨者為何人，上訴人即依其通知記載取貨者之名稱於客戶名稱處，故張金陵所收取上訴人之退貨其效力直接發生於兩造間。而張金陵與上訴人間之約定，於張金陵離職前，被上訴人亦未向上訴人表示未授予其代理權，亦或對張金陵之經理權限有何限制或變更，是張金陵若無權代表被上訴人公司，則依民法第169條規定，被上訴人亦應就張金陵之行為負表見代理之本人責任。

⒊又張金陵為被上訴人公司之人員，其受僱於被上訴人公司，倘其確未經被上訴人同意，卻以利用兩造之寄售關係，以被上訴人公司名義向上訴人詐騙貨物，張金陵自屬故意侵害上訴人公司之行為，被上訴人公司依民法第188條規定，應就上訴人之損害負連帶責任。再依證人陳宏基之證詞，張金陵任職被上訴人公司期間，尚有介紹消費者（嘉義酒廠）予上訴人，並代上訴人收受貨款，惟張金陵竟侵吞消費者應給付上訴人之貨款，則因與張金陵執行其業務經理職務有關，依民法第188條規定，被上訴人公司亦應負連帶責任。

⒋爰依兩造間之契約關係，表見代理及侵權行為法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人給付未付之款項。並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人499,495元，及自起訴狀繕本送達翌日（98年8月7日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。

㈡上訴人於本院補充陳述：

⒈被上訴人始終否認上訴人憑原證1之7紙送（退）貨單所主張之退貨事實及其價額，顯見被上訴人自認上訴人已退貨之總值1,162,060元之產品，與上訴人起訴請求之原證1之7紙送（退）貨單之貨款373,495元，係分屬二事。

⒉證人陳宏基雖原為上訴人之經理，然因偽造文書虧空公款遭上訴人解職，上訴人並因此對陳宏基提起偽造文書及背信罪等刑事告訴，業經台灣雲林地方法院檢察署檢察官以98年偵字第3887提起公訴，是證人陳宏基所為之證詞自對上訴人不利。且上訴人交付予被上証人之貨款1,647,000元，係以預付之方式，於97年3月13日及同年4月16日分別交付1,038,000元及609,000元，然證人陳宏基卻稱「退貨金額會從下一次進貨金扣除，所以原告公司開給被告公司之支票都有先將退貨金額扣除，而自97年10月下旬原告公司才辦理直接退貨」等語，與事實不符，因上訴人給付之貨款既於退貨之前，如何能夠有「原告公司開給被告公司之支票都有先將退貨金額扣除」之事？縱認退貨金額會再從下次進貨金額扣除（上訴人否認），則上訴人既自97年4月30日後即未再自被上訴人處進貨，是97年5月9日、同年8月8日、11月11日、11月27日5次退貨，應如何「自下次進貨金扣除」？

⒊張金陵係有權代理被上訴人公司與上訴人洽辦退貨事宜。本件兩造交易之肇始，係由被上訴人公司總經理向上人公司當時之經理陳宏基表示被上訴人公司雲嘉區之業務由張金陵全權負責，而事實上兩造交易期間，舉凡商品價格之認定，是否許退貨及進退貨之聯繫，亦均由被上訴人雲嘉區駐區經理張金陵對外代表被上訴人公司與上訴人為之。其中退貨事宜處理流程，係由上訴人向張金陵聯絡，俟張金陵通知上訴人前來收取退貨者為何人，上訴人即依其通知記載取貨者之名稱於客戶名稱處，而於張金陵離職前，被上訴人從未向上訴人表示未授予其代理權，抑或對張金陵之經理權有何限制或變更，故張金陵所收取上訴人之退貨，其效力直接發生於上訴人與被上訴人間，此亦有陳宏基於99年2月9日於原審之證述可證。倘張金陵無權代表向上訴人領取退貨，被上訴人亦應就張金陵之行為負表見代理之本人責任。

⒋又張金陵當時係被上訴人公司之人員，受僱於被上訴人，倘其確未經被上訴人同意，卻利用兩造之寄售關係，以被上訴人名義向上訴人詐取貨物，則張金陵之該等行為，亦屬對上訴人公司之侵權行為，是被上訴人依民法第188條規定，亦應就上訴人因此所受之損害，負連帶賠償責任。

二、被上訴人部分：

㈠被上訴人於原審之辯稱：

⒈被上訴人公司之退貨程序，係業務或廠商向被上訴人公司表示欲退貨，於被上訴人公司向廠商確認退貨原因後，經主管認可，被上訴人公司方指派公司司機至廠商處收取退貨，並由廠商開立折讓單，由被上訴人公司蓋印後完成退貨程序。本件兩造交易期間，上訴人曾依前開程序退貨予被上訴人，其價款值1,162,060元，至於逾此金額退貨給張金陵部分，被上訴人否認之，且上訴人所提出送（退）貨單，均係上訴人自行填載，未與被上訴人公司確認，其上所載客戶名稱，僅有一紙係記載「佑錩」，其餘均非被上訴人公司，而該紙「佑錩」之送貨單，亦非由被上訴人公司員工簽收，足見該等送貨單與被上訴人公司無涉，且究係送貨或退貨或調貨，均有未明，自不能以上訴人自行製作之私文書，即向被上訴人公司請款，故上訴人應就其將貨退予張金陵之有利於己之事實負舉證責任。

⒉另證人陳宏基到庭證稱，97年10月下旬上訴人公司才開始辦理退貨，之前只有換貨，且換貨金額會從下一次進貨金額扣除，則上訴人主張於97年4月、5月、8月退貨，即有不實，且縱有換貨，換貨差額亦已沖銷，自不得再向被上訴人請求。

⒊上訴人提出之送（退）貨單，係上訴人與張金陵間之買賣行為，張金陵無論訂貨或收受貨物均係以其個人名義為之，非以被上訴人公司之名義，故張金陵並無代理被上訴人公司，既無代理行為，自亦不可能成立表見代理。

⒋上訴人與張金陵間之買賣行為，上訴人自應依買賣關係向張金陵請求，非屬侵權行為，上訴人請求被上訴人應依民法第188條規定負連帶損害賠償責任，亦屬不合。

⒌聲明：⑴駁回上訴人之訴。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被上訴人於本院補充陳述：

⒈上訴人於起訴狀載稱：「系爭款項係上訴人退貨予被上訴人…云云」，嗣後又稱編號1至7之單據，為張金陵本人或其囑託之人自上訴人處領取退貨而簽收者…云云，上訴人主張前後不一，應就其請求之原因負舉證責任，否則其空言主張，於法自屬不合。且不能僅因張金陵係受僱於被上訴人公司，即要求被上訴人負擔系爭款項。又上訴人就證人陳宏基之證詞於原審表示沒有意見，卻又再爭執證人證詞之證明力，於法顯屬不合，亦見上訴人就其主張之事實，未盡舉證責任至明。

⒉證人陳宏基證稱兩造開始於97年10月下旬才有退貨事宜，而上訴人所提之原證1有多筆送貨單均係於97年4、5月及8月間，顯見原證1之送貨單與上訴人所主張之退貨無涉。惟若有退貨情形，則兩造會帳後，自會開立折讓單據，再就退換貨之金額互為找補，故證人所證退貨的金額從下一次進貨的金額中扣除，其所指應係書面之加減帳，而非開立貨款支票。另原證1客戶名稱嘉義酒廠部分，其買賣關係存在於上訴人與嘉義酒廠間，與被上訴人無涉。又原證1之7紙單據，除送嘉義酒廠外，均係張金陵以個人名義與上訴人公司之交易行為，自不應由被上訴人公司負擔。又張金陵任職被上訴人公司期間為96年10月至97年11月30日，原審被證1之銷退單4紙，分別為97年6月26日、97年8月12日、97年8月18日、97年12 月25日，其中3筆張金陵均還任職被上訴人公司處，茍如上訴人所主張，上訴人亦應將貨退予張金陵，為何係退予被上訴人公司？顯見，上訴人主張不實。並聲明：上訴駁回。

三、本件第一審對於上訴人之請求，判決上訴人一部勝訴、一部敗訴，並依職權宣告假執行；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院聲明為：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人373,495元。㈢第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：駁回上訴；第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：

㈠兩造交易情形，係由被上訴人先行將其欲推廣之酒類交由上訴人寄售，上訴人並應先預付部分貨款予被上訴人，再視市場反應，若銷售狀況良好，再由上訴人追訂產品；若銷售狀況不佳，則被上訴人應無條件接受上訴人退貨，於此情形，被上訴人則應將前自上訴人所收取之預付款於扣除上訴人已出售產品之貨款後，返還予上訴人。

㈡97年3月至12月間，被上訴人共交付價款值2,020,800元之各類高梁酒產品予上訴人寄售，上訴人已預付1,647,000元。嗣後經結算，被上訴人已返還上訴人662,260元預付款。而於本院審理中，被上訴人並自認上訴人已退還價款值1,162,060元之產品。

㈢上訴人分別於97年7月31日、8月29日、10月27日及12月25日開立之折讓證明單，業經上訴人核對無誤後蓋印確認。

五、得心證之理由：本件兩造爭執在於97年3月至12月兩造交易期間，上訴人退還被上訴人產品之價款合計總值為何？即被上訴人自認價款值1,162,060元之退貨外，上訴人有無另退還價款值373,495元之產品予被上訴人？

㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例意旨參照，又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項亦定有明文，本件97年3月至12月間兩造交易期間，被上訴人共交付價款值2,020,800元之各類高梁酒產品予上訴人寄售，上訴人已預付1,647,000元。嗣後經結算，被上訴人已返還上訴人662,260元預付款等情，為兩造所不爭執，堪信為真。上訴人又主張，其已退還價款值1,535,555元之產品予被上訴人等語，惟被上訴人僅自認其中價款值1,162,060元之產品，其餘價款值373,495元之產品則否認有退貨之事實，則上訴人就其已退還被上訴人價款值1,162,060元產品之事實，雖無庸舉證，然就被上訴人所否認上訴人另有退還價款值373,495元之產品之事實，自應負舉證責任。

㈡本件上訴人固提出原證1之送（退）貨單7紙為證，惟查：

⑴上訴人所提之原證1送（退）貨單7紙，已為被上訴人以該送(退)貨單均係上訴人片面製作，而否認其真正。再觀上訴人所提出原證1送（退）貨單7紙，均為上訴人自行填載，有6紙之客戶名稱分別記載「臺灣高梁張先生」「嘉義酒廠曾明宗先生」、「台酒張先生」、「張金陵」，均非被上訴人公司，簽收人除1紙嘉義酒廠外均為張金陵，且均為送貨單，亦未有退貨之字樣；而其中1紙客戶名稱載「佑倡」之送貨單，其上簽收之「許雅莉」被上訴人亦否認為其公司員工，本院自難以該等送貨單即遽認與被上訴人公司有關；況被上訴人辯稱如為廠商退貨程序係業務或廠商向被上訴人表示欲退貨，於被上訴人向廠商確認退貨原因後，經主管認可，被上訴人方指派公司司機至廠商處收取退貨，並由廠商開立折讓單，由被上訴人蓋印後完成退貨程序，而上訴人退貨予被上訴人，均由被上訴人指派公司司機姚昇憶至上訴人處載貨，上訴人亦開立折讓單予被上訴人，被上訴人亦蓋印完成退貨程序等情，有被上訴人提出之被證1載有銷退金額之送貨單2紙、銷退單2紙，及上訴人所提之原證7折讓單附卷可證，而依上訴人所提之原證1送（退）貨單7紙所載，究係送貨或退貨或調貨，均有未明，本院自難以上訴人自行製作且為被上訴人否認之私文書，即認上訴人確已另退還價款值373,495元之貨予張金陵，故上訴人仍應就其將貨退予張金陵之有利於己之事實負舉證責任。

⑵又依上訴人於原審聲請傳訊之證人陳宏基雖證稱，上訴人公司從97年4月起即有辦理換貨即先退貨再進貨，都是與張金陵接洽，且由張金陵或其指定之人前來載貨，並簽立退貨單，退貨金額會從下一次進貨金額扣除，所以上訴人公司開給被上訴人公司之支票都有先將退貨金額扣除，而自97年10月下旬上訴人公司才辦理直接退貨等語（詳原審99年2月9日言詞辯論筆錄），惟依原證1之7紙送（退）貨單中，有4紙送貨單所載日期分別為97年4月1日、4月11日、5月9日、8月8日，與證人所述自97年10月辦理退貨云云已不相符，縱認屬換貨性質，即所退產品價額會從下一次進貨價額中扣除，而退貨金額既已抵銷，上訴人自不得再以其前有退貨，請求被上訴人返還預付款；是本院亦難依證人所述，即認上訴人原證1之7紙送（退）貨單確為上訴人退還價款值373,495元之貨。

⑶又原證1之送貨單，如確為上訴人所主張之退貨單據，其退貨日期分別為97年4月、5月、8月、11月，上訴人於原證2之折讓單據所開立日期為97年7月、8月及12月，並未將原證1之退貨金額併入折讓單據開立，而僅就與被上訴人公司確認不爭執之退貨明細開立折讓單，雖上訴人主張因被上訴人不承認原證1所示之退貨項目及金額，上訴人自不能開立折讓單與被上訴人云云，為若果如此，則原證1中97年4月、5月之折讓單既已遭被上訴人否認，而無法開立於原證2之97年7月折讓單中，何以上訴人於97年8月及11月仍將貨品退貨予不被被上訴人承認之張金陵？此實與常情有違，是上訴人主張原證1之7紙送貨單為退與上訴人之貨云云，自難採信。

㈢依上所述，上訴人所提原證1之送（退）貨單7紙及證人陳宏基所證，均未能證明上訴人所主張於被上訴人自認退貨之外，尚有退還價款值373,495元之產品予被上訴人之有利於己事實確屬真實，此外，上訴人復未能再提出其他積極證據以實其說，是上訴人所為上開主張，尚無可採，則其依兩造間之契約關係，表見代理及侵權行為法律關係，請求被上訴人給付373,495元，於法自屬無據。至於上訴人另主張張金陵任職被上訴人公司期間，侵占消費者應給付上訴人之貨款，屬張金陵執行其業務經理職務有關，依民法第188條規定，被上訴人亦應負連帶責任云云，惟為被上訴人所否認，且上訴人又未能舉證以實其說，則上訴人此部分主張，亦難遽為憑採。

㈣綜上所述，上訴人主張其已退還價款值1,535,555元之產品予被上訴人，除因被上訴人自認價款值1,162,060元之產品，而無庸舉證，應為可採外，其餘主張，則因乏證據證明，難以採信。再者，如前所述，被上訴人共交付價款值2,020,800元之產品予上訴人，上訴人既已退還價款值1,162,060元之產品，則被上訴人實際交付之產品價款值858,740元（計算式：2,020,800－1,162,060＝858,740）；又上訴人已預付1,647,000元予被上訴人，而被上訴人已返還上訴人662,260元，故上訴人實際交付被上訴人984,740元（計算式：1,647,000－662,260＝984,740）。準此，被上訴人尚應返還上訴人預付款126,000元（計算式：984,740－858,740＝126,000）。從而，上訴人本於兩造契約關係，請求被上訴人給付12,600元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，本件原審判決駁回上訴人逾上開範圍之請求，並無違誤。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決所得之心證及結果不生影響，爰不另一一述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。