臺灣臺中地方法院99年度醫字第15號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 31 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　99年度醫字第15號原　　　告　李吉隆
訴訟代理人　江彩華
何志揚律師
被　　　告　黃喜南
訴訟代理人　林宜慶律師
莊晏詞
游彥城
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國100年5月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣貳萬零肆佰伍拾肆元由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告為訴外人志誠鑄造廠股份有限公司之員工，於民國(下
同)97年11月14日晚間，因工作時成品滑落撞擊右腳小腿前
方並壓在腳踝關節處，造成右腳內踝骨折，經送往台新醫院急診，經當時診治醫師即訴外人郭溪泉診斷後建議先以石膏固定，如果要開刀治療必須等待隔日才有時間，原告家屬擔心延誤病情，遂轉診至被告服務之私立中山醫學大學附設醫院(下稱中山醫院)急診，被告明知上情且知悉原告右腳骨折處上方有曾經燙傷之傷口，年事甚高已屆69歲高齡，傷口不易癒合，如施以開刀外科手術恐發生感染、甚至有截肢之風險，竟在施行開刀手術前未對原告及陪同之原告之妻即訴外人江彩華進行上開風險告知(原告倘知悉
有截肢之風險，絕無可能同意進行開刀手術)，應注意亦無
不能注意之情形，仍於97年11月15日上午3時冒險施作開放
性內固定手術－兩側鋼釘固定，造成原告於97年11月20日發生手術後傷口紅腫、97年11月24日開始發燒傷口腫痛，被告遲至97年11月25日始開始施作細菌培養及施打消炎針劑。又被告忽略原告上開骨折處周圍另有陳舊燙傷之傷口，及小腿上方更有擦傷之傷口，並未同時消炎治療，造成原告右腿從膝蓋骨以下整隻小腿紅腫腫脹，幾乎接近蜂窩性組織炎，經原告家屬請護士通知被告處理，護士竟稱要等隔日被告上班時再開藥，住院醫師更遲近2小時翻書後才
開給原告金黴素眼膏塗抹治療，另經同醫院傷口特別科醫師即訴外人鄭文昌建議進行高壓氧治療(HBO)，原告家屬始
請求被告會診傷口特別科醫師進行高壓氧治療(HBO)，竟遭
被告拒絕，遲至97年12月4日仍堅持稱需要再施作1次開刀清創手術，經原告請教訴外人鄭文昌醫師建議，如要第2次
開刀時必須將原來固定鋼釘取出才能長肉，否則繼續感染踝關節會爛掉，甚至整隻腳要鋸掉，被告仍拒絕開立會診單，事後雖開立會診單，仍堅稱如要施作高壓氧治療不能讓該科室醫生敷藥，一直拖延至97年12月11日原告病情惡化無法收拾時，方同意由訴外人鄭文昌醫師進行高壓氧治療敷藥，且同意讓原告會診中醫師，但因被告延誤治療造成原告傷口無端惡化，差點就要截肢(此部分有照片可證)。被告復於原告家屬申請影印病歷時修改病歷，例如當時原告及配偶江彩華簽署之手術同意書均為空白，事後原告申請影印時竟遭被告偽填「不癒合、感染」等字樣。
2、按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，而醫療法第63條第1項前段規定，醫院實施手術
時，醫師應於病人或其配偶、親屬或關係人簽具手術同意書及麻醉同意書前，向其說明手術原因，手術成功率或可能能發生之併發症及危險，旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。原告受有前開傷害後即不斷尋求與被告及中山醫院進行調解，除中山醫院已於99年1月11日與原告
成立調解同意賠償新台幣(下同)6萬元外，被告根本不願賠
償，然被告既已知悉原告係從台新醫院轉診至中山醫院急診，亦有診斷證明書記載建議以石膏方式固定，並無急需開刀之必要，竟貿然以開刀手術進行治療，且未善盡風險告知之義務，顯有醫療上之疏失，造成原告因右側踝部骨折術後右側踝部腫脹及關節活動受限，迄今為止仍無法工作必須接受後續復健治療。爰依民法第184條第1項、第2項
、第193條第1項及第195條第1項等規定請求被告賠償所受之損害：
(1)支出醫療及增加生活上需要費用：
截至98年1月22日止已支出醫療費用共198985元。
(2)減少勞動能力損害：
原告所受傷害依據99年4月28日中山醫院開具診斷證明書記
載：「右側踝部骨折術後右側踝部腫脹及關節活動度受限，於98年2月11日到本院門診及接受後續復健治療」，對照
勞工保險殘廢給付標準表第145項之「一下肢遺存運動障害
者」，屬第9級殘廢，喪失勞動能力53.83％。故依勞工保險局98年2月23日保給核字第098021027383號函認定，原告
受有職業傷病給付之事故當月起前6個月之平均日投保薪資
為1127.8元，再以事故發生時原告為69歲，計算至行政院內政部公布98年國人男子平均餘命為75.88歲止，尚有6年，依霍夫曼年利5％計算法扣除中間利息，則原告可請求金
額為113萬7553元【計算式：1127.8×365×53.83％×
5.00000000(6年霍夫曼係數)＝0000000】。
(3)精神慰撫金：
被告因重大過失致原告受有前揭嚴重之傷害，迄今仍須持續復建治療，且仍無法正常工作，尚需專人照護，造成原告精神上莫大之痛苦，斟酌原告所受之精神痛苦及兩造之資力、身分地位，爰先請求50萬元之精神賠償。
(4)以上金額合計為183萬6538元，扣除中山醫院賠償之60000元及勞工保險局核撥之職災傷病給付324806元後，被告仍應給付原告145萬1732元。
3、並聲明：(1)被告應給付原告145萬1732元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
(2)願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院(下稱
臺中榮總)99年11月17日中榮醫企字第0990020596號書函、
99年12月2日中榮醫企字第0990021692號書函等2次函覆鈞院內容(下稱臺中榮總鑑定意見)，認為被告處理原告骨折之情形並無違背醫療常規云云，然觀諸上開函文內容對於原告2次聲請調查證據書狀中之待鑑事項均未具體附具理由
說明，本件實有再送其他單位鑑定之必要。另臺中榮總函覆內容雖指稱原告之右腳外踝亦有骨折云云，惟依原告右腳Ｘ光片之顯像光碟，外踝紋路一模一樣，果真係原告於97年11月14日當時所受之骨折早已癒合。故原告認為被告對右腳外踝同時進行手術開刀，實無必要，且因被告研判錯誤開刀導致原告後來發生術後感染差點截肢，豈能謂無疏失？
2、原告當時僅右內踝骨折，被告祇開內側即可，且台新醫院郭溪泉醫師亦建議用石膏固定，更說明一般物品壓到不可能兩側同時骨折，除非車禍很大的撞擊。又從原告97年11月14日與98年3月18日拍攝之X光片右腳外踝紋路一模一樣，可證97年11月14日原告右腳外踝並未骨折，被告將原告右腳外踝錯開1刀，顯然有違醫療常規。此部分有必要將上
開Ｘ光片一併送鑑定即可查明。
3、被告另忽略原告右小腿上方有擦傷之傷口，並未擦藥消毒導致紅腫糜爛，結痂掉了至97年11月25日始貼上人工皮，且依據護士即訴外人林佳靜於97年11月28日護理紀錄記載，原告當時外踝傷口仍會流血且滲湯(是水色)，會不會有感染的情形等語，被告竟完全未發現，自有疏失。
4、原告右腳外踝骨折乃因94年5月間自高處跳下受傷所致，屬
舊傷，於案發當時已癒合，此從協和外科診所99年12月14日診斷證明書記載：「右膝挫傷併血膝及疑似右膝部外側脛骨骨折」可知，故被告抗辯稱原告右腳外踝於案發當時仍有骨折係不實在。
5、就臺中榮總100年1月10日中榮醫企字第1000000450號書函內容(下稱臺中榮總補充鑑定意見)，對於究竟被告採取開刀方式何以合乎現今醫療常規及合乎醫療水準，均未附具理由詳加說明，且對於原告質疑之右腳X光片之顯像光碟等
問題，亦隻字均未回應。原告右腳外踝骨折係於94年5月間
由高處跳下而受傷，依原告檢附協和外科診所出具之診斷證明書及病歷資料，其上記載：「右膝挫傷併血膝及疑似右膝部外側脛骨骨折」，所謂「脛」係指小腿，指腳到膝部位，當然包括右腳外踝，而原告該處骨折早已痊癒，與原告於97年11月14日所受傷害，並非臺中榮總100年1月10日函記載為2個完全不同之部位，故被告抗辯稱原告於97年
11月14日右腳外踝亦受傷骨折，顯然不實，且直接以原告提供97年11月14日與98年3月18日2次右腳X光片在投影燈前
比對即可知，右腳外踝紋路一模一樣，足證如原告右腳外踝於97年11月14日確有受傷，何以經過被告治療後其紋路仍一樣？另台新醫院郭溪泉醫師當時何以未發現，更未於診斷證明書上詳載？從而臺中榮總稱其判定方法並非依外踝之形狀云云，顯非事實。
6、原告住院期間曾要求被告會診傷口專科醫師，被告當時說：「不一定會通過。」，但到第三禮拜(21天)，被告當面告知原告之妻稱要開清創手術，當時原告之妻曾自行找高壓氧傷口門診專科之鄭文昌醫師，鄭醫師稱要請被告開會診單才敢處理等語，原告之妻遂請被告開會診單，被告居然在病床前破口大罵：「你從頭到尾都不尊重我，為什麼要會診？」由於被告延誤病情，原告之女親自推原告到鄭文昌醫師門診，再請被告開會診單，仍遭拒絕，迄至清創手術後數日被告才同意去高壓氧傷口門診(鐵釘拿掉，想通
了)，但僅同意原告照高壓氧，被告助理甚至在護理室大聲
交待不能給鄭文昌醫師敷藥，又拖幾天，被告用棉花沾傷口血水來聞聞看，將病人當白老鼠，對傷口外行該會診不會診，過很久才讓病人會診，錯過黃金時間延長病程，留下後遺症，讓原告受不必要痛苦下肢無力，致原告在中山醫院復興路分院需復健半年以上，造成身心痛苦，並演變成家庭經濟拮据，精神損傷。原告已提出被告前揭延誤治療時間之病歷資料作為依據，甚至提及要求會診遭被告拒絕等情形，臺中榮總100年1月10日函均未提及，僅泛稱由原開刀醫師決定傷口處理方式，因最了解前後過程，亦屬合理，顯然並未實施鑑定，祇是虛應故事而已。故臺中榮總100年1月10日函覆鑑定結果係避重就輕，對原告右腳大面積燙傷(包括右外踝)，急診開刀前該請皮膚科醫師會診等情形，該函文內容均未提及，既然鑑定單位臺中榮總自承：「原告所言，對病歷內容、說明書內容及時間有意見，應屬調查範圍，實非鑑定委員能力所及，不在鑑定範圍之內」，顯見臺中榮總並無鑑定能力，原告認為有必要再送其他單位鑑定。
7、原告因被告錯誤開刀及延誤消炎治療差點截肢，在台中市醫師公會調解時，訴外人高大成博士曾言原告情形不開刀比較好，且被告技術差，使患者受到嚴重痛苦，應賠償才合理等語。然被告絕不認錯更不賠償之老大心態，甚至中山醫院之出席代表在調解時更稱此例不可開，否則醫院此種案例太多會賠錢，更稱原告家屬既然已簽同意書所以祇有去告，「告贏了一百萬我給你」。倘開刀對象是被告父母他會開嗎？被告醫德醫術顯然欠佳，又編謊言誣衊原告家屬，存心不良，態度惡劣，毫無歉意，自傲自滿，應透過判決讓被告知道錯誤。
8、中山醫院醫療費用收據號碼0000000金額為17426元，而收據號碼0000000金額為25641元，2者金額不同，且原告在計
算醫療費用時已將99年4月8日退款金額扣除，故被告抗辯稱收據號碼0000000之單據應作廢，自屬不實。
9、原告訴訟代理人即原告之妻江彩華之陳述：
(1)被告於100年1月25日提出民事陳述意見狀內容均為「胡說」，因被告對原告之內外踝各開1刀，內踝用鐵釘、外踝用
鐵絲，於97年12月5日再次開刀清創時即取出鐵絲，可見
內外踝並無相互牽制關係，且取出鐵絲後亦不需再固定，被告並未說清楚開刀祇是用簡單之鐵絲，且彎曲不平整壓迫神經造成病人痛苦，可見被告判斷錯誤。
(2)被告病人會有多人感染，係因被告技術差又欠缺道德心，當時何不解釋皮下軟組織少、皮包骨會有危險及後遺症？原告事後請教專家才知道外踝微血管太少不宜開刀，可見被告欠缺誠信。又若因病人衛生習慣不佳造成感染，內踝可以如期痊癒，外踝卻有個別之差異？另據原告所知，經被告開刀造成感染之病人不計其數，當時2間病房即有5位以上之受害人，包括訴外人林文正、林水源、陳清烈等人。
(3)原告曾多次向中山醫院院長投書均無下文，亦多次向外陳情，在台中市衛生局調解時，中山醫院代表游彥城說：「6000元和解，那你去告，告贏一百萬給你」，現場有多人見證。另在台中市南區公所調解時，被告拒不出席，代表出席人員表示不能做決定，原告去醫院請教被告何時與原告和解，現場亦有護士與原告家人在場，中山醫院法務室有紀錄可查，但被告都在說謊。原告會提起訴訟，係因多位專家認為被告有醫療疏失。
(4)原告因右小腿受傷而前往中山醫院住院治療，原本可在「一般的情形下」穩定的恢復，但因被告之處置有明顯之「瑕疵」與「延誤」(一般人不到1個月即可出院，原告卻需住院治療2個多月)，使原告接受不需要之手術，延長病程，承受原本不需要之痛苦，影響日常生活及工作，身心受創。在醫療過程，中山醫院及被告仍堅持他們所謂之「醫學內行」，完全不尊重病人之基本人權，誣衊原告及原告家屬都是為了「錢」才告他們，每次調解會都態度傲慢，言語傷人之自尊，使原告及原告家屬深受侮辱與傷害，懇請鈞院依法判決為原告主持公道。
10、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院(下稱林口長庚醫院)100年3月17日(100)長庚院法字第0237號函覆鑑定意見(下稱林口長庚醫院鑑定意見)，並未針對被告對原告右腳內、
外踝均開刀是否有醫療過失出具鑑定意見，林口長庚醫院不敢得罪同行，對原告提出有利證據均未審酌，此從台新醫院出具之診斷證明書及主治醫師郭溪泉醫師所述：「祇需手術治療1側，不需內外踝皆手術」等語(患者遭受不必要之痛苦)，且原告右腳外踝既曾有燙傷，外踝皮膚受損，
若予以手術，則傷口將不易癒合之情事，被告知悉上情仍對原告右腳外踝多開1刀，且明知會發生術後感染猶堅持進
行手術，豈能謂無疏失？又原告之手術祇需進行內踝即可固定踝關節，外踝可不必手術。外踝處皮膚因燙傷受損，若進行手術，傷口將不易癒合，被告手術前即已知悉，仍進行手術，至術後外踝附近皮膚癒合不良、壞死，再予清瘡手術，造成原告多受不必要痛苦。且清創手術後，原告家屬希望即時會診傷口處理專科醫師，但被告不同意，至傷口未改善才會診，讓傷口癒合時間延長，增加患者更多痛苦，被告所為係過度醫療(多做不必要的手術)，在不適當地方手術(燙傷後之皮膚處，若非絕對必要，不適合進行
手術)，造成原告因病程延長，精神與肉體受更多痛苦，甚
至因此失去工作，經濟上蒙受很大的損失。
二、被告方面：
(一)一般病患到急診，若係轉院之患者，被告均會詢問家屬轉院原因？該院骨科醫師怎麼說？原告於97年11月14日因工作時機器壓傷而導致右踝內外踝骨折，原告之妻稱在台新醫院接受初步治療，該院醫師有建議開刀，若不開刀則需石膏固定，最後原告轉到中山醫院急診要求開刀治療。且依原告提出台新醫院護理紀錄記載家屬預轉院治療拒絕上石膏，足證原告係要求開刀始轉至中山醫院，否則其留在台新醫院接受石膏固定即可，何必馬上轉院？另從當天術前X光可知原告右踝內外踝均有骨折，台新醫院醫師祇寫
內踝骨折，可能是未看出、病人在轉院途中再一次受傷、外院X光品質不佳等諸多因素均有可能造成漏判。故針對
轉院患者，醫師常會在術前再照1次X光做進一步評估，以確定診斷。中山醫院乃醫學中心，所有手術均要經過手術醫師及麻醉科醫師作完整術前評估及解釋，若是高風險患者會進一步會診內科或其他科醫師作討論及評估，並不會在第一時間即替患者動手術。且骨折開刀與否，一切會視病患病況而定，若術前所有檢查均正常，麻醉科醫師評估認為麻醉風險在可接受範圍，才會替患者施行手術。原告主張手術前評估最好在術前2星期開始評估云云，事實上
對急診病人並不適用。
(二)原告住院當晚僅原告之妻1位家屬，在看X光片機前做術前解釋時，被告曾告知原告及其妻腳踝內外踝皆有骨折，外側並無移位，內側則有一點移位(minimaldisplaced)，建議可選擇保守治療，需石膏固定6週，每2週門診追蹤，若石膏固定期間骨折處發生擴大位移時再手術。但原告之妻當晚一直強調她很累，十幾個小時沒睡，且自台新醫院轉院，即要來大醫院開刀治療及住院，要求被告儘快幫原告安排手術治療，不要石膏固定，擔心腳踝經石膏包覆會有傷口潰爛情形而無法察覺。被告當晚亦強調手術有一定風險，例如傷口感染等並在同意書上載明清楚。因原告之妻表示很累，要求被告儘早安排，其知悉手術風險，被告亦提醒可與其他家屬討論，最後決定告訴急診科醫師即可。被告當時認為因腳踝經石膏包覆會有傷口潰爛情形而無法察覺，且手術治療可降低骨折不癒合之風險，亦可儘早開始腳踝之活動，復以原告右腳骨折係關節內骨折及內外踝骨折，亦符合手術適應症，故被告最後決定替原告施作手術治療，實無違反醫療常規之處。
(三)原告於97年11月24日因外側傷口出現紅腫而加開口服抗生素─Diclocin 2# QID，在一般腳踝骨折傷口週圍出現紅
腫，不一定要急著把傷口打開作細菌培養，因長時間局部壓迫腳踝傷口也會出現紅腫情形，有時口服抗生素或換藥加上不時變換姿勢便可改善。97年11月25日，原告高燒至39度，傷口疼痛及紅腫，故在外側傷口折一針作細菌培養,抽血驗CBC/DC,CRP,將口服抗生素改成針劑第1代頭孢菌
霉素(Cephadrin S-60)【CRP(發炎指數):13.9mg/dl,WBC(白血球):11320/mm3】，因細菌培養須1週才有報告，被告已在第一時間給與適當抗生素，並無延誤。又97年11月28日細菌培養報告為金黃色葡萄球菌Staphylococcus aureus
(+++)，遂將抗生素改成萬古霉素及換藥。另依目前健保
局規定，閉鎖性骨折，沒有開放性傷口，抗生素祇能術前給予1劑。被告因考慮到原告右腳踝於20─30年前曾燒燙
傷，故術後抗生素追加而多打3劑(1天)。且因任何手術部位上有皮膚異常都會增加感染率，例如濕疹、疥瘡、燒燙傷等，被告術前已做好完善預防，但仍發生傷口感染，而傷口感染常是多重因素造成，無法百分之百預防，病患是否充分配合也是重要因素，例如傷口提早碰水等。況被告於手術前即已告知此為手術併發症之一，原告因右腳外側曾有燒燙傷病史，感染率會增加，但原告之妻均無法接受，認為20幾年前之舊傷口，怎麼會增加感染率，並一直強調其他醫院醫師開刀都不會感染……。
(四)原告右腳之陳舊性燙傷傷口及小腿上方之擦傷傷口，一般祇須換藥即可，且擦傷處周圍輕微局部紅腫是可以接受範圍，而當時結痂處壓下是乾的，故建議繼續換藥即可。但原告之妻無法接受，認為原告擦傷處會積膿，故在醫院親自幫原告將結痂傷口清掉(局部清創)，惟一般擦傷傷口祇要癒合，結痂就會自然掉落。另原告右小腿傷口並無蜂窩性組織炎，毋須使用抗生素治療，消炎止痛藥一直都有給予，被告亦無違反醫療常規之情事。至護理記錄乃謢士每日照顧患者後之生活記錄，醫師很少會去檢查及翻閱，而醫師們有醫師的重點及病歷記錄。倘謢理人員忙中有錯，人之常情，謢理記錄寫錯字，不會造成患者嚴重傷害，亦不算大錯，但醫師若手術開錯腳則會造成嚴重影響。
(五)被告於97年12月4日與原告家屬討論原告外側傷口需做清
創手術及視情況拔除內固定鋼釘，但原告家屬要求會診高壓氧，被告曾告知專案不會通過，不符健保給付高壓氧治療之適應症，且須自費，而原告之妻表示願意自費，被告經詳細解釋後會診高壓氧，並於97年12月5日施行清創手
術及拔除外側內固定鋼釘。又骨科醫師在處理此類感染傷口時，一般會使用抗生素，清創手術及換藥，即能完全治癒，不會有截肢風險，縱使感染嚴重亦不會發生截肢情形。大部分施行截肢患者，通常係合併糖尿病足，傷口嚴重壞死才須截肢。原告之妻僅聽說某位患者傷口感染最後截肢，卻不了解緣由，竟將截肢掛在嘴邊。另原告住院期間，被告即曾告知原告之妻，高壓氧治療僅屬輔助療法，傷口感染控制大都需外科醫師之清創手術及抗生素才能快速控制感染，但原告之妻祇相信高壓氧主任，故術後換藥均由高壓氧處處理。事實上，高壓氧治療主要是針對周邊血液循環有問題如糖尿病患者，是不錯之治療方式，而一般非糖尿病患者之傷口感染用高壓氧治療，相較採用清創手術及抗生素者，不會更快治癒。至原告於98年1月22日出
院時傷口係完全癒合(病歷有拍照存證)，並無原告向媒體投訴已經截肢之情事，且臨床過程均依照醫學原理施行，並無延誤及造成傷口惡化，故被告之醫療行為並無疏失之處。
(六)依臺中榮總99年11月17日、99年12月2日及100年1月10日
等3份書函內容可知：
1、依原告Ｘ光片顯示確係有內外踝骨折之情形，處理方式各有利弊，被告最後採用開刀方式符合醫療常規，及術後Ｘ光片顯示其結果亦合乎現今醫療水準。倘若被告知悉原告有骨折情形卻未施行手術，反會被指控有醫療疏失。
2、感染之發生與陳舊性燙傷、病人年紀間並無絕對因果關係，且感染之發生有一定比例，即使年輕力壯之健康人亦是，沒有任何醫院醫師可保證不會有感染之發生，故並非發生感染即代表有疏失。況感染之處理依病歷記載包括清創、抗生素及傷口處理，處理方式符合醫療常規，而高壓氧並非現今處理傷口感染之常規項目。從而原告之燙傷病史與傷口感染間並無因果關係、感染後被告就傷口處理過程亦無違反醫療常規。
3、函覆之鑑定結論明確指出，依所附病歷記載及手術同意書，對於原告手術原因及可能發生之併發症、危險，被告均已盡告知義務。原告主張被告於手術同意書偽填「不癒合、感染」等字樣，係屬不實，原告應負舉證責任。另依原告提出之手術同意書影本並非空白，或無不癒合、感染等字樣，且觀諸病歷卷內手術同意書正本之字樣筆跡墨水顏色，並無落差或色差，或有顯著不同之處。況任何手術術後都會有感染之可能性，被告焉有可能不告知此風險？故原告必須具體舉證證明被告未告知手術風險或後遺症之事實。
4、協和外科診所之膝部Ｘ光片，依原告提出之診斷證明書記載為右膝部外側脛骨骨折，其受傷部位為右脛骨近端，此與97年11月14日在中山醫院治療之受傷部位係右腓骨遠端骨折，為2個完全不同之部位。且原告97年11月14日之足
踝Ｘ光片判定，應係新發生之骨折，其判定方法並非依外踝之形狀，故可確認原告於97年11月14日受傷時確有右腳內外踝骨折之發生。
(七)被告就治療過程再為說明：
1、一般會造成內外踝骨折，通常係因車禍及運動傷害造成，但壓窄傷亦有可能會造成內外踝骨折。原告年近70歲，骨質相對較脆弱(疏鬆)，不需機器重擊或高速受傷，即有可能造成內外踝同時骨折。當內外踝骨折時，1側位移、另1側沒有位移，一般仍會同時將內外側施行內固定手術，始可達到手術最終目的─牢固的復位，病患方能早期做踝關節運動，使關節不致僵硬，並可促進血液循環，降低足踝部腫脹及感染率。若祇有復位及固定1側，病患術後還需
石膏或副木固定6至8週，若另1側不固定，其未位移者最
終仍會位移，可能需再1次手術，病患通常無法接受。故
此類病例一般都會施行內外側同時固定，符合開刀之適應症，並無過度治療或違背醫療常規，臺中榮總之鑑定報告亦同此見解。被告在急診時亦曾向原告之妻解釋X光片及
說明開刀方法。
2、踝部骨折術後之感染率約1～11％，高感染率之患者包括
年齡大於50歲、酗酒、糖尿病患等，有文獻報導年齡大於50歲患者，其踝部骨折術後之感染率高達11％。又踝部骨折較他處骨折感染率高，乃因其皮下軟組織較少，所謂「皮包骨」。另施行開放性復位內固定手術及架上鋼板固定後，皮下空間被擠壓，表皮會因皮下空間變小而變緊，足踝部血液循環則會變差，進而造成足踝部腫脹難消而增加感染率。當發生感染後，最終演變成化膿性關節炎，佔感染之病患不到1％，若照顧良好，並無任何病例變成化膿
性關節炎。即使出現化膿性關節炎經適當治療多可治癒。目前台灣醫療進步，讓病患因感染而最終需截肢之機率非常低，且大部分截肢患者以糖尿病足居多。原告之妻不瞭解其他截肢患者之病情，人云亦云。況病患及家屬面對傷口感染時會無助，被告均有適當解釋，但原告之妻從最初選擇不信任及時常質疑被告之治療過程，手術祇許成功，不能有任何併發症發生，此為原告之妻對醫師之超高標準要求。
3、傷口術後感染係多種因素造成，除醫護人員術前、術中及術後做好無菌及感染預防措施，術後病患及家屬是否有充分配合，病患本身衛生習慣是否良好，均為重要因素。傷口發生感染，即諉責予醫護人員是不合理的。況足踝部骨折一般皆須休養3到6個月至骨折處穩定及癒合，始能恢復原有工作能力，而年紀大之患者恢復時間往往會再延長。4、在原告住院初期，被告有告知原告右小腿擦傷傷口皮下並無積膿情形，等皮膚結痂後自然脫落即可，原告之妻卻以其本身有不愉快經驗，在某夜親自替原告做局部清創，傷口感染前亦帶原告到浴室擦澡或沖澡，若因此增加感染之機率，即屬可能。又發生感染後，原告對被告之處置完全不信任，在拔除原告外側鋼板後，主治醫師雖為被告，但傷口所有處置均經由高壓氧主任處理，當傷口癒合近8、9成，住院已1個多月，被告建議可改門診換藥治療，原告
之妻極度不悅，即開始在醫院內騷擾其他住院患者，甚至要求當時3位傷口感染患者(分別為糖尿病足合併趾部壞死做趾部截肢、血管移植後感染、腳踝感染)一同前往中山
醫院法務室提告，強調及灌輸所有感染都是醫護人員造成。原告之妻亦騷擾其他非感染患者，有部分患者不勝其擾而提早出院，被告當時亦不敢再收住院病患。
5、原告出院後，為要求賠償，原告之妻曾多次在被告門診時拿大字報喧嚷(其先生因黃醫師造成傷口感染而需截肢)，衝入診間恐嚇被告儘早賠錢，更向自由時報指述原告因感染而截肢云云，完全與事實不符。原告之妻故意顛倒是非，其在法庭上言詞之可信度何在？被告身為醫師對此毀謗、名譽受損是否僅能沈默以對？又「告贏了一百萬我給你」，這句話應該是原告之妻編出來的。
(七)原告之妻雖稱不清楚原告右踝外踝有骨折云云，然術前在急診室，被告曾解釋X光片中內外踝都有骨折、手術怎麼
開、術後約住院幾天等，經原告家屬考慮同意開刀後才會排刀表、抽血及做住院檢查，手術同意書亦清楚載明「右踝內外踝骨折」，且同意書1聯交付原告家屬保存。術後
亦照X光，並向原告家屬解釋開刀結果。又原告術後傷口
內外側都有，若原告家屬不知外側有骨折，術後外側卻多1道傷口，原告及其家屬難道不會質疑嗎？況原告之傷口
感染在外側，第2次手術同意書亦清楚載明是內外踝骨折
，因傷口感染行清創術及拔除外側鋼板，此時原告及其家屬若仍不清楚外踝有骨折，未免太牽強。另原告之妻在台中市中區調解委員會、台中市衛生局、健保局、台中市醫師公會及自由時報等報導時，均未提及不清楚原告右踝外側沒有骨折，且原告家屬曾申請影印病歷，所有住院記錄及護理記錄均明示內外踝骨折。故原告及其家屬自始均清楚係內外踝骨折，否則原告在調解時豈會同意接受中山醫院慰問金6萬元？從而原告自調解起至提起本件訴訟止，
原告無論係書面或口頭均未主張被告不應施行外踝手術，僅主張感染問題或有截肢之風險等，可見原告主張不知或未同意被告手術外踝骨折乙節，與事實不符。
(八)原告請求被告賠償所受損害部分：
1、醫療費用：
原告提出收據號碼0000000號醫療費用明細，因病人可申
請免部分負擔，故在原告申請部分退款後，實際繳納費用之收據號碼應為0000000，而收據號碼0000000即已作廢。故原告提出之7紙單據中應剔除上開收據號碼0000000之費用，原告支出之醫療費用應為181559元。
2、減少勞動能力損害：
依勞動基準法第54條第1項第1款規定，65歲為勞工強制退休年齡，原告受傷時近70歲，已無勞動能力可言，自無所謂勞動能力減少之損害問題，故原告請求計算至平均餘命75歲，容有誤會。又縱使原告得主張減損勞動能力損失，其主張依勞工保險平均日投保薪資為1127.8元，據此計算每月收入之損失，仍不足採。此因職業工會之加保資料，一般均係無特定雇主或無雇主，僅專為參加勞工保險為目的，該投保薪資與實際收入顯然無關，尚難據為確認原告受傷前之收入證明，且原告並未提出書面資料證明其每月收入之多寡。另身體或健康受侵害而喪失或減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，此乃現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以「其能力在通常情形下可能取得之收入」為標準。故原告受傷前之勞動能力在通常情形下可能取得之每月收入，應以一般勞工之最低條件即勞動基準法所訂基本工資每月17880元為計算標準。再原告請求之金額應扣除勞工
保險局核撥之傷病給付金額，依原告提出原證6勞工保險
局書函加總計算後應為364279元，而非原告主張之324806元。
3、精神慰撫金：
基於感染之發生有一定比例，即使年輕力壯之健康人亦同，沒有1個醫院醫師可保證絕不會有感染之發生，且在原
告住院初期，被告即有告知原告右小腿擦傷傷口皮下並無積膿，可等皮膚結痂後自然脫落即可，但原告之妻仍選擇在某夜親自替原告做局部清創，傷口感染前亦帶原告到浴室擦澡或沖澡，因此增加感染之機率。故原告請求精神慰撫金50萬元誠屬過高，應予酌減。
(九)依林口長庚醫院鑑定意見，亦認為原告為雙踝骨骨折，且臨床上該類型之骨折係屬不穩定骨折，若單純以石膏固定，一旦局部浮腫消失，局部可能出現歪斜，導致後遺症，故臨床骨科教科書主張針對此類型骨折應施以內固定手術，被告施行手術符合醫療常規。又臨床上任何手術均可能有傷口感染之風險，原告之踝關節手術感染原因很多，但從原告於97年11月24日以後傷口才有潮紅，臨床醫師醫囑給予口服抗生素及傷口照顧，後來加上使用萬古黴素治療，迄至97年12月5日因傷口無法控制感染，方評估建議施
行手術，術中取出固定外踝骨之鋼釘及鋼絲，在整體醫療歷程，應符合醫療常規，被告之處置尚無疏失。另高壓氧治療僅能作為輔助用，不宜單獨使用，且一般傷口感染無須使用高壓氧治療，醫學上應先以其他更有效方式處理。況健保局目前尚未核准同意急性傷口感染使用高壓氧治療。從而應由原告舉證證明手術後之感染係原告之疏失所致，或傷口照護方面有何疏失之處。
(十)並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於97年11月14日晚間因工作時成品滑落撞擊右腳小腿前方，並壓在腳踝關節處致受傷，先送往台新醫院急診，訴外人郭溪泉醫師診斷後建議先以石膏固定，如欲開刀治療需等待至隔日，嗣原告家屬將原告轉診至被告任職之中山醫院急診，原告及其妻即訴外人江彩華乃於當日簽立手術同意書。被告遂於97年11月15日為原告施作右腳內外踝開放性內固定手術─兩側鋼釘固定；於97年11月24日因原告右踝外側傷口出現紅腫，而開立口服抗生素Diclocin
2# QID；於97年11月25日原告高燒至39度，傷口疼痛及紅腫，再施作細菌培養,抽血驗CBC/DC,CRP,並將口服抗生素改成針劑第1代頭孢菌霉素；於97年11月28日細菌培養報
告為金黃色葡萄球菌，被告再將抗生素改成萬古霉素，以及換藥；於97年12月4日被告與傷口處理科醫師鄭文昌會
診記錄；97年12月5日被告為原告施行清創手術及拔除外
側內固定；97年12月9日原告同意以自費施作高壓氧治療
傷口；於98年1月22日原告出院。
(二)台新醫院於98年9月17日由訴外人郭溪泉醫師開立甲種診
斷證明書上，病名記載「右腳內踝骨折」，治療經過及意見記載：「97.11.14急診就診病患拒絕石膏固定，自願轉他處治療」。
(三)原告與中山醫院因本件醫療糾紛於99年1月21日在台中市
南區調解委員會達成調解，中山醫院給付原告6萬元作為
醫療費及精神慰撫金等費用。
(四)中山醫院於99年4月28日由林傳朝醫師開立診斷證明書，
其上記載：診斷「右側踝部骨折，術後。」；醫囑「因上述原因，右側踝部腫脹及關節活動度受限，於98年2月11
日到本院門診及接受後續復健治療。」
(五)原告於97年11月14日事故發生當月起前6個月之平均日投
保薪資為1127.8元。
(六)原告於97年11月14日職業傷病事故向勞工保險局申請傷病給付，經勞工保險局審核後，按事故當月起前6個月之平
均日投保薪資1127.8元之70％計算，分別於98年2月23日
函核付52894元、98年4月23日函核付48947元、98年7月13日函核付32368元、98年7月28日函核付49736元、98年10
月2日函核付50525元、98年12月2日函核付52104元、99年1月28日函核付38232元、99年4月12日函核付39473元，共計核給原告傷病給付為364279元。
(七)協和外科診所於99年12月14日開立診斷證明書記載原告應診日期「自94年5月6日至94年5月11日，共4日」，病名「右膝挫傷併血膝及疑似右膝部外側脛骨骨折」，醫師囑言「病患於94年5月6日初診，並於當日行膝部瘀血抽吸術；至94年5月11日，病患共計於門診治療4次。」
四、兩造爭執事項：
(一)被告為原告施作右腳踝關節骨折之手術是否具有原告主張之醫療疏失行為：
1、原告於97年11月14日右腳之踝關節骨折，是否係內外踝骨折或僅內踝骨折？有無進行手術治療之必要性？
2、被告施做手術前，是否已依據醫療常規為手術前評估檢查程序？是否已盡告知義務？
3、原告術後發生傷口感染，被告之處置過程是否有延誤治療而違反醫療常規，並有疏失？
(二)原告依據民法侵權行為規定請求被告賠償所受損害，是否有據？
五、法院之判斷：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告
主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參
見最高法院17年上字第917號判例意旨)。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第
2855號判例意旨)。經查：
(一)本件原告雖主張被告明知原告右腳骨折處上方有曾經燙傷之傷口，年事甚高已屆69歲高齡，傷口不易癒合，如施以外科手術恐發生感染，有截肢之風險，竟在施行手術前未對原告及原告之妻即訴外人江彩華進行上開風險告知 (原告倘知悉有截肢之風險，絕無可能同意進行開刀手術)，
仍於97年11月15日施作開放性內固定手術－兩側鋼釘固定乙節，被告則抗辯稱其於中山醫院急診室已依原告受傷部位Ｘ光片向原告及其家屬說明右腳內外踝均有骨折、手術如何進行、術後約住院幾天等，經原告及其家屬考慮同意開刀後才排刀表、抽血及做住院檢查，手術同意書亦清楚載明「右側內外踝骨折」，同意書1聯交付原告家屬保存
，且術後亦照X光，並向原告及其家屬解釋開刀結果等語
。然原告於97年11月14日受傷後原本送往台新醫院急診治療，經該醫院醫師即訴外人郭溪泉診斷後建議先以石膏固定，如果要開刀治療必須等待隔日才有時間，原告家屬擔心延誤病情，遂轉診至中山醫院急診治療乙事，為原告自承在卷(參見起訴狀第2頁記載)，且依原告提出訴外人郭
溪泉醫師出具之台新醫院98年9月17日診斷證明書記載，
病名：「右腳內踝骨折」，治療經過及意見記載：「97年11月14日急診就診，病患拒絕石膏固定，自願轉他處治療」等語(參見起訴狀原證1)，可見原告當時自台新醫院轉
往中山醫院急診及住院治療，應係認為僅以「石膏固定」骨折部位恐延誤病情，遂轉往中山醫院急診治療，且在主觀上願接受被告建議以開刀之外科手術方式治療，原告及原告之妻江彩華乃於97年11月14日簽署「手術同意書」，同意被告為原告進行「右側內外踝閉鎖性骨折、開放性內固定手術」甚明，否則原告當時若不接受開刀治療，其留在台新醫院繼續治療即可，又何必轉院至中山醫院急診？被告亦毋需立即安排在凌晨時段(97年11月15日上午3時)
為原告施行手術？又原告主張其右腳骨折處上方有曾經燙傷之傷口，且年事已高，傷口不易癒合，如施以外科手術恐發生感染，有截肢之風險，被告施行手術前復未告知上開風險云云，亦為被告所否認，並抗辯稱於手術前即已告知此為手術併發症之一，原告因右腳外側曾有燒燙傷病史，感染率會增加，但原告之妻均無法接受，認為20幾年前之舊傷口，怎麼會增加感染率，並強調其他醫院醫師開刀都不會感染。」等語，亦有前揭「手術同意書」之「二、醫師之聲明」之「手術併發症及可能處理方式」欄記載：「①不癒合、②感染」等文字為證。至原告另主張其於手術前簽署之手術同意書是空白的，事後發現手術同意書增加「不癒合、感染」等5個字，且即使手術同意書有記載
上開5個字，亦不能免除被告在手術前之注意義務，被告
顯然違反術前檢查義務云云(參見99年12月23日言詞辯論
筆錄第3、4頁)，亦為被告所否認，然本院認為醫師所為
任何侵入性治療(如本件之外科手術)，本身即具有一定之風險或後遺症，包括麻醉、病人特異體質、感染或傷口不癒合等情形在內，此種手術風險與病人是否曾有陳舊性傷口或年紀大小並無絕對關係，且醫師對手術風險之告知，除經由手術前之「手術同意書」記載外，通常均賴於醫師與病人(或病人家屬)間手術前之言語溝通、或對手術疑義之相關問題諮詢與答覆，此部分絕大多數以口頭為之，並未以文字記載在病歷上，且「手術同意書」內容若係空白，原告及其妻江彩華當時理應拒絕簽名或要求被告補行記載後再簽名，其等2人猶同意簽名其上，在客觀上殊難想
像。尤其如本件原告於急診後安排開刀之情形(即依中山
醫院之原告病歷記載，原告於97年11月14日下午約9時20
分許急診入院，經急診室檢傷分級後，被告約於同日下午9時45分許接手對原告之後續處置，於同年月15日凌晨1時30分對原告進行術前麻醉評估，同年月15日凌晨3時許對
原告施行手術各情)，可見原告或其家屬當時有相當之時
間考慮是否同意在中山醫院接受被告之手術，而該「考慮是否同意手術」當然包括對該次手術必要性、方法、風險及成功率等相關資訊之諮詢等，故「手術同意書」記載或有可能稍嫌簡略，但被告於手術前不可能毫無告知該次手術之風險性。原告事後自不得以其術後發生感染及當時「我們相信醫師」乙語，而諉稱被告當時未盡手術風險告知義務。從而原告在術後發生感染之醫療糾紛時，猶要求醫師即被告必須就手術前如何說明「手術必要性、方法、風險及成功率等」相關資訊(包括明確告知術後發生感染之
百分比為何)，及原告或其家屬已充分瞭解該手術風險告
知之事實負舉證責任，顯然有近於苛求之嫌。準此，原告主張被告於手術前對原告可能因曾有燙傷病史致傷口不易癒合，易生感染及有肢風險各情未盡風險告知義務云云，要與事實不符，不足採信。
(二)又原告雖主張其於97年11月14日工作中所受傷害為「右腳內踝骨折」，被告卻診斷為「右腳內外踝閉鎖性骨折」，並在原告右腳踝關節內外側各開1刀，顯係錯誤開刀及增
加原告不必要之痛苦，而原告右腳外踝骨折係於94年5月6日自高處跳下所受之舊傷，該舊傷亦已癒合，故被告涉有違反醫療常規之疏失云云，並提出訴外人郭溪泉醫師於98年9月17日出具台新醫院診斷證明書、協和外科診所99年
12月14日診斷證明書及Ｘ光片各在卷為證。然為被告所否認，而依原告起訴狀原證2之陳情書「說明」欄第1行已自承「李吉隆于97年11月14日因意外造成『兩側踝骨骨折』(骨折處原並無外傷)，由急診入院……」等語，及訴諸媒體新聞稿第1行亦自承「病患李吉隆因右腳腳踝『兩側骨
折』，經中山醫學大學附設醫院……」等語，可見原告於起訴前確已知悉及自承其接受被告手術治療之右腳踝骨骨折為「兩側踝骨骨折」(即內外踝骨折)，卻在本件訴訟猶爭執僅係「右腳內踝骨折」而已，原告之前後說詞顯然相互矛盾而不可採。況依臺中榮總補充鑑定意見及林口長庚醫院鑑定意見(均詳後述)，均一致認為原告於97年11月14日所受傷害確為右腳內外踝骨折，且依中山醫院97年11月14日與協和外科診所94年5月6日拍攝Ｘ光片相互比對，確認原告於97年11月14日所受「右腳外踝骨折」係右腓骨遠端骨折，與94年5月6日所受之骨折為「右脛骨近端骨折」，屬2個不同之受傷部位，從而被告於97年11月14日診斷
原告所受傷害為「右腳內外踝骨折」，即無誤診可言。準此，原告在本件訴訟主張其於97年11月14日所受傷害不包括「右腳外踝骨折」，並指摘被告錯誤診斷及開刀，而有違反醫療常規之疏失，亦與事實不符，自為本院所不採。(三)另原告主張被告於97年11月15日上午3時許施作開放性內
固定手術－兩側鋼釘固定，造成原告於97年11月20日發生手術後傷口紅腫、97年11月24日開始發燒傷口腫痛，被告遲至97年11月25日始開始施作細菌培養及施打消炎針劑；被告又忽略原告骨折處周圍另有陳舊燙傷之傷口，並未同時消炎治療，造成原告右腿從膝蓋骨以下整隻小腿紅腫腫脹，幾乎接近蜂窩性組織炎，原告家屬請求被告會診傷口特別科醫師進行高壓氧治療，竟遭被告拒絕，並於97年12月4日仍堅持需再施作1次清創手術，經原告請教訴外人鄭文昌醫師建議，如第2次開刀時須將原來固定鋼釘取出，
否則有繼續感染之虞，踝關節會爛掉，甚至整隻腳要鋸掉等語，但被告仍拒絕開立會診單，事後雖開立會診單，拖延至97年12月11日原告病情惡化時，被告始同意由訴外人鄭文昌醫師進行高壓氧治療敷藥，並同意讓原告會診中醫師，因被告延誤治療造成原告傷口無端惡化，差點就要截肢，認被告涉有違反醫療常規之疏失云云。惟為被告所否認，並以上情抗辯。本院認為原告係於97年11月15日凌晨接受被告施行手術，迄至97年11月24日確定發生傷口感染(發燒及傷口腫痛)時，已為手術後第10天，則原告發生傷口感染之原因，究係被告在術後對原告傷口之換藥、照護等處置不當所致，或係如被告抗辯係原告之妻自行為原告清創、或私自帶原告到浴室擦澡而增加感染風險，即有不明。原告既主張其傷口發生感染係被告延誤治療而有醫療疏失所致，自應先由原告就上開有利於己之事實(即2者間之相當因果關係是否存在)負舉證責任。從而：
1、本院乃依原告聲請向中山醫院調取原告之就醫病歷及Ｘ光等影像光碟後，於99年11月5日囑託臺中榮總鑑定被告對
原告之醫療行為是否有醫療疏失或違反醫療常規之情事，經該醫院先於99年11月17日以中榮醫企字第0990020596號書函覆稱：「(1)依據Ｘ光片顯示李員確有外踝之骨折，
其處理方式符合醫療常規及現今醫療水準。(2)依所附病
歷記載李員傷口感染後，黃醫師處理方式包括傷口培養、清創手術、抗生素使用及傷口照顧，其處理方式符合現今醫療常規，另高壓氧在傷口感染處理方面，非屬常規項目。(3)依所附病歷記載及手術同意書，對於李員手術原因
及可能發生之併發症、危險，黃醫師已盡告知義務。」等語。嗣因原告於97年11月17日提出「民事更正調查證據聲請狀」1紙，本院乃於99年11月23日再檢附該紙書狀發函
詢問臺中榮總相關意見及有無修正原鑑定意見之必要，再經該醫院於99年12月2日以中榮醫企字第0990021692號書
函覆稱：「(1)無修正原鑑定報告之需要。(2)依病歷記載傷口處理過程，符合現今醫療常規。(3)燙傷病史與傷口
感染間之間，無明顯直接因果關係。」等語。然因前開臺中榮總鑑定意見未附具形成結論之理由過程，本院遂於99年12月30日再函請臺中榮總提供鑑定意見認定之理由及依據所在，復經該醫院於100年1月10日以中榮醫企字第1000000450號書函覆稱：「(1)糾紛的發生包括許多的決策思
考及事件之組成。決策思考是否合理，應由被告醫師提出說明，鑑定委員僅能就事件的發生及處理程序鑑定是否合理。(2)原告之Ｘ光片顯示確實有骨折之情形，處理方式
各有其利弊，最後採取開刀之方式，確實合乎現今醫療常規，其術後X光片顯示其結果亦合乎醫療水準。(3)感染之發生與陳舊性燙傷、病人年紀之間並無絕對之因果關係。感染發生有一定之比率，即使年輕力壯之健康人亦是，沒有那一個醫院醫師可保證絕不會有感染之發生，所以並不是發生感染即代表有疏失。(4)感染之處理依病歷記載包
括清創、抗生素及傷口處理，處理方式符合醫療常規，而高壓氧並非現今處理傷口感染之常規項目。(5)感染傷口
之處理有其原則，但並沒有一成不變的步驟，其中間之處理過程及決策思考，應由黃醫師說明，但整體而言，處理過程符合原則，由原開刀醫師決定傷口處理方式，因為最了解前後過程，亦屬合理。(6)手術之說明及同意書部分
，僅能就病歷所附資料鑑定，均已完備。(7)原告所言，
對病歷內容、說明書內容及時間有意見應屬調查範圍，實非鑑定委員能力所及，不在鑑定範圍之內。(8)依所附協
和外科診所為膝部之Ｘ光，且陳報狀所言診斷書記載右膝部外側脛骨骨折，其受傷之部位為右脛骨近端，此次97年於中山醫院受傷之部位為右腓骨遠端骨折，為兩個完全不同之部位。(9)97年11月14日足踝之X光，確可見右外踝(
腓骨遠端)之骨折，且依Ｘ光判定應為新發生之骨折，其
判定方法並非依外踝之形狀，故認為受傷當時確有骨折的發生。」等語，可知臺中榮總鑑定意見及補充鑑定意見之結論係認為傷口感染之處理，依原告病歷記載包括清創、抗生素及傷口處理等，處理方式符合醫療常規，而高壓氧治療並非目前處理傷口感染常規項目，縱令被告原本拒絕依原告家屬請求會診訴外人鄭文昌醫師之高壓氧治療，事後因原告同意以自費方式治療始同意會診，仍認為被告對原告施行手術及術後感染處理等醫療過程之處置尚符合醫療常規，並無醫療疏失之處。原告卻偏執臺中榮總補充鑑定意見(7)所述(原告所言，對病歷內容、說明書內容及時間有意見應屬調查範圍，實非鑑定委員能力所及，不在鑑定範圍之內)，認為臺中榮總「並無鑑定能力」(參見原告100年1月31日書狀第6頁第5行)，顯然流於情緒，委無可
採(倘原告主觀上認為屬『醫學中心』級之臺中榮總就本
件爭執點欠缺鑑定能力，卻聲請本院送該醫院鑑定，未免矛盾)。
2、由於臺中榮總鑑定意見及補充鑑定意見所依據之理由尚嫌簡略，及原告在審理中復補充其他證據資料，本院遂再依原告聲請就兩造爭執部分於100年2月23日送請林口長庚醫院鑑定，亦經該醫院於100年3月17日以長庚院法字第0237號函覆稱：「(1)①經詳加參閱貴院檢附之資料，依據台
新醫院及中山醫學大學附設醫院急診室的右踝關節Ｘ光檢查，受鑑定人確實為雙踝骨骨折。②因臨床上，此類型之骨折係屬不穩定性骨折，若僅單純以石膏固定；一旦局部浮腫逐漸消失，足部很可能出現歪斜，導致嚴重後遺症。且臨床骨科教科書主張針對此類型骨折應施以內固定手術治療，故黃喜男醫師建議施行手術應符合醫療常規。③臨床上，任何手術均可能有傷口感染之風險，且針對受鑑定人之踝關節手術感染的因素很多，恐無法一概而論。2①
同第1題第2點回覆。②依據醫療常規，所有臨床醫師於施作手術治療前，均需依據相關檢查結果，並針對病況為完整評估，並應於術前告知相關風險，及經病患獲家屬同意後簽署手術同意書，以確認病患或家屬瞭解並接受。經參閱貴院檢附之資料，受鑑定人於施行手術治療前，均有簽署相關手術同意書，惟相關資料恐無法確認告知之方式或告知內容是否完整。③臨床上，任何手術均有風險，即使踝關節手術感染率不高，但仍有機率發生。另臨床上針對踝關節手術之施行，術前除病況有特殊變化，否則依據醫療常規僅需施做普通踝關節Ｘ光檢查即可，而毋須施行精細檢查。3、經參閱貴院檢附之病歷記載，受鑑定人之手
術傷口截至97年11月23日前仍然良好；且從97年11月24日後，傷口才有潮紅，故臨床醫師於此時，醫囑給予口服抗生素及傷口照顧，後並加上使用萬古黴素治療，且直至97年12月5日後因其傷口無法控制感染，方評估建議施行手
術，並於術中取出固定外踝骨之鋼釘及鋼絲，揆諸整體醫療過程，應符合醫療常規。4、臨床上關於手術感染之因
素很多，恐無法一概而論，且臨床上踝關節手術的小傷口為何會引起大範圍的感染，依貴院檢附之相關資料，無法確認其因為何，但綜觀受鑑定人之醫療歷程，黃喜男醫師之處置尚無疏失之處。5、臨床上，高壓氧治療僅能做為
輔助用，不宜單獨使用，且通常一般傷口感染應無須使用高壓氧治療，醫學上應先以其他更有效的方法處理；此外，依據健保相關制度，健保局目前尚未核准同意急性傷口感染使用。」等語，足見林口長庚醫院鑑定意見亦認為原告所受傷害為雙踝骨折，術前檢查依醫療常規僅需施做普通踝關節Ｘ光檢查，毋須施行精細檢查，而高壓氧治療僅能做為輔助用，不宜單獨使用，且一般傷口感染處理毋須使用高壓氧治療，健保局目前亦未核准同意急性傷口感染使用高壓氧治療(參見被告提出中央健康保險局中區分局
98年6月16日健保中費三字第0984013471號函，認為原告
之骨折傷口不符健保給付高壓氧治療之適應症，該函文正本發給原告之妻江彩華，副本發給中山醫院)，故原告在
中山醫院之醫療過程，被告之處置尚無違反醫療常規或醫療疏失之處甚明。詎原告事後對林口長庚醫院鑑定意見竟指摘「鑑定單位不敢得罪同行，對原告提出有利證據均未審酌」云云(參見原告100年4月12日書狀第4頁第7行)，無視該鑑定意見係依原告100年2月16日民事調查證據聲請(
四) 狀所列5項聲請鑑定事項逐一列表答覆，猶以空泛之
情緒性用語指摘該鑑定意見不可採，要屬原告個人偏執之詞，亦無足取。
(四)查民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第193條第1項規定：「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」第195條第1項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在(參見最高法院
48年台上字第481號判例意旨)。另所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係(
參見最高法院98年度台上字第1953號判決意旨)。本件原
告固主張其於97年11月14日僅「右腳內踝骨折」，因被告誤診為「右腳內外踝骨折」，致右腳外踝多開1刀，且被
告於手術前明知原告有燙傷病史，傷口不易癒合，容易發生感染及有截肢風險，竟未盡告知義務仍冒險開刀，致原告術後發生感染，右小腿傷口腫脹，卻拒絕會診傷口處理專科之高壓氧治療，仍堅持第2次開刀(清創手術)，因被
告之延誤治療，延長原告之病程，增加原告不必要之痛苦，認被告確有違反醫療常規之疏失，乃依民法侵權行為規定請求被告賠償所受損害即醫療費用、減少勞動能力損害及精神慰撫金，共145萬1732元云云。然依前揭臺中榮總
鑑定意見、補充鑑定意見及林口長庚醫院鑑定意見所示，原告所受傷害確係「右腳內外踝骨折」，被告之診斷及選擇以「內固定手術」方式處理，符合醫療常規；另被告於原告術前以手術同意書說明該次手術風險，及以踝關節Ｘ光檢查原告受傷部位，及原告術後傷口發生感染，被告施以清創手術、抗生素治療及傷口處理等，亦均符合目前醫療水準；又高壓氧治療並非處理急性傷口感染之常規項目，即使被告曾拒絕依原告請求會診傷口處理科之高壓氧治療，亦不生有無延誤治療之問題。從而被告在整個醫療過程對原告於手術前、後之各種處置，既均符合目前醫療水準，即無違反醫療常規致生醫療疏失之情形，尚難認被告主觀上有何故意或過失「不法」侵害原告權利之情事。縱令原告確因術後發生傷口感染，延長住院治療期間，致生日常生活之不便等受有損害，惟此屬偶然發生之事實(並
非每位年齡近70歲、或曾有燙傷病史之人同樣接受「踝關節內固定」手術後，必然會發生傷口感染之結果)，即與
被告之醫療行為間欠缺相當因果關係，依前揭法條規定及最高法院判例(判決)意旨，被告之醫療行為自不構成民法第184條第1項前段規定之侵權行為，原告自不得對被告主張民法侵權行為損害賠償請求權甚明。再原告既不得請求被告賠償所受損害，則原告請求被告賠償之即醫療費用
198985元、減少勞動能力損害113萬7553元及精神慰撫金
50萬元等項目及金額是否有據，即無再行審究之必要。
六、綜上所述，原告於97年11月14日因右腳內外踝骨折之傷害在中山醫院接受被告之手術治療，被告於手術前既已告知原告及其家屬該次手術之原因、方法及風險等事項，亦已施行手術前之踝關節Ｘ光檢查，且在原告發生傷口感染後之各項處置，均符合目前醫療水準及醫療常規，自無原告主張之醫療疏失可言。故原告依民法侵權行為規定請求被告賠償所受損害145萬1732元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按
年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之
訴已經駁回，其假執行之聲請即失所依據，併駁回之。
七、本件訴訟費用包括第一審裁判費15454元及第一審鑑定費用
5000元(林口長庚醫院，已由原告預納)，合計20454元。又
本判決既為原告全部敗訴之判決，爰命原告負擔全部訴訟費用。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日民事第三庭 法 官 林金灶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 5 月 31 日書記官 李國敬