臺灣臺中地方法院99年度醫字第2號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度醫字第2號

原告

丙○○

兼上1人

法定代理人

甲○○

法定代理人

戊○○

上3人共同訴訟代理人

庚○○

上1人輔佐人

己○○

被告

私立壬○○○大學附設醫院

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

王一翰律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100 年8 月22日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。民事訴訟法第48條定有明文。查本件原由原告丙○○、甲○○於民國99年1 月26日提起本件訴訟，惟原告丙○○係97年1 月27日生，於起訴時為未成年人，無訴訟能力，應由其父母戊○○、甲○○為法定代理人，所為之訴訟行為始能發生效力。嗣於99年3 月10日本件準備程序時，原告丙○○之法定代理人戊○○當庭補正為原告丙○○之法定代理人，依首開規定，原告丙○○前開起訴之訴訟行為，溯及於99年1 月26日起訴時發生效力。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項但書第1款、第2 款、第3 款、第7 款、第2 項分別有明定。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項分別有明定。另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。查：

（一）本件原告起訴之初，原僅列原告丙○○、甲○○為原告，被告則僅列私立壬○○○大學附設醫院、乙○2 人，並聲明：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）23,465,774元。二、訴訟費用由被告負擔。三、願供擔保，請准宣告假執行。」，請求權基礎為民法第227 條之1 及消費者保護法第51條規定。後於99年2 月22日以書狀（本院卷一第146 頁）、復於99年3 月31日言詞辯論期日以言詞（本院卷一第158 頁），將上開聲明第一項更正為「被告應給付原告丙○○16,954,327元，被告應給付原告甲○○6,511,447 元。」，核為不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，為法之所許。

（二）之後，於99年4 月20日以書狀（本院卷一第182-1 頁）追加「癸○○」、「辛○○」2 人為被告，於99年5 月19日言詞辯論期日（本院卷一第249-250 頁），則當庭追加「戊○○」為原告，及追加「辛○○」為被告，而不再列「癸○○」為被告，並將前開聲明一更正為：「一、被告壬○○○大學附設醫院、辛○○、乙○應連帶給付原告丙○○18,979,815元。二、被告壬○○○大學附設醫院、辛○○、乙○應連帶給付原告甲○○2,180,023 元。三、被告壬○○○大學附設醫院、辛○○、乙○應連帶給付原告戊○○2,180,023 元。」，並陳明請求權基礎均為①民法第184 條、第193 條第1 項、第195 條之侵權行為損害賠償請求權，②民法第227 條、第227 條之1 之債務不履行之損害賠償請求權，及③消費者保護法第51條後段、第7 條第2 項、第3 項規定，並均請求擇一為有利於原告之判決。其中：

１、原告追加原告戊○○、被告辛○○及追加請求權基礎部分，核所追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原告丙○○、甲○○部分應受判決所主張之事實及證據資料，於追加之訴並得加以利用，追加之時點係在本件訴訟之前階段，不甚妨害被告壬○○○大學附設醫院、乙○及追加被告辛○○之程序權保障，並符訴訟經濟，亦不甚礙被告等人之防禦及訴訟之終結，被告共同訴訟代理人對上開追加亦無異議而為本案之言詞辯論，核與民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第7款、第2 項之規定相符，而應准許。

２、原告丙○○擴張聲明及原告甲○○減縮聲明部分，核係未變更訴訟標的下所為擴張及減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，即應准許。

（三）之後，原告再於100 年7 月27日言詞辯論期日當庭將原告丙○○、戊○○之請求權基礎關於民法第227 條、第227條之1 之不完全給付損害賠償請求權予以撤回（參該次筆錄第2 頁），並就被告壬○○○大學附設醫院應與被告乙○、辛○○負連帶賠償責任一節，補充請求權基礎為民法第188 條（參該次筆錄第3 頁），被告共同訴訟代理人對上開撤回未於該次期日起10日內提出異議，就前開請求權基礎之追加，亦無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，均視為同意，而應准許。

（四）嗣於100 年8 月16日，原告又提出民事準備書狀表示原告丙○○之請求權基礎為民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 （該書狀誤載為第277 條、第277 條之1 ，業於100 年8 月22日言詞辯論期日當庭更正之，參該次筆錄第1 項），且原告丙○○就增加生活上需要之看護費擴張請求為4,130,082.64元，原告甲○○、戊○○則均撤回關於增加生活上需要之看護費之請求，僅依民法第195 條第3 項規定，請求精神慰撫金，原告3 人另依消費者保護法第51條後段、第7 條第2 項、第3 項規定，請求懲罰性賠償金。經本院於100 年8 月22日言詞辯論期日與原告共同訴訟代理人再行確認原告之主張，確定本件原告3 人之請求權基礎均僅限於民法第227 條第1 項、第2 項、第227條之1 ，皆不再主張侵權行為之損害賠償請求權，且關於原告丙○○增加生活上需要之看護費4,130,082.64元，全由原告丙○○主張，原告甲○○、戊○○不再主張該項請求，另關於懲罰性賠償金，則係請求被告壬○○○大學附設醫院給付原告3 人，賠償金額為原告丙○○請求被告壬○○○大學附設醫院賠償金額，加上原告甲○○、戊○○請求賠償金額之總合之一倍，原告並當庭撤回對被告乙○、辛○○之訴訟，被告乙○、辛○○之共同訴訟代理人亦當庭表示「同意，沒有意見」（見當日言詞辯論筆錄第2頁），依民事訴訟法第262 條第1 項之規定，發生撤回被告乙○、辛○○部分訴訟之效力，即被告乙○、辛○○脫離本件訴訟繫屬（以下之被告均僅指被告壬○○○大學附設醫院）。故原告丙○○之請求金額為：①喪失勞動能力11,709,780元、②增加生活需要之看護費4,130,082.64元、③醫療費450 萬元、④精神慰撫金100 萬元，合計21,339,862.64 元；原告甲○○、戊○○之請求金額各為精神慰撫金100 萬元；另原告3 人請求被告壬○○○大學附設醫院給付懲罰性賠償金23,339,862.64 元，並將聲明更正為「一、被告應給付原告丙○○21,339,862.64 元。二、被告應給付原告甲○○100 萬元。三、被告應給付原告戊○○100 萬元。四、被告應給付原告3 人懲罰性賠償金23,339,862.64 元。」，被告訴訟代理人對於原告3 人撤回依侵權行為損害賠償請求權之請求，及就應受判決事項聲明之擴張或減縮，當庭表示「沒有意見」（見當日言詞辯論筆錄第3 頁），依前揭規定，亦應准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張略以：

（一）產婦即原告甲○○於95年7 月17日經子○醫院永和分院檢查出罹患甲狀腺亢進症，自95年7 月24日起至96年1 月2日止，經該院開藥服用治療，於96年5 月9 日轉診台北丑○醫院繼續治療，於96年5 月16日起服用7 日藥物、於同年月30日起連續服用28日藥物。嗣於96年8 月21日，原告甲○○於台北寅○醫院婦產科檢查，得知懷孕已達4 個月之久，往前推算受孕之日應為96年5 月3 日前後，原告甲○○旋即停止服用甲狀腺亢進藥物，並於第2 次產檢時，持藥物及處方簽向癸○○醫師詢問是否對胎兒造成影響，經醫師告知沒關係。之後，原告甲○○轉診至被告壬○○○大學附設醫院婦產科後，曾持其所服藥物methimazoleTAPA、procil（propylthiouracil PTU）等先後詢問辛○○及乙○2 位醫師是否會影響胎兒，該2 位醫師均明確回覆：「沒關係」等語。爾後，原告甲○○按時至醫院接受產檢，直至97年1 月27日產出嬰兒即原告丙○○，當時乙○醫師告知所生嬰兒是健康的，惟原告甲○○發現嬰兒全身有多處斑塊而向乙○醫師詢問，經該醫師回答為胎記；產後約20天，原告丙○○因罹患急性細支氣管炎而住院治療，小兒科卯○○醫師卻告知原告丙○○罹患罕見之「染色體異常疾病－咖啡牛奶斑」，數量多且分布全身，經卯○○醫師交付確診報告，證實原告丙○○罹患「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」之疾病。

（二）原告甲○○已罹患「甲狀腺亢進症」，且1 年多來陸續服用甲狀腺迒進症之治療藥物，得知懷孕時已有孕4 個月左右，辛○○及乙○醫師明知原告甲○○於懷孕首3 個月最危險時期仍在服用甲狀腺治療藥物，且該藥物危害胎兒高危險程度已達美國食品藥物管理局Ｄ級、Ｘ級，基於醫學上之理由，足認胎兒有畸形發育之虞，得依優生保健法施以人工流產，卻未盡迴避義務，依最高法院92年度台上字第1057號民事裁判要旨，自屬侵害原告甲○○對本身得決定施行人工流產之權利。綜上，原告丙○○因被告壬○○○大學附設醫院之乙○、辛○○醫師之醫療疏失，繼續讓原告甲○○懷孕而產出畸形胎，原告丙○○未滿7 歲，依民法第1086條之規定，原告戊○○、甲○○為其法定代理人，為此，提起本件訴訟。茲將原告請求之損害賠償金額臚列如下：

１、原告丙○○部分：21,339,862.64元。

⑴喪失勞動能力：11,709,780元。

①依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 準用第193 條第1 項之規定請求之。

②由卯○○醫師開立之診斷證明書、合記圖書出版社「Robbins 病理學疾病的基礎」第6 版第164 頁可知，原告丙○○目前全身已長滿咖啡牛奶斑超過6 個以上且大於1.5 公分，將來勢必發展成多發性神經纖維腫瘤，侵犯全身內外器官，身心所受之傷害相當嚴重，全身受病痛折磨，如何工作？依最高法院72年台上1550號判決意旨，原告丙○○自20歲起至法定退休年齡60歲止，計40年，以98年國民所得平均年收入541,052 元為標準，依霍夫曼計算方式第一年不扣除利息計算，原告喪失勞動能力之損害為11,709,780元（計算式：541052×21.00000000 ）。

⑵增加生活上之需要：4,130,082.64元。

①依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 準用第193 條第1 項之規定請求之。

②原告丙○○因罹患咖啡牛奶斑神經纖維瘤而需長期專人照顧，縱由親屬照顧，尚無現時支出看護費，但親屬對原告起居所付出勞力非不能評價為金錢，此種付出之勞力，不能加惠於被告，故原告自得主張有相當之看護費之損害，且有提起將來給付之訴之必要。

③原告丙○○20歲以前及法定退休年齡60歲以後至男性國民平均壽命75歲止，共計35年之看護費用，以行政院勞工委員會96年6 月22日2 字00000000000 號修正公布之基本工資17,280元為標準，依霍夫曼計算方式，扣除中間利息，以年別單利5 ％複式計算，共計4,130,082.64元（計算式：17280 ×12×19.00000000 ，算得之金額應為4,130,082.66元，但原告請求4,130,082.64元）。

⑶醫療費用：450萬元。依民法第216 條第1 項之規定，以平均壽命75年計算，每月醫療費用5,000元，合計450 萬元。

⑷精神慰撫金：100萬元。依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 準用民法第195 條第1 項之規定，請求精神慰撫金100 萬元。

２、原告甲○○部分：依民法第227 條、第227 條之1 準用第195 條第3 項之規定，爰請求精神慰撫金共100 萬元。

３、原告戊○○部分：依民法第227 條、第227 條之1 準用第195 條第3 項之規定，爰請求精神慰撫金共100 萬元。

４、原告丙○○、甲○○、戊○○依消費者保護法第51條後段、第7 條第2 項、第3 項之規定，請求被告給付懲罰性賠償金共23,339,862.64 元：醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，自提供醫療服務者觀之，固與商品無關，惟消保法第2條、第3條、第4條、第7條、第8條、第9條之規定，均將服務與商品並列，視為對等之規範標的，並不限與商品有關，且消保法及施行細則固均未就服務之具體內容加以定義，惟自消保法第7條第1項規定可知，所稱服務應係指非直接設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生之危險者而言，因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有該法之適用。另參照85年12月31日行政院函頒實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，可見醫療行為係服務之一種，當無疑義。而消保法實施細則於83年11月2日公布施行，亦未將醫療行為排除在外，足證自法律明文規定，並未將醫療服務行為排除在外，爰請求賠償總金額之1 倍之懲罰性賠償金，即23,339,862.64 元。

（三）對於被告答辯之陳述：

１、原告丙○○罹患之咖啡牛奶斑與原告甲○○服用之抗甲狀腺亢進藥品有因果關係。由原證編號14第187頁左下（卷一第217 頁）、原證編號16第694 頁左上（卷一第235 頁），可知咖啡牛奶斑會發展成神經纖維瘤；另由原證編號10第5 頁、第12頁之教科書及文獻亦可得知（卷一第206頁、第213 頁），孕婦服用抗甲狀腺藥物methimazole 可導致新生兒發育不全的皮膚等症狀，及隨著兒童成長發展成神經纖維瘤畸型。

２、依99年9 月21日台大醫院基因醫學部檢驗報告，原告丙○○為Neurofibromatosis 1 陽性基因突變，亦即為咖啡牛奶斑─神經纖維瘤症，而原告甲○○、戊○○2 人之報告均為陰性。再依行政院衛生署100 年6 月9 日衛署醫字第10 002 05516號函附鑑定書，可以佐證原告丙○○的基因突變並非遺傳所造成。

３、消費者保護法及其施行細則雖未就服務之具體內容加以定義，但自該法第7 條第1 項規定可知，所稱服務係指非直接設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生之危險者而言，故本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自應有該法之適用。另參照85年12月31日行政院函頒實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，可見醫療行為係服務之一種，且消費者保護法實施細則於83年11月2 日公布施行，亦未將醫療行為排除在外，應有該法之適用。

（四）並聲明：

１、被告應給付原告丙○○21,339,862.64元。

２、被告應給付原告甲○○100萬元。

３、被告應給付原告戊○○100萬元。

４、被告應給付原告3 人懲罰性賠償金23,339,862.64元。

５、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：

（一）原告甲○○產出患有咖啡牛奶斑症狀之胎兒，被告亦同表遺憾，然此一情形並非被告可得預見，實非可歸責於被告。而原告主張之債務不履行責任，需以可歸責於債務人之事由方可要求賠償，故原告應就被告醫師存有醫療疏失，先負舉證責任。

１、原告甲○○於96年9 月底至被告醫院就診時，已懷孕5個月，先後由辛○○及乙○醫師負責，當時及之後所做產檢，均無發現胎兒有任何異常之處。原告丙○○出生後所發現之膚色異常，即咖啡牛奶斑症狀，並非於產檢時所能發現，蓋胎兒之超音波影像原色，為黑白非彩色（彩色只是電腦配色，非真實的原色），即便任何國內外專業之婦產科醫師也無法自超音波影像看出皮膚色素的改變。

２、依行政院衛生署100 年6 月9 日衛署醫字第1000205516號函附醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書第3 頁第20-25 頁，可知原告甲○○懷孕前服用之藥物，並無引起「咖啡牛奶斑」之文獻報告，且引起畸形之機率非常低；另依該鑑定書第4 頁第19-24 頁，亦記載原告甲○○所服用之藥物導致嬰兒罹患「神經纖維瘤」，目前亦無文獻可佐證。再依該鑑定書第4 頁第1-8 行，可知當時2 位醫師的判斷並無疏失，自無原告所謂不完全給付之情。

３、多發性神經纖維瘤目前醫學上認為成因為染色體上基因突變，故除非胎兒父母告知醫院有家族病史，否則因此病症之罕見性，婦產科醫師亦不可能就此方面特別加以檢查（蓋如果要求所有罕見疾病均要一一檢驗，根本超出合理之醫療範圍）。綜合言之，不論是被告醫院、辛○○及乙○2 位醫師，或是現今國內外各大醫院之標準產檢程序，均無法於產前得知胎兒患有此種疾病，更遑論因此要求原告甲○○中止懷孕。另由上開鑑定書第4 頁第9-13行記載咖啡牛奶斑目前仍無法從產檢程序提前發現，亦可佐證。

４、咖啡牛奶斑是一種皮膚色素改變的症狀，發展成多發性神經纖維瘤只是可能之一，亦有可能只是單純皮膚色素的改變，而不會發展成多發性神經纖維瘤，故咖啡牛奶斑日後是否發展成多發性神經纖維瘤並非確定，此由醫審會鑑定書第5 頁第1 行至第6 頁第2 行亦記載嬰兒身上發現「咖啡牛奶斑」，並不等同嬰兒已有「神經纖維瘤」，罹患「咖啡牛奶斑」亦未必發展為「神經纖維瘤」可證。且「咖啡牛奶斑」之症狀，係因遺傳或基因突變所致，與原告所稱服用甲狀亢進藥物無關，顯然缺乏因果關係。原告所提出之醫學文獻，或在講解神經纖維瘤之症狀、原因，或在解釋Methimazole 之特性，並無原告所稱之因果關係，其中「婦產科學精義」第136 頁處，原告雖有特別標示「methimazole 曾被發現和罕見的先天性異常『先天性皮膚缺損（aplasia cutis congenital）相關』」，但「先天性皮膚缺損（aplasia cutis congenital）」係指皮膚缺乏某些特定層，所以皮膚呈現透明且較薄之症狀，與咖啡牛奶斑相差甚遠。

５、原告提出之99年9 月21日台大醫院基因醫學部檢驗報告，只能證明原告丙○○之父母沒有基因突變情況，但原告丙○○之基因突變情況有可能是隔代遺傳或因檢驗項目不夠，因該報告只有針對血液檢驗。又醫審會之鑑定報告第3頁提到的缺陷與原告丙○○並不相同，從醫學上來看應該與藥物無關，該鑑定書第4 頁有提到原告甲○○於被告醫院就診時已進入懷孕第2 、3 孕期，醫生一定以保守態度看待胎兒，在胎兒沒有明顯異常的情況下，醫生不可能鼓勵孕婦墮胎。

（二）又原告甲○○雖於看診時告知辛○○醫師與乙○醫師其曾服用抗甲狀腺亢進藥物，但產檢之報告未有任何胎兒異常之跡象，故當時並無優生保健法第9 條第1 項第3 款所定「足以認定胎兒有畸形發育之虞」之情形存在，且原告甲○○亦未曾主動表示過有「自願施行人工流產」之意願，在此情形下，胎兒出生後才得以發現之疾病，實非可歸責於被告。退步言之，抗甲狀腺亢進藥物或有造成胎兒異常之可能，但本件中，所謂「咖啡牛奶斑」係基於染色體上基因突變，實與服用甲狀腺亢進藥物無關。

（三）醫療契約之糾紛應無消費者保護法之適用，最高法院93年度台上字第2302號、95年度台上字第2178號、96年台上字第258 號、96年度台上字第450 號判決及各級法院諸多判決可供參照，本件原告主張援引消費者保護法之相關規定，顯無依據。

（四）退步言之，縱認被告有賠償責任，依原告所提之損害賠償計算方式，並不合理，例如原告丙○○是否永久喪失謀生能力並非確定，卻以基本工資計算增加之生活上支出，並非合理。

（五）並聲明：

１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：

（一）兩造不爭執事項：（本院採為判決之基礎）

１、原告甲○○於懷孕之前1 年多（即自95年7 月17日起）經子○醫院永和分院檢查出罹患甲狀腺亢進症。自95年7 月24日起至96年1 月2 日期間，經該院開藥服用。96年5 月9 日轉台北丑○醫院繼續治療，96年5 月16日起服用7 日藥物、96年5 月30日起連續服用28日藥物等。

２、原告甲○○於96年8 月21日於台北寅○醫院婦產科檢查時，得知已懷孕4 個月之久。往前推算受孕之日應為96年5月3 日前後之日，原告甲○○因而停止服用甲狀腺亢進藥物。

３、原告甲○○曾先後詢問癸○○醫師、被告醫院婦產科之辛○○及乙○醫師「服用此甲狀腺亢進藥物是否會影響胎兒？」等語。

４、原告甲○○於97年1 月27日產出嬰兒即原告丙○○，之後原告甲○○發現原告丙○○全身多處斑塊，產後20天，原告丙○○罹患急性細支氣管炎而住院治療，才經卯○○小兒科醫師告知原告丙○○罹患「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」之罕見疾病。

（二）兩造爭執事項：

１、被告所僱請之辛○○、乙○醫師於產檢過程是否有未盡診療及迴避損害之注意義務而有醫療疏失？咖啡牛奶斑病症是否能經由產檢程序而提前發現？

２、原告甲○○服用之甲狀腺亢進藥物是否會影響胎兒之健康？又是否因原告甲○○服用該甲狀腺亢進藥物導致原告丙○○可能罹患「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」？

３、原告丙○○所罹患是否為「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」？

４、咖啡牛奶斑病症是否確定發展為多發性神經纖維瘤？

５、罹患咖啡牛奶斑病症是否會減損或喪失勞動能力？如果會減少勞動能力，其程度為何？

四、法院之判斷：

（一）關於爭執事項一：

１、經本院檢送本件訴訟案卷全卷，囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認：「（一）⑴產婦（按即原告甲○○）在壬○○○大學附設醫院就診，記錄最後1 次月經為96年4 月底，預產期為97年2 月6 日，但是若以預產期為97年2 月6 日，最後1 次月經應該約為96年5 月1 至3 日左右。若以96年5 月3 日為最後1 次月經，則96年5 月30日連續服用28日藥物時，其懷孕週數約為4 至8 週，正是胚胎器官發育最重要時期，此時期若服用之藥物或進行其他治療，足以影響胎兒成長者，醫師即有義務要告知孕婦或家屬。本案產婦當時服用藥物為Trental-C 級，Methimazole-D 級，Inderal-C 級，Clonopam-C級，雖然Methimazole 是1 種微弱人類致畸胎藥物，目前已知僅有少數個案引起頭蓋骨缺陷，氣管食道瘻管、生殖腔閉鎖等，並無引起咖啡牛奶斑之文獻報告。且此種藥物引起畸型之機率非常低，大部分是個案。而此個案於壬○○○大學附設醫院簡醫師（按指辛○○）門診進行產檢時為21週；何醫師（按指乙○）診治時，則為33週。21週時如果經由超音波沒發現有何上述異常（頭蓋骨缺陷，氣管食道瘻管及生殖腔閉鎖等），產科醫師在第2 、3 孕期（21週，33週。）之諮詢是非常謹慎，而且面對可以存活之生命會更加保守，故當時超音波影像並無發現有文獻證實Methimazole 引起畸形之情形，也未發現胎兒有異常情形，則當時2 位醫師之判斷，並無疏失可言。」、「⑵咖啡牛奶斑目前仍不能經由產檢程序而提前發現，過去有個案發表產前診斷咖啡牛奶斑神經纖維瘤，惟皆是孕婦或家屬告知醫師有家族病史後，進行基因診斷才確知胎兒有無此疾病。但本件並無家族史之主訴，故無法由產檢程序而提前發現。」，有行政院衛生署100 年6 月9 日衛署醫字第1000205516號書函檢送之編號0000000 醫審會鑑定書附卷可稽（參本院卷二第26頁及背面）。

２、而原告家族史中並無罹患咖啡牛奶斑神經纖維瘤情形，亦為原告所不爭執。

３、依上，被告答辯稱辛○○及乙○醫師負責為原告甲○○產檢時，無法發現原告丙○○有咖啡牛奶斑症狀等語，洵屬有據，堪予採信。

（二）關於爭執事項二：

１、醫審會上開鑑定意見認：「本案嬰兒有咖啡牛奶斑，但未必患有神經纖維瘤之疾病，先予敘明。又產婦當時服用藥物為Trental-C 級，Methimazole-D 級，Inderal-C 級，Clonopam-C級，而Methimazole 所影響之後果已如前述，其它藥物目前尚無人類致畸胎之文獻報告。另，產婦服用該甲狀腺亢進藥物是否導致嬰兒罹患『神經纖維瘤』一事，目前並無相關之文獻可佐證該藥物確會導致『神經纖維瘤』。因為『神經纖維瘤』，目前在醫學上認定是一種顯性之遺傳性疾病，宜認為有家族疾病史導致之機會較高。依產婦之壬○○○大學附設醫院病歷，無遺傳性家族病史之記載。」（參本院卷二第26頁背面）。

２、原告雖提出若干醫學文獻欲佐其說，但內容或在講解神經纖維瘤之症狀、原因，或在解釋Methimazole 之影響，核與醫審會前述鑑定意見並未兩歧，孕婦服用Methimazole可能致畸胎之情形為頭蓋骨缺陷，氣管食道瘻管及生殖腔閉鎖等，與原告主張之咖啡牛奶斑或神經纖維瘤亦相差甚遠。

３、依上，原告甲○○雖於產檢時，已告知被告醫院之辛○○及乙○醫師，其曾於懷孕初期服用甲狀腺亢進藥物，但依現有文獻報告，原告甲○○所服用之藥物中，Methimazole 雖是1 種微弱人類致畸胎藥物，但目前已知僅有少數個案引起頭蓋骨缺陷，氣管食道瘻管、生殖腔閉鎖等，並無引起咖啡牛奶斑之文獻報告，其他藥物目前尚無人類致畸胎之文獻報告，則被告答辯稱：辛○○與乙○為原告甲○○進行產檢時，未發現任何胎兒異常之跡象，原告甲○○所服用藥物又與咖啡牛奶斑無關，故當時判斷並無優生保健法第9 條第1 項第3 款所定「足以認定胎兒有畸形發育之虞」之情形存在等語，即有所憑，足以採信。原告主張辛○○及乙○醫師明知原告甲○○於懷孕首3 個月最危險時期仍在服用甲狀腺治療藥物，且該藥物危害胎兒高危險程度已達美國食品藥物管理局Ｄ級、Ｘ級，基於醫學上之理由，足認胎兒有畸形發育之虞，得依優生保健法施以人工流產，卻未盡迴避義務，讓原告甲○○繼續懷孕而產出原告丙○○，辛○○及乙○醫師均有醫療疏失，侵害原告甲○○對本身得決定施行人工流產之權利云云，尚乏依憑，委不可採。

（三）關於爭執事項三：

１、醫審會上開鑑定意見認：「嬰兒身上已發現之『咖啡牛奶斑』，並不等同於嬰兒已有「神經纖維瘤」，就目前病歷觀之，尚無法確診為『咖啡牛奶斑神經纖維瘤』，必須再進行長期追蹤後始能確定，理由分述如下：診斷神經纖維瘤需具下列7 項特徵中，任2 個特徵。⑴青春期前，斑點個數＞6 個，每個直徑＞5mm ；青春期後，斑點直徑＞15mm。⑵腋下或鼠蹊部出現黑斑，每個黑斑直徑＞2-3mm 。

⑶眼睛出現多發性缺陷瘤。⑷身上出現神經纖維瘤或叢狀神經性纖維瘤。⑸骨頭發育異常，如蝶狀骨發育異常或脊椎側彎。⑹視神經膠狀瘤（約有15％之病人會出現）。⑺一親等有人是第一型神經纖維瘤。綜上所述，本件所附嬰兒之病歷，皆未言及前述特徵，且目前嬰兒年齡尚稚，亦無法以臨床診斷標準確診嬰兒是否患有「神經纖維瘤」，再者嬰兒也未做基因型檢定（Chromosome 17 ql1.2 ），故目前無法確診嬰兒是否為『神經纖維瘤』。」（參本院卷二第27頁）。

２、另依原告提出由被告醫院之卯○○醫師於97年4 月9 日所出具之診斷證明書所示，「病名」欄係記載「咖啡牛奶斑，疑似神經纖維瘤症」等字（參本院卷一第11頁），佐以原告丙○○之病歷資料，醫師之處置紀錄亦記載「『suspect 』neurofibromatosis type 1」（參本院卷一第301頁背面至第302 頁），並非確診原告丙○○已罹患「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」，與上開醫審會之鑑定意見一致。

３、從而，原告主張原告丙○○罹患「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」，尚嫌速斷。

（四）關於爭執事項四、五：

１、醫審會之鑑定意見認：「（四）嬰兒目前之情形尚無法確認為『神經纖維瘤』已如前述，更遑論咖啡牛奶斑是否確定發展為多發性神經纖維瘤。縱使病人日後確診為神經纖維瘤其併發神經腫瘤的機會也非100%，理由如下：⑴第一型神經性纖維瘤易合併之水腦、癲癇、腦部腫瘤、視神經腫瘤及周邊神經惡性腫瘤，但也並非100 ％會出現在此位嬰兒身上。⑵目前之病歷中，皆無上開病徵之記載，則診斷上亦無法確認是否為『神經纖維瘤』。」、「（五）有咖啡牛奶斑，若無合併腦部和周邊惡性神經腫瘤，基本上不致於喪失或減損勞動能力，尤其在第一型神經纖維瘤（NF-1），於成人並不會有失能或危害生命之神經合併症，更何況本件嬰兒尚未確診有『神經纖維瘤』。」（參本院卷二第27頁及背面）。

２、原告又未能提出其他確切之證據證明原告丙○○確已罹患咖啡牛奶斑神經纖維瘤，且將終身完全喪失勞動能力，此部分之主張，亦乏證據可資證明。

（五）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。民法第227 條、第227-1 條固分別定有明文。惟在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。在本件中：

１、原告自陳本件醫療契約係存在原告甲○○與被告間，原告丙○○、戊○○均非本件醫療契約之當事人（參本院100年7 月27日言詞辯論筆錄第2 頁、原告100 年8 月15日民事準備書狀第2 頁）。基此，原告丙○○、戊○○與被告間既無醫療契約關係，自無債務不履行之問題，原告丙○○、戊○○依民法第227 條、第227 條之1 規定主張被告賠償，於法無據。

２、另原告甲○○雖與被告間成立本件醫療契約關係，但在被告醫院所進行之本件產檢過程中，尚無證據證明辛○○、乙○醫師有何醫療疏失而損害原告甲○○權利之事實，已詳如前述，被告答辯稱並無可歸責於被告之不完全給付情事，信屬可採。原告甲○○又未能提出其他確切之證據證明被告有何可歸責之不完全給付，依舉證責任分配原則，應認原告甲○○此部分主張，尚難遽信。

３、從而，原告丙○○依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 準用民法第193 條第1 項、第195 條第1 項規定，請求：①喪失勞動能力11,709 ,780 元、②增加生活需要之看護費4,130,082.64元、③醫療費450 萬元、④精神慰撫金100 萬元，合計21,339,862 .64元；原告甲○○、戊○○另依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1準用民法第195 條第3 項規定，請求精神慰撫金各100 萬元，均無理由，應予駁回。

（六）又按商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。再按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。消費者保護法第7 條第2 項、第3 項、第51條後段固有明定。但：

１、消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，是消費者保護法所規範之「服務」是否包含醫療行為，有所疑義。就立法目的觀察，消費者保護法第1 條第1 項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第1 條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1 條第1 項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訟累，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再純為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1 條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。參以93年修正之醫療法第82條第2 項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用（最高法院98年度台上字第1014號、97年度台上字第741 號、97年度台上字第562 號、96年度台上字第1736號、96年度台上字第1468號判決參照）。準此，原告3 人主張被告醫院應依消費者保護法第7 條第2 項、第3 項規定負賠償責任，於法不合。

２、另查，消費者保護法第51條後段規定須以企業經營者有「過失」致消費者受有損害為請求要件，但本件原告並未能舉證證明被告醫院之辛○○、乙○醫師在為原告甲○○進行本件產檢時，有何醫療疏失而侵害原告甲○○權利之事實，已詳如前述，則原告依消費者保護法第51條後段規定，請求被告給付懲罰性賠償金，亦屬無據。

３、從而，原告3 人依消費者保護法第7 條第2 項、第3 項、第51條後段規定，請求被告給付懲罰性賠償金23,339,862.64 元，均無理由，皆應予駁回。

（七）綜上所述，原告丙○○依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 準用民法第193 條第1 項、第195 條第1 項規定，請求被告給付21,339,862.64 元，原告甲○○、戊○○另依民法第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 準用民法第195 條第3 項規定，請求被告給付精神慰撫金各100 萬元，暨原告3 人依消費者保護法第7 條第2 項、第3 項、第51條後段規定，請求被告給付懲罰性賠償金23,339,862.64 元，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。