臺灣臺中地方法院99年度重訴字第568號

臺灣臺中地方法院民事判決　99年度重訴字第568號

原告

陸興遊樂事業股份有限公司

法定代理人

蔡董

原告

陸興水產企業有限公司

兼法定代理人

黃快

原告

蔡侑展

原告

蔡芬芳

原告

兼下一人

蔡侑敬

法定代理人

原告

財團法人臺灣省臺中市私立青年高級中學

上七人共同訴訟代理人

宋明政 律師

被告

蘇志萍

訴訟代理人

林軍男 律師

上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院於民國100年8月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、查本件係原告聲明求為確認如附表所示坐落於臺中縣大里市（現改制為臺中市○里區○○○段之37筆土地及同段50、52建號建物於民國87年2月11日設定予被告之抵押權及所擔保之債權不存在，被告應將前揭抵押權登記塗銷之判決。其既請求確認抵押權不存在，自係因不動產之物權涉訟，而應專屬不動產所在地之法院即本院管轄。至請求確認債權不存在及塗銷抵押權登記部分，因與確認抵押權不存在部分係基於同一原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄。是以，本院就本件訴訟之請求均有管轄權。

二、按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第8條第2項分別定有明文。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同，公司法第322條第1項、第324條亦定有明文。查本件原告陸興遊樂事業股份有限公司（下稱陸興遊樂公司）業由經濟部以96年6月29日經授中字第09635021200號函命令解散並廢止公司登記，陸興遊樂公司於96年8月25日召集股東會選任蔡董為清算人，嗣經臺灣屏東地方法院同意備查在案，有經濟部96年6月29日經授中字第09635021200號函、經濟部商業司公司登記資料查詢結果及臺灣屏東地方法院96年10月15日屏院惠民信字第96司10號函在卷可憑，依前開法律之規定，本件原告陸興遊樂公司對被告之訴訟，應以蔡董為原告陸興遊樂公司之法定代理人。

三、按有限公司清算，準用無限公司有關之規定；公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；法院因利害關係人之聲請，認為必要時，得將清算人解任；清算人於執行了結現務、清償債務等職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第113條、第79條、第82條本文、第84條第1項第1、2款、第2項本文分別定有明文。查本件原告陸興水產企業有限公司（下稱陸興水產公司）業由經濟部命令解散並廢止公司登記，陸興水產公司於96年8月25日選任蔡董為清算人，並經臺灣屏東地方法院以96年11月22日屏院惠民愛字第96司11號函同意備查在案，嗣因利害關係人即改制前臺中縣地方稅務局向臺灣屏東地方法院聲請解任蔡董之清算人職務，臺灣屏東地方法院遂以96年度司字第11號裁定解任蔡董之職務，依公司法第113條準用第79條前段規定，復以陸興水產公司全體董事為清算人。陸興水產公司再於99年3月15日召開股東會，選任黃快為清算人，經臺灣屏東地方法院以99年5月5日屏院惠民愛字第96司11號函同意備查在案，有經濟部96年1月2日經授中字第09634630050號函、臺灣屏東地方法院96年11月22日屏院惠民愛字第96司11號函、96年度司字第11號裁定、99年5月5日屏院惠民愛字第96司11號函在卷可稽，依前開法律之規定，本件原告陸興水產公司對被告之訴訟，應以黃快為原告陸興水產公司之法定代理人。

四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例意旨可資參照。再者，確定法律關係存在與否之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起。果如上訴人主張，被上訴人不定期之租賃關係自始不存在，而被上訴人竟主張其存在，非不影響於上訴人抵押權之實行，上訴人訴求確認其不存在，當難謂無即受確認判決之法律上之利益，最高法院亦著有73年度台上字第2926號判決可資參照。查本件原告財團法人臺灣省臺中市私立青年高級中學（下稱青年高中）係附表編號第26、30、32至37號之不動產後順位抵押權人，本件用以擔保系爭抵押債權之抵押權則為前揭不動產之先順位抵押權，系爭土地與建物所擔保之抵押債權是否存在，除影響原告黃快、蔡侑展、蔡侑敬及蔡芬芳（下稱黃快等四人，均為蔡譜陸之繼承人）及原告陸興遊樂公司、陸興水產公司之權益外，亦攸關原告青年高中對前揭不動產之抵押權順位是否變更及前順位抵押權所擔保之債權金額多寡，因此，原告青年高中對系爭抵押權有重大確認利益，是以，原告青年高中提起本件訴訟，請求確認抵押權所擔保之抵押債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：如附表所示坐落於臺中縣大里市○○段之37筆土地及同段50、52建號之建物（下稱系爭不動產）分別為原告陸興遊樂公司、陸興水產公司及訴外人即原告黃快等四人之被繼承人蔡譜陸（95年5月31日死亡）所有。系爭不動產於87年2月11日設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，抵押權存續期間自87年2月4日至87年3月3日止，以擔保被告對訴外人謝金燦、蔡譜陸及原告陸興水產公司、陸興遊樂公司總金額新臺幣（下同）2億7千萬元之債權。被告與蔡譜陸間並無借貸關係一節，業經臺灣屏東地方法院96年度重訴字第52號判決確定，被告與原告陸興遊樂公司、陸興水產公司亦無消費借貸關係，被告亦不曾交付原告陸興遊樂公司、陸興水產公司2億7千萬元。是以，被告與蔡譜陸、原告陸興遊樂公司、陸興水產公司並無債權、債務關係。蔡譜陸已於95年間死亡，原告陸興遊樂公司、陸興水產公司於經命令解散前均未對被告積欠任何債務，系爭抵押權所擔保之債權不存在，將來亦確定不再發生，爰提起本件訴訟等語，並聲明：

㈠確認被告就系爭不動產，於87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額2億7千萬元，存續期間：87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告應將系爭不動產，於87年2月11日登記，登記字號：里字第102095號，共同擔保債權總金額2億7千萬元，存續期間：87年2月4日至87年3月3日，設定權利範圍均為1分之1之抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告則以：系爭抵押權係擔保原告陸興遊樂公司、陸興水產公司及黃快等四人被繼承人蔡譜陸共同向被告之借款：84年3月14日向被告借款6千萬元、同年12月3日向被告借款3千萬元、同年月15日向被告借款8千萬元及5千萬元、85年6月11日向被告借款5千萬元，借款共計2億7千萬元。臺灣屏東地方法院96年度重訴字第52號判決係認該借據之立據人即原告陸興遊樂公司、陸興水產公司與蔡譜陸係不同之人格，並未否認上開借據之效力。且被告曾就系爭不動產聲請抵押物拍賣裁定，並經鈞院以97年度拍字第1369號裁定准予拍賣，斯時原告陸興遊樂公司、陸興水產公司及黃快等四人均未就該裁定提起抗告或提起確認抵押權不存在之訴，故原告係嗣後始藉口蔡譜陸及原告陸興遊樂公司、陸興水產公司與被告間無消費借貸關係，而提起本件訴訟等語，資為抗辯，並聲明請求駁回原告之訴。

參、兩造不爭執之事項：

一、被告及訴外人三門建設實業股份有限公司（下稱三門公司）曾以原告黃快等四人為被告，向臺灣屏東地方法院起訴（案號：96年度重訴字第52號），請求原告黃快等四人在繼承蔡譜陸之遺產限度內，連帶給付被告1千萬元，惟經臺灣屏東地方法院駁回確定。而本件原告請求確認不存在之抵押權所擔保的債權2億7千萬元中即包含此1千萬元。

二、被告曾以原告陸興遊樂公司、陸興水產公司為相對人，向臺灣屏東地方法院聲請發給88年度促字第5603號支付命令並於88年6月5日確定，然嗣經臺灣屏東地方法院96年9月29日屏院惠非禮字第88促5603號函以前揭支付命令非屬合法送達為由撤銷原確定證明書。

三、被告曾向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院以97年度拍字第1369號裁定准許並已確定。

肆、本件之關鍵爭點：蔡譜陸及原告陸興遊樂公司、陸興水產公司與被告間有無2億7千萬元之消費借貸關係存在？

伍、本院得心證之理由：

一、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。次按設定抵押權原須由抵押物所有人自為之，但債務人得抵押物所有人之許可者，則其抵押行為亦與所有人自為無異。判決之既判力，除法律別有規定外(例如民事訴訟法第400條第2項) ，不及於判決之理由。故判決理由中就某事實之判斷，於另案仍非不得對之再為爭執。最高法院著有70年台上字第453號判例、18年上字第570號判例及69年度台上字第4126號判決可資參照。

二、原告雖主張被告與蔡譜陸間並無借貸關係一節，業經臺灣屏東地方法院96年度重訴字第52號判決確定，惟據本院調閱臺灣屏東地方法院96年度重訴字第52號全卷，審視該判決理由，實僅就是否得僅憑該案原告（即本案被告及其擔任法定代理人之三門公司）所提出，由陸興水產公司、陸興遊樂公司出具之收據5紙（附於該案卷第76頁至第80頁），即認定此二公司之法定代理人蔡譜陸確有與此二公司共同向本案被告借款，從而該案被告蔡譜陸之繼承人（即原告黃快等四人）應依繼承法律關係，在繼承所得範圍內，連帶清償所為判斷，故自無礙於本院依據其他證據，調查並認定證人謝金燦、蔡譜陸、原告陸興水產公司及陸興遊樂公司與被告間有無系爭抵押權所擔保之2億7千萬元消費借貸關係存在，此合先敘明之。

三、原告主張被告與蔡譜陸、原告陸興遊樂公司、陸興水產公司並無消費借貸之債權、債務關係，且被告亦不曾交付原告陸興遊樂公司、陸興水產公司2億7千萬元等語。被告則抗辯被告與蔡譜陸、原告陸興遊樂公司、陸興水產公司間確實存在上開消費借貸之債權、債務關係，系爭抵押權係作為前揭原告陸興遊樂公司、陸興水產公司及蔡譜陸共同向被告借款之擔保等情，並提出證人謝金燦於87年2月2日簽章之聲明書（下稱系爭聲明書）一紙，聲明書明載「…

二、聲明人與蔡譜陸、陸興水產企業有限公司、陸興遊樂事業股份有限公司均為蘇志萍先生之債務人，對於債權人蘇志萍先生之債務，應負連帶清償之責任。三、聲明人確知蔡譜陸確實有向債權人蘇志萍先生調借大筆之金錢，並將大額之錢財匯入蔡譜陸先生在屏東縣林邊鄉農會指定之帳戶內，供蔡譜陸先生從事政治活動及不動產運作，聲明人亦為其借款之連帶保證人，而聲明人擁有多筆之土地可做為蘇志萍放款之擔保，日後如蔡譜陸先生無力清償債務時，則債權人蘇志萍先生得選擇將聲明人之財產拍賣取償，不虞日後追償無門。」等語，且證人謝金燦到庭具結後證稱：我的確在蔡譜陸向被告借錢後，曾書立一紙聲明書，該聲明書要旨為蔡譜陸與原告陸興遊樂公司、陸興水產公司向被告借錢，並同意若蔡譜陸無力清償債務時，可由被告選擇向其中一人請求清償，因為我不識字，所以是由他人書寫內容後再念給我聽，又將我的名字寫給我看，讓我描寫在該聲明書上，我再將我的印章交予代書由其幫我蓋章。系爭聲明書應即為我當時簽章之聲明書。當時我和蔡譜陸合資買青年高中所在之土地，其中我出資共1億3千萬元，由蔡譜陸負責洽談買賣情事，蔡譜陸向被告借款後，跟我說因為其向被告借款2億7千萬元並約定設定抵押權以擔保該借款，要我亦設定抵押權予被告，所以我到臺中找一位女性代書辦理系爭抵押權事宜。至於設定系爭抵押權之系爭不動產為蔡譜陸和原告陸興遊樂公司、陸興水產公司所有等語（證詞詳見本院100年7月13日言詞辯論筆錄）。而證人即辦理系爭抵押權登記之代書洪邁則證稱：證人謝金燦曾到其代書事務所辦理設定系爭抵押權，當時是蔡譜陸拿系爭不動產之權狀至其事務所要求辦理設定抵押，並告訴我系爭抵押權設定之細節，其即依照蔡譜陸指示辦理系爭抵押權登記。因當時被告並未到其事務所，故其將系爭抵押權之設定契約書、抵押權他項權利證明書交予蔡譜陸而非被告；至於謝金燦所簽章的聲明書內容字跡非其所寫，對該聲明書無印象等語（證詞詳見本院100年8月10日言詞辯論筆錄）。前揭證人謝金燦證述及系爭聲明書記載內容，就蔡譜陸及原告陸興遊樂公司、陸興水產公司與被告間之借款經過描述情節互核相符，雖原告主張系爭聲明書為事後偽造，惟聲明書之書立人即證人謝金燦既不否認該聲明書之內容為真正，該聲明書內容應為可信。蓋謝金燦既然為系爭抵押債權之共同債務人（依聲明書記載，其為連帶保證人且應負連帶清償責任），依社會常情，承認系爭抵押權擔保之債權存在對謝金燦為有害無益，故被告抗辯蔡譜陸、原告陸興遊樂公司及陸興水產公司與其確有前揭消費借貸之法律關係，系爭抵押權係作為其借款債權之擔保，即屬可信。又原告主張謝金燦為蔡譜陸於屏東縣林邊鄉農會超額貸款案件中之人頭，並以臺灣屏東地方法院88年度訴字第699號刑事判決為證，惟查前揭屏東縣林邊鄉農會超額貸款案並未以本件系爭不動產貸款，縱使謝金燦於屏東縣林邊鄉農會超額貸款案為蔡譜陸使用之人頭，亦難推論而認謝金燦於本件系爭抵押權之設定同係扮演人頭角色。況查，若謝金燦於本件抵押權設定係蔡譜陸使用之人頭，則其更應否認系爭抵押權及其擔保之借款債務存在，焉有幕後主使者否認系爭抵押權所擔保之借款債務存在，而人頭債務人反而承認系爭債務存在之理？再者，若謝金燦於系爭抵押權設定為蔡譜陸使用之人頭，則為何蔡譜陸要指示代書將其本人及原告陸興遊樂公司、陸興水產公司一併登記為抵押債務人，而非僅由謝金燦一人擔任抵押債務人？且徵諸證人洪邁證述當時系爭抵押權之設定均係受蔡譜陸指示辦理可知，系爭抵押權之設定係出於蔡譜陸授意，故若非被告借款予蔡譜陸，蔡譜陸何需辦理系爭抵押權設定予被告？又依上開法律及判例，蔡譜陸辦理系爭抵押權若僅係為擔保其個人向被告之借款，其僅需將系爭不動產之土地所有權人即原告陸興遊樂公司與陸興水產公司登記為抵押義務人，而由蔡譜陸本人（或證人謝金燦）登記為抵押債務人即可，無須將證人謝金燦、陸興遊樂公司及陸興水產公司及其本人一併登記為系爭抵押權之抵押債務人。然蔡譜陸當時卻指示代書將謝金燦、陸興遊樂公司、陸興水產公司與蔡譜陸自己均登記為抵押債務人，由此可知，系爭抵押權之設定，確係作為蔡譜陸與陸興遊樂公司、陸興水產公司共同向被告借款之擔保。

四、再按上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任。當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項，固定有明文。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任。最高法院著有27年上字第2622號判例、86年度台上字第891號判決、85年度台上字第2114號判決可資參照。

五、原告主張系爭抵押權設定是蔡譜陸與被告虛偽意思表示，以防止銀行查封，惟被告以前揭證據證明證人謝金燦、蔡譜陸及原告陸興遊樂公司及陸興水產公司確曾向伊借款並設定系爭抵押權作為擔保，並否認有通謀虛偽行為。依上開判例、判決意旨，蔡譜陸基於其向被告借款故將系爭不動產設定系爭抵押權予被告作為擔保為常態事實，蔡譜陸為防止銀行查封而與被告通謀虛偽設定系爭抵押權則屬變態事實，且原告主張系爭抵押權設定係蔡譜陸與被告通謀虛偽意思表示，係有利於原告之事實，故原告應負舉證之責。再查被告於97年間向本院聲請拍賣抵押物即系爭不動產，業經本院以97年度拍字第1369號裁定准予拍賣並於98年1月12日確定，倘系爭抵押權設定卻屬蔡譜陸與被告間之通謀虛偽意思表示，為何相對人即本案原告陸興遊樂公司、陸興水產公司及黃快等四人當時均未就該裁定提起抗告或提起確認抵押權不存在之訴？原告復未能證明蔡譜陸與被告間有通謀虛偽意思表示之存在，故被告抗辯原告係嗣後始藉口蔡譜陸及原告陸興遊樂公司、陸興水產公司與被告間無消費借貸關係，而提起本件訴訟等語，堪認可信。

六、綜上所述，蔡譜陸及原告陸興遊樂公司、陸興水產公司與被告間之2億7千萬元之消費借貸關係存在，系爭抵押權之設定係以系爭不動產作為原告陸興遊樂公司、陸興水產公司及蔡譜陸與被告間上開借款之擔保應堪予認定。從而，原告依抵押權之從屬性，請求確認被告就系爭不動產設定之抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告將系爭不動產之抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

陸、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。