臺灣臺中地方法院99年度重訴字第98號

臺灣臺中地方法院民事判決　99年度重訴字第98號

原告

登傑營造有限公司

法定代理人

鄭國慶

訴訟代理人

鄭聰德

訴訟代理人

許哲嘉律師

上一人複代理人

韓國銓

被告

暘碁建設有限公司

法定代理人

張兆豐

被告

黃金樑

被告

張子謙

上1人之訴訟代理人

蔡志強

被告

杜明慧

被告

吳勝湖

被告

楊福龍

被告

楊俊福

被告

周怡倩

上1人之訴訟代理人

林演熾

上1人之訴訟代理人

上6 名被告

上1人之訴訟代理人

之 共 同

上1人之訴訟代理人

徐鼎賢律師

上列當事人間確認買賣關係不存在等事件，本院於民國99年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之妨禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255 條第2 、3 、7 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁定可參）。

二、查：

（一）本件原告起訴時原聲明求為「一、確認被告暘碁建設有限公司（下稱被告暘碁公司）與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-2 地號土地全部及同所土地上之建物，建號3211號全部，所為之買賣關係不存在，買賣行為應予撤銷，並塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁建設有限公司所有。二、確認被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48地號全部及同所土地上之建物，建號3212號全部所為之買賣關係不存在，暨黃金樑與轉得人張子謙間之買賣行為均應予撤銷，並塗銷買賣登記，回復原狀，為被告暘碁公司所有。三、確認被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-49地號全部及同所土地上之建物，建號3213號全部所為之買賣關係不存在，暨黃金樑與轉得人杜明慧間之買賣行為均應予撤銷，並塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。四、確認被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-50地號全部及同所土地上之建物，建號3214號全部所為之買賣關係不存在，暨黃金樑與轉得人吳勝湖間之買賣行為均應予撤銷，並塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。五、確認被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-51地號全部及同所土地上之建物，建號3215號全部所為之買賣關係不存在，暨黃金樑與轉得人楊福龍間之買賣行為均應予撤銷，並塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。六、確認被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-52地號全部及同所土地上之建物，建號3216號全部所為之買賣關係不存在，暨黃金樑與轉得人楊俊福間之買賣行為均應予撤銷，並塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。七、確認被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-53、207-54、207-60、207-61地號全部及同所土地上之建物（依序）建號3217、3218、3219、3220號全部所為之買賣關係不存在，暨黃金樑與轉得人周怡倩間之買賣行為均應予撤銷，並予以塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。八、確認被告暘碁公司與被告張萱榕間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-62、207-63、207-64地號全部及同所土地上之建物（依序）建號3221、3222、3223號全部所為之買賣關係不存在，買賣行為應予撤銷，並塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。九、確認被告暘碁公司與被告黃金樑、張萱榕間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，應有持分（依序）：12/15 、3/15所為之買賣關係不存在，暨黃金樑與轉得人周怡倩、楊俊福、楊福龍、吳勝湖、杜明慧、張子謙間之買賣行為（登記持分，依序：4/15、1/15、1/15、3/15、1/15、1/15）均應予撤銷，塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。十、確認原告與被告暘碁公司間就聲明第1 項至第9 項所示土地14筆全部及建物13戶全部之承攬債權新臺幣（下同）34,657,848元法定抵押權存在。被告暘碁公司應給付原告承攬工程款34,657,848元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。十一、第1 項至第9 項聲明，准原告逕向台中縣清水地政事務所辦理塗銷買賣登記，回復登記為暘碁公司。十

二、第十項聲明，准原告向台中縣清水地政事務所辦理承攬債權34,657,848元法定抵押權登記。」之判決。

２、嗣於訴狀送達被告後，於民國99年3 月17日具狀（參本院卷一第137-140 頁），請求就上開聲明九更正為「確認被告暘碁公司與被告黃金樑、張萱榕間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，應有持分（依序）：12/15 、3/15所為之買賣關係不存在，暨黃金樑與轉得人周怡倩、楊俊福、楊福龍、吳勝湖、杜明慧、張子謙間之買賣行為（登記持分，依序：4/ 15 、1/15、1/15、3/15、1/15、1/15）『亦不存在』均應予撤銷，塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。」。

３、之後，於99年5 月24日具狀（參本院卷一第197 頁以下），請求更正聲明為「一、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-2 地號土地全部及同所土地上之建物，建號3211號全部，所為之買賣行為無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。二、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48地號全部及同所土地上之建物，建號3212號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人張子謙間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。三、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-49地號全部及同所土地上之建物，建號3213號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人杜明慧間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。四、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-50地號全部及同所土地上之建物，建號3214號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人吳勝湖間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。五、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-51地號全部及同所土地上之建物，建號3215號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人楊福龍間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。六、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-52地號全部及同所土地上之建物，建號3216號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人楊俊福間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。七、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-53、207-54、207-60、207-61地號全部及同所土地上之建物（依序）建號3217、3218、3219、3220號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人周怡倩間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。八、被告暘碁公司與被告張萱榕間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-62、207-63、207-64地號全部及同所土地上之建物（依序）建號3221、3222、3223號全部所為之買賣行為無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。九、被告暘碁公司與被告黃金樑、張萱榕間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，應有持分（依序）：12/15 、3/15所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人周怡倩、楊俊福、楊福龍、吳勝湖、杜明慧、張子謙間之買賣行為（登記持分，依序：4/15、1/15、1/15、3/15、1/15、1/15）亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。十、確認原告與被告暘碁公司間就聲明第1 項至第9 項所示土地14筆全部及建物13戶全部之承攬債權34,657,848元法定抵押權存在。被告暘碁公司應給付原告承攬工程款34,657,848元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。十一、第1 項至第9 項聲明，准原告逕向台中縣清水地政事務所辦理塗銷買賣登記，回復登記為暘碁公司。十二、第十項聲明准原告向台中縣清水地政事務所辦理承攬債權34,657,848元法定抵押權登記。」。

４、又於99年5 月31日，因與被告黃金樑、張萱榕達成和解而具狀撤回前述更正後之聲明第1 項、第8 項暨第9 項被告黃金樑、張萱榕取得之台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地應有持分1/15、3/15（參本院卷一第202 頁）。

５、之後，於99年6 月7 日當庭（參本院卷一第218 以下），請求更正聲明為「一、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48地號全部及同所土地上之建物，建號3212號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人張子謙間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。二、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-49地號全部及同所土地上之建物，建號3213號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人杜明慧間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。三、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-50地號全部及同所土地上之建物，建號3214號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人吳勝湖間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。四、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-51地號全部及同所土地上之建物，建號3215號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人楊福龍間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。五、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-52地號全部及同所土地上之建物，建號3216號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人楊俊福間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。六、被告暘碁公司與被告黃金樑間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-53、207-54、207-60、207-61地號全部及同所土地上之建物（依序）建號3217、3218、3219、3220號全部所為之買賣行為無效，暨黃金樑與轉得人周怡倩間之買賣行為亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。七、被告暘碁公司與被告黃金樑、張萱榕間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，黃金樑與轉得人周怡倩、楊俊福、楊福龍、吳勝湖、杜明慧、張子謙間之買賣行為登記持分，依序4/15、1/15、1/15、3/15、1/15、1/15亦無效，應塗銷買賣登記，回復原狀，為暘碁公司所有。八、確認原告與被告暘碁公司間就聲明第1 項至第7項所示土地全部及建物全部之承攬債權34,657,848元法定抵押權存在。被告暘碁公司應給付原告承攬工程款34,657,848元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。九、第1 項至第8 項聲明，准原告逕向台中縣清水地政事務所辦理塗銷買賣登記，回復登記為暘碁公司。十、第八項聲明准原告向台中縣清水地政事務所辦理承攬債權34,657,848元法定抵押權登記」。

６、嗣又於99年10月15日具狀（參本院卷二第16頁以下）：

⑴更正先位之訴之聲明為：「

一、確認被告黃金樑與被告張子謙間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48地號土地，權利範圍全部及同段3212建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。

二、被告張子謙就聲明第一項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。

三、確認被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第一項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。

四、被告黃金樑就聲明第一項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第二項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。

五、確認被告黃金樑與被告杜明慧間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-49地號土地，權利範圍全部及同段3213建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。

六、被告杜明慧就聲明第五項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。

七、確認被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第五項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。

八、被告黃金樑就聲明第五項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第六項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。

九、確認被告黃金樑與被告吳勝湖間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-50地號土地，權利範圍全部及同段3214建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。

十、被告吳勝湖就聲明第九項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。、確認被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第九項之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告黃金樑就聲明第九項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第十項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。、確認被告黃金樑與被告楊福龍間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-51地號土地，權利範圍全部及同段3215建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告楊福龍就聲明第十三項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。、確認被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第十三項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告黃金樑就聲明第十三項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第十四項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。、確認被告黃金樑與被告楊俊福間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-52地號土地，權利範圍全部及同段3216建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告楊俊福就聲明第十七項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。、確認被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第十七項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告黃金樑就聲明第十七項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第十八項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。、確認被告黃金樑與被告周怡倩間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-53、207-54、207-60、207-61地號土地，權利範圍全部及同段3217、3218、3219、3220建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告周怡倩就聲明第二一項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。、確認被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第二一項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告黃金樑就聲明第二一項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第二二項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。、確認被告黃金樑與被告周怡倩間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之四之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告周怡倩就聲明第二五項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、確認被告黃金樑與被告楊俊福間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之一之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告楊俊福就聲明第二七項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、確認被告黃金樑與被告楊福龍間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之一之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告楊福龍就聲明第二九項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、確認被告黃金樑與被告吳勝湖間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之三之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告吳勝湖就聲明第三一項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、確認被告黃金樑與被告杜明慧間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之一之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告杜明慧就聲明第三三項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、確認被告黃金樑與被告張子謙間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之一之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告張子謙就聲明第三五項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、確認被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第

二五、二七、二九、三一、三三、三五項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為無效。、被告黃金樑就聲明第二五、二七、二九、三一、三三、三五項所示之不動產於民國98年10月30日、98年11月3 日分別移轉權利範圍15分之10、15分之2 其中15之1 之所有權移轉登記於聲明第二六、二八、三十、

三二、三四、三六項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有權利範圍15分之11。、確認原告就聲明第一、五、九、十三、十七、二一、

二五、二七、二九、三一、三三、三五項所示之不動產有新臺幣34,657,848元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之法定抵押權存在。、被告暘碁公司應將前項聲明所示之不動產及金額，以原告為抵押權人，辦理法定抵押權之設定登記。、被告暘碁建設有限公司應給付原告承攬工程款34,657,848元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」

⑵並追加備位聲明求為：「

一、被告黃金樑與被告張子謙間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48地號土地，權利範圍全部及同段3212建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。

二、被告張子謙就聲明第一項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。

三、被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第一項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。

四、被告黃金樑就聲明第一項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第二項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。

五、被告黃金樑與被告杜明慧間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-49地號土地，權利範圍全部及同段3213建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。

六、被告杜明慧就聲明第五項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。

七、被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第五項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。

八、被告黃金樑就聲明第五項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第六項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。

九、被告黃金樑與被告吳勝湖間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-50地號土地，權利範圍全部及同段3214建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。

十、被告吳勝湖就聲明第九項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。、被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第九項之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告黃金樑就聲明第九項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第十項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。、被告黃金樑與被告楊福龍間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-51地號土地，權利範圍全部及同段3215建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告楊福龍就聲明第十三項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。、被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第十三項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告黃金樑就聲明第十三項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第十四項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。、被告黃金樑與被告楊俊福間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-52地號土地，權利範圍全部及同段3216建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告楊俊福就聲明第十七項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。、被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第十七項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告黃金樑就聲明第十七項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第十八項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。、被告黃金樑與被告周怡倩間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-53、207-54、207-60、207-61地號土地，權利範圍全部及同段3217、3218、3219、3220建號，權利範圍全部之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告周怡倩就聲明第二一項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復為被告黃金樑名下所有。、被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第二一項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告黃金樑就聲明第二一項所示之不動產於民國98年10月30日所為之所有權移轉登記於聲明第二二項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有。、被告黃金樑與被告周怡倩間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之四之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告周怡倩就聲明第二五項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、被告黃金樑與被告楊俊福間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之一之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告楊俊福就聲明第二七項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、被告黃金樑與被告楊福龍間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之一之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告楊福龍就聲明第二九項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、被告黃金樑與被告吳勝湖間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之三之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告吳勝湖就聲明第三一項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、被告黃金樑與被告杜明慧間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之一之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告杜明慧就聲明第三三項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、被告黃金樑與被告張子謙間就坐落台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地，權利範圍十五分之一之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告張子謙就聲明第三五項所示之不動產於民國98年11月23日所為之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為黃金樑所有。、被告暘碁建設有限公司與被告黃金樑間就聲明第二五、二七、二九、三一、三三、三五項所示之不動產買賣行為及所有權移轉行為，均應撤銷。、被告黃金樑就聲明第二五、二七、二九、三一、三三、三五項所示之不動產於民國98年10月30日、98年11月3 日分別移轉權利範圍15分之10、15分之2 其中15分之1 之所有權移轉登記於聲明第二六、二八、三十、三二、三四、三六項回復登記後應予塗銷，並回復登記為暘碁建設有限公司所有權利範圍15分之11。、確認原告就聲明第一、五、九、十三、十七、二一、

二五、二七、二九、三一、三三、三五項所示之不動產有新臺幣34,657,848元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之法定抵押權存在。、被告暘碁建設有限公司應將前項聲明所示之不動產及金額，以原告為抵押權人，辦理法定抵押權之設定登記。、被告暘碁建設有限公司應給付原告承攬工程款34,657,848元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」

⑶以上均核係本於原起訴主張之同一基礎事實所為訴之變更，且有關前後二訴之主張爭點及訴訟、證據資料等均為相同，亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結，符合民事訴訟法第255 條第2 、7 款之規定，應予准許。

（二）另原告於99年10月20日言詞辯論期日當庭將先位聲明及備位聲明請求之金額「34,657,848元」均減縮為「28,190,867元」（參本院卷二第53頁背面）；另於99年11月24日言詞辯論期日當庭將先位聲明及備位聲明之「34,657,848元」均減縮為「28,190,867元」（參本院卷二第68頁），合於民事訴訟法第255 條第3 款規定，應予准許。

三、又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項定有明文。查本件原告以書狀撤回99年5 月24日更正後之聲明第1 項、第8 項暨第9 項被告黃金樑、張萱榕取得之台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號土地應有持分1/15、3/15部分，已如前述，被告黃金樑、張萱榕均未於收受上開民事撤回部份訴訟狀繕本之10日內提出異議，有本院函稿及送達證書可佐（本院卷一第204 、210 、211 頁），依前開規定，視為同意撤回，附此敘明。

四、被告黃金樑經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張略以：

（一）先位聲明部分：

１、被告暘碁公司於97年11月14日與原告簽定承攬工程契約書，提供如後述聲明第1 、5 、9 、13、17、21、25、27、29、31、33、35項所示土地（下稱系爭土地）委由原告承攬，營建新建築物即「櫻花墅」（其中如後述聲明第1 、5 、9 、13、17、21、25、27、29、31、33、35項所示建物部分下稱系爭建物），嗣於完成全部建築物及重大修繕工程（如牌樓、柏油路面、溝渠等）辦妥建物第一次總登記之際，被告暘碁公司明知尚未出售任何一戶房地之事實，竟與被告黃金樑為虛偽意思表示，虛以買賣行為，分別將原屬被告暘碁公司之系爭土地、建物，分別過戶予被告黃金樑，再轉得與被告張子謙、杜明慧、吳勝湖、楊福龍、楊俊福、周怡倩（下稱被告張子謙等6 人，各自取得系爭土地及建物之情形如後述聲明所示），並向所轄台中縣清水地政事務所辦妥所有權移轉登記。

２、被告暘碁公司與被告黃金樑間並無買賣關係存在，被告黃金樑與被告張子謙等6 人間亦未真正買賣系爭土地、建物，故渠等間就系爭土地、建物之買賣均屬虛偽買賣登記：

⑴被告暘碁公司負責人即證人張兆豐因委託原告承攬蓋屋，缺乏資金週轉，乃於急迫情形下，向被告吳勝湖借款400萬元，利息為每萬元月息300 元。因證人張兆豐另向被告黃金樑借款1 千餘萬元亦未償還，而遭被告黃金樑將系爭土地、建物辦理買賣異動登記，被告吳勝湖獲悉此事，惟恐借款無法收回，故委由證人湯重義出面協調，由被告吳勝湖代被告暘碁公司償還其積欠被告黃金樑之債務，而取得系爭9 戶房地之所有權，故渠等先後辦理系爭不動產所有權變更登記，均係借貸問題而起，並無真實之買賣行為。

⑵被告暘碁公司法定代理人張兆豐於99年4 月19日到庭證述無訛，並稱是暫時登記在其他被告名下等語；被告黃金樑於同日到庭亦稱與被告暘碁公司間係投資關係，即被告暘碁公司過戶系爭不動產以擔保被告黃金樑所投資之1 千多萬元之債權，之後再予返還，此與證人邱志勇即辦理系爭土地、建物過戶登記之地政士於鈞院證述相符，故與買賣關係實屬有間，足證被告黃金樑與暘碁公司間並無實際買賣關係存在。

⑶被告黃金樑與其他被告間亦無買賣關係存在，此觀證人湯重義於99年7 月26日到庭證述訴外人鄭瑞琪有借款予被告暘碁公司400 萬元，再代被告暘碁公司償還積欠被告黃金樑之1 千多萬元之債務，藉此以自己或其指定之其他被告名義取得系爭房地共九戶之登記名義人，且實際係向被告暘碁公司負責人張兆豐談買賣等語即知，被告吳勝湖應明知被告黃金樑並非實際所有權人，才會向被告暘碁公司洽商買賣事宜，惟被告暘碁公司已於99年7 月20日具狀表明並無取得任何價金，被告黃金樑縱有取得價款，惟原因關係應屬被告吳勝湖代為清償借款，與買賣價金應屬有異，是以被告吳勝湖主張係附買回條件之買賣關係，實屬無據。

⑷被告暘碁公司與被告黃金樑間並無買賣關係存在，竟均基於虛偽之意思表示，分別系爭土地、建物以買賣為原因，分別過戶予被告黃金樑之名下，被告黃金樑亦明知與被告張子謙等6 人間並無買賣關係存在，竟均基於虛偽之意思表示，分別將系爭土地、建物以買賣為原因，各自過戶予被告張子謙等6 人名下，依民法第87條第1 項之規定，其買賣行為及移轉行為俱屬無效，系爭土地、建物不生所有權移轉之效力，仍屬被告暘碁公司所有，依民法第767 條規定，被告暘碁公司自得訴請其餘被告返還。復因被告暘碁公司已將系爭土地、建物移轉至被告黃金樑及被告張子謙等6 人名下，渠等並非所有權人卻享有登記名義，自屬無法律上原因而受有利益（登記名義），被告暘碁公司自得依民法第179 條規定，向其餘被告請求返還不當得利。茲因原告對被告暘碁公司享有承攬工程債權（詳後述），被告暘碁公司表示無資力償還，已陷於給付遲延，卻不行使上開權利，且別無其他財產可資清償，原告自得依民法第242 條規定，代位被告暘碁公司行使上述權利，訴請確認並塗銷登記，回復登記為被告暘碁公司名下。

２、關於沙鹿鎮○○段斗抵小段207-66地號歷次持分變動如下：原所有權人即被告暘碁公司權利範圍全部，98年10月30日移轉持分10/15 予被告黃金樑、移轉3/15予訴外人張萱榕，被告暘碁公司殘餘持分2/15。嗣於98年11月3 日被告暘碁公司移轉持分2/15予被告黃金樑，被告黃金樑合併持分為12/15 。被告黃金樑再於98年11月23日移轉持分共計4/15予被告周怡倩（計4 次）、1/15予被告楊俊福、1/15予被告楊福龍、3/15予被告吳勝湖、1/15予被告杜明慧、1/15予被告張子謙，合計移轉被告周怡倩等6 人之持分計11/15 。

３、原告於98年4 月間與被告暘碁公司共立切結書予台灣中小企業銀行，係便宜被告暘碁公司建築融資方便之用，其特定目的即建築融資，特定對象為台灣中小企業銀行，並非係原告對被告暘碁公司拋棄法定抵押權。又依民法第127條第7 款、第128 條之規定，原告對定作人即被告暘碁公司之承攬報酬請求權自可行使時起算消滅時效，則被告暘基公司所欠原告承攬工程款於全部工程完成並經正式驗收後，除保留2 ％保固金外，餘款應結清之，惟被告暘碁公司並未給付，故原告仍得行使法定抵押權。再依民法第147 條後段之規定，原告對承攬報酬請求權不得預先拋棄時效利益，從而原告自始即無拋棄法定抵押權之請求權時效利益，被告暘碁公司對其所積欠之工程款既不爭執，原告請求確認法定抵押權存在，即有理由。

４、又原告承攬上開「櫻花墅」之全部工程款含追加工程（重大修繕者）高達58,476,979元（主工程款51,914,940元＋追加工程款6,562,039 元），被告暘碁公司僅給付部分款項，尚欠承攬工程款28,190,867元迄未給付。原告先前提出工程結算報表、追加工程確認單供被告暘碁公司審核，並未表示意見，僅稱現無資力償還，爰提起本件訴訟。

５、

⑴原告就被告暘碁公司積欠之上開承攬工程款28,190,867元，本依民法第513 條第1 項前段規定，得請求為抵押權之登記，然系爭土地及建物已分別登記與被告黃金樑、張子謙、杜明慧、吳勝湖、楊福龍、楊俊福、周怡倩，屬給付不能，原告除依法主張被告間之買賣關係及所有權移轉行為均無效，訴請塗銷買賣登記，回復原狀外，依最高法院55年台抗字第616 號、48年台上字第1874號判例意旨，原告權利處於不安之狀態，有即受確認判決之法律上利益，為保障合法承攬工程款優先受償權利，爰提起本件訴訟。

⑵原告固與被告暘碁公司共立切結書予台灣中小企業銀行，允諾拋棄系爭建物法定抵押權，惟按所謂拋棄因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力，即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果，司法院院字第2193號解釋、最高法院74年台上字第2322號判例可資參照。準此，原告僅向訴外人承諾拋棄系爭法定抵押權，但並未辦理拋棄法定抵押權之登記，是原告拋棄法定抵押權之行為尚不生喪失物權效力，原告對於系爭建物之法定抵押權，並不因前揭切結拋棄而喪失，應有請求法定抵押權設立登記之權利，且實際承攬債權迄今仍未受償，併得請求被告暘碁公司給付。

６、由於系爭土地、建物已有產權異動登記，故請求命回復原狀後，准原告向台中縣清水地政事務所辦理撤銷買賣塗銷登記，回復原狀與法定抵押權登記，以符法制。

７、並聲明：

⑴如前述壹、二、（一）６⑴更正先位之訴之聲明一至所示。

⑵確認原告就聲明第一、五、九、、、、、、、、、項所示之不動產有新臺幣28,190,867元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之法定抵押權存在。

⑶被告暘碁建設有限公司應將前項聲明所示之不動產及金額，以原告為抵押權人，辦理法定抵押權之設定登記。

⑷被告暘碁建設有限公司應給付原告承攬工程款28,190,867元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

（二）備位之訴部分：

１、被告暘碁公司與黃金樑間並無買賣關係存在，被告暘碁公司竟分別將系爭土地、建物以買賣為原因，過戶予被告黃金樑之名下，雖名為買賣，惟基礎關係實為投資或係借款性質。此觀99年6 月28日言詞辯論筆錄證人邱志勇所述：「（法官問：暘碁公司把13戶過給黃金樑與張萱榕是何原因關係？）因為是投資，我認為是擔保性質」等語即知，伊等買賣行為及移轉行為俱屬無交付買賣價金之無償行為自明；而被告暘碁公司亦不否認有積欠原告承攬工程款28,190,867元，並由被告暘碁公司負責人張兆豐於99年10月20日言詞辯論時認諾在案，且於99年7 月20日具陳述意見狀內復自承與黃金樑間並無買賣關係存在，可證伊等僅係投資關係應屬事實。又自上開無償移轉行為後，被告暘碁公司已無任何資產可供清償，上述被告暘碁公司與黃金樑間所為買賣行為及移轉行為即有害及原告之承攬工程債權，依民法第244 條第1 、4 項規定，原告登傑公司自得請求鈞院撤銷並回復原狀。

２、被告黃金樑與被告之張子謙等6 人間並無買賣關係存在，而簽立系爭土地、建物之不動產買賣契約書之原由，乃因被告暘碁公司需款甚急，被告吳勝湖獲悉此事，乃與被告暘碁公司法定代理人即證人張兆豐約定，將系爭土地、建物過戶予被告吳勝湖指定之名義人即被告張子謙等6 人作為借款之擔保，被告暘碁公司同時給予被告張子謙等6 人每戶3 萬元作為優惠條件，而由斯時之登記名義人即被告黃金樑與其簽立系爭土地、建物之不動產買賣契約，故買賣等相關細節根本未曾與被告黃金樑實際討論，全由被告吳勝湖與被告暘碁公司主導決定。而被告吳勝湖等人於99年4 月19日答辯狀雖提出卷附附件二匯款單上記載匯款予被告黃金樑10,895,300元作為買賣價金，惟實際上僅屬被告吳勝湖代被告暘碁公司向被告黃金樑清償借款，應屬第三人清償，而非交付實際買賣價金。再觀諸被告暘碁公司法定代理人張兆豐於99年4 月19日言詞辯論時自認「原告主張事實沒有意見，是暫時登記在其他被告名下」等語，即知被告張子謙等6 人與被告黃金樑間並無實際買賣關係存在，且被告黃金樑與暘碁公司間亦非實際買賣，僅是暫時登記，否則何須由被告暘碁公司出面協商。依上，被告吳勝湖對於被告黃金樑與被告暘碁公司間為虛偽買賣情事知之甚詳，是原告訴請撤銷伊等無償行為及移轉行為，自屬有理。

３、如鈞院認上開所述被告暘碁公司與黃金樑間並非無償行為而屬有對價即有償行為，惟被告黃金樑對被告暘碁公司之債權不過1 千餘萬元，相較於系爭土地、建物市值約4,500 萬元，顯屬過低，縱然扣除銀行抵押貸款2,650 萬元，9 戶剩餘殘值亦有1,850 萬元，與被告黃金樑所支付之對價仍有落差，是被告黃金樑以1 千餘萬購買系爭土地、建物顯有損害原告登傑公司之系爭承攬工程債權。又本件承攬工程債權既為法定抵押權性質，有優先於普通債權而先受清償之效力，被告黃金樑取得系爭土地、建物係在原告請求系爭法定抵押權登記之前，已使原告請求定作人即被告暘碁公司設定法定抵押權優先受清償之機會落空，況被告黃金樑交付之對價1 千餘萬元根本不足清償系爭承攬工程款，且早已花費殆盡無存，是被告黃金樑所為買賣行為及移轉行為即有損害原告之系爭承攬工程債權自明。且被告黃金樑對原告之主張並無爭執（詳99年6 月28日言詞辯論筆錄第2 頁），可證其於移轉前即已知悉被告暘碁公司尚有積欠系爭承攬工程款未清償，是原告登傑公司依民法第244 條第2 、第4 項規定請求鈞院撤銷並回復原狀，自屬有理。

４、縱認被告吳勝湖上開債權行為雖非買賣，仍屬投資之有償行為，惟其投資金額不過10,895,300元，與系爭土地、建物市值4,950 萬元（每戶約450 萬元）差異甚大，且被告吳勝湖於上述移轉行為時，即已知被告暘碁公司與黃金樑間為虛偽買賣，已如前述，是被告黃金樑與被告吳勝湖等人之債權行為及物權行為亦有使原告請求法定抵押權登記之機會落空，且使被告暘碁公司無任何資產，令原告喪失優先受償，甚或任何受償之之可能，是伊等有償行為及移轉行為，原告登傑公司亦得一併訴請撤銷及回復原狀至明。

５、原告為系爭土地之法定抵押債權人，亦為被告暘碁公司之工程款債權人，本有請求被告暘碁公司辦理抵押權登記之權利，因未及辦理法定抵押權登記之前，即因被告暘碁公司與被告黃金樑之商議，將系爭土地移轉至被告黃金樑名下（即第一次移轉），嗣被告黃金樑再將系爭土地移轉予被告張子謙等6 人（即第二次移轉），而第二次移轉行為仍係遵照被告暘碁公司之授意所為。足見被告暘碁公司有意利用第一、二次等連續移轉系爭土地所有權之方式損害原告之工程款債權，而此情為被告黃金樑及被告張子謙等6 人所明知，且此舉將令原告喪失優先受償甚或任何受償之之可能，足認被告等人均係共同詐害原告工程款債權之人，是伊等不論為無償或係有償之債權行為暨物權行為，原告自得依民法第244 條撤銷訴權之規定一併訴請撤銷及回復原狀。

６、其餘之主張與先位之訴相同。

７、並聲明：

⑴如前述壹、二、（一）６⑵追加備位聲明一至所示。

⑵確認原告就聲明第一、五、九、、、、、、、、、項所示之不動產有新臺幣28,190,867元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之法定抵押權存在。

⑶被告暘碁建設有限公司應將前項聲明所示之不動產及金額，以原告為抵押權人，辦理法定抵押權之設定登記。

⑷被告暘碁建設有限公司應給付原告承攬工程款28,190,867元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

二、被告暘碁公司答辯略以：

（一）對於原告主張有承攬被告暘碁公司之系爭建物，且被告暘碁公司有積欠工程款28,190,867元尚未給付之事實並不爭執。

（二）原告將房屋完工、辦理保存登記後，被告暘碁公司因先前向被告黃金樑調款，才將系爭土地、建物之權狀交付與被告黃金樑，但雙方並無買賣關係與買賣之事實。被告黃金樑將房屋移轉給被告吳勝湖等人間亦無買賣之事實，只是暫時登記在其他被告名下，因被告暘碁公司從未拿到任何價金。

（三）並聲明：

１、對於原告請求承攬工程款28,190,867元為認諾（參本院卷二第53頁背面）。

２、對於原告其餘請求則聲明原告之訴駁回。

三、被告黃金樑答辯略以：

（一）被告黃金樑與原告間有簽訂投資合作協議書（參本院卷二第13-14 頁）：98年3 月間被告黃金樑與訴外人張萱榕投資興建被告暘碁公司之法定代理人張兆豐在台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-2 等15筆土地及其上13間新建房屋，雙方並簽訂投資合作協議書。

（二）被告暘碁公司將系爭土地、建物移轉登記於被告黃金樑之名下屬擔保性質：被告黃金樑依約陸續投資金錢興建房屋，被告暘碁公司於98年9 月間領取使用執照，因系爭建物尚未出售及分戶貸款無法核貸等，被告暘碁公司一時無法給付被告黃金樑投資金額及利潤，故依上開合作協議書第7 項之約定，將系爭土地、建物移轉登記於被告黃金樑及訴外人張萱榕名下，此係屬擔保被告黃金樑之投資金額及利潤性質。

（三）被告黃金樑回收投資金額，將系爭土地、建物移轉登記與被告張子謙等6 人名下：被告吳勝湖於98年11月4 日給付被告黃金樑投資金額10,895,300元，被告黃金樑依被告暘碁公司法代理人張兆豐與被告吳勝湖等4 人之協議，將系爭土地、建物移轉登記與被告張子謙等6 人名下。

（四）並聲明：原告之訴駁回。

四、被告張子謙、杜明慧、吳勝湖、楊福龍、楊俊福、周怡倩（下稱被告張子謙等6 人）均答辯略以：

（一）被告黃金樑與被告張子謙等6 人間，就系爭土地、建物所為買賣關係之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，並非基於虛偽意思表示或無償行為：

１、被告吳勝湖、楊福龍及訴外人林演熾、鄭瑞棋先以口頭約定合作投資不動產，並委由被告吳勝湖於98年11月4 日以其名義與被告黃金樑簽訂系爭土地、建物之不動產買賣契約書，買受黃金樑所有之系爭不動產，買賣總價金扣除台灣中小企業銀行貸款餘額後為10,895,300元，被告吳勝湖當日即於兆豐國際商業銀行將上開買賣價金匯入被告黃金樑設於永豐商業銀行北台中分行00000000000000號之帳戶。被告吳勝湖、楊福龍、訴外人林演熾、鄭瑞棋嗣於99年1 月15日簽訂合作協議書（詳參本院卷一第174-175 頁之附件三），出資比例為被告吳勝湖33.8％、被告楊福龍12.9％、訴外人林演熾25.9％、鄭瑞棋27.4％，而台灣中小企業銀行原貸款餘額則由該4 人於99年3 月19日清償本息共計26,056,604元。

２、系爭土地、建物之買賣總價金共41,116,464元交付如后：

⑴98年11月4 日支付被告黃金樑10,895,300元以清償被告暘碁公司積欠被告黃金樑之借款本息。

⑵99年3 月19日清償被告暘碁公司積欠台灣中小企業銀行之抵押貸款餘額本息及支付相關費用計26,116,464元。

⑶抵銷被告暘碁公司積欠被告吳勝湖之借款本息4,104,700元（資金來自鄭瑞棋）。

⑷被告暘碁公司表示都沒有拿到價金，顯與系爭土地、建物之不動產買賣契約之簽訂、前述付款及99年5 月28日證明書所載不符，尚無可採。且被告暘碁公司迄98年11 月4日僅積欠被告吳勝湖4,104,700 元，被告吳勝湖以外之被告何需付款而蹚此渾水？

３、證人湯重義於鈞院99年7 月26日到庭之證詞可證明被告張子謙等6 人之答辯為真，尤其證人湯重義結證稱：「（法官問：這幾棟房子過戶到其餘被告名下，他們是擔保，還是買賣，還是投資，還是有其他法律關係？）買賣，因為一開始我就建議買賣。」、「（法官問：你如何確知他們是買賣？）如果是做擔保，就做設定抵押權即可，就不需要再找營造商把房子做好，一開始我們就是想要買斷這些房子，再做銷售房子。」等語。

（二）系爭土地、建物之所有權移轉登記係經事先與原告協議取得同意，並無詐害原告債權之情事：

１、原告、被告暘碁公司及被告吳勝湖、楊福龍、訴外人林演熾、鄭瑞棋等4 人（下稱被告吳勝湖等4 人）之代理人湯重義三方曾於98年10月30日書立協議書（詳參本院卷一第182-183 頁之附件五），約定三方就所有之坐落於沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48、20 7-49 、207-50、207-51、207-52、207-53、207-54、207- 60 、207-61、207-62、207-63、207-64、207-65、207-66及含地上建物共計13戶，含中庭之所有工程應於98年11月15日前全部完工，屆時乙方即被告暘碁公司同意移轉4 戶（207-2 、207-48、207-63、207-64）地號及地上建物移轉予原告，其餘9 戶（下稱系爭9 戶房地）移轉予丙方即被告吳勝湖等4 人所指定之登記名義人。嗣於98年11月23日由鄭瑞棋將台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48地號全部暨其上3212號建物全部及同段207-66地號示土地持分1/15指定移轉登記予被告張子謙；被告吳勝湖將同段20 7-49 地號土地暨其上3213號建物全部及同段207-66地號土地持分1/15指定移轉登記予被告杜明慧，同段207-50地號土地暨其上3214號建物全部及同段207-66地號土地持分3/ 15 則移轉登記予被告吳勝湖，同段207-51地號土地暨其上3215號建物全部及同段207-66地號土地持分1/15移轉登記予楊福龍；同段207-52地號土地暨其上3216號建物全部及同段207-66地號土地持分1/15則由被告楊福龍指定移轉登記予被告楊俊福；同段207-53、207-54、207-60、207-61地號土地暨其上3217、3218、3219、3220號建物全部及同段207-66地號土地持分4/15，由訴外人林演熾指定移轉登記予被告周怡倩。故上述系爭土地、建物之所有權移轉登記係經事先與原告協議取得同意。

２、卷附附件五協議書與證人湯重義於鈞院99年7 月26日庭訊中證稱：「．．．我去現場看房子還沒有完成，我建議吳勝湖房子完成再買，才會在協調幾次後，請張兆豐找營造商（指原告）出來談，約在代書那邊，我們要求他要把後續的東西完成，我們當時有去調查，營造商有做法定抵押拋棄，我們就跟營造商有協議，我當時建議吳勝湖如果沒有寫協議書，就不進場買房子，後來張兆豐有去協調營造商配合，所以三方面就寫協議書，協議書寫完後才有買，之後隔幾天後才到代書那邊，我一直協助到買賣契約寫完為止，後續我就沒有處理。」（筆錄第2 頁、卷第267 頁）尚屬相符，故系爭土地、建物所有權移轉登記，既經事先與原告協調取得同意，即無詐害原告債權之情事。

（三）原告就承攬關係報酬額對於系爭土地、建物之法定抵押權業經拋棄而消滅；且縱認仍屬存在，既未經登記，仍不能取得抵押權，尚不得對抗被告張子謙等6 人：

１、原告於97年11月間向被告暘碁公司承攬營建系爭建物後，於98年4 月間與被告暘碁公司共同簽具拋棄法定抵押權之切結書（參本院卷一第184 頁之附件六）交付貸款銀行台灣中小企業銀行，切結無條件拋棄因該承攬契約依民法第513 條之規定可取得之法定抵押權登記請求權、預為不動產抵押權登記請求權及單獨申請不動產抵押權登記之權利，而權利之拋棄具有對世效力、絕對效力，否則殊不知如何保護善意之買受人及貸款銀行。故原告就承攬關係報酬額對於系爭土地建物之法定抵押權業經拋棄消滅。

２、又依民法第513 條第1 項之規定，其請求為抵押權登記或預為抵押權之登記時，其請求登記之相對人即義務人為定作人即被告暘碁公司，非建築融資之金融機構（即台灣中小企業銀行）。故原告與被告暘碁公司共同出具卷附附件六之切結書，表明無條件拋棄依民法第513 條規定之法定抵押權登記及預為登記請求權時，即表示已對定作人即被告暘碁公司為拋棄請求為法定抵押權登記及預為登記之意思表示，否則該切結書對於台灣中小企業銀行並不具何意義。另原告所拋棄者，為對於定作人即被告暘碁公司之法定抵押權登記及預為登記請求權，並不涉時效利益之拋棄，尚無民法第147 條後段規定之適用。則原告既已拋棄對於定作人暘碁建設有限公司之法定抵押權登記及預為登記請求權，自不得復行請求登記。

３、參照最高法院95年台上字第1809號判決，及民法第513 條有關法定抵押權規定之修法意旨，未經法定抵押權之登記，仍不能取得抵押權。原告所引司法院院字第2193號解釋及最高法院74年台上字第2332號判例所示，應無適用於89年5 月5 日施行之修正後民法513 條有關法定抵押權登記取得之規定，否則該法條之修訂即不具實質意義。則系爭土地、建物之所有權，既經被告暘碁公司移轉登記予被告黃金樑，復由黃金樑分別移轉登記予被告張子謙等6 人，且始終未有法定抵押權之登記，參照95年台上字第1809號判決意旨，原告仍不能取得抵押權，自不得據以對抗被告張子謙等6 人。

（四）被告吳勝湖曾與證人張兆豐就系爭9 戶房地買賣之所有權移轉登記達成附3 個月買回之條件，如經買回，被告暘碁公司須支付該登記期間之利息予被告吳勝湖等4 人，但3個月後，證人張兆豐均不聞不問。另證人湯重義於鈞院99年7 月26日庭訊中證稱「（問：在跟張兆豐協議買賣系爭九戶房地過程中，張兆豐有無要求在系爭房地過戶後，給他相當的期間來清償買回？）是有講到買回，一般我們是答應給他三個月時間。」、「（問：何階段提到此事？）協議書之前談的，中間大約談了三、四次．．．」、「（問：後來在寫協議書及買賣契約書時，有無再談起這件事？）沒有，就是單純買賣。」（筆錄第6 頁），此與被告吳勝湖同日筆錄所陳：「第一次在鄭瑞棋家中協調，張兆豐有在場，一開始是有提到先當人頭的事情，如鄭聰德剛剛提到，但是後來我和股東商量結果，認為不妥，才會去代書那邊作買賣，我有答應張兆豐如果資金籌足，三個月內他可以買回，但是還是要給我一點獲利，但是三個月後張兆豐不聞不問。」（筆錄第7 頁）相符。並與證人張兆豐於鈞院99年4 月19日庭訊中所陳：「是暫時登記在其他被告名下」等語不相違背。蓋就被告暘碁公司之立場而言，98年11月23日將系爭9 戶房地辦理所有權移轉登記予被告張子謙等6 人，因附有3 個月之買回條件，尚可籌措資金買回，其主觀上自屬暫時過戶予被告張子謙等6 人名下。

（五）原告於99年7月30日寄達鈞院之99年7月29日陳明狀所檢附之承攬工程明細表，係屬原告片面統計之結果，並未附任何憑證供查證，縱經被告暘碁公司表示無意見，惟該公司之法定代理人即證人張兆豐既同意充當原告之證人，為有利於原告之陳證，且原告系爭承攬工程款之多寡，亦可能影響被告張子謙等6 人債權之求償，被告張子謙等6 人否認原告所主張之承攬工程款28,190,867元，併予附陳。

（六）並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：（參本院卷二第53-55頁）

（一）兩造不爭執之事項：（經本院採為判決之基礎）

１、被告暘碁公司與原告於97年11月14日簽訂承攬工程契約書，由原告承攬營建「櫻花墅」工程（即於沙鹿鎮○○段斗抵小段207-2 、207-48、207-49、207-50、207-51、207-52、207-53、207-54、207-60、207-61、207-62、207-63、207-64、207-66地號土地等14筆土地上營建新建築物）。並於完工後辦妥建物第一次總登記。

２、被告暘碁公司於98年10月30日將其所有之下列不動產所有權，以買賣為原因，移轉登記予被告黃金樑：

⑴臺中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48地號土地（權利全部）暨其上3212建號建物（權利範圍全部）；

⑵同段207-49地號土地（權利範圍全部）暨其上3213建號建物（權利範圍全部）；

⑶同段207-50地號土地（權利範圍全部）暨其上3214建號建物（權利範圍全部）；

⑷同段207-51地號土地（權利範圍全部）暨其上3215建號建物（權利範圍全部）；

⑸同段207-52地號土地（權利範圍全部）暨其上3216建號建物（權利範圍全部）；

⑹同段207-53、207-54、207-60、207-61地號土地（權利範圍全部）全部暨其上3217、3218、3219、3220建號建物（權利範圍全部）。

３、被告暘碁公司先後於98年10月30日、98年11月3 日將其所有同段207-66地號土地之應有部分10/15 、2/15，以買賣為原因，移轉登記予被告黃金樑。

４、被告黃金樑於98年11月23日將下列不動產，以買賣為原因，移轉登記予下述被告：

⑴臺中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48地號土地（權利範圍全部）暨其上3212建號建物（權利範圍全部）之所有權移轉登記於被告張子謙名下。

⑵同段207-49地號土地（權利範圍全部）暨其上3213建號建物（權利範圍全部）之所有權移轉登記於被告杜明慧名下；

⑶同段207-50地號土地（權利範圍全部）暨其上3214建號建物（權利範圍全部）之所有權移轉登記於被告吳勝湖名下；

⑷同段207-51地號土地（權利範圍全部）暨其上3215建號建物（權利範圍全部）之所有權移轉登記於被告楊福龍名下；

⑸同段207-52地號土地（權利範圍全部）暨其上3216建號建物（權利範圍全部）之所有權移轉登記於被告楊俊福名下；

⑹同段207-53、207-54、207-60、207-61地號土地（權利範圍全部）暨其上3217、3218、3219、3220建號建物（權利範圍全部）之所有權移轉登記於被告周怡倩名下；

⑺同段207-66地號土地之應有部分分別移轉登記於被告周怡倩（權利範圍4/15，分4 次，每次移轉1/15）、楊俊福（權利範圍1/15）、楊福龍（權利範圍1/15）、吳勝湖（權利範圍3/15）、杜明慧（權利範圍1/15）、張子謙（權利範圍1/15）。

５、原告並未就本件承攬關係之報酬額依民法第513 條第1 項規定辦理法定抵押權登記。惟曾於98年4 月間簽立本院卷一第184 頁之切結書（99年4 月19日徐鼎賢律師提出之民事答辯狀所附附件六）予臺灣中小企業銀行。

６、被告暘碁公司尚積欠原告本件工程款28,190,867元。

７、對於下列證據之真正不爭執：

⑴原告99年2月4日民事起訴狀所附之證物1至6。

⑵被告訴訟代理人徐鼎賢律師99年4 月19日民事答辯狀所附之附件一至六。

⑶被告暘碁公司提出之證明書、暘碁建設塗銷九戶應繳金額（本院卷一第274 、277 頁）。

⑷原告提出之承攬工程明細表（本院卷一第280頁）。

⑸原告99年10月15日民事準備書狀所附之臺中縣土地建物異動清冊。

⑹被告黃金樑99年10月18日民事陳報狀提出之投資合作協議書。

（二）兩造爭執之事項：（僅就原告先位主張整理如下）

１、被告暘碁公司與被告黃金樑間，以及被告黃金樑與被告張子謙、杜明慧、吳勝湖、楊福龍、楊俊福及周怡倩間，就前開土地、建物所為之所有權移轉登記，是否均係基於虛偽之意思表示，彼此間實無買賣關係存在？

２、前項14筆土地暨其上13筆建物之所有權移轉登記是否事先經原告同意？

３、原告就本件承攬關係報酬額對於臺中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48、207-49、207-50、207-51、207-52、207-53、207-54、207-60、207-61、207-66地號土地暨其上3212、3213、3214、3215、3216、3217、3218、3219、3220、建號建物是否仍有民法第513 條第1 項之法定抵押權？是否因原告於98年4 月間簽立切結書予臺灣中小企業銀行而業經原告拋棄而消滅？

４、原告、被告暘碁公司及證人湯重義於98年10月30日書立之協議書，是否為附買回條件之買賣？

五、法院之判斷：

（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。再按無買賣契約存在，而以買賣為不動產之移轉原因，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之他項法律行為如已具備成立要件及生效要件，即不得以其為虛偽之買賣而請求塗銷該不動產之所有權移轉登記。既不得請求塗銷登記，則訴請確認該不動產之買賣關係不存在，即無即受確認判決之利益（最高法院69年度台上字第3937號、95年度台上字第2590號裁判復可參照）。經查：

１、被告暘碁公司於98年10月30日將其所有之⑴臺中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48地號土地（權利全部）暨其上3212建號建物（權利範圍全部）；⑵同段207-49地號土地（權利範圍全部）暨其上3213建號建物（權利範圍全部）；⑶同段207-50地號土地（權利範圍全部）暨其上3214建號建物（權利範圍全部）；⑷同段207-51地號土地（權利範圍全部）暨其上3215建號建物（權利範圍全部）；⑸同段207-52地號土地（權利範圍全部）暨其上3216建號建物（權利範圍全部）；⑹同段207-53、207-54、207-60、207-61地號土地（權利範圍全部）全部暨其上3217、3218、3219、3220建號建物（權利範圍全部）；⑺同段207-66地號土地之應有部分10/15 ；⑻另於98年11月3 日將其所有同段207-66地號土地之應有部分2/15其中1/15（以上⑴至⑻所示土地、建物即系爭土地、建物），均以買賣為原因，移轉登記予被告黃金樑，惟被告暘碁公司、黃金樑間並無買賣上開土地、建物之真意，渠等之所以有上開土地、建物之所有權移轉登記，乃因被告黃金樑前於98年3 月間，投資興建被告暘碁公司之「櫻花墅」新建房屋案件（下稱「櫻花墅」建案），雙方簽訂有投資合作協議書（參本院卷二第13-14 頁），由被告黃金樑所代理之一方現金出資，被告暘碁公司則提供該新建房屋案件之土地15筆及房屋13間保障出資方所投資之金額及利潤。迨至98年9 月間，被告暘碁公司就上開建案領取使用執照，惟因系爭建物尚未出售及分戶貸款無法核貸等，被告暘碁公司一時無法給付被告黃金樑之投資金額及利潤，被告暘碁公司遂應被告黃金樑之要求，依上開合作協議書第7 項之約定：「屆期乙方（按指被告暘碁公司）應給付甲方上述投資金額及利潤：否則乙方同意上述房地移轉登記與甲方或甲方指定登記名義人；由甲方全權處理上述房地銷售等事宜。乙方不得異議。」將系爭土地、建物移轉登記於被告黃金樑及訴外人張萱榕名下，以擔保被告黃金樑之投資金額及利潤等事實，為被告黃金樑所是認，復經被告暘碁公司負責人即證人張兆豐到庭結證綦詳（參本院卷二第70頁），另經承辦上開土地、建物所有權移轉登記之地政士即證人邱志勇到庭結證無訛（參本院卷一第246 頁），並有投資合作協議書附卷可稽（本院卷二第13-14 頁），堪信為真實。基此，被告暘碁公司與黃金樑間就系爭土地、建物之所有權移轉登記雖係通謀而為買賣之意思表示，但隱藏有被告暘碁公司依上開投資合作協議書之約定，履行其以移轉該等土地、建物之所有權，來保障對被告黃金樑所代理之出資方之投資金額及利潤之義務，依民法第87條第2 項規定，在被告暘碁公司、黃金樑間自應適用該隱藏之法律行為之規定，難謂系爭土地、建物之原因債權行為及所有權移轉登記行為為無效。原告主張被告暘碁公司、黃金樑間就系爭土地、建物之上開買賣行為及移轉登記行為均因通謀虛偽意思表示而俱屬無效，於法有違，並不可採。

２、被告黃金樑於98年11月23日，以買賣為原因，分別將系爭土地、建物移轉登記予被告張子謙等6 人（詳如理由貳、

四、（一）、４所載），探究辦理移轉登記之原因：

⑴被告張子謙等6 人均一致陳稱：原告、被告暘碁公司及被告吳勝湖、楊福龍、訴外人林演熾、鄭瑞棋等4 人之代理人湯重義三方曾於98年10月30日書立協議書（詳參本院卷一第182-183 頁之附件五），約定三方就所有之坐落於沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48、207-49、207-50、207-51、20 7-52 、207-53、207-54、207-60、207-61、207-62、207-63、207-64、207-65、207-66及含地上建物共計13戶，含中庭之所有工程應於98年11月15日前全部完工，屆時乙方即被告暘碁公司同意移轉4 戶（207-2 、207-48、207-63、207-64）地號及地上建物移轉予原告，其餘9 戶（即系爭9 戶房地）移轉予丙方即被告吳勝湖等4 人所指定之登記名義人。嗣於98年11月23日由鄭瑞棋將台中縣沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48地號全部暨其上3212號建物全部及同段207-66地號示土地持分1/15指定移轉登記予被告張子謙；被告吳勝湖將同段207-49地號土地暨其上3213號建物全部及同段207-66地號土地持分1/15指定移轉登記予被告杜明慧，同段207-50地號土地暨其上3214號建物全部及同段207-66地號土地持分3/15則移轉登記予被告吳勝湖，同段207-51地號土地暨其上3215號建物全部及同段207-66地號土地持分1/15移轉登記予楊福龍；同段207-52地號土地暨其上3216號建物全部及同段207-66地號土地持分1/15則由被告楊福龍指定移轉登記予被告楊俊福；同段207-53、207-54、207-60、207-61地號土地暨其上3217、3218、3219、3220號建物全部及同段207-66地號土地持分4/15，由訴外人林演熾指定移轉登記予被告周怡倩等語，且為被告暘碁公司、黃金樑均不爭執，並提出卷附附件五之協議書為證。

⑵被告暘碁公司之法定代理人即證人張兆豐到庭結證稱：「（請提示被證五，問：98年10月30日有代表暘碁公司跟原告及訴外人湯重義簽了一份協議書？）有，簽立的目的是因為暘碁公司有跟吳勝湖洽談，要向吳勝湖拿一千多萬元，一千多萬元是由吳勝湖及其他股東一起出資，要用這一千多萬來還黃金樑投資的錢，當時湯重義代表吳勝湖出來協調，吳勝湖表示授權給湯重義處理，所以協議書就是跟湯重義簽立。當時還有工程未完成，湯重義一方的吳勝湖他們出資，暘碁公司要提供尚在興建的九戶房子當抵押，吳勝湖他們希望房子可以完工，才有保證，所以要求登傑公司也要出面知道這件事情。吳勝湖及他的股東、湯重義、我代表暘碁公司、鄭聰德代表登傑公司出來一起談，最後就簽了這份協議書。」、「（問：依你的認知，協議書過戶九戶，是基於買賣，還是提供不動產抵押？）做抵押。如果沒有完工，房子就沒有作用，所以要請營造公司出來知道這件事，讓房子完工，如果我沒有還錢，吳勝湖就過戶給他的九戶房子，他可以販賣，賣得價金扣除借款及利息，若是有剩餘價金，要給我。」、「（問：你剛才說過戶是為了抵押，為何不設定抵押權？）若是用設定抵押權的情況，吳勝湖不願意拿錢出來，吳勝湖當然希望要把不動產的所有權過戶到他可以掌控的人名下，他才有實權。」、「（問：簽立上開協議書，黃金樑是否知情？）他知道，我事前、事後都有跟他講，黃金樑在協議書簽立當天並沒有在場。我跟黃金樑說要另外向吳勝湖等人借錢來還他的債務，並且就系爭九戶房地要過戶到吳勝湖指定的人名下，黃金樑沒有任何反應，因為房地本來就是我的，黃金樑只是要確保能受清償就可以。」、「（問：在98年10月30日簽立協議書後，為何又於98年11月4 日簽立被證附件一的買賣契約書？）簽立協議書的主要目的是為了要原告能夠確保會完工，吳勝湖要在九十八年十一月四日匯款如被證附件二的款項前，先書立被證附件一的買賣契約書，買賣契約書書立當時我在場，當時我有通知黃金樑過來。」、「（問：買賣契約書內容如何約定？）在簽立協議書後，到簽立該不動產買賣契約書之期間，我跟吳勝湖及他的股東、湯重義討論買賣契約的細節，中間黃金樑也有參與一部分，黃金樑知道我們這筆買賣的約定。會約定由黃金樑為賣方，是因為買賣標的已經過戶到黃金樑名下。」等語（本院卷二第68頁背面至第70頁背面）。

⑶被告黃金樑陳稱：被告吳勝湖於98年11月4 日給付被告黃金樑投資金額10,895,300元，被告黃金樑依被告暘碁公司法代理人張兆豐與被告吳勝湖等4 人之協議，將系爭9 戶房地移轉登記與被告張子謙等6 人名下等語。

⑷證人湯重義到庭結證稱：「案子一開始是鄭瑞棋先生跟張兆豐認識，張兆豐想要跟吳勝湖做一些房子的擔保，處理一些錢，我本身做不動產仲介，我跟吳勝湖是朋友，吳勝湖請我來評估這個案子，當時是張兆豐帶我們去現場，細節部分談了三次，我去現場看房子還沒有完成，我建議吳勝湖房子完成再買，才會在協調幾次後，請張兆豐找營造商出來談，那次有出來談，約在代書那邊，我們要求他要把後續的東西完成，我們當時有去調查，營造商有做法定抵押拋棄，我們就跟營造商有協議，我當時建議吳勝湖如果沒有寫協議書，就不進場買房子，後來張兆豐有去協調營造商配合，所以三方面就寫協議書，協議書寫完後才有買，之後隔了幾天後才到代書那邊，我一直協助到買賣契約書寫完為止，後續我就沒有處理。」、「（提示被告99年4 月19日答辯狀附件五協議書，問：你所說的協議書，是否就是此份協議書？）是．．．」、「（問：後來房子為何是過戶到吳勝湖與他指定的本案其他被告？）房子買的時候資金不足，吳勝湖有出資，其他指定過戶的人都有出資，所以用一些親屬做房子的分配。」等語（本院卷一第267頁背面至第268頁）。

⑸再觀諸卷附附件五之協議書內容係記載：「立協議書人甲登傑營造有限公司、乙方暘碁建設有限公司、丙方湯重義」、「三方就所有座落於沙鹿鎮○○段斗抵小段207-48、-49 、-50 、207-51、-52 、-53 、-54 、-60 、-61 、-62 、-63 、-64 、-65 、-66 及含地上物物共計十三戶，含中庭之所有工程於民國九十八年十一月十五日前全完工，屆時乙方同意移轉四戶（207-2 、-48 、-63 、-64）地號及地上建物移轉予登傑營造有限公司，其餘九戶移轉予丙方所指定之登記名義人。」。

⑹據上可知，被告黃金樑於98年11月23日，之所以會以買賣為原因，將系爭土地、建物分別辦理所有權移轉登記與被告張子謙等6 人，被告張子謙等6 人、黃金樑、證人張兆豐、湯重義均一致陳述：係因被告暘碁公司與代表被告吳勝湖之證人湯重義簽立有如卷附附件五之協議書，並由被告吳勝湖代被告暘碁公司清償欠付被告黃金樑之前述投資金額10,895,300元，被告黃金樑本應將用以擔保該投資金額之系爭土地、建物之所有權回復登記返還予被告暘碁公司，再由被告暘碁公司依上開協議書約定，將系爭土地、建物移轉登記予證人湯重義一方所指定之登記名義人，但被告暘碁公司直接指示被告黃金樑與被告吳勝湖簽立不動產買賣契約書，再由被告吳勝湖一方之出資人分別指定登記名義人即被告張子謙等6 人，故於98年11月23日分別辦理系爭土地、建物之所有權移轉登記等語，堪信實在。

⑺關於被告黃金樑於98年11月23日將系爭土地、建物之所有權移轉登記分別移轉登記予被告張子謙等6 人之原因關係，被告暘碁公司之法定代理人即證人張兆豐雖表示只是抵押性質，用以擔保被告吳勝湖等4 人貸予被告暘碁公司之款項，並非出售予被告吳勝湖等語，然為被告張子謙等6人所否認，均辯稱：系爭土地、建物係被告吳勝湖向被告暘碁公司所購買等語，顯然各執一詞。查被告張子謙等6人主張係基於買賣關係一節，有以下證據可佐：

①證人湯重義到庭結證稱：「．．．張兆豐想要跟吳勝湖做一些房子的擔保，處理一些錢，我本身做不動產仲介，我跟吳勝湖是朋友，吳勝湖請我來評估這個案子．．．我去現場看房子還沒有完成，我建議吳勝湖房子完成再買，才會在協調幾次後，請張兆豐找營造商出來談，那次有出來談，約在代書那邊，我們要求他要把後續的東西完成，我們當時有去調查，營造商有做法定抵押拋棄，我們就跟營造商有協議，我當時建議吳勝湖如果沒有寫協議書，就不進場買房子，後來張兆豐有去協調營造商配合，所以三方面就寫協議書，協議書寫完後才有買，之後隔了幾天後才到代書那邊，我一直協助到買賣契約書寫完為止．．．」、「（問：這幾棟房子過戶到其餘被告名下，他們是擔保，還是買賣，還是投資，還是有其他法律關係？）買賣，因為一開始我就建議買賣。」、「．．．當時幫吳勝湖來評估系爭房地，就是以買斷的情況來評估。」、「（問：你如何確知他們是買賣？）如果是做擔保，就做設定抵押即可，就不需要再找營造商把房子做好，一開始我們就是想要買斷這些房子，再作銷售房子。」、「（問：房子總共有九戶，價金為何才壹仟多萬元？）當時還有一個四百萬元的部分，鄭瑞棋（音同）有借給張兆豐肆佰萬元，買賣時大家協調好，總共給一千一左右，再併這四百萬元，買這九戶。」、「貸款未償的部分，後來都是我們來處理，上開所講的壹仟多萬元，是現金交付部分，抵押部分是由我們買受人處理。」、「（原告訴訟代理人問：我們當初立協議書只是要買房子過到他們名下，讓他們去借款出來，讓房子不要被查封，是否如此？）不是，還是買斷，如果是照原告所述，就不需要做到完成，不管貸款到多高，資金最後再結算，所以我們一般投資都會要求銀行貸款到最高，將來來買的人，認定的價值會比較高。」、「（原告訴訟代理人問：請陳述我們第一次在鄭瑞棋家中協調的意思？）這部分我們只希望他們後續能完成，張兆豐跟我們這邊所協調的部分，他要的是資金，我們要的是房子。」、「（問：後來在寫協議書及買賣契約書時，有無再談起買回這件事？）沒有，就是單純買賣。」、「（問：你們想要買斷的想法，有無明白確定的跟張兆豐或暘碁公司表達，並達成共識？）當初確實有提到三個月附買回的條件。」、「（問：何時提到三個月附買回的條件？）在寫協議書前就有提到，當時有我、吳勝湖、張兆豐都有在場，我們當時說錢借給暘碁公司，以三個月為期限，因為借款不可能毫無期限，如果三個月到，暘碁公司有還錢，我們就無條件過戶還給暘碁公司。我們是錢給暘碁公司，並且把貸款都處理，沒有人願意用這樣的方式借貸，我們是要跟暘基公司買系爭房地，只是同意暘碁公司在三個月內可以清償，我們願意無條件把系爭房地過戶還給暘碁公司。但是這樣的操作方式就投資角度來看，系爭房地必須借用人頭，所以我們才會另外約定，如果屆時房地有出售，每個人頭可以獲取三萬元報酬，因為是暘碁公司要買回，所以暘碁公司要自己吸收這部分的代價。這也是我們為何後來會在九十八年十一月四日與黃金樑簽立買賣契約，因為本意就是要買賣。關於協議書內容，是因為我們瞭解到原告有部分營造款項未拿到，我們會擔心原告不完工，我們買到系爭房地，也沒有用，所以要求原告也要出面協商，當時原本十三戶都登記在黃金樑名下，協議內容也看到原告公司有拿四戶，他們已經有拿到保障，另外九戶就是過戶給我們。」、「（問：你剛才說買斷，是用多少錢買斷這九戶？）每戶二百七十幾萬元的貸款，另外現金部分一千多萬，及另外一筆四百萬的借款，總共金額大約是四千多萬元。」、「（問：若是四千多萬元的價金，為何在九十八年十一月四日買賣契約書，價金只有登載00000000元？）這筆是現金款，剩下的貸款我們都幫忙清償。我們是跟黃金樑買，因為匯款給黃金樑00000000元，所以才會只記載黃金樑取得的款項。系爭九戶房地的貸款，全部都是由吳勝湖等人承受。」等語（參本院卷一第267 頁背面至第269 頁背面、本院卷二第72頁背面至第73頁背面）。

②被告吳勝湖與黃金樑就前述⑴至⑺所示土地、建物係簽立不動產買賣契約書（本院卷一第165-172 頁）。

③被告吳勝湖依前開不動產買賣契約書，於98年11月4 日支付被告黃金樑10,895,300元，實係代被告暘碁公司清償積欠被告黃金樑之前述投資金額；而為取得系爭土地、建物之所有權，被告吳勝湖復於99年3 月19日將被告暘碁公司以系爭土地、建物向台灣中小企業銀行抵押貸款之餘額本息及相關費用計26,116,464元，全數清償等情，為兩造所不爭執，並有兆豐國際商業銀行國內匯款申請書、臺灣中小企業銀行放款利息收據、信用卡繳款單、收據聯等存卷可憑（本院卷一第173 、177-181 頁），堪信為真。再參諸證人張兆豐於99年5 月28日親自署名之「証明書」（本院卷一第27 4）上係記載：「二、本公司為清償金融單及黃金樑之債務，始洽商吳勝湖君購買該等不動產，約定支付新台幣（下同）1,500 萬元，並清償金融單位之貸款與支付相關費用。三、經計算買賣價金共計4,111 萬6,464 元，其明細如后：⒈陸續支付本公司4,104,700 元。⒉支付黃金樑10,895,300元，並由黃金樑與吳勝湖先生訂立買賣契約，以清償本公司應支付黃金樑之借款本息。＊以上計1,500 萬元。

⒊清償銀行貸款及支付相關費用計26,116,464元。」且證人張兆豐對上開「証明書」之內容表示：經伊確認無誤後，才簽署，對於該「証明書」中記載「暘碁公司洽商吳勝湖購買該等不動產」及「買賣價金」等事項，均無意見等語（參本院卷二第72頁）。準此，被告張子謙等6 人陳稱：前述⑴至⑺所示土地、建物之買賣總價金共41,116,464元等語，洵屬有據，堪予採信。

④證人張兆豐雖辯稱：系爭土地、建物會過戶至被告張子謙等6 人名下只是供擔保云云，但質之被告暘碁公司向被告吳勝湖借貸之過程，證人張兆豐答稱：「（問：吳勝湖他們清償暘碁公司向臺灣企銀申貸的這筆貸款，是屬於他們取得系爭九戶房屋的對價，還是也算暘碁公司或你向他們借的？）在跟吳勝湖彙算這些款項時，吳勝湖他們會算匯款給黃金樑的一千多萬元（被證附件二），以及上開清償暘碁公司向臺灣企銀的申貸貸款。」、「〔問：跟吳勝湖等人在約定要借貸上開款項（包括匯給黃金樑一千多萬元及清償暘碁公司向臺灣企銀的貸款），借期、利息、清償條件如何約定？〕沒有約定借期，利息跟原本另外向吳勝湖借的四百萬元一樣，一佰萬每月是三萬元的利息。」、「（問：上開借款除了有簽立被證附件五的協議書、被證附件一的買賣契約書，有無與吳勝湖或他的代理人簽立其他文件？）有簽立本票及借據，應該都在吳勝湖那邊，我還沒有清償，所以吳勝湖也沒有還我。本票當時印象中是簽二張，其中一張是最早跟吳勝湖借四百萬時簽立的，另一張是洽談與系爭房地有關的上開借款時簽立的，本票與借據是同時書立，借據簽幾張我忘了。」、「（問：系爭買賣契約簽訂後，你有無付過任何的利息或人頭費給吳勝湖？）當初約定貸款下來，再彙算。但是因為貸款下來後，清償臺灣企銀貸款後，沒有剩餘，所以沒有辦法清償。目前我沒有償還任何利息或人頭費給吳勝湖。」等語（本院卷二第71-73 頁背面）。衡諸被告吳勝湖提供予被告暘碁公司之資金高達37,011,764元（支付黃金樑之價金10,895,300元加上清償台灣中小企業銀行抵押貸款26,116,464元），金額至鉅，依證人張兆豐之證述，雙方卻未約定借期，已與一般常情有違；被告暘碁公司或證人張兆豐復未能提出足以證明雙方僅係單純借貸之借據、票據或任何憑證，以實其說（被告吳勝湖雖執有被告暘碁公司於98年11月4 日所簽發，面額1,500 萬元，票號WG0000000 號之本票1 紙，但被告張子謙等6 人之訴訟代理人表示：是因為98年11月4 日買賣契約簽訂當日，被告吳勝湖即將000000 00 元匯入黃金樑帳戶，但尚未辦理系爭九戶房地過戶，故要求暘碁公司簽發該本票以為擔保，後來過戶後，依98年10月30日協議暘碁公司須完成後續修繕工程，卻一直沒有完成，由被告吳勝湖出資來完成，總共花了200 多萬元，暘碁公司還沒有跟被告吳勝湖就此部分來結算，所以本票才沒有還暘碁公司等語，且為被告暘碁公司之法定代理人即證人張兆豐當庭所是認，堪信可採，準此，自無從資為被告暘碁公司與吳勝湖間係借貸關係之徵憑，附此敍明）；再參以證人湯重義到庭結證稱：「我們當時說錢借給暘碁公司，以三個月為期限，因為借款不可能毫無期限，如果三個月到，暘碁公司有還錢，我們就無條件過戶還給暘碁公司。我們是錢給暘碁公司，並且把貸款都處理，沒有人願意用這樣的方式借貸，我們是要跟暘基公司買系爭房地，只是同意暘碁公司在三個月內可以清償，我們願意無條件把系爭房地過戶還給暘碁公司。」等語，與證人張兆豐所言相比，較合情理，證人張兆豐上開所陳因乏依憑且與事理相悖，難予採信。

⑤依上所陳，被告張子謙等6 人主張被告吳勝湖係向被告暘碁公司購買系爭土地、建物，本院認已提出相當之事證，堪予採信。從而，系爭土地、建物雖係被告黃金樑以買賣為原因，移轉登記至被告張子謙等6 人名下，渠等間確實無直接之買賣關係，然實際上係隱藏被告黃金樑為履行其對於被告暘碁公司所負就系爭土地、建物所有權移轉登記之返還義務，而依被告暘碁公司之指示，與被告吳勝湖洽訂不動產買賣契約書，進而依該買賣關係及買方即被告吳勝湖之指定，移轉登記至被告張子謙等6 人名下等法律行為，依民法第87條第2 項規定，在被告黃金樑、被告張子謙等6 人間自應適用該隱藏之法律行為之規定，難謂系爭土地、建物之原因債權行為及所有權移轉登記行為為無效。原告主張被告黃金樑與被告張子謙等6 人間就上開土地、建物之買賣行為及移轉登記行為均因通謀虛偽意思表示而全然無效，於法不合，要無足取。

３、綜上所述，被告暘碁公司於98年10月30日、98年11月3日以買賣為原因，將系爭土地、建物移轉所有權至被告黃金樑名下，嗣後被告黃金樑於98年11月23日再以買賣為原因，移轉登記予被告張子謙等6 人名下，渠等以買賣為移轉原因，固屬通謀虛偽意思表示，但因隱藏他項有效之法律行為，揆諸首揭說明，即不得以其為虛偽之買賣而請求塗銷各該土地、建物之所有權移轉登記。是以原告訴請如先位聲明一至中奇數項次之確認之訴，即無即受確認判決之利益，應予駁回。又系爭土地、建物既已移轉為被告張子謙等6 人所有，不再屬被告暘碁公司所有，被告暘碁公司自無從依民法第767 條或第179 條規定，對其餘被告主張任何權利。從而，原告亦不能依民法第242 條規定，代位被告暘碁公司對被告黃金樑、被告張子謙等6 人行使任何權利。是故原告訴請判決如先位聲明二至中偶數項次之塗銷並回復登記，亦無理由，應予駁回。

（二）原告雖備位主張：⑴被告暘碁公司與黃金樑間並無買賣關係存在，被告暘碁公司分別將系爭土地、建物以買賣為原因，過戶予被告黃金樑之名下，雖名為買賣，惟基礎關係實為投資或係借款性質，伊等買賣行為及移轉行為俱屬無交付買賣價金之無償行為。另被告黃金樑與被告之張子謙等6 人間就系爭土地、建物並無買賣關係存在，而是被告暘碁公司需款甚急，向被告吳勝湖借款，並將系爭土地、建物過戶予被告吳勝湖指定之名義人即被告張子謙等6人作為借款之擔保，只是暫時登記，被告吳勝湖匯款10,895,3 00 元給被告黃金樑僅屬被告吳勝湖代被告暘碁公司向被告黃金樑清償借款，應屬第三人清償，而非交付實際買賣價金。又被告暘碁公司不否認有積欠原告承攬工程款28,190 ,867 元，並經被告暘碁公司負責人且張兆豐於99年10月20日言詞辯論時認諾在案，且自上開無償移轉行為後，被告暘碁公司已無任何資產可供清償。故上述被告暘碁公司與黃金樑間及被告黃金樑與被告張子謙等6 人間所為買賣行為及移轉行為，即有害及原告之承攬工程債權，依民法第244 條第1 、4 項規定，原告登傑公司自得請求鈞院撤銷並回復原狀云云。⑵如鈞院認上述被告暘碁公司與黃金樑間並非無償行為而屬有償行為，惟被告黃金樑對被告暘碁公司之債權不過1 千餘萬元，相較於系爭土地、建物市值約4,500 萬元，顯屬過低，縱然扣除銀行抵押貸款2,650 萬元，9 戶房地之剩餘殘值亦有1,850 萬元，與被告黃金樑所支付之對價仍有落差，是被告黃金樑以1 千餘萬購買系爭土地、建物顯有損害原告登傑公司之系爭承攬工程債權。另縱認被告吳勝湖之上開債權行為雖非買賣，仍屬投資之有償行為，惟其投資金額不過10,895,300 元，與系爭土地、建物市值4,950 萬元（每戶約450 萬元）差異甚大，且被告吳勝湖於上述移轉行為時，即已知被告暘碁公司與黃金樑間為虛偽買賣。原告為系爭土地之法定抵押債權人，亦為被告暘碁公司之工程款債權人，本有請求被告暘碁公司辦理抵押權登記之權利，因未及辦理法定抵押權登記之前，即因被告暘碁公司與被告黃金樑之商議，將系爭土地移轉至被告黃金樑名下（即第一次移轉），嗣被告黃金樑再將系爭土地移轉予被告張子謙等6 人（即第二次移轉），而第二次移轉行為仍係遵照被告暘碁公司之授意所為。足見被告暘碁公司有意利用第一、二次等連續移轉系爭土地所有權之方式損害原告之工程款債權，而此情為被告黃金樑及被告張子謙等6 人所明知，且此舉將令原告喪失優先受償甚或任何受償之可能，足認被告等人均係共同詐害原告工程款債權之人，是伊等不論為無償或係有償之債權行為暨物權行為，原告自得依民法第244 條撤銷訴權之規定一併訴請撤銷及回復原狀云云。然：１、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244 條定有明文。

２、查：

⑴被告暘碁公司與黃金樑間因簽訂有投資合作協議書，為保障被告黃金樑一方之投資金額及利潤，被告暘碁公司始依該投資合作協議書之約定，將系爭土地、建物之所有權移轉登記與被告黃金樑，來保障對被告黃金樑所代理之出資方之投資金額及利潤，被告暘碁公司、黃金樑間應適用該隱藏之法律行為之規定，已詳如前述。則系爭土地、建物由被告暘碁公司移轉登記與被告黃金樑既係因被告黃金樑所代理之出資方有實際出資投資被告暘碁公司之「櫻花墅」建案，顯非無償取得。

⑵被告黃金樑嗣後將系爭土地、建物均以買賣為原因，分別移轉登記至被告張子謙等6 人名下，則係因被告吳勝湖向被告暘碁公司購買系爭土地、建物，惟被告黃金樑尚未將系爭土地、建物之所有權移轉登記返還予被告暘碁公司，故被告暘碁公司乃指示被告黃金樑直接與被告吳勝湖洽訂不動產買賣契約，並依被告吳勝湖之指定，將系爭土地、建物移轉登記與被告張子謙等6 人，被告吳勝湖則以抵銷被告暘碁公司之前之欠款、代為清償被告暘碁公司對被告黃金樑之債務及承擔系爭土地、建物向台灣中小企業銀行辦理之抵押債務等方式，共計支付買賣總價金41,116,464元等情，亦已審認如前，足見被告張子謙等6 人取得系爭土地、建物之所有權，亦非無償取得。

⑶據上，原告備位主張依民法第244 條第1 項、第4 項規定，訴請判決如備位聲明一至，於法不合，不應准許。

３、又查：

⑴被告黃金樑將系爭土地、建物移轉登記予被告張子謙等6人之前，原告、被告暘碁公司及被告吳勝湖、楊福龍、訴外人林演熾、鄭瑞棋等4 人之代理人湯重義三方曾於98年10月30日書立協議書（詳參本院卷一第182-183 頁之附件五），依該協議書之內容，被告黃金樑、吳勝湖方於98年11月4 日就系爭土地、建物簽立不動產買賣契約書，並辦理所有權移轉登記，已詳如前述，被告張子謙等6 人辯稱：系爭土地、建物由被告黃金樑移轉登記予被告張子謙等6 人係事先與原告協議取得其同意等語，洵屬有據，堪予採信。該次系爭土地、建物之所有權移轉既係事先徵得原告之同意，即難認被告黃金樑、被告張子謙等6 人有何詐害原告債權之情事，原告備位主張依民法第244 條第3項、第4 項規定，聲明如備位聲明一、二、五、六、九、十、、、、、、、至所示，為無理由。

⑵又按民法第244 條第3 項之規定乃係基於債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的。查被告暘碁公司將系爭土地、建物移轉登記予被告黃金樑，係為擔保被告黃金樑所代理之出資方投資被告暘碁公司之「櫻花墅」新建房屋案件所投資之金額及利潤，被告暘碁公司確實因而取得被告黃金樑之投資資金，合計至被告吳勝湖於98年11月4 日代為清償為止，合計金額為10,895,300元，已詳如前述，被告暘碁公司既非以10,895,300元此等遠低於系爭土地、建物之價格，賤價出售系爭土地、建物與被告黃金樑，而僅係提供被告黃金樑作為投資之擔保，且確實有自被告黃金樑處取得投資資金，則被告暘碁公司之全部財產是否因將系爭土地、建物移轉登記予被告黃金樑供投資之擔保而有所減少，已非無疑。況且，被告暘碁公司係於98年10月30日、98年11月3 日將系爭土地、建物移轉登記與被告黃金樑，而於98年10月30日，原告、被告暘碁公司及證人湯重義即簽立前述之協議書（即卷附附件五），並於98年11月4 日由被告吳勝湖代被告暘碁公司清償對被告黃金樑之債務10,895,300元，旋即於98年11月23日由被告黃金樑依上開協議書及基於該協議書所簽訂之不動產買賣契約書內容，將系爭土地、建物移轉登記與被告張子謙等6 人，基此，被告暘碁公司之全部財產應不致因被告暘碁公司將系爭土地、建物移轉登記與被告黃金樑而減少，益徵無疑，自無損害於原告對被告暘碁公司之承攬報酬債權之情事。據上，原告備位主張依民法第244 條第3項、第4 項規定，聲明如備位聲明三、四、七、八、、、、、、、、、、所示，亦無理由。

４、綜上所述，原告備位主張依民法第244 條第1 項、第3 項、第4 項規定，訴請判決如備位聲明一至所示，均無理由，應予駁回。

（三）按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行。民事訴訟法第384 條、第389 條第1 項第1 款分別有明定。本件原告主張其承攬上開「櫻花墅」之全部工程款含追加工程（重大修繕者）高達58,476,979元（主工程款51,914,9 40 元＋追加工程款6,562,039 元），被告暘碁公司僅給付部分款項，尚欠承攬工程款28,190,867元迄未給付。原告先前提出工程結算報表、追加工程確認單供被告暘碁公司審核，並未表示意見，僅稱現無資力償還，爰提起本件訴訟，請求被告暘碁公司給付28,190,867元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年4 月6 日）起，按年利率百分之五計算之利息等語，被告暘碁公司於99年10月20日言詞辯論時，為此訴訟標的（依承攬工程契約之承攬工程款請求權）之認諾，有本院當日言詞辯論筆錄在卷可憑（參本院卷二第53頁背面），爰依前開規定，為其此部分敗訴之判決，並依職權宣告假執行。

（四）按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。民法第513 條第1 項定有明文。與該條項於88年4 月21日修正前之規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」迥然不同。考諸修正理由乃謂：「法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，修正第一項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼採『預為抵押權登記』制度，因原條文抵押權範圍為『承攬人就承攬關係所生之債權』，其債權額於登記時尚不確定，故修正為以訂定契約時已確定之『約定報酬額』為限。」可知修正前民法第513 規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第2193號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果（本院74年台上字第2322號判例參照）。惟法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（最高法院95年度台上字第1809號裁判參照）。查：１、被告暘碁公司與原告係於97年11月14日簽訂承攬工程契約書，由原告承攬營建「櫻花墅」工程，為兩造所不爭執，可知本件應適用現行民法第513 條之規定。而原告迄未就本件承攬關係之報酬額依民法第513 條第1 項規定辦理法定抵押權登記，亦為兩造所不爭執，則依上揭說明，原告並未取得該條所定之抵押權。從而，原告先位聲明及備位聲明中關於訴請「確認其就先位聲明一、五、九、、、、、、、、、項所示土地、建物有28,190 ,867 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息之法定抵押權存在」，洵屬無據，應予駁回。

２、原告雖另請求被告暘碁公司應將如原告先位聲明一、五、

九、、、、、、、、、項所示土地、建物，以原告為抵押權人，辦理法定抵押權之設定登記（即先位聲明及備位聲明）云云，但依前述，系爭土地、建物業經被告黃金樑於98年11月23日，以買賣為原因，分別移轉登記予被告張子謙等6 人所有，而不再屬原告暘碁公司所有，核與民法第513 條第1 項規定得請求定作人即被告暘碁公司登記抵押權之標的係「定作人之不動產」不符，原告此部分之請求，即無理由，不應准許。

３、況且，原告於98年4 月間曾與被告暘碁公司共同切結書（參本院卷一第184 頁之附件六）交付貸款銀行台灣中小企業銀行，切結之內容為：「立切結書人即建築承攬人登傑營造有限公司．．．無條件拋棄因該承攬契約依民法第513 條之規定可取得之法定抵押權登記請求權、預為不動產抵押權登記請求權及單獨申請不動產抵押權登記之權利，並同意上述各項權利之拋棄，且非經 貴行書面同意，不得撤銷、解除、終止或變更。」參諸前揭說明，民法第513 條規定僅係賦予原告有得請求定作人會同辦理抵押權登記之權利，在登記前，原告尚未取得抵押權，故此請求登記之權利，並非物權，無民法第758 條規定之適用，且因與公益無涉，原告得事先予以處分而為拋棄之意思表示。是以原告既已於98年4 月間即出具上開切結書，拋棄對於被告暘碁公司因本件承攬契約依民法第513 條之不動產抵押權登記請求權，復未能提出任何證據證明原告與被告暘碁公司間就上開拋棄之權利，嗣後另有回復權利之合意，已無從依民法第513 條第1 項規定，請求被告暘碁公司就該工程所附之被告暘碁公司所有之不動產，為抵押權之登記，更遑論原告請求為抵押權登記之不動產標的（詳如原告先位聲明一、五、九、、、、、、、、、項所示土地、建物）均已不屬被告暘碁公司所有，被告暘碁公司已無從處分。從而，原告先位聲明及備位聲明「被告暘碁建設有限公司應將前項聲明所示之不動產及金額，以原告為抵押權人，辦理法定抵押權之設定登記。」之請求，於法無據，應予駁回。

六、綜上所述，原告請求被告暘碁公司給付28,190,867元，及99年4 月6 日起，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，並應由本院依職權宣告假執行；原告其餘之訴則無理由，應予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

八、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第389 條第1 項第1 款，判決如主文。