臺中簡易庭100年度中簡字第2261號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 100年度中簡字第2261號

原告

中磊網路科技有限公司

法定代理人

馬自中

訴訟代理人

陳建勛律師

被告

創擘股份有限公司

法定代理人

梁景鋒

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年6月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依民事訴訟法第433條之3規定，本院依職權由原告一造辯論而為判決。

貳、兩造爭執要旨：原告主張：

㈠原告與被告於民國99年8月9日簽訂網路遊戲製作合約書（下稱系爭合約書），約定網路遊戲製作費用為新臺幣（下同）85萬元。系爭合約書第1條約定合約標的物為多樂米遊戲網WEB版開發專案；第2條約定驗收方式：第一階段驗收：開發水果盤、大老二、喜發到等三款遊戲（預計開發時間為99年9月26日），三款遊戲單機開發完成後，開始配合Server端的傳輸協定。原告於簽約後即給付被告85,000元之簽約款，但被告於第一階段驗收期屆滿仍無法依約交付遊戲作品，經原告一再催促，被告仍無法完成作品，並多次表示即將完成，但嗣後均無法完成，被告顯然無法於約定期限內完成製作。依系爭合約書第6條約定，被告每遲誤一天需從應支付款項中扣除三十分之一，倘原告應支付之款項扣盡，而被告仍無法完成製作、無法繳交成品導致原告年度規劃停頓、營運受阻，則視被告違約，被告應賠償開發專案合約應支付總金額之百分之五十即425,000元。依約被告應於99年9月26日將第一階段開發完成並驗收，被告無法交付作品進行第一階段驗收，顯已給付遲延，遲延數百日，導致原告年度規劃停頓、營運受阻。被告給付遲延後，屢經催討亦未依約履行。原告已於100年3月14日為解約之意思表示，被告於初期協商損害賠償時，展現賠償誠意，同意依約賠償原告，針對被告所提分期清償之請求，原告認為應依協議程序賦予執行名義之法律效力，原告因而向鈞院聲請調解，但調解程序中被告主張其之前未詳查而為同意賠償之意思表示，被告嗣後不同意賠償。被告最後交付之源代碼為遊戲程式，執行結果僅有圖檔，無法上線執行遊戲內容，成品完成度大約百分之5，原告因被告給付遲延造成營運損害500萬及240萬。為此，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告425,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡對被告抗辯之陳述：

⒈原告與被告間電子郵件往來說明如下：

①被告於99年9月12日寄發電子郵件承諾同月26日可驗收第一階段，但原告於26日並未收到被告承諾之驗收程式，原告於同月28日與被告進行即時通訊對話，被告表示正在包裝程式，並在建構測試環境，因此驗收會「耽誤幾天」。

②被告於99年10月6日寄發電子郵件告知遇到問題，尚無法進行測試，雖然第一階段驗收無法如期交付，但整個案子的完成時間不會拖延。

③被告於99年10月26日寄發電子郵件回報進度，聲稱於同月29日前可以完成並驗收第一階段遊戲，但同月29日依然未收到被告之驗收程式。被告於同年11月1日以電子郵件表示遇到問題，所以無法交付，被告聲稱已開始「內部測試」，但有遇到問題，所以要等被告內測完都沒問題後，會儘快發佈一版給原告驗收。

④被告於99年11月15日寄發電子郵件告知原告，自行更新驗收時間，信中表示於同年11月22日前可以測試外包的13款遊戲的單機版本，同年12月22日可以完成所有13款遊戲的連線測試，並結束專案。但原告於同年11月22日催促交付時，被告以電子郵件回報表示正在收尾，並表示於隔天可以驗收。經過同年月23日及24日被告均未交付，且以電子郵件表示正在尋找問題，需要1至2週時間始能找出問題並修正。

⑤被告於99年12月16日寄發電子郵件表示，13款遊戲都已開發完成，正在做調適及修正，但於同年12月20日寄發電子郵件說明又有問題，並要求工程師協助，聲稱在12月底前把問題解決，並交付單機版本遊戲，但至年底原告依然未收到被告交付之任何遊戲程式。

⑥被告於100年1月6日寄發電子郵件表示美工完成了四分之三，估計還需要三天時間加班完成，建議CODING的時間定在星期一以及星期二兩天全天，並聲稱用一天的時間可以完成連線部分之整合，接著於同年1月12日寄發電子郵件表示預定於同年1月14日發佈13個遊戲（單機加上連線版）測試，但原告於該日依然未見到可供測試之程式。

⑦被告於100年1月18日寄發電子郵件說明目前只欠缺德州撲克牌遊戲之規則和圖，其餘12款遊戲都已經完成，並在信件中說明12款遊戲的連線已沒問題，德州撲克遊戲在過年前可完成，但原告質疑被告雖表示12款遊戲之連線均正常，然未合原告在被告於「部落格」上所建構的測試環境皆無法測試，也未收到被告寄來任何程式版本，由於被告未交付任何一款遊戲的測試版本及遊戲畫面，因此原告於同年1月19日寄發電子郵件請被告說明開發案能否繼續，並請被告將現有的成品、半成品源代碼寄給原告，由原告之工程人員判斷被告實際完成之進度。經原告之工程人員判斷完成度不到百分之五，被告顯然對於進度之回報有所不實，在原告發函解約為止，均未驗收任何一款遊戲。

⑧被告於上開期間多次拖延與欺瞞，除上開電子郵件紀錄外，期間原告以電話催告被告之次數更多，可證明原告已多次催其履行，被告對於催告一再表示「即將完成」，藉此欺瞞原告。

⒉系爭合約書第2條約定「第一階段驗收：開發水果盤、大老二、喜發到等三款遊戲（預計開發時間99年9月26日）」、「第二階段驗收：開發…等十款遊戲。…十款單機單機預計開發時間為第一階段驗收完成後四十五天內。」上開所謂「預計開發時間」乃確定之「驗收日期」，參以系爭合約書第6條約定「乙方未能於約定驗收之期限內完成製作，…」，顯見雙方約定預計開發時間乃契約之履行期限甚明，否則雙方如何約定逾期罰款。被告於99年10月6日僅將一張圖上傳微博，而該圖並不符合兩造約定完成之開發遊戲內容，否則被告不可能於100年3月3日同意依照系爭合約書第6條賠償。

⒊被告未按時依債之本旨提出給付，顯已給付遲延，此遲延給付之事實有被告同意賠償函可證。另被告於99年10月6日寄發之電子信函亦自承「目前大廳程式及遊戲包裝放到網站後有些功能似乎受到影響，還再加緊的找到問題，目標在這個星期將問題解決，現在進度雖比原先預期延遲，測試環境以及和多樂米的整合測試是當初沒有考慮到的，但是整個案子總體完成時間仍是沒有改變的（指9月26日再加上45日）」，被告陷於給付遲延後，一再保證「只需在幾天即可完成」，而要求原告給予機會，此從被告所提之電子信函亦可看出（如被告於100年1月20日信函載稱：很感謝王總以及你們多給機會，但每個專案在執行，都一定會有技術問題與風險，時間一定能解決一切）。對於被告一再保證過幾天可完成，原告基於商業情誼自不忍悍然拒絕其請求，但對於被告應負之遲延責任，原告並未給予免除之優惠（參照最高法院86年台上字第3703號判決意旨），尤其被告一再拖延，最終仍無法依債之本旨給付，且於承諾賠償後擅自反悔，顯已違反誠信，此觀被告提出之100年1月20日電子郵件內容所載「人有點納悶的是，關於需要承受營業損失部分」即可明瞭。

⒋被告抗辯兩造至100年2月間雙方仍有電子郵件往來，但被告所為電子郵件往來，不外被告無法如期給付請求延展天數即可完成之信函，對此原告並未同意展延期限，僅善意表示被告應負逾期罰款之責任，縱認雙方於履約期限屆滿仍有書信往來，亦與被告應負逾期罰款責任無關。

⒌被告所謂於99年10月7日已完成第一階段並提供原告測試乙節與事實不符，在原告解除契約前，原告並未看過被告提出之「創擘科技遊戲展示平台」，此應係被告嗣後所製作，且不符合約定之給付內容。

⒍原告於100月1月9日寄發電子郵件給被告，內容提及若未於明天10點前收到文件將請求相關營業損失，該郵件雖未明確載明年度規劃內容（因年度規劃之相關文件屬原告機密文件），但已就被告無法履約造成營業損失部分明確告知，有關承受營業損失之部分，被告曾提出質疑表示營業損失不在合約範圍，足認原告已清楚告知被告有關營業損失之問題。被告抗辯：

㈠依系爭合約書第2條約定，可知預定交付時間並非保證交付時間。由於雙方考量第一階段細節繁複，需經相互討論並確認程序，預期會影響第二階段交付期間，故雙方未就第二階段預計交付期間為約定，即待第一階段完成再行更新。

㈡所有過程均有相關來往電子郵件為憑，原告並未在第一時間以電子郵件表達異議。且若原告對製作時程有絕對要求，於兩造訂立合約時，原告應讓被告瞭解原告有時程壓力，被告定會經充分考量後再決定是否訂約。

㈢依約被告本應於99年9月26日完成第一階段遊戲，惟因雙方討論遊戲技術問題，被告要求原告補充技術文件提供被告作為開發依據，原告後來未提出，造成被告遊戲製作交付時間延至99年10月6日完成第一階段遊戲（三款遊戲）。被告於99年10月7日將第一階段完成之遊戲上傳微博第三方網站，提供原告進行測試，因伺服器部分未處理好，被告先用被告之遊戲連線展示給原告看，伺服器部分不是由被告完成，而係應由原告提出相關文件供被告測試，且原告對於被告上傳之遊戲並未於第一時間以電子郵件表達異議，被告基於信賴與誠信持續投入人力資源開發第二階段遊戲。

㈣原告於100年1月19日以電子郵件通知被告，要求被告將所有程式源代碼交付原告，依合約第5條約定及市場經驗法則，原告於付清開發費用時，被告始有交付專案程式源代碼之義務，專案程式源代碼智慧財產權始歸屬原告，然被告基於誠信與善意立場，未堅持原告應先行支付開發費用，仍依原告要求將所有程式源代碼完整交付原告，然不代表被告需概括承受原告逕自認定被告違約之情事，是以被告並無給付遲延之情事，原告所為之解除契約自不生效力。

㈤依合約第6條罰則約定，若被告無法完成製作、無法繳交作品、中途放棄、中斷製作而被告主動放棄專案時，始有上開約款之適用，惟被告均按照進度繳交作品，亦無中途放棄中斷製作之情事發生，被告並未主動放棄專案，故無依約賠償之義務。又原告並未依系爭合約書第10條第1項將年度行銷計畫及影響之金額以書面附約方式通知被告，於事前亦未得到被告回覆同意，被告若知有所謂年度時程規劃，應不會與原告簽約，是以原告所稱年度行銷計畫受阻為事後推責之詞。

㈥由100年5月30日電子郵件「中磊網路科技專案和解方式」內容中原告提及默許同意遲延乙事，可知原告確有默許同意被告繼續開發之意。又原告在「創擘科技遊戲展示平台」註冊帳號日期為99年10月6日，然最後登入日期100年2月16日14時9分，故原告陳述其於解約前未看到創擘科技遊戲展示平台，並無可採。

㈦並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。

參、得心證之理由原告主張兩造於99年8月9日簽訂網路遊戲製作合約書，約定網路遊戲製作費用為85萬元，第一階段開發內容為水果盤、大老二、喜發到等三款遊戲，原告於100年3月14日為解約之意思表示等情，業據原告提出兩造簽訂之網路遊戲製作合約書、華岡法律事務所100年3月14日華勛律字第100031402號函為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。而原告主張被告未於99年9月26日將第一階段開發完成並驗收，構成給付遲延，導致原告年度規劃停頓營運受阻，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠兩造簽訂之網路遊戲製作合約書第2條約定：「網路遊戲成品審查日期：（乙方《即被告》需提供相關測試表以供查核）驗收方式：第一階段驗收：開發水果盤、大老二、喜發到等三款遊戲（預計開發時間99年9月26日）三款遊戲單機開發完成後，開始配合Server端的傳輸協定。第二階段驗收：開發【骰寶、非洲大探險、柏青哥、接龍、十三支、德洲撲克、四色牌、檢紅點、四人賓果、推筒子】等十款遊戲並配合Server端傳輸協定。所有遊戲整合至Server端後在甲方的測試機上測試所有遊戲一周後無誤。十款單機遊戲預計開發時間為第一階段驗收完成後四十五天內。（預計開發時間年月日）。」該約定內容已載明第一階段預計開發時間為99年9月26日，另依卷附99年9月12日被告寄予原告之電子郵件所載「我們好在26號前可以驗收第一階段」及99年10月6日被告寄予原告之電子郵件所載「現在進度雖比原先預期稍微延遲」，足見被告知悉99年9月26日為第一階段驗收時間，故原告主張兩造約定第一階段網路遊戲開發應於99年9月26日完成驗一節收應屬可採。被告雖抗辯該約定僅為預定交付時間，並非保證交付時間，故雙方未就第二階段預計交付期間為約定，且原告對於被告於99年10月7日上傳之遊戲並未於第一時間以電子郵件表達異議云云，惟依系爭合約書第2條約定內容，可知第二階段預計開發時間為第一階段驗收完成後「45天內」，足見第二階段並未約定一定時程，故系爭合約書第2條未如同第1條約定預計開發時間，尚難以本件網路遊戲開發案第二階段未載明預定開發時間，即認定第一階段亦未約定開發時間；又原告縱然未於99年9月26日向被告表達異議，僅為原告對於網路遊戲開發案處理方式之考量，尚難以此推論兩造就第一階段並未約定開發時間，故被告此部分所辯，不足採信。

㈡按民法第229條第1項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」被告陳稱於99年10月6日將第一階段三款網路開發遊戲完成交由原告驗收，而本件遊戲開發案第一階段驗收時間為99年9月26日，被告之給付顯已逾約定驗收之時間，已構成給付遲延。被告辯稱延期至99年10月6日交付係因被告尚請原告補充技術文件，並提出99年9月9日及同年月12日電子郵件內容為證，惟依99年10月6日被告寄予原告電子郵件內容所載「目前大廳程式及遊戲包裝放到網站後有些功能似乎受到影響，還在加緊的找到問題，目標在這個星期將問題解決，現在進度比原先預期稍微延遲，測試環境以及多樂米的整合測試是當初沒有考慮到的，但整個案子總體完成時間仍是沒有改變的」，可知被告無法按期提出給付係因測試環境所致，故縱然被告請原告補充技術文件而原告並未提出一事屬實，然被告遲延給付之原因尚不可僅歸責於原告，故被告此部分抗辯，亦不足採。

㈢依系爭合約書第6條罰則約定：「若乙方（即被告）未能於約定驗收之期限內完成製作，除雙方另有協議變更、調整、增加原製作內容及任何不可抗力因素之外，每延誤一天則需從甲方（即原告）應支付之款項扣除三十分之一。甲方應支付之款項扣盡期至乙方仍無法完成製作、無法繳交作品、中途放棄、中斷製作，導致甲方年度規劃停頓、營運受阻，則視乙方違約，則乙方需賠償該開發專案合約應支付總金額之50%。如甲方單方面終止合約，則乙方有權向甲方要求支付該專案的尾款。」被告抗辯已於99年10月6日完成第一階段三款遊戲，固提出99年10月6日電子郵件內容暨上傳微博網站之遊戲圖片為證，然依卷附99年10月26日被告寄予原告之電子郵件所載「預計本週會串完第一階段的遊戲並且給你們驗收」、99年11月1日被告寄予原告之電子郵件所載「這部分測試比較花時間。內部測試完會趕緊發佈一版給貴司驗收」、11月15日被告寄予原告之電子郵件所載「目前更新進度表如下，第一階段驗收2010/11/22發佈13款遊戲提供單機測試」、11月22日被告寄予原告之電子郵件所載「明天會把13款遊戲給你們過目」（見原證6），可見遲至99年11月22日，被告並未將第一階段三款遊戲交由原告驗收，且依上開約款「每延誤一天則需從甲方（即原告）應支付之款項扣除三十分之一」，於99年11月22日斯時距第一階段預定驗收時程（即99年9月26日）已逾30日，從而原告主張依約原告應支付之款項已扣盡而被告未能於第一階預計開發時間交付遊戲作品一情，應屬可採。被告雖辯稱原告於99年10月6日收到被告之電子郵件後並未在第一時間表示異議，可認為雙方有繼續合作的意思，且由100年5月30日電子郵件「中磊網路科技專案和解方式」原告提及默許同意遲延乙事，可知原告確有默許同意被告繼續開發之意一節，固經被告提出100年5月3日電子郵件為證。然按債權人允許緩期給付，為債務人遲延責任終了原因之一，至於既已發生之遲延賠償請求權是否隨同消滅，則依債權人當時之真意定之；債務人給付遲延後，經債權人允許緩期給付者，僅為債務人遲延責任終了之原因，並非當然使已發生之遲延賠償請求權隨同消滅。倘債權人並無使其消滅之意，即難謂其遲延賠償請求權已因同意債務人緩期給付隨同消滅而不得請求，最高法院61年台上字第1187號判例、86年度台上字第3703號判決意旨可資參照。本件原告對於上開99年10月6日電子郵件內容固未表示異議，然而兩造並未就第一階段開發時間另行約定履約日期，為兩造所不爭執（見本院101年1月6日言詞辯論筆錄）；另參酌100年5月3日原告寄予被告之電子郵件記載「經過跟公司這邊討論的結果，公司這邊決定退讓一步。公司接受這邊依原定合約的內容，賠償整體專案的50%金額。可以先支付一半的現金，另外一半款項可以用開票的方式來分期支付。公司這邊主要不希望把場面搞的太複雜。或許我們默許你們一直拖延也是我們的問題，但事實上你們到目前為止還沒有任何作品出來給我們，也是不可否認的。」足見該電子郵件內容僅係原告就被告未能如期交付網路遊戲所生後續賠償問題所提出協商方案，兩造並未協議變更合約所約定之交付期限；參以卷附100年1月19日原告寄予被告之電子郵件記載「希望你們能把握最後機會，明天早上十點前，我們必需收到12個遊戲的源代碼及目前已完成和未完成的遊戲部分。我們會依照現有的東西，來評估遊戲是否能如期完成，如無法如期完成，這些東西我們是否能直接接手。如明天早上十點前我們尚未收到文件，那很抱歉，我們除了會依照合約，求償遊戲開發總金額的50%外，還將訴從合約應結案日至今所造成的營業損失。」可知原告已表明被告遲延給付，若導致原告受有營業上損失，原告將對被告請求賠償。據此，原告於上開100年1月19日及同年5月3日電子郵件內容表示「希望你們能把握最後機會，明天早上十點前，我們必需收到12個遊戲的源代碼及目前已完成和未完成的遊戲部分。」「我們（指原告）默許你們（指被告）一直拖延」等語雖有允許被告告緩期給付之意思，但參諸其前後之信函意旨，可知原告並未放棄其得行使之違約金請求權，依前揭說明，原告基於遲延給付之違約金請求權並未消滅，被告此部分所辯，均不足採。

㈣依系爭合約書第6條約定可知，原告得向被告請求違約金之要件除被告未能於約定驗收之期限內完成製作，且於原告應支付之款項扣盡時被告仍無法完成製作外，尚須因被告未能於約定驗收期限內完成製作「導致原告年度規劃停頓、營運受阻」。而原告主張本件遊戲開發因被告無法完成製作、繳交作品造成原告年度規劃停頓、營運受阻一節，業據其提出99年度第四季年度產品開發規劃表及100年度產品開發規劃表為據，此雖為被告所否認，惟查：兩造既然約定由被告製作網路遊戲開發，並將該13款遊戲上傳至網路，顯見該網路遊戲之開發製作係原告用以營運而為原告99年度規劃項目，另依系爭合約書第4條第3項所載「尾款：該遊戲正式上線營運3個月期間內，實際發生之問題狀況排除、客戶使用、客戶使用問題回報、偵錯、修正無誤可證常運作後，甲方應支付乙方專案費用之15%」之內容亦可佐證。而兩造既然就13款遊戲均有約定預計開發時間，顯然原告於營運上就各款遊戲之開發有規劃進度，被告未於約定期間內完成製作，自會使原告就該13款遊戲之進度受到延滯，進而影響該部分之營運，自不因被告是否知悉原告提出之產品開發規劃表內容而有異。另系爭合約書第6條內容並未載明原告須依系爭合約書第10條第1項將年度行銷計畫及影響之金額以書面附約方式通知被告，並得到被告同意，故被告抗辯其不知有所謂年度時程規劃，且原告未依系爭合約書第10條第1項將年度行銷計畫及影響之金額以書面附約方式通知被告，於事前亦未得到被告回覆同意等語，縱使為真，亦無礙原告違約金之請求。從而原告主張被告有系爭合約第6條所定之違約事由，請求開發專案合約應支付總金額之50%（即425,000元《計算式：850000×50%=425000》）一節，即屬有據。另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明定。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異，最高法院90年度台上字第857號民事裁判要旨可資參照。依卷附原告委請華岡法律事務所於100年3月14日所寄出函文提及被告並未完成作品，而被告就該函文僅表示係因雙方在規格上並未明定清楚，關於未完成遊戲開發部分並未否認，堪認被告並未完成兩造約定開發之網路遊戲內容。原告雖主張造成公司人力支出、營收業績虧損共740萬元，然未見原告提出相關證據以實其說，本院審酌自兩造於99年8月初簽約日起至原告逾100年3月中旬發函解除契約時止，其間相距約半年餘，原告已繳納簽約款85,000元予被告，被告雖未完成整體遊戲開發內容，然被告有交付遊戲程式予原告，另斟酌因被告違約，勢必需另行支出相關費用完成網路遊戲，及被告惡意違約之程度，認為原告依前開約定請求被告給付違約金425,000元，其金額過高，應酌減至23萬元始屬適當。綜上所述，原告請求被告給付230,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即100年9月21日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。本件訴訟費用計4,630元（即原告繳納之第一審裁判費），依民事訴訟法第79條規定，應由兩造依其勝敗之比例分擔，即被告負擔2,506元（計算式：4,630×230000/425000=2,506，元以下四捨五入），餘由原告負擔。本判決主文第一項及命被告負擔訴訟費用部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭

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