臺中簡易庭101年度中勞簡字第6號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　101年度中勞簡字第6號

原告

楊麗華

訴訟代理人

王國泰律師

複代理人

洪瑞霙律師

複代理人

廖志平

被告

青興企業有限公司

法定代理人

孔繁青

法定代理人

尤凱儀

法定代理人

尤凱群

法定代理人

尤凱蓉 臺北市○

法定代理人

兼訴訟代理人尤根興

訴訟代理人

洪嘉鴻律師

複代理人

鄭崇煌律師

訴訟代理人

林偉譽

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國102年5月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條、第25條、第26條之規定自明（最高法院75年度台上字第2098號判決要旨參照）。又按公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東會決議，另選清算人時，不在此限，公司法第79條定有明文，此規定依同法第113條規定，於有限公司準用之。查本件被告公司業經經濟部於民國101年5月21日以經授中字第10132032120號函解散登記在案，且被告自承未選任清算人，並有本院清算事件查詢結果1份在卷可憑。依上開說明，原告以被告公司全體股東(包括孔繁青、尤根興、尤凱儀、尤凱群、尤凱蓉)於本件訴訟為被告公司之法定代理人，自無不合，先予敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明第一項原請求「被告應給付原告新臺幣（下同）400,282元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國100年11月25日）起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於本院101年8月22日言詞辯論期日當庭以言詞變更聲明為：「被告給付原告408,190元，及自101年8月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。

貳、兩造爭執要旨：

一、原告主張：

㈠原告自89年10月份起任職於被告公司擔任行政人員一職(下稱系爭勞動契約)，目前每月薪資27,500元。詎被告公司總經理尤根興於同年6月20日突然以被告公司業務量減少欲轉換業務為由，宣布將原告予以資遣，並承諾會依勞動基準法規定支付資遣費，甚至催促原告只要業務交辦完畢就無庸至公司上班等情，原告即於同年6月23日將親自交付交辦資料予總經理本人，並經總經理當場檢視電腦資料無誤後，同意原告填寫假單，載明自同年6月23日下午開始，24日、27日、28日、29日及30日共5天半工作日以請特休假的方式處理，總經理並當場表示假單上不需要再批示簽名，是兩造間之勞動契約係經被告依勞動基準法第11條第1項第2、4款以「業務緊縮」、「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」為由予以終止，被告自應依法給付下列相關費用：

⒈預告期間工資部分：原告任職被告公司期間從89年10月至100年6月30日止，已逾3年以上，依勞動基準法第16條第1項第3款規定，應於30 日前預告終止契約，然被告公司未依上開規定期間預告而終止契約，應給付預告期間即30日之工資。查原告於被告公司終止勞動契約前之每月薪資為27,500元，是被告應給付原告終止勞動契約前之預告期間工資27,500元。

⒉資遣費部分：被告終止勞動契約時之月均薪資為27,500元，則以原告自89年10月起至100年6月30日止最後上班期日為止，其受雇於告之年資為10.75年。而自94年7月1日後適用新制，因此資遣費之計算如下：

⑴舊制（89年10月至94年6月30日）之資遣費，依勞動基準法第17條規定，為130,625元（計算式：27,500×4.75×1＝130,625）。

⑵新制（94年7月1日起至100年6月30日）之資遣費，依勞工退休金條例第12條規定，為82,500元（計算式：27,500×6×0.5＝82,500）。是原告所得請求之資遣費應為213,125元（計算式：130,625＋82,500＝213,125）。

⒊再按勞動基準法施行細則第24條第3款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。查原告在被告公司服務滿10年以上，依照勞動基準法第38條第4款之規定，應有15日之特別休假，截至100年6月30日為止，尚有2日未休，則原告請求應休未休特別休假工資為1,833元（計算式：27,500×2/30＝1833，小數點以下四捨五入）。

⒋因被告低報薪資致失業給付短少：按投保單位違背勞工保險條例之規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，為勞工保險條例第72條第2項所明定。兩造間勞動契約經被告於100年6月30日終止，則依就業保險法第11條之規定，原告自得申請失業給付。原告每月薪資為27,500元，然被告僅為原告投保第一級17,880元，而依勞工保險投保薪資分級表，依原告實際薪資，被告應為原告投保薪資等級為第11級27,600元，依就業保險法第16條規定，原告於兩造間勞動契約終止後可領取之失業給付金應為每月16,560元（計算式：27,600×0.6＝16,560），因被告將原告薪資以多報少，致原告於終止契約後領取之失業給付每月僅10,728元（計算式：17,880×0.6＝10,728），原告每月因而短少領取失業給付5,832元（計算式：16,560－10,728＝5,832），再因申請人退保時年滿45歲者，失業給付可申請9個月，則以9個月申請失業給付計算，原告受有短少失業給付之損害金額為52,488元之損害（計算式：5832×9＝52,488）。

⒌短少薪資部分：原告任職被告公司期間，被告公司應依原告每月工資的6％按月為原告提繳退休金，依規定所提繳之退休金非內含於工資中，應在每月工資外由雇主即被告公司另行提繳，然被告公司卻將提繳之退休金由原告薪資中扣除，等於變相地由勞工負擔提繳之責任，已違反勞動基準法第22條第2項「工資應全額直接給付給勞工」之規定，屬於未完全給付工資，爰請求被告公司給付短少薪資部分如下：

⑴94年7月至96年7月期間，共25個月，每月扣990元，從原告薪資違法提撥至退休金共計24,750元（計算式：16,500元×6 ％×25個月＝24,750）。

⑵96年8月至99年12月期間，共41個月，每月扣1,037元，從原告薪資違法提撥至退休金共計42,517元（計算式：17,280元×6％＝1,037，1,037×41個月＝42,517)。

⑶100年1月至100年6月期間，共6個月，每月扣1,073元，從原告薪資違法提撥至退休金共計6,438元（計算式：17,880元×6％＝1,073，1,073×6個月＝6,438）。是被告應給付原告短少薪資共計73,705元（計算式：24,750＋42,517＋6,438＝73,705）。

⒍勞工退休金提撥差額部分：按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第31條第1項定有明文。原告薪資自24,000元、24,500元（91年3月份）、25,000元（93年3月份）、26,000元（94年4月份起至95年2月份）、27,000元（95年3月份起至96年8月份計18個月）、27,500元（96年9月份至100年6月份計46個月）逐步調整。94年7月起勞退新制上路，依照勞工退休金提繳工資分級表，原告94年7月份起至95年2月份共8個月，當時月薪為26,000元，落在第4組23級「25,201元至26,400元」，月提繳工資應為26,400元，此期間被告應提繳12,672元（26,400×6％×8＝12672)；95年3月份起至100年6月計64個月，當時薪資為27,000元、27,500元，乃落在第4組24級「26,401元至27,600元」，月提繳工資應為27,600元，此期間被告應提繳105,984元(27,600×6％×64＝105,984)，合計自94年7月份起至100年6月份止，被告應提繳118,656元(12,672＋105,984＝118,656)。經查，原告目前勞工退休金專戶內共已提繳79,117元，則被告就原告退休金專戶尚有差額39,539元（計算式：118,656－79,117＝39,539）。

㈡綜上，原告請求被告給付預告工資27,500元、資遣費213,125元、未休特別休假工資1,833元、短少失業給付金額52,488元、短少薪資73,705元及勞工退休金提撥差額39,539元，金額共計為408,190元。

㈢次按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明定。本件乃因被告以公司業務轉型需精簡人事為由而終止勞動契約，為此原告並請求被告發給非自願離職證明書。

㈣並聲明：⒈被告應給付原告408,190元，及自101年8月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應出具非自願離職證明書予原告。⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

㈠被告公司「未」以轉換業務為由資遣原告，乃因原告曾於100年6月23日請求特別休假5日半（請假期間為100年06月23日下午、100年06月24日、100年06月27至30日），惟因原告請假不合程序，被告並未准假，復無任何正當理由，無故連續曠職達三日以上，被告迫於無奈，始於100 年7月29日依勞動基準法第12條第4款、第6款規定，函知原告終止勞動契約。

㈡「預告工資、資遣費」部分，因被告係合法解僱原告，原告「無」請求權：勞工請假規則第1條規定，該規則係依勞動基準法第43條規定訂定，規範勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由之請假，並『未包含』特別休假在內，故特別休假制度不適用勞工請假規則。倘勞工向公司請求特別休假，公司依其工作規則倘認該特別休假有妨礙工作，可不予准假。從而，原告請求特別休假，被告未有准假，原告仍執意不前來上班，且請假期間經過後，復有連續達三日以上未上班情形，即有勞動基準法第12條第1項第第4款、第6款規定之適用。又依同法第18條規定，被告因前情解雇原告者，原告不得請求加發預告工資及資遣費。

㈢依「舊制」計算之資遣費130,625元部分，原告「無」請求權：

⒈原告關於依勞退舊制計算之資遣費部分無請求權，誠如上述，如鈞院認原告得請求，因被告亦已於原告94年7月1日選擇勞退新制後，即依原告年資及投保薪資，結算可領得之金額為78,375元（計算式：16,500元（投保薪資）×4.75（基數）＝78,375元），並於次年以匯款及現金方式，如數支付，此徵諸原告第一商業銀行帳戶95年1月25日有乙筆40,000元之款項匯入即明。

⒉依勞退舊制計算，原告投保年資僅有7個月又5天（即89年12月2日起至90年4月4日止，計4個月又2天；94年3月28日起至94年7月1日止，計3個月又3天，合計7個月又5天）。該期間之資遣費，僅有9,719元（計算式：16,500×（215/365）＝9,719元，小數點以下四捨五入），原告請求該期間資遣費為130, 625元，顯與其投保年資不符。

⒊查原告溢領之金額為68,656元，如鈞院認原告此部份請求有理由，屬不當得利，被告主張抵銷抗辯。

㈣「特別休假工資」1,833元部分，原告無請求權：按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，僅勞動契約之終止，係可歸責於雇主之原因時，雇主始應發給未休完特別休假日數之工資，當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會（82）台勞動二字第4064號函可資參照。原告既係因「無故曠職」達連續三日以上，而遭被告公司終止勞動契約，則原告勞動契約終止時尚未休完之特別休假，核非屬可歸責於雇主即被告公司之原因，依上開解釋意旨，原告請求被告給付特別休假工資部分，於法尚非有據。故原告此部分請求不應准許。

㈤「短報薪資」部分：依原告自行製作之薪資明細表、扣繳憑單，原告年月薪為17,280元、100年月薪為17,880元，原告檢呈之存摺明細，其上亦僅記載26,000元，無法證明其月薪為27,500元。且被告公司均依法按期自行提繳勞工退休金，未自原告應領薪資中扣除，原告應負舉證之責。

㈥「失業給付」部分，無請求權：依就業保險法第11條第1項第1款、第3款規定，請領失業給付，以被保險人非自願離職為其前提，原告既因「無故曠職連續達三日以上」而遭被告公司依勞動基準法第12條第4款、第6款規定終止勞動契約，自不符合「非自願性離職」之要件，原告請求被告此部分之損害，顯屬無據。

㈦「勞工退休金提撥差額」部分，無請求權利：暫且不論原告主張其每月薪資為27,500元是否有據，依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第19條第1項、第31條規定，雇主雖負有應為勞工提撥退休金之法律上義務，然其提撥繳納之對象為勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，並非直接給付予勞工本人；又勞工得申請提領該勞工退休金個人專戶之款項時點，須以勞工符合勞動基準法第53條及第54條規定之自請退休或強制退休之要件時，方得為之，惟原告於100年6月間因無故曠職遭被告解雇時，年僅47歲，尚未達自請退休或強制退休之年齡，尚不具有請領退休金之資格，即令被告公司未依勞工退休金條例相關規定提撥足額之勞工退休金，因原告之損害尚未發生，原告至多僅得請求被告公司應將該不足額部分逕向勞工保險局繳納，而不得請求被告公司直接對原告為給付。準此，原告請求被告公司應給付勞工退休金提撥不足額之款項31,631元部分，於法不合。

㈧被告公司「無」自勞工薪資中扣繳勞工退休金，復「無」未覈實申報員工投保薪資、勞工退休金月提繳工資等情，此有臺中市政府勞工局101年11月15日中市勞動字第1010050815號函所示，查「無」被告公司有自原告薪資中扣繳勞工退休金（6％）之情事可證。

㈨並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保求免為假執行。叁、兩造不爭執事項(參本院卷(二)第37頁背面至38頁)

㈠原告於89年10月起至100年6月止受僱於被告公司。原告於100年6月23日中午12時起離開被告公司，未曾再提供勞務服務。

㈡原告受僱於被告公司期間，勞工保險投保期間自89年12月2日起至90年4月4日，投保薪資為每月16,500元。另於94年3月28日至96年6月30日，投保薪資為每月16,500元，自96 年7月1日投保薪資增加為每月17,280元，自100年1月1日起投保薪資增加為每月17,880元，嗣於100年11月30日將原告退保。

㈢被告於100年7月29日依勞動基準法第12條第4、6款規定，以台中健行路郵局存證信函第348號函，通知原告終止系爭勞動契約，原告已收受。

㈣原告於100年9月9日依勞動基準法第14條第1項第5款規定，以台中松竹郵局存證信函第373號函，通知被告終止系爭勞動契約，被告已收受。

㈤原告100年度特別休假共15日，原告從100年1月起至6月21日止，共休了7.5日特別休假。

㈥原告於100年9月14日向臺中市政府勞工局聲請勞資爭議調解，並於同年9月29日進行調解，調解結果為不成立。

㈦原告離職前6個月，被告公司每月均匯入26,000元至原告第一商業銀行活期儲蓄帳戶內。

肆、本院之判斷：

一、原告主張被告依勞動基準法第11條第2、4款終止兩造間之勞動契約可採，被告依上開規定預告終止系爭勞動契約合法：

㈠按勞動契約之終止，現行勞動基準法係採法定事由制。次按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：二、虧損或業務緊縮時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，勞動基準法第11條第2、4款定有明文。又勞動基準法第11條第2款所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。至雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬業務性質變更之範疇。

㈡原告主張被告公司於100年6月20日以業務量減少欲轉換業務為由，向原告表示終止系爭勞動契約，並約定系爭勞動契約至100年6月30日終止消滅，原告於100年6月23日向被告公司請特別休假，包括100年6月23日下午、24、27至30日共計5.5 日，經被告公司總經理尤根興同意並表示無需批示等語，然為被告所否認。惟查：

⒈證人即尤根興於本院審理時證述：「(問：證人目前在青興公司擔任何職務？)總經理的職務。(問：在青興公司任職多久？)大概有二十幾年了。(問：青興公司現在是否有做女鞋業務？)非常少。(問：100年6月間楊小姐為何會離職？)我也不清楚，因為我在學習第二專長，因為前兩年我在大陸製樣試作鞋子，因為競爭業務慢慢減少，所以我把大陸業務收掉，因為我對餐飲有興趣，所以我就去學烘培，因為最近面臨競爭所以學點其他專業。公司要不要作這方面，要公司股東決議。(問：據原告所述，在100年6月20日是你向他表示公司要轉為烘培業，女鞋業務也減少而解僱他？)公司的人事、財務都是孔繁青在作決定，烘培業這是我個人的興趣，並非公司要這樣做。(問：你有跟原告討論過不要在公司任職？)我沒有決定權利，我是公司的業務主管，這事情也是可以先作研究，如果員工不願意我也沒辦法，公司要轉型需要公司的股東來討論決定。(問：你是否有跟原告討論過請他不要在公司任職？)在業務上有些討論，但是這不是個決定。」等語明確(見本院卷(一)第99頁背面至100頁)，可見被告公司總經理自承因公司原來之女鞋業務減少，面臨競爭所以開始學習烘培業，且曾與原告討論請原告離職，是原告主張被告公司欲轉型經營而將伊解雇乙情，並非空穴來風。另徵之證人黃煥順於101年7月20日本院到庭證述：「(問：你在青興公司任職期間？)從94年4月20日開始到現在。(問：你進去時員工有幾人？)老闆孔繁青、尤根興、王文綺、丁芳雪、楊麗華、我。(問：楊小姐離職前公司業務有何變動？)本來是作女鞋，楊小姐離職時還是作女鞋。(問：公司有無做其他業務？)那時沒有。後來尤根興有些興趣作一些烘培。(問：公司是否還有女鞋業務？)公司沒有訂單。(問：楊小姐離職時公司女鞋定單有較少較多還是一樣？)較少。」等語，又於102年1月11日於本院審理時證述：(問：你是何時進入被告公司？)我上次開庭說是94年4月20日，但我後來回去想後應該是93年4月20日，我記錯了。(問：進去時員工有幾人？)一共有六人，老闆孔繁青、尤根興、王文綺、丁芳雪、原告跟我。(問：從93年到現在業務部分的變化？)一開始業務量都還蠻正常，業務量多時甚至要加班，這種情形大概到99年，每年逐漸減少不是很明顯。99年之後還是陸續有訂單，但是訂單量就沒有93、94年的好。(問：假如93、94年的業務量是一的話，99年左右的業務量是多少？)很難量化，就是有比較少。我沒辦法回答是幾分之幾。( 問：公司是否有繼續做女鞋業務？)目前還是有再做女鞋的業務，但是要客人有訂單的時候我們才會做。(問：100年的訂單情形關於女鞋情形為何？)每個月也都還是有訂單。(問：訂單的量是多還是少？)與93、94年比訂單的量確實有比較少。(問：現在公司裡面的員工還有誰？)目前員工只有我一個，另外還有總經理尤根興、及負責人孔繁青。」等語( 見本院卷(二)第15頁背面至16頁背面)，可見被告公司經營製造女鞋業，近年來訂單減少，且員工數量亦逐年下降，益徵原告主張被告向其稱公司業務減少而須將原告資遣等語，並非無據。

⒉另證人黃煥順於本院證稱：(問：原告離職之後是否有在僱請其他員工來補原告的位置？)目前還沒有。(問：100年6月原告離職後，你的工作內容是否有改變？)就是還要承接原告原本的工作。法官問：是否清楚原告原來的工作內容？證人答原告工作內容大概是整理女鞋的樣品、幫女鞋拍照，然後試穿女鞋。原告較少處理業務內容，主要作會計，與會計師聯繫報帳，安排匯款給工廠。(問：所以你現在在原告離職後必須承接原告原先在被告公司提供勞未給付的上開內容：整理女鞋的樣品、幫女鞋拍照，然後試穿女鞋。原告較少處理業務內容，主要作會計，與會計師聯繫報帳，安排匯款給工廠）？我承接原告原先工作的部分有整理女鞋的樣品、幫女鞋拍照，然後試穿女鞋的部分，我沒有辦法，因為我是男生。我沒有幫忙處理會計部分，但是我會幫忙蒐集發票交給會計師報帳，我沒有安排匯款給工廠。(問：現在公司裡面的員工還有誰？)目前員工只有我一個，另外還有總經理尤根興、及負責人孔繁青。(問：原告原先工作是否都是由你來部分分擔？)對。(問：從你進公司到現在，你的工作量是何情形？)愈來愈重，因為原告離職之後我必須幫忙分擔原告的工作。負責人孔繁青會看你處理事情的能力調派工作，調整薪水」等語(見本院卷(二)第16頁背面至第15頁)，可知原告於100年6月間離開被告公司至今，被告公司均未僱請其他員工來替代原告之職務，而係將原告原先之工作交由被告公司除負責人孔繁青、總經理尤根興外唯一員工黃煥順加以分擔，亦證原告所稱被告表示業務量減少而欲轉業故將其資遣等語，並非虛妄，否則若如被告所稱被告公司業務並未減少亦未經營轉型而係原告擅自未假離職，為避免經營空窗，被告公司理應再網羅其他人才以替補原告職務之空缺才是。

⒊而原告離職後，被告公司確實開始進行與原女鞋業務無關之烘培業務工作，業據證人黃煥順到庭證述：「(問：現在工作內容為何？)除了女鞋工作的業務外，因為現在女鞋的業務量比較少，所以我還另外協助尤根興總經理的烘培資料的蒐集電腦打字。(問：烘培資料內容為何？)就是上網搜尋烘培的麵包蛋糕等資料，就是依照尤根興總經理交代的內容進行搜尋。還有尤根興總經理手寫的手稿由我幫忙打字成電腦檔，有時我們會實際練習烘培麵包等成品。我就會幫忙尤根興總經理準備烘培材料、秤重等。(問：上開兩項現在工作內容各自所佔比例為何？)很難量化，因為女鞋是有訂單才做，女鞋客人有下訂單才做，訂單不是天天都有，也不是每個禮拜都有，也不是每兩個禮拜固定會有，我真的沒有辦法說明。(問：現在工作重心側重在那裡？)我覺得一半一半，因為訂單工作內容會有追蹤部分，所以我覺得工作內容是一半一半。(問：現在公司是否有正式經營烘培業？)沒有，現在還沒有要開店或開工廠，現在主要在練習的部分。(問：你們練習烘培的頻率為何？)沒有固定時間，看總經理的時間，沒有固定頻率，有時候總經理出國看展覽不在國內兩三個禮拜，所以我們就兩三個禮拜沒有練習，像最近總經理要參加乙級烘培的檢定就會就常練習，幾乎天天在做。我所謂的天天是指週一到週五，大約從去年的十一月開始，就為了準備乙級烘培的檢定，常常練習烘培。(問：烘培檢定是否需要先考丙級再考乙級？)我不清楚。(問：你幫總經理練習烘培證照除了乙級之外是否還有其他？)對，之前總經理尤根興有去台北受訓，大約是在100年左右開始，受訓回來學習到一些產品的製作、技術，就會回來練習。(問：是否從100 年開始工作內容就包括協助練習總經理尤根興烘培？)是。我想要補充，實際我幫總經理操作實做烘培應該是從101年3 月份開始，我想要更正一下。之前主要做文件的蒐集，還沒開始實做。」等語明確(見本院卷(二)第18頁背面至19頁)，益徵原告主張被告公司以業務量減少欲轉作烘培業為由將伊資遣乙情為真。

⒋再斟酌被告公司於100年7月6日匯款給原告100年6月份薪水為全薪26,000元，有原告第一銀行帳戶匯款明細資料1份可證，且為被告所不爭執(見本院卷(一)第274頁背面)，顯見原告主張被告公司要求原告做到100年6月底而資遣原告等語，有所憑據，若誠如被告所稱原告自100年6月23日下午即開始連續曠職，衡諸一般常情，被告公司理應不會給付原告100 年6月份之全薪至明。至於證人尤根興先於本院證稱：「(問：原告七月確實是拿到六月份的全薪，既然沒有同意，為何會給予原告全薪？)薪水不是我負責的，我完全不清楚。」( 見本院卷(一)第100頁背面)，嗣又改稱其當時係基於與員工和善處理才給付100年6月全薪云云(參102年12月7日言詞辯論筆錄第2頁)，顯與常情有違，難以採信。至於被告抗辯上開匯款26,000元，其中部分非薪資而係支付給原告之鞋款云云，亦未提出相關薪資結構加以佐證，故被告上開辯稱給付給原告之26,000元部分並非薪資云云(見本院卷(一)第274 頁背面)，空言所辯，不足為採。

⒌至於公司營業項目或人事決定權部分，證人尤根興雖一再表示烘培業為其個人興趣，尚未經公司其餘股東同意，其對於公司人事無決定權限而係由負責人孔繁青決定等語，惟查，被告公司負責人孔繁青與總經理尤根興為夫妻關係，其餘股東尤凱羣、尤凱儀、尤凱蓉均為孔繁青與尤根興之子女，有戶籍查詢資料1份在卷足參，可見總經理尤根興縱無法一人決定被告公司營業項目或人事決定，然其位高於被告公司總經理，又係被告公司負責人之夫、被告公司其餘股東之父，其對於被告公司經營或人事決策應有相當實質之影響力，足堪認定。

⒍綜上，原告主張被告公司總經理尤根興於100年6月20日以業務量減少欲轉換業務為由，向原告終止系爭僱傭契約，並約定系爭僱傭契約於100年6月30日消滅，應屬可信。而被告公司近年來確實女鞋業生產及銷售量明顯減少，而有縮小業務範圍之需要，且於原告離職後亦開始進行烘培業相關工作，其有減少勞工之必要，無適當工作可供原告安置，故被告公司以業務緊縮、業務性質變更為由，預告終止系爭勞動契約合法。

二、至於被告主張原告於100年6月23日未按規定請假並自100年6月23日下午起連續曠職3日，始依勞動基準法第12條第1項第4、6款規定，終止系爭勞動契約，並非合法；原告於100年9月9日依勞動基準法第14條第1項第5款規定，向被告終止系爭勞動契約，亦非合法：

㈠系爭僱傭契約已經被告公司於100年6月20日以業務緊縮及變更為由，向原告合法終止，已如上述，是系爭僱傭契約既已消滅，則被告嗣後於100年7月29日始以台中健行路郵局存證信函第348號函，向原告終止系爭僱傭契約，即非合法。嗣原告於100年9月9日依勞動基準法第14條第1項第5款規定，以台中松竹郵局存證信函第373號函，通知被告終止系爭勞動契約亦非合法。

㈡再者，被告主張原告自100年6月23日下午開始無正當理由未到被告公司上班，連續曠職三日以上，違反工作規則等語，惟遭原告否認稱：其自100年6月23日下午、同年月24 、27、28、29、30日向被告公司請特休假，經被告公司總經理尤根興表示同意且無須批示等語，經查，證人尤根興雖證稱：「(問：原告是否有於100年6月23日將手邊的工作交給你，並表示因為要離職，六月份剩下工作天要請特休，而你也同意？)我沒有請假決定權，六月二十幾日來公司的時間很短少，應該是向孔繁青。特休需要經過討論決定，我當時並沒有同意。我並沒有同意，我並沒有簽名，我也不清楚，這不是我決定的權利。」等語，惟上開證述與被告提出之被告公司請假單上批示欄為「總經理批示」顯有不符(見本院卷(一)第11頁)，被告公司請假單既為被告公司所製作，請假單上載明員工請假係由「總經理批示」，證人尤根興於當時既擔任總經理職務，當然有員工請假批示權限，是證人尤根興證述其無決定原告請假之權利，並不清楚云云，顯非實在，而與事證相迥，洵非可採。又勞動基準法第38條係規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假，其所給予之休假，用以獎勵勞工並使其能調劑身心等之用，故除有工作需要，且經徵得勞工同意者外，應以休假為原則，又勞工排定休假期日時，除影響雇主正常營運外，否則雇主應尊重勞工上開權利行使。故原告依勞動基準法規定行使休假權利，除有例外，否則被告公司應以同意休假為原則，被告公司辯稱未同意原告上開休假，亦未提出任何理由說明，與上開勞動基準法立法意旨相違，被告辯稱原告未依工作規則請假擅自曠職云云，尚難採信。

㈢按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者；雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第12條第1項第4、6款、第2項定有明文。被告既然主張原告於100年6月23日向被告公司請假，被告公司未同意准假，原告竟自100年6月23日下午開始曠職達3日以上，違反工作規則云云，可知縱認原告有被告所述上開連續曠職之情事，被告公司於100年6月23日(星期四)即已知悉原告未依規定請假開始曠職，而原告自100年6月23日(星期四)下午、同年月24日(星期五)、同年月27日(星期一)、至100年6月28日(星期二)上午即已繼續曠職達3日以上，有萬年曆查詢資料1份在卷可憑，是被告公司於100年6月28日中午即對原告繼續曠職達3日或之事實已有所知悉，其遲於100年7月29日始依勞動基準法第12條第4、6款規定，以台中健行路郵局存證信函第348號函，通知原告終止系爭勞動契約(原告亦於同日收受)，顯已逾上開法條規定之30日除斥期間。是被告主張原告連續曠職3日，依勞動基準法第12條第1項第4、6款規定，終止系爭勞動契約，自非合法。職是，被告於100年7月29日依勞動基準法第12條第1項第4、6款規定，將原告解僱，終止兩造間勞動契約，尚非合法，應不生終止之效力。此外，系爭勞動契約亦已合法終止，已如上述，故原告嗣後再於100年9月9日依勞動基準法第14條第1項第5款規定，向被告終止系爭勞動契約，亦非合法。

三、系爭勞動契約係由被告於100年6月20日合法終止，雙方約定系爭勞契約於100年6月30日消滅：被告公司於100年6月20日以業務緊縮及變更為由，向原告終止系爭勞動契約，自屬合法，而生終止之效力，惟應以預告期間方式為之，被告未依規定期間預告而終止契約者，即應給預告期間之工資。另兩造約定系爭勞動契約至100年6月30日終止，則系爭勞動契約應於100年6月30日消滅。

四、原告請求預告工資、資遣費、未休之特別休假工資、失業給付損失、薪資差額、勞工退休金給付差額、非自願離職證明，有無理由？數額若干？

㈠預告工資：

⒈雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，繼續工作3年以上者，應於30日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1、3項定有明文。原告任職被告公司期間從89 年10月至100年6月30日止，已逾3年以上，依勞動基準法第16條第1項第3款規定，應於30日前預告終止契約，然被告公司未依上開規定期間預告而終止契約，應給付預告期間即30日之工資。

⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又勞動基準法第23條規定「工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次；按件計酬者亦同。雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年」，是雇主對於員工主張之薪資如有爭執，對員工實際所領薪資就為若干自負有舉證責任。經查，被告均以匯款方式給付薪資給原告，為兩造所不爭執(見本院卷(一) 第61頁)，原告主張其離職前6月每月平均薪資為27,500元，業據其提出其於第一銀行活期儲蓄存款存摺明細資料1份為證並有本院職權調取上開帳戶交易明細資料(見本院卷(一) 第139、236頁)再卷可查，而被告匯款給原告100年1月至6月金額均為26,000元，堪認原告所任職固定常態工作中可取得之給與，屬勞工因經常性提供勞務所得之報酬，在制度上亦具有經常性，而符合勞務對價性及給與經常性二項要件，自應屬勞動基準法第2條第3款之工資，而其金額雖未達27,500 元，衡諸一般經驗法則，可知被告已扣除代原告繳納勞保及全民健保等相關費用之故。至於被告抗辯原告離職前6月每月薪資為17,880元，雖提出勞保投保資料1份為證，惟有鑒於我國資方未必均按勞方實際薪資加以投保之一般情狀，應認勞保資料之投保薪資僅得作為勞動契約薪資判斷之參考之一，而非絕對之認定標準。經查，證人丁芳雪於本院證稱：「(問：你在公司94年間的薪水多少？)我進公司從兩萬二開始做，每年都有調薪，我離職時三萬八。(問：提示的申報表上投保薪資看起來都是只有基本薪資，這部分你有何意見？)我們都知道這事情，每年會計要提出給會計師時，就是照我們知道的去打，我確定我自己的部分，我有同意薪資是低報的。且會作報表給會計師看。」等語(見本院卷(一)第95頁至背面)，另證人黃煥順亦於本院證述：「(問：在公司的薪水如何？)剛進去是兩萬二，有一段期間是兩萬八千，現在兩萬五。」等語(見本院卷(一)第96頁背面)，雖均表示其等薪資為每月2至3萬餘不等，然查丁雪芳歷來於被告公司勞保投保薪資均非2、3萬元，而僅係以每月15,600元至17,280元薪資投保(見本院卷(一)第323頁背面)，黃煥順於被告公司勞保投保薪資亦僅係16,500元至18,780元加以投保(見本院卷(一)第321頁)，均係該年度最低基本工資數額，此有行政院勞工委員會最低基本工資網路查詢資料1份在卷可考，是被告公司均未以員工實際薪資申報投保勞工保險，應堪認定，故被告主張原告離職前6個月每月薪資為100年最低基本工資17,880元，顯非可信。另被告抗辯每月匯款給原告款項中部分非屬薪資云云，卻未能提出原告每月薪資結構項目明細以為佐證，揆諸上揭判決意旨，應認其所辯並無足採，原告主張其離職前最後六個月每月薪資為27,500元，堪可採信。

⒊原告於被告公司終止勞動契約前之每月薪資為27,500元，是原告請求被告應給付原告終止勞動契約前之預告期間工資27,500元，應予准許。

㈡資遣費：

⒈系爭勞動契約，被告因業務緊縮及變更於100年6月20日依勞動基準法第11條第2、4款規定予以終止等情，已如前述，則原告依同法第17條規定，請求被告給付資遣費，於法有據。

⒉按資遣費之計算，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者一個月計，勞動基準法第17條定有明文。又雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續用勞動基準法之退休金規定。勞工選擇繼續自本條例施行日起適用勞動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇用本條例之退休金制度。本條例施行前已適用勞動基準法勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條、或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約30日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第13條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。勞工退休金條例第9條第12項、第11條第1、2項、及第12條第1、2項分別定有明文。

⒊查原告於被告終止勞動契約前6個月之平均工資為27,500元，已如上述，則原告自89年10月任職之日起，計至94年6月30 日勞退新制施行前一日，其工作年資為4年9月，此部分資遣費之給付，應依勞動基準法第17條規定計算之，即應發給4.75個月平均工資之資遣費，計算結果為130,625元（計算式：27,500×[4+9/12]＝130,625）；而適用勞工退休金條例（94年7月1日）後至100年6月30日之工作年資為6年，此部分資遣費之給付，應依勞工退休金條例第12條第1項規定計算之，計算結果為82,500元（計算式：27,500×6×1/2＝82500），故原告得請求被告給付之資遣費，合計為213,125元（計算式：130625+82500＝213125）。

⒋至於被告雖抗辯被告公司於95年1月25日匯款4萬元至原告第一商業銀行帳戶並給付現金，就原告舊制年資部分已給付78,375元而予以結清云云。經查，若被告所言屬實，依一般常情資方應會要求已領取舊制年資結算金額之勞工簽收證明，惟被告公司未提出任何原告簽收之證明。又證人即被告之前員工丁方雪於本院到庭證述：「(問：青興公司有無依照勞基法來結算楊麗華的退休金，有無支付舊制退休金？)因為舊制轉新制已經是很久了，我只記得當時公司的作法我是很滿意的。(問：公司當時做了什麼讓你感到很滿意？)我已經不記得了，詳細細節我已經不記得了，我們是小公司，所以沒有像大公司加薪都要發通知，所以我記不得了。(問：公司是否有將舊制年資部分的結算一筆給你？)細節我不記得了，我只記得我有拿薪水我有拿年終。」等語(參本院卷(一)第95頁)，可知證人丁方雪對於勞工退休新制轉換時，原告是否領取勞退舊制年資結算金，並不知情，甚至對於自己當時是否曾經領取勞退舊制年資結算金亦表示忘記或細節不記得，僅記得有領取薪水及年終。此外，證人黃煥順亦證稱：「(問：在94年之後有勞退新制，公司如何處理勞退新制？)公司有給我們徵詢表，由各人依照各人意願填寫。( 問：你和楊小姐是如何選擇的？)楊小姐我不清楚，我是選擇新制。(問：當時公司有就舊制做相關結清動作？)印象中沒有。」，可見證人黃煥順印象中被告公司並未就勞退舊制作相關結清，既然證人黃煥順係於93年4月20日到職(見本院卷(二)第15頁背面)，若被告公司曾經就勞工退休舊制年資加以結清，員工理應會有所印象，然觀諸上開證人丁雪芳、黃煥順證詞均有所閃爍，均未能證明被告公司曾就勞工退休舊制年資加以結清。再者，被告公司雖於95年1月25日曾匯款40,000元至原告上開帳戶，惟被告公司亦於92年1月28日、93年1月19日、94年2月4日、96年2月14日、97年2月4日、98年2月6日、99年2月10日等日，分別匯款70000、45000、50000、60000、60000、50000、26000元等金額至原告上開帳戶，有原告提出之存摺影本1份在卷可參，而上開匯款時間點均為農曆春節前後，有萬年曆查詢資料1份在卷可查，可見被告自92年起至99年止均在農曆春節前後匯款數額為原告薪資1至2倍之金額與原告，核與一般民間企業多在農曆春節前後發放年終獎金與員工之習慣相符。是被告雖有於95年1月25日匯款40,000元給原告，惟上開匯款資料並不能用以證明係被告給付與原告之勞退舊制結算金，況勞工退休新制於94年7月1日即開始實施，若被告所言屬實，其遲至95年1月25日始給付勞退舊制之結算金，已有半年以上之遙，亦有違常情。既被告自陳依據原告當時任職年資計算後應給付原告，被告應給付原告勞退舊制年資結算金78,375元，既然其中40,000元以匯款方式給付原告，何以其餘款項需用現金加以給付？被告公司對於何時給付其餘款項之現金與原告，亦未明確陳述，甚有疑問。是上開95年1月25日4萬元之匯款，被告未能舉證證明係其給付給原告之勞退舊制年資結算金，此外關於現金給付部分亦未提出任何佐證以實其說，揆諸上開法條意旨，難認被告已給付原告勞退舊制年資結算金78,375元。

㈢薪資差額部分：

⒈按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第14條第1項定有明文，此條項不僅課以雇主須於勞雇雙方原議定之工資之外，強制提繳勞工退休金於勞工個人專戶之義務，並明定其提繳勞工退休金之提繳率為百分之六，是雇主自不得將應提繳之數額，自勞工應領工資內剋扣提繳。

⒉原告主張被告自其薪資提繳勞工退休金之金額，自94年7月至96年6月共24個月，每月990元；96年7月至99年12月共42月，每月1,037元；100年1月至6月共6個月，每月1,073元，並提出上開期間原告薪資、扣除勞健保金額、實際匯款金額資料1份(見本院卷(一)第115至119頁)，且有已繳納勞工個人專戶明細1份為憑(見本院卷(一)第143至148頁)為證，參以原告主張被告每月實際匯款金額均已扣除勞保雇主提撥額，均與被告每月匯款至原告帳戶實際金額大致相符，原告上開主張即屬可採。查被告辯稱每月匯給原告之金額中未扣除勞保雇主提撥款，並提出勞工保險局退休金繳款單14紙欲證明之，惟上開繳款單雖能證明被告公司確於繳款單之月份向勞工保險局提繳上開金額，惟無法用以佐證其未從原告每月薪資中扣除。另證人黃煥順於本院證述：「(問：公司是如何提撥百分之六勞退，是從薪資直接扣除，或是公司另外提繳？)我不清楚。」等語(見本院卷(一)第96頁背面)，及證人丁芳雪證述：「(問：公司是否有從員工的薪資當中扣掉公司要提撥的退休金？)我們薪資沒有像大公司那般列的清楚，每個月薪資有加薪或減薪，至於其他細目我就不清楚。」等語(見本院卷(一)第96頁)，均難認被告上開辯稱可信。再者，依勞工保險條例第10條第3項及第4項之規定，投保單位對員工之薪資帳冊，應自被保險人離職、退會或結（退）訓之日起保存5年。原告自離職之日起，迄言詞辯論終結時尚未滿5年，則被告就其否認自原告薪資提繳勞工退休金之金額乙節，自可提出薪資帳冊為有利之舉證，惟被告既未舉證以實其說，應認原告此部分之主張為真實。至於被告抗辯臺中市政府勞工保險局函文查無被告有自原告薪資扣繳勞工退休金等語，並不足以證明被告抗辯為真，被告抗辯，自屬無據。

⒊被告自94年7月至96年6月期間(共24個月)，每月自原告新資中扣除990元，共計23,760元（計算式：16,500元×6％×24個月＝23,760）；自96年7月至99年12月(共42個月)，每月自原告新資中扣除1,037元，共計43,554元（計算式：17,280元×6％×42個月＝43,554）；100年1月至6月期間(共6個月)，每月扣1,073元，從原告薪資違法提撥至退休金共計6,438元（計算式：17,880元×6％×6個月＝6,438)，此有勞工保險局原告已繳納勞工個人專戶明細資料附卷可參(參本院卷(一)第143至148頁)。準此，原告得請求就被告給付每月從原告薪資違法提撥至退休金專戶之短少新資共計73,752元（計算式：23,760＋43,554＋6,438＝73,752）。原告僅請求被告應給付其中73,705元，為有理由，應屬可採。

㈣特別休假未休之工資部分：

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；勞動基準法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第38條、第39條分別定有明文。

⒉原告100年度之特別休假日數共15日，原告從100年1月起至6月21日止，共休了7.5日特別休假等情，為兩造所不爭執(參兩造不爭執事項五)，而原告於100年6月23日下午、24日、27 至30日共休假5.5日，原告尚餘2日之特別休假未休，係因被告依勞動基準法第11條第2款規定向原告終止系爭勞動契約所致，顯非可歸責於原告，故原告請求被告依法給付100年度特別休假未休之工資，應有理由。又原告於系爭勞動契約終止前六個月之平均薪資為每月27,500元，已如前述，故被告應給付原告100年度未休之特別休假工資，為1,833元（27,500÷30×2=1833，元以下四捨五入）。

㈤勞工退休金給付差額損失部分：原告主張其94年4月起至95年2月止月薪為26,000元，95年3月起至96年8月止月薪為27,000元，96年9月起至100年6月起月薪為27,500元。被告自94年7月起至100年6月止，依法應提撥總計118,656元之勞工退休金至原告勞工退休金專戶內(計算式：94年7月起至95年2月，原告月薪為26000元，落在投保薪資第4組23級，月提繳工資為26400元，故此段期間被告應提繳12672元，26400×6%×8＝12672；95年3月起至100年6月，原告月薪為27000、27500元，落在投保薪資第4組24級，月提繳工資為27600元，故此段期間被告應提繳105984元(計算式：27600×6%×64＝105984。12672＋105984＝118656)。故自94年7月起至100年6月止竟未依法為原告提撥足額勞工退休金，致原告之勞工退休金短少差額39,539元，爰請求被告賠償等語。經查被告於原告任職期間，係以上揭薪資標準為原告提撥勞工退休金至其專戶乙節，業據原告提出已繳納勞工個人專戶明細資料影本乙份，及本院依職權查詢原告勞保投保資料附卷可佐。然上開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，由受委託之金融機構運用之，係於勞工年滿60歲以上者，始得請領，勞工退休金條例第24條規定甚明。原告為00年0月00日生，年僅48歲，原告自承未屆退休年齡，尚不得請領退休金至明。原告訴請被告逕向其給付未依法繳足之勞工退休金差額39,539元，尚非有據，應予駁回。

㈥失業給付短少部分：

⒈按「失業給付之發放，依下列規定辦理：一、失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給，最長發給六個月。」失業保險法第16條第1項第1款定有明文。次按「投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」勞工保險條例第72條第2項亦有明文。

⒉依就業保險法第11條規定，失業給付請領條件以「被保險人非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上」者為前提要件。被保險人即原告係遭被告公司資遣非自願離職，已如上述，即得依上開就業保險法相關規定請領失業給付。又按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%按月發給，最長發給6個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月，此有勞工保險局102年1月4日保承資字第10161525110號函、102年3月7日保給失字第10260134800號函附卷可證。查原告為00年0月00日生，於100年7月非自願離職時已年滿45歲，依上開規定，原告即得依上開規定請求勞工保險局給付9個月之失業給付。原告每月薪資為27,500元，然被告僅為原告投保第一級17,880元，而依勞工保險投保薪資分級表，依原告實際薪資，被告應為原告投保薪資等級為第11級27, 600元，因被告將原告薪資以多報少，致原告原告受有短少失業給付之損害金額為52,488元之損害（計算式：(00000 -00000)×60%×9＝52,488）。

⒊被告有據實投保勞工每月薪資之法定義務，其短報之保險費金額，致原告受有失業給付短少之損害，自得請求被告賠償，故原告請求被告給付52,488元之差額，為有理由，應予准許。

㈦非自願離職證明：按「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」、「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」就業保險法第11條第3項及勞動基準法第19條亦定有明文。被告依據勞動基準法第11條規定終止兩造勞動契約，原告依據上開規定請求被告發給非自願離職證明書，自應准許。

五、被告不得依不當得利之規定，就原告溢領之68,656元，主張抵銷：被告未能舉證已就原告勞退舊制年資結算給付78,375元，已如上述。又原告於89年10月起至100年6月30日止受僱於被告公司，其中舊制年資計算自89年10月起至94年6月30日止共計4.75年，應以4.75年之基數乘以原告每月薪資計算原告依勞退舊制所得獲取之資遣費，揆諸法條意旨係以勞工實際服務年資計算，而非以被告公司是否有確實投保之年資加以計算，故被告以原告實際投保期間僅有215日，計算原告舊制勞退可得之資遣費僅有9,719元，顯有錯誤，洵非可採。故被告抗辯原告應就溢領68,656元之不當得利返還而主張抵銷云云，顯非可採。

六、綜上所述，原告依勞動契約等法律關係請求被告給付預告工資27,500元、資遣費213,125元、薪資差額73,705元、未休之特別休假工資1,833元、失業給付損失52,488元，共計368,651元（27500+123125+73705+1833＋52488=368651），及自101年8月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並發給非自願離職證明，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。

八、本件為依民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款，就原告勝訴部分應職權宣告假執行。被告陳明願供擔保免為假執行，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告就第1項聲明敗訴部分，雖其陳明願供擔保，請准宣告假執行，然此僅備其勝訴時，預促本院上述職權發動之注意，爰不另為駁回之諭知。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭

以上為正本，係照原本作成。