臺中簡易庭102年度中勞簡字第75號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 102年度中勞簡字第75號

原告

余俊陵

訴訟代理人

汪紹銘律師（法律扶助律師）

被告

勝也有限公司

被告

兼 法 定

代理人

陳游萬明

代理人

陳春雪

代理人

游貞賢

代理人

兼法定代理

代理人

人暨上二人

訴訟代理人

陳春燕

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國102 年12月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按民事訴訟法第170 條規定，當事人之法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有新法定代理人承受其訴訟以前當然停止。另同法第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，同法第175 條定有明文。經查，本件被告勝也有限公司（下稱被告公司）業於民國102 年8 月26日解散，有該被告之公司變更登記表（見本院卷第36頁），經原告聲明由其股東即被告陳春燕、陳春雪、陳游萬明及游貞賢（下稱陳春燕4 人）以被告公司清算人之身分而為民事訴訟之法定代理人承受訴訟及續行訴訟，核無不合，應予准許。

二、原告起訴聲明原請求「被告公司應給付原告新臺幣（下同）11萬4,064 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」迭經變更，嗣於本院102 年11月12日言詞辯論期日當庭以原聲明為備位聲明，並追加先位聲明為「被告應連帶給付原告11萬4,064 元，及自民事追加被告狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」核屬請求之基礎事實同一者，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：伊自98年11月1 日起受僱於被告公司擔任麵包師傅職務，薪資每月4 萬元，詎被告公司於102 年5 月25日無預警宣告歇業並終止勞動契約後，竟未依法給付資遣費7 萬1,398 元、預告工資4 萬元及未休特別休假之工資2,666 元，被告陳春燕4 人為被告公司之清算人，未依法辦理清算程序、違反勞動基準法之規定而未給付資遣費、預告工資及特別休假之補償工資予原告，致伊受有損害，應依公司法第23條規定與被告公司連帶負責，爰依法提起本件訴訟等語，並聲明：（一）先位聲明：被告應連帶給付原告11 萬4,064元，及自民事追加被告狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）備位聲明：被告公司應給付原告11萬4,064 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以：被告公司僅有3 名正式員工，約2 年前找原告來公司陸陸續續幫忙，沒有固定上班，公司亦無原告之相關資料等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

（一）原告是否為被告公司之員工：

1.按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，勞動基準法第9 條定有明文。又依同法施行細則第6 條，臨時性、短期性工作之期間不得超過6 個月，季節性工作之期間不得超過9個月，特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，其期間超過1 年者，應報請主管機關核備。本件原告主張係受僱於被告公司乙節，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，證人即被告公司之員工訴外人何昇達於本院具結證稱：伊在被告公司從事烘焙工作，到102 年底作快3 年，被告公司有正職員工3 名，另有非正職約4 、5 名，伊為正職，原告係非正職員工，正職和非正職兩者工作上班時數都差不多，差別在前者勞健保加在被告公司，原告在伊進公司前就在公司工作，伊工作期間原告亦固定在被告公司工作等語（見本院卷第62至63頁），被告原於本院陳稱：證人所述實在等語（見本院卷第64頁），嗣雖於本院102 年12月31日言詞辯論期日當庭改稱：證人僅在被告公司任職1 年9 個月，非其所述近3 年等語（見本院卷第70頁），惟縱認被告事後改稱之內容為真正，亦足認原告於被告公司工作期間已持續逾1 年9 個月，揆諸前揭說明，兩造間即已成立不定期勞動契約，被告所辯原告僅為臨時人員，沒有固定上班云云，要非可採。

2.原告主張自98年11月1 日起即受僱於被告公司，被告則以原告係從2 年前開始陸陸續續幫忙等語置辯。按雇主應置備勞工名卡，登記勞工之姓名、性別、出生年月日、本籍、教育程度、住址、身分證統一號碼、到職年月日、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項。前項勞工名卡，應保管至勞工離職後5 年，勞動基準法第7 條定有明文，是雇主對於員工主張之到職日如有爭執，就此應負有舉證責任。被告僅略稱：正式員工之資料在會計師處，但原告並非正式員工，沒有相關資料等語，被告未能提出相關文書以供本院認定原告到職之日期，本院認原告主張自98年11月1 日起即任職於被告公司乙節為可採。

（二）原告每月薪資若干：

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5 年，為勞動基準法第23條所明揭。是雇主對於員工主張之薪資如有爭執，對員工實際所領薪資就為若干自負有舉證責任。

2.原告主張其每月薪資為4 萬元乙節，然被告則辯稱：原告底薪1 萬8,000 元、連加給約2 萬元等語。經查，證人何昇達於本院另具結證稱：伊每月底薪1 萬8,000 多元，還有一些加給，每月約領3 萬元等語（見本院卷第63頁），參以原告與證人何昇達上班時數都差不多，且原告較證人更早任職於被告公司，已如前述，則原告主張每月薪資4萬元，尚與常情無違，而被告於言詞辯論終結前，既未能提出原告薪資之資料，故本院認原告主張其每月薪資為4萬元乙節為真正。

（三）原告先位請求被告連帶賠償11萬4,064 元，是否有據：原告主張陳春雪4 人為被告公司之清算人，未依法執行業務給付資遣費、預告工資及未休特別休假之工資，致原告受有11萬4,064 元之損害，故被告應依公司法第23條第2項規定連帶負賠償責任等語，此為被告所否認。按該條規定所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言。又雇主依勞動基準法之規定應發給資遣費、預告工資及未休特別休假之工資而未發給，應僅屬雇主與勞工間之債務履行問題，且單純資遣費之核發亦非屬公司業務之執行，自無公司法第23條第2 項規定之適用，縱被告公司不為給付，亦僅屬單純債務不履行之問題，原告復未能舉證陳春雪4 人有何侵害原告債權致受損害等情，故原告先位主張被告應依公司法第23條第2 項連帶負賠償責任乙節，洵非可採。

（四）原告備位請求被告公司給付11萬4,064 元，是否有據：原告於被告公司之每月薪資為4 萬元，已如前述，茲就原告得向被告公司請求之項目分述如下：

1.資遣費7 萬1,398 元部分：按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時，勞動基準法第11條第1 款定有明文。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦定有明文。而平均工資，謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條第4 款前段亦定有明文。本件原告主張其自98年11月1 日起至102 年5 月26日止任職於被告公司，然依原告提出勞資爭議調解紀錄所載，被告公司係於102 年5 月25日即告知原告自即日起公司不再營業（見本院卷第10頁），故原告任職於被告期間為98年11月1 日起至102 年5 月25日止，其工作年資為3 年6 月25日，平均工資為4 萬元，則原告得請求被告給付資遣費應為7 萬1,370 元【計算式：40000 ×（3 ＋6/12＋25/365）÷2＝71370 ，元以下四捨五入】，逾此部分之請求則屬無據。

2.預告工資4 萬元部分：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之；雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1 項第3 款及第3 項分別定有明文。經查，原告於被告公司任職已逾3 年，業如前述，故被告公司即應於30日前預告終止勞動契約，詎被告係於102 年5 月25日始告知自即日起開始歇業，原告自得請求預告期間即30日之薪資4 萬元。

3.未休特別休假之工資2,666 元部分：按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1 年；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：二、3 年以上5 年未滿者10日，勞動基準法第30條第5項及第38條第2 款分別定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3 款著有明文。勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。當勞動契約終止，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資（行政院勞工委員會82年8 月27日台勞動二字第44064 號函釋參照）。本件原告主張依法應有10日之特別休假，其尚有2 日特別休假未休乙節，被告未能提出有關勞工簽到簿或出勤卡供本院認定原告實際已休之特別休假，且本件勞動契約係因被告公司不再營業而終止，則原告請求被告給付未休特別休假之工資2,666 元（計算式：40000 ÷30×2 ＝2666），即屬有據。

4.準此，原告得請求被告公司給付11萬4,036 元（計算式：71370 ＋40000 ＋2666＝114036）。

（五）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及第203 條分別定有明文。本件原告對被告之侵權行為損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。準此，原告請求被告自起訴狀繕本送達之翌日即102 年8 月31日起，按年息5%計付遲延利息，核無不合。

四、綜上所述，原告先位訴請被告連帶給付原告11萬4,064 元及自民事追加被告狀繕本送達最後被告翌日即102 年10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又被告備位請求被告公司給付11萬4,036 元及自102 年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件為依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款，就原告勝訴部分應職權宣告假執行。被告公司陳明願供擔保免為假執行，爰酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：本院審酌兩造勝敗情形，依民事訴訟法第79條，命由被告公司負擔。

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