臺中簡易庭102年度中簡字第2629號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 102年度中簡字第2629號

原告

有信不動產經紀有限公司

法定代理人

文祥山

訴訟代理人

王志瑋

被告

錢義洪

訴訟代理人

錢慶祥

上列當事人間請求給付居間報酬事件，經本院於民國103年1月2日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告起訴時，原係聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）334,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院民國102年11月5日言詞辯論期日，變更聲明為請求被告應給付原告284,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開民事訴訟法第 255條第1項第3款規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

(一)被告為門牌號碼臺中市○○區○○路0段○○0巷0弄0號4樓建物（下稱系爭房屋）之所有權人，嗣於102年6月22日簽立授權書，將系爭房屋之出賣、設定負擔，期限為兩年之租賃，購買、貸款，其他處分等一切事務，授權委任訴外人即其子錢慶祥為代理人，錢慶祥取得被告授權後，旋於同日與原告就系爭房屋簽立專任委託銷售契約書（下稱委託銷售契約）。訴外人施伯嶽亦於同日委託原告就系爭房屋簽立不動產買賣斡旋契約書，並支付5萬元之斡旋金予原告。嗣買受人施伯嶽於102年6月23日與錢慶祥就房價達成共識，原告為買賣雙方居間仲介，將斡旋金轉為定金後即安排簽約事宜，詎被告代理人一再拖延致無法如期簽約，經原告於102年7月15日寄發臺中永安郵局第244號存證信函通知被告，該存證信函因招領逾期而退回，向鈞院聲請調解，亦因錢慶祥於102年9月5日未到場而調解不成立。

(二)而依上開委託銷售契約第8條第2項之約定：甲方（即被告）承諾買方之邀約條件或買方提出之總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即已成立。此時若買方履行買賣契約而給付定金時，甲方同意乙方（即原告）無須再行通知甲方即得全權代理收受定金。且買賣契約因第2項而成立後，甲方應於五日內至乙方指定處所與買方簽定不動產買賣契約書。但簽約之期日式處所另有約定者，從其約定。甲方無正當理由推諉拖延，經催告後仍不履行者視為違約；倘買賣契約成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽定不動產買賣契約書者，應加倍返還訂金予買方或對買方付損害賠償責任，並給付乙方本契約第5條第1項之服務報酬及賠償乙方之損害；買賣成交者，甲方（賣方）同意給付乙方成交總價款百分之四之報酬，最高不得超過中央主管機關之規定，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清；因不可歸責於乙方之事由，而有買賣契約無效、被撤銷、或解除時，甲方不得拒絕服務報酬之給付義務；買賣契約因第8條第2項而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂不動產買賣契約者，甲方應給付委託總價額4%予乙方。上開委託銷售契約第8條第4項、第5項、第5條第1項、第3項及第12條第3項分別約有明文。而本件於買賣雙方契約成立後，原告已盡仲介立場通知被告簽約事項，惟被告及其代理人均置之不理，已有上述因可歸責於被告之事由致無法簽定不動產買賣契約書之情事，故被告應給付成交總價款4%之報酬284,000元（計算式：0000000×4%＝284000）予原告。

(三)又被告就系爭房屋買賣銷售契約一事，已將代理權授予其子錢慶祥，有被告親自簽名之授權書，代理人錢慶祥嗣再於專任委託銷售契約書上簽名代理，是代理人錢慶祥既以被告名義簽訂系爭委託銷售契約，依民法第103條之規定，其意思表示自直接對於被告發生效力，被告自須受該契約內容效力拘束。況代理人錢慶祥於授權書上載明之職業為「商」，於「臺灣人民往來大陸通行證」上之職業亦記載為「商人」，是依其商務工作性質，對於契約之審核、理解、及注意能力應較一般人為高。代理人錢慶祥於訂定委託銷售契約既未要求排除契約書第8條第2項之約定，應認其已同意上開約款，被告本人自應受該條款之拘束，無須被告表示同意授與原告代收買方定金之權利，即生效力。且被告代理人之意思表示並無欠缺、被詐欺、被脅迫等情，被告抗辯其不解該約款之文義，顯屬無據。至被告另抗辯該條項約定，違反一般委託銷售契約意旨，依消費者保護法第12條、民法第247條之1規定，該約定無效云云，惟未就契約內容有何違反誠信原則、或不利於消費者，而對消費者有顯失公平致契約有無效之情事舉證證明。是上開委託銷售契約縱係以定型化約款之形式為之，亦與一般私法行為相同，原則上仍均屬有效。且銷售委託契約第8條第2項係因「不動產交易之技術性、專業性、高價性，及交易需配合金融機構之資金融貸業務與不動產登記事項，乃經由仲介業者居間並提供交易過程之協助，消費者則藉以減省買賣不動產過程中所需支出之勞力與時間。」所為之約定，被告此部份之抗辯亦無理由。

(四)再原告與訴外人施伯嶽簽訂之「買方給付服務報酬承諾書」、「斡旋金契約書」等私文書，均有施伯嶽之簽名，依民事訴訟法第358條之規定，應推定為其正。被告主張上開文書非真正之抗辯，顯與法有違。另兩造簽訂之系爭房屋銷售契約，標的物特定，雙方權利義務均詳細載明，契約重要之點均已完備，性質上為要約，而非被告所稱要約之引誘。買方施伯嶽既已對被告之要約為承諾，系爭房屋之買賣契約即已成立生效。況兩造簽訂系爭房屋之委託銷售契約前，被告及其代理人錢慶祥均未預先聲明不受拘束，依民法第154條第1項規定，自應依要約而受拘束。被告抗辯其意思表示僅為要約之引誘，顯不足採。是被告與施伯嶽就系爭房屋既已有效成立買賣契約，且經原告以存證信函通知被告與買方簽約之情事，被告拒收，顯無正當理由推諉拖延、反悔不賣或因可歸責於被告之事由致無法簽定不動產買賣契約書。故原告依委託銷售契約第8條第2項、第12條約定，應給付成交總價款4%之服務報酬予原告，屢經催討，惟被告均不置理，爰依委託銷售契約之法律關係，提起本訴等語。並聲明：1.被告應給付原告284,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其到庭所為陳述及所提書狀則以：

(一)兩造簽立之委託銷售契約第8條第1、2項固約定「授權代理與定金效力一、甲方同意乙方得為買賣雙方之代理人。二、甲方「承諾」買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。此時若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金。」然依上開第2項之約定，係將被告就系爭房屋之委託銷售，擬制為要約之意思表示，並約定一經買受人之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立；賣方已為承諾之意思表示，即視為成立不動產買賣契約。而被告委託原告銷售系爭房屋之表意，僅解為要約之引誘，而非要約意思表示，致被告委託原告以所約定之價格銷售系爭房屋所為對外之表意，將視未來不特定之買受人係簽署「斡旋金契約書」、「買賣議價委託書」、「要約書」抑或有類似「買賣定金收款憑證」之性質契約，而發生不同之法律效力。倘認委託銷售契約於買受人簽署「斡旋金契約書」時，即擬制不動產買賣契約成立，顯與民法第153條所定契約成立要件即意思表示合致之意旨有違，況被告簽訂委託銷售契約時，並未表示同意授與原告代收買方定金之權利，且被告不瞭解該委託銷售契約第8條第2項約定之意義，自不能拘束被告。上開委託銷售契約屬定型化契約，該契約第8條第2項之約定，已限制被告選擇是否同意與原告仲介之買方簽訂買賣契約，違反一般委託銷售契約之意旨，則依消費者保護法第12條、民法第247條之1之規定，該約定亦為無效。

(二)再本件委任銷售期間自簽立契約書之日即102年6月22日起至102年6月28日止，原告公司業務人員從未帶任何客戶及原告所稱之訴外人施伯嶽至被告住處看屋，原告公司業務人員亦末告知其已收受買方斡旋金或定金情事，是被告並無原告主張兩造已於同年月23日就本件買賣雙方有達成房價共識之情形，故原告應就其與施伯嶽簽定之「買方給付服務報酬承諾書」、「斡旋金契約書」之真正，舉證以實其說。縱鈞院認原告與施伯嶽簽定之「買方給付服務報酬承諾書」為真正，惟原告僅提出上開承諾書一份，即主張本件買賣雙方於同年月23日達成房價共識，已將斡旋金轉為定金云云，但對照上開承諾書上之記載「「『注意：買方得就要約書或斡旋金任選一種』。為買方您的權益，並防杜日後滋生糾紛，茲依據行政院公平交易委員會決議，確實提供要約書與斡旋金契約兩種文件及方式供您參考，買方您可自由選擇簽署其一。」「請您勾選所選擇簽呈的文件：□要約書主要內容包括1.載明您提出要約的主要內容由受託人轉達給賣方。2.購屋人您如果選擇簽訂要約書即不需支付受託人斡旋金，在要約條件尚未經賣方承諾之前，無須支付其他任何款項。3.您在約定的要約期限內，仍然可以書面隨時撤回本要約。但是如果賣方的承諾已經到達購屋人您之後，那麼您就不能撤回本要約書。4.本要約經賣方承諾之後，買方您就應依約定與賣方就買賣契約細節進行協商，您如果不履行簽立買賣契約義務時，就必須依據要約書的約定內容，支付賣方損害賠償金額。□斡旋金契約，如不動產買賣斡旋契約晝」；及該「斡旋金契約書」第4條第2項規定「斡旋金係作為受託人與賣方斡旋洽商及價格條件確認之憑據。若買方之承購條件於本約有效期間不為賣方所接受『承諾』者，斡旋金無息全數返還買方。」而原告與施伯嶽勾選「斡旋金契約」, 非「要約書」；是施伯嶽之買賣「要約」尚未成立，即或果有買方「要約」之存在，依「斡旋金契約書」第4條第2項規定須經賣方「承諾」。亦即被告同意出售時，原告始能將斡旋金轉為購屋定金，被告既未「承諾」同意出售，施伯嶽所提出之斡旋金自不得轉為購屋定金。況原告縱有收受訴外人施伯嶽之斡旋金5萬元，該斡旋金亦非委託銷售總價款695萬元之10%即695,000 元之購屋定金，是本件並無買賣雙方為履行買賣契約而給付定金之情形，買賣契約既未成立，原告自不得請求給付服務報酬。

(三)又本件委託銷售期間原告並未通知被告其有收受及保管定金之情形，亦未通知被告至其指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書，原告係於委託銷售期間屆至後，始於102年7月15日以存證信函通知被告之「代理人」，非被告本人，且當時被告之代理人未在國內，該存證信函退回郵局催領中，是被告從未收受原告任何通知，被告亦無推諉拖延不履行致有違約情事，被告迄至本訴狀送達始知悉上情，故原告之通知不合法，被告並未違反委託銷售契約第3條、第5條第3項及第8條第3、4項之約定。是被告並末與施伯嶽達成系爭房屋買賣之意思表示合致，與委託銷售契約第8條第2項所約定之情形亦不相符。原告自無服務報酬之損害，原告依委託銷售契約第5條第3項、第8條第3項之約定，請求被告給付服務報酬為無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

(一)原告主張被告授權其子錢慶祥於102年6月22日與原告簽訂專任委託銷售契約書，委託原告以實拿695萬元之價格，銷售被告所有系爭房屋，迄未與買方簽訂買賣契約之事實，業據其提出授權書、專任委託銷售契約書為證，復為被告所不爭，堪信為真實。

(二)原告主張：經原告居間仲介，業與買方施伯嶽就原告委託售價達成共識，並收取斡旋金5萬元轉為定金後即安排簽約事宜，買方施伯嶽已對被告之要約為承諾，依專任委託銷售契約書第8條第2項規定，系爭房屋買賣契約已經成立，詎被告一再拖延致無法如期簽約，依第8條第5項、第5條第1、3項、第12條第3項，被告仍應給付成交總價款4%之報酬284,000元等語，惟被告否認系爭房屋買賣契約業已成立，並以前揭情詞置辯。經查：

1.按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條及第568條分別定有明文。故民法債編之居間可分為單純報告訂約機會，或為他人訂約之媒介之二種類型，前者稱為「報告居間」，居間人僅須向委託人報告訂約機會，後者稱為「媒介居間」，居間人尚須於他人訂約時周旋其間為之說合，故居間人僅於他人契約因報告或媒介而成立，始有報酬請求權，又媒介居間，倘僅為報告而有效果，固亦有報酬請求權，然仍以他人契約因而成立為要件（最高法院52年台上字第2675號判例意旨參照）。再者，委託人原不因居間人之報告或媒介，即負有與他人訂立契約之義務，仍得本其自由意志，決定是否因而成立契約，此項結果之發生或不發生，為居間人須自行承擔之風險，此為居間特性所當然。經查，本件兩造間簽有「專任委託銷售契約書」，委託銷售期間自簽立該契約書之日即102年6月22日起至102年6月28日止，約定委託銷售價格為實拿695萬元，為兩造所不爭。依「專任委託銷售契約書」第5條約定：「買賣成交者，甲方（賣方即被告）同意給付乙方（即原告）成交總價款百分之四之服務報酬，最高不得超過中央主管機關之規定，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清」、第8條第4項約定：「買賣契約因本條第二項而成立後，甲方應於五日內至乙方指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書」。足徵本件兩造所簽訂之上開委託銷售契約，性質上屬媒介居間，需待買賣雙方買賣契約成立後，原告始得請求服務報酬。

2.原告固主張被告與其居間仲介之買方即訴外人施伯嶽間雖尚未簽訂買賣契約書，但買方出價已達被告所委託價格，且依兩造「專任委託銷售契約書」第8條第2項約定：「甲方承諾買方之要約條件或買方提出之『購買總價』、『付款方式』及『其他購屋條件』已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。此時若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方同意乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金。」，原告有權代被告收受買方所交付之5萬元斡旋金，於房價達成共識後轉為定金，故於原告收受定金時，系爭房屋之買賣契約已成立，然因可歸責於被告之事由致無法簽訂買賣契約，原告自可依「專任委託銷售契約書」第8條第5項、第12條第3 項規定請求被告給付服務報酬等語。惟查，依原告所提出之不動產買賣斡旋契約書所示，其上雖有買方之簽名，然「賣方承諾簽署」欄位上並無賣方即被告之簽名，顯見被告並未閱覽簽認該不動產買賣斡旋契約書並同意買方之承購條件，難認被告已與買方就不動產買賣斡旋契約書所示買賣價金及承購條件達成合致。

3.又按當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為必要之點者，衡諸契約自由原則，應非法所不許。最高法院84年度台上字第2295號判決意旨參照。再查，依兩造所訂系爭委託銷售契約書第8條第2項，必須就「購買總價」、「付款方式」及「其他購屋條件」符合該契約之委託條件者，買賣契約始為成立，是該居間或委任契約既約定「付款方式」為本件買賣之成立要件之一，足徵「付款方式」確為兩造共認本件買賣得否成立之必要之點（即要素）。且兩造於專任委託銷售契約書第4條第1項「付款方式」記載為：「第1期簽約金為總價款10％、第2期備證款為總價款10％、第3期完稅款為總價款10％、第4期交屋款為總價款70％」，上開欄位內特別以手寫方式加以書寫，顯然該點係當事人所重視之要素，堪認屬買賣契約成立之「必要之點」；然對照買方出具之不動產買賣斡旋契約書第2條第1項「付款方式」則記載為：「第1期簽約金為總價款10％、第2期備證款、第3期完稅款為總價款10 ％、第4期尾款為總價款80％」，顯與被告委託之前開付款方式不符，亦未見經被告承諾之情形（此觀之該不動產買賣斡旋契約書下方「賣方承諾簽署欄」未經被告簽署益明，業如前述），故就「付款方式」部分，既未符合專任委託銷售契約書之委託條件或徵得賣方同意之程序，即難謂被告與訴外人施伯嶽間已就「付款方式」此一必要之點達成合致，依民法第153條第2項前段之反面解釋，即難謂被告與施伯嶽間之買賣契約已成立，遑論已符合兩造間「專任委託銷售契約書」第5條第1項明定之「買賣成交」。

4.再者，依上開兩造「專任委託銷售契約書」第8條第2項約定，契約成立時，為履行買賣契約，委託人即被告同意授權受託人即原告代為收受買方給付之定金，可知被告須待被告與買方成立買賣契約後，始有代被告收受買方所交付定金之權利，本件買賣契約既未成立，原告當無此權限，所收取者自非定金性質，故原告主張其有權代被告收受買方所交付之5萬元斡旋金，並於房價達成共識時轉為定金，買賣契約已經成立云云，亦與兩造約定不符，尚無可採（最高法院80年台上字第2327號、97年度台上字第1341判決意旨參照）。從而，本件被告與買方即訴外人施伯嶽雖各自與原告簽訂專任銷售委託書、不動產買賣斡旋契約書，然被告訴訟代理人辯稱：伊從頭到尾都沒有和買方交涉過，簽訂專任委託銷售契約書後，原告沒有拿不動產買賣斡旋契約書給伊，表示有人要出價，原告沒無告訴伊有人想要買，請伊出面簽約等語，原告則自陳：這部分是因為聯絡不到被告訴訟代理人，以電話聯絡被告訴訟代理人，被告訴訟代理人不接電話或就說他不知道，或就說要問他父親，就是避不見面等語（見本院102年12月10日言詞辯論筆錄第2頁），尚難推認原告已向被告報告上開締約情形，且本件原告自行擬制之定型化契約「專任委託銷售契約書」，明白載明必須「買賣成交時」、「買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立」，自應嚴守契約之文字約定而解釋當事人之意思表示是否合致，則本件原告既未能舉證證明銷售過程中買賣雙方曾就系爭房屋買賣價金、付款方式、其他購屋條件及簽訂買賣契約一事達成一致之共識，其並自陳聯絡不到被告、避不見面等情，自難認買賣雙方就系爭房屋已有「買賣雙方價金、付款方式與條件」之意思表示一致可言，實無從認定買賣雙方之買賣契約業已成立。且依專任委託銷售契約書第8條第4項約定，被告尚須依原告指定之時間、地點與買方簽訂不動產買賣契約書等情觀之，原告僅係分別受兩造委託，居間為其雙方協商上開不動產之買賣價格與其他條件，其並未經兩造授與可代理簽訂買賣契約之權限，縱以原告促成買方同意以被告所出價格購買系爭房屋，並將此事分別告知兩造，僅係履行其身為居間人所負促成契約締結及報告締約情形之義務，兩造並未因而即就上開不動產成立買賣契約。

5.基上，本件原告需待買賣契約成立後，始得請求服務報酬，而原告雖為被告居間仲介買方即訴外人施伯嶽承買系爭房屋，惟被告與買方即訴外人施伯嶽就買賣價金、付款方式及其他條件尚未完全一致，買賣契約無從認為已成立，遑論買賣成交、買賣契約無效、被撤銷或解除可言，則原告主張其得依據兩造專任委託銷售契約書第8條第5項、第5條第1、3 項、第12條第3項之約定，請求被原告給付成交總價款4％之服務報酬，洵非有據，不應准許。

四、綜上所述，本件被告與原告居間仲介之買方即訴外人施伯嶽間之買賣契約尚未成立，亦無從認被告有與買方即訴外人施伯嶽簽訂買賣契約之義務。從而，原告主張依據兩造間專任委託銷售契約書第8條第5項、第5條第1、3項、第12條第3項約定，請求被告給付原告284,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

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