臺中簡易庭103年度中簡字第2544號

• 裁判案由: 履行合夥契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺中簡易庭
• 裁判日期: 104 年 02 月 16 日

臺灣臺中地方法院簡易民事判決
103年度中簡字第2544號原　　　告
即反訴被告　江佳潔
被　　　告
即反訴原告　林育宏
上列當事人間請求履行合夥契約事件，本院於民國104年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣70,000元，及自民國104 年1月1日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔100分之7，其餘由反訴原告負擔。本判決反訴原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時，係請求被告應給付原告新臺幣（下同）161,984 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國103 年10月13日具狀，將請求金額變更為176,556 元，其餘不變，核其性質係為擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，此參照民事訴訟法第259條、第260條規定甚明。本件原告主張兩造與訴外人蕭捥齡合夥經營「清玉手調原味茶石牌店」（址設臺北市○○區○○路0 段00號，下稱石牌店），合夥金額計350 萬元，被告出資額為85萬元，出資比例為24.286% ，經核算後，迄103年7月止，石牌店已虧損超出合夥財產726,985 元，依約被告應負擔之虧損數額為176,556元（726,985×24.286%＝176,556，元以下四捨五
入，下同），爰依合夥契約之法律關係，訴請被告如數給付。而被告於言詞辯論期日終結前，在103 年10月20日具狀，主張原告以詐欺方式，邀其合夥經營石牌店，使其交付85萬元予原告，爰依民法第93條規定，撤銷其同意入股合夥之意思表示，則原告所收受之85萬元屬於不當得利，應返還予被告。又原告另向被告借款7 萬元，亦應返還，爰依不當得利、消費借貸契約之法律關係，提起反訴請求原告給付92萬元（850,000＋70,000＝920,000），核其反訴與本訴之標的之主要事實均係基於同一合夥，即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被告所提反訴於法有據，應予准許。
三、再按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427 條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435條第1項定有明文。本件反訴之訴訟標的金額已逾50萬元，且不屬同法第427條第2項之範圍，惟兩造於104年1月29日言詞辯論期日，當庭合意繼續適用簡易程序，依前揭規定，本件仍應適用簡易程序予以審理。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造分別於102 年9 月1 日、同年月28日簽訂合夥契約書（下分別稱系爭甲、乙契約），合夥經營石牌店，被告乃依約各出資50萬元、35萬元，合計85萬元。又兩造係同時與蕭捥齡合夥經營石牌店，原告、被告、蕭捥齡各出資205萬元、85萬元、60萬元，合計350萬元，被告出資額85萬元，出資比例為24.286%。石牌店自102年7月1日起開始進行籌備，至同年12月5日籌備完成時，即已因店面押金3個月、店面仲介佣金、技術轉移金、簽約押金、裝潢水電設備、裝潢追加款、雇主補償責任險、雇主意外責任險、及商業火災保險等需求，支出高達2,890,726元，自同年8月開始營運後，卻屢屢虧損，103年7月間雖有營利，但已虧損1,257,813
元，遂停止營業，石牌店之損益計算至103年7月止，扣除總出資額350萬元，已虧損726,985元（收支詳如附表所載）。又依系爭甲契約七第2條第2項、系爭乙契約六第6條第2項約定，合夥債務先由合夥財產償還，合夥財產不足清償時，以合夥3人的出資比例分配承擔，而被告之出資比例為24.286%，依此計算，被告應負擔之虧損金額為176,556元（726,985×24.286%＝176,556），惟屢經催討，不獲置理，爰依合夥
契約之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應給付原告176,556 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之主張：
原告並未詐欺被告，被告以本件同一事實，對原告提出詐欺告訴，經臺中地方法院檢察署為不起訴處分確定在案（103 年偵字第20051 號），茲就被告之質疑，說明如下：1.出資額未到位部分：
⑴原告出資額205 萬元與另名合夥人蕭捥齡出資額60萬元，皆有到位，且營運期間，不斷增資填補營運虧損，以維持正常營運，持續增資與虧損狀況被告均知曉。
⑵與清玉美味有限公司（下稱清玉公司）總公司簽署加盟契約（加盟金30萬元及押金10萬元）及店面租約（押金3個月45萬元及仲介費1個月服務費15萬元）皆已先支付款項，此期間被告根本尚未成為合夥人之一，原告並在籌備期間支付設備裝潢共1,879,271 元，倘若僅使用被告之出資額85萬元，豈可能支付如此龐大之款項？
2.浮報已收出資部分：
⑴兩造皆了解開業期是冬天，屬於飲料店之淡季，可能虧損，但亦可利用此期間訓練好員工與口碑。
⑵原告之出資超過被告之出資2 倍，不需利用浮報之方式告知虧損狀況，原告甚至比被告損失更多，但仍竭盡所能，每日長達13.5小時都駐守店內管理，減少人力之開銷，倘若只是為了騙取被告之金錢花用，根本不需如此勞神傷財還犧牲自身之健康，原告營運初期幾個月均無休假，每日從早到晚付出，亦顯見被告之抗辯與常理不符。
⑶原告給付房東即訴外人阮志偉3 個月押金45萬元，另支出仲介服務費15萬元（相當於店面1 個月租金）。總出資額350 萬元，扣除籌備期間之所有支出後，剩餘出資金額僅為609,274 元。
3.裝潢追加款，重複記載部分：
⑴帳冊記帳是於每日支出款項後立即記載，因當初在裝潢前先匯給總公司之設備裝潢款項為158 萬元，總公司於102年10月16日要求須追加款項299,721元，故此為兩筆款項，但公司設備裝潢發票是於正式營運後1至2個月後才另寄送發票，並非支付款項當下即寄出，其中又將此兩筆金額開在同一張發票而未告知，發票日並寫為102
年10月16日，導致原告記帳時未查，僅依照日期將單據植入電腦資料。事後原告與公司對帳時已確認此問題，並立即修正帳冊之誤植錯誤，被告對於上開誤植狀況甚明，並無刻意隱瞞之情事。
⑵為避免誤植狀況再發生，被告於103年6月期間已協助對帳，並知悉帳冊須再統整，以利於了解營運狀況（因原帳冊將公司貨款、管銷費用一起記載，易與現金支出貨物款項混淆）。但被告今仍以看不懂帳冊為由，堅持店內營運正常，不願履行合夥人契約共同負擔虧損，實屬無理。
4.店面租金金額部分：
⑴原告與被告是和總公司於102 年7月1日簽約加盟後，於同年8月6日在直營店受訓時認識，當時被告是斗南中山店受訓加盟主之親戚，想入股加盟斗南中山店卻遭拒絕，亦苦無機會另尋管道，因總公司加盟非常難成功，聊天中得知原告即將開立之石牌店地理位置與條件極佳，不斷說服原告給予合夥加盟之機會，正巧原告另一名原先合夥人資金無法到位，才答應讓被告加入合夥。又原告與阮志偉簽訂租賃契約之時間為102 年7月1日，嗣於102年8月6日認識被告，熟識後於同年8月底始確認合夥關係，當時早已告知被告店面租金為1 個月15萬元，並非事後才擅自與阮志偉簽訂租賃契約。況原告若刻意隱瞞租金金額，受訓當時於同間直營店實習之加盟主亦可告知被告原告之店租為15萬元，原告根本不需冒說謊被拆穿的風險來欺瞞被告實際店租之金額。
⑵店租按月電匯10萬元予阮志偉，雙方約定其餘店租5 萬元，每月以現金支付，簽約時有房屋仲介人員及另名合夥人蕭捥齡在場，原告並未捏造租約之內容。又阮志偉居住於店面同址3 樓，每月收現金租金時亦可觀看店面之使用狀況。
5.借款部分：
原告確有向被告借款，惟原告曾告知被告不是原告個人要借，而是石牌店需要用錢。
二、被告抗辯：被告與原告於102年7月間，因同至「清玉好茶」參加加盟主訓練而相識，受訓結束後，原告有意開設清玉加盟店，但因苦無資金，便於同年8 月間對被告佯稱其欲投資石牌店，資本額為350萬元，原始合夥人共有3位，但因其中一位資金100 萬元遲遲無法到位，詢問被告是否願意入股合夥，當時因雙方尚無深交，被告有所顧慮而猶豫不決，原告遂改口要求被告出資50萬元，並提出系爭甲契約，強調其上載明合夥期限從102年9月1日起至103年12月31日止，期限1
年3（應為4之誤繕）個月，期滿後原告除應返還被告之出資額50萬元外，尚應分配股利，對被告誘之以利，但被告欲詳閱契約條款內容時，原告隨即稱：「放心啦，我保證這筆投資絕無風險，大家朋友一場，你可以信得過我啦！」等語，致被告在原告之積極勸說下，以為原告及另外一位合夥人之資金合計300萬元已經到位，而投入資金50萬元，於102年8
月30日匯款50萬元予原告。不到1 個月，原告問被告想不想多賺一些，如果出資多一些就可以分愈多盈餘，同時提出系爭乙契約，稱此與之前系爭甲契約內容相同，並稱：若被告想多賺點錢，可以增加出資35萬元買下10% 之股份等語，被告不疑有他，遂於102年9月28日再與原告簽訂系爭乙契約，並於同年10月4、6、7、9、14日先後匯款25萬元、3萬元、3萬元、2萬元、2萬元予原告。詎至103年3月間，原告突然向被告稱：現在大環境不好，整個大臺北飲料店生意業績均不佳，石牌店至今已虧損40、50萬元，你身為合夥人之一，必須拿錢出來彌補虧損。被告對於原告在短短數月間即將股本花費殆盡感到不可思議，不願繼續出資供原告恣意揮霍，原告被拒後並未死心，續而向被告稱：「不然我以私人名義（而非以請求合夥人增資名義）向你私下借款10萬元可否？」等語，被告因認該10萬元並非投資、純屬私人間之借貸，遂匯款10萬元予原告，雙方約定分別於103年5月1日及103年6
月1日各還款5萬元，不料原告於103年5月1日還款5萬元後，竟告訴被告其打算結束石牌店之營業，被告質問為何在業績最好之夏季來臨前選擇結束營業，原告並未正面回答。嗣於103年6月1日，原告僅再返還借款1萬元，隨即又在同年6月8月向被告借款3 萬元成功，事後原告不但拒絕返還累計之借款7萬元，還對被告稱該7萬元係其以石牌店之名義向被告所洽借，如今石牌店既已虧損，自毋須返還等語。被告前前後一共給付92萬元予原告，卻落得血本無歸，方才恍然大悟，原告自始至終皆以詐欺之方式，不斷誘使被告交付金錢，蓋原告既自稱資本額高達350萬元，豈可能在5個月左右即花費殆盡？是因原告謊稱資本已收足（然實際上自始資金根本從未到位）？或因原告在經營過程中有不合常規之舉或中飽私囊之行為，導致石牌店必須提早結束營業？尤其臺北從4 月之後即開始步入炎熱之天氣，一般認為是飲料業之旺季，然原告卻欲於此時結束營業，實在令人百思不解。復原告自始至終均以開設經營石牌店為由，屢次詐騙被告金錢，其欺罔被告之行徑包括：（一）原告邀請被告加入合夥當時，未曾出示合夥出資證明，理由無他，蓋原告自始即浮報出資股本（甚至可能根本沒有任何出資），利用被告對其之信任，誘騙被告出資。（二）原告既稱出資總額為350 萬元，在扣除原告支出之裝潢費用1,879,721 元、給付予清玉總部之加盟金400,000元、給付予房屋仲介之佣金300,000元（相當於店面2個月租金）、付給店面房東之首月租金及2個月押金450,000 元之後（上開支出總計3,029,721 元），理應尚存股本470,279元，但原告在開業第1個月後不久，即電知被告稱已經虧了幾10萬，益證原告起初邀請被告入股時乃謊稱股本已收足，惟事實上原告一開始即打算浮報已收股本，博取被告信任，進而騙取被告之金錢以供己花用。（三）原告在帳冊上102年10月16日部分「裝潢水電設備1,879,721元」之外，又於當日重複計算「裝潢追加款299,721元」，但實際上從
前者之收據內容可知其已含有一筆「裝潢追加款299,721元
」，原告竟用魚目混珠之方式重複記載「裝潢追加款299,721 元」。（四）原告受加盟主訓練時，明知清玉總部建議店租不宜超過每月10萬元，且原告邀請被告入股合夥時亦明白告訴被告其擬開店店租每月為10萬元，詎事後原告卻擅自與房東簽訂租賃契約約定店面店租每月15萬元。且原告每月繳交之店租皆僅有10萬元之匯款記錄，其辯稱其餘店租5 萬元係以現金方式交給房東，並無任何之憑證，實有浮報店租之嫌。被告於103年6月間發現遭原告詐欺後，已於103年7月31日對原告提起刑事詐欺罪之告訴，爰依民法第92條第1 項前段之規定，以民事答辯既反訴狀之送達為撤銷系爭甲、乙契約之意思表示，而系爭甲、乙契約既經被告撤銷而自始無效，原告自不得據以請求被告負擔虧損金額等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
本件兩造間之合夥關係依原告所述雖已停止營運，惟合夥關係是否已確定終止，尚有未明，故乃就兩種情形分論之：
（一）就本件合夥關係存續中，原告請求被告應負擔之虧損額而言：
1.按合夥人除有特別訂定外，無於約定出資之外增加出資之義務，因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務，民法第669 條定有明文。蓋合夥係以其出資及其他合夥財產組成一團體關係，其財產為合夥人全體公同共有，當出資之後以該合夥財產共同經營事業，若無特別訂定則以該資本額為全體合夥人經營事業之資本以計算盈虧，而無增加出資或補充資本之義務。次按合夥關係存續中得分配利益，故民法第676 條規定「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之（民法第667條第1項）。而合夥若因虧損而無法繼續則得以合夥人全體同意解散合夥，或以合夥之目的事業已完成或不能完成而解散，解散後則進入清算程序了解現務，收取債權，並以合夥財產先清償合夥之債務，若有剩餘始得依各合夥人之出資比例返還予合夥人，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第692條第2、3 款、第694
條、第697 條、698條、第682條亦定有明文。從而，若合夥於存續中因年度決算或分配利益時，發生虧損時，並不能要求其他各合夥人增加出資或補足合夥之資本，以維持合夥關係，合夥人原則僅以其出資額負其責任，例外於合夥財產不足清償債務時，為保護交易安全始由各合夥人對不足之額連帶負其責任之法律架構，避免合夥得隨時請求出資或補充資本，致使各合夥人之對內責任變成無法預測和控制，反而有害合夥之成立與發展，民法第677 條不過規定分配損益之成數，非謂一有損失，即應填補甚明。合夥契約如無隨時填補損失之特別訂定，縱令因事業之經營一時生有損失，亦無填補之義務，須至清算之際，合夥財產不足清償合夥之債務時，始負填補損失之義務（最高法院26年渝上字第199號判例意旨參照）。
2.本件依兩造所共同訂定之合夥契約即系爭甲、乙契約內容，均未有於出資之外增加出資或因損失致資本減少應予補充之約定，其僅於系爭甲契約七第1條1規定「... 出資共計50萬元整，佔資本額14.28%，合夥期間同意由甲方（即原告，下同）代表乙方（即被告，下同）持有公司股份，與各合夥人的出資為共有財產，不得隨意請求分割，合夥終止後，乙方的出資仍為個人所有，至時予以無息返還。」、系爭乙契約六第1條第1項規定：「... 出資共計35萬元整，佔資本額10% ，合夥期間同意由甲方代表乙方持有公司股份，與各合夥人的出資為共有財產，不得隨意請求分割，合夥終止後，乙方的出資仍為個人所有，至時予以無息返還。」故縱因兩造合夥所經營之石牌店於103年7月結算有虧損，此均應由原兩造合夥時所各自出資之金額中加以支付，若因虧損而致合夥資本減少，此時乃應考慮是否解散合夥、清算合夥財產，而非請求合夥人應負擔該虧損，蓋在合夥關係存續中，就發生之虧損或費用請求其他合夥人負擔並予以給付，實與請求其他合夥人於出資額外另行出資，或因損失而致資本減少而請求補充無異，揆諸前揭民法第669 條之規定及相關實務之見解，原告之請求乃於法不合。況兩造合夥契約縱有特別約定應再出資或補充損失，亦應對整體合夥而為請求，非得僅對合夥人之個人請求給付甚顯，本件原告請求被告對其本人而為給付，於法乃有未合。
（二）合夥終止後，原告得否請求身為合夥人之被告給付應分擔額？
1.按合夥於有法定原因時得解散，惟合夥人之解散須經清算程序，以便了解現務、收取債權和清算債務，於經清算程序後若有剩餘始得分析財產並按出資比例取回出資財產，故在清算程序完成前，合夥關係並不消滅。若雖兩造業已終止合夥關係但在尚未依法解散及清算完結前，兩造間之合夥關係仍然存在，如前所述，合夥人尚不得逕行分析財產或請求其他合夥人應先負擔虧損，而合夥人倘欲分析財產應先依法解散，並請求其他合夥人應為清算合夥財產之行為，尚不得未經清算程序，即逕予請求他合夥人應負擔虧損或其他應負擔之部分。
2.原告稱：本件兩造合夥企業石牌店已停止營運等語，為被告所不爭執，堪信為真。而依系爭甲契約七第6 條1、2規定「合夥因以下事由之一得終止：合夥期屆滿；全體合夥人同意終止合夥關係；合夥事業完成或不能完成；合夥事業違反法律被撤銷；法院根據有關當事人請求判決解散。」、「合夥終止後的事項：即行推舉清算人，並委請一人為公證人參與清算；... 清算後如有虧損，不論合夥人出資多少，先以合夥共同財產償還，合夥財產不足清償的部份，由合夥人按出資比例承擔。除非全體合夥人以書面形式同意一方清償債務，否則在未收到足夠金額，合夥一方不得添加、免除或清償合夥企業所欠的債務。」，及系爭乙契約六第6 條1、2規定「合夥因以下事由之一得終止：合夥期屆滿；全體合夥人同意終止合夥關係；合夥事業完成或不能完成；合夥事業違反法律被撤銷；法院根據有關當事人請求判決解散。」、「合夥終止後的事項：即行推舉清算人，並委請一人為公證人參與清算；... 清算後如有虧損，不論合夥人出資多少，先以合夥共同財產償還，合夥財產不足清償的部份，由合夥人按出資比例承擔。除非全體合夥人以書面形式同意一方清償債務，否則在未收到足夠金額，合夥一方不得添加、免除或清償合夥企業所欠的債務。」可知，原告應係基於合夥事業不能完成而主張終止合夥關係，惟觀諸本件卷證資料可悉，兩造縱使終止合夥關係，然並無證據足資證明業經依法解散，並已進行清算程序完畢，故原告逕以利益與損失之分配產生虧損為由，請求被告給付應分擔之虧損，其請求於法亦有未合，應予駁回。
四、綜上，原告主張兩造合夥之石牌店之損益計算至103年7月止，扣除總出資額350萬元，已虧損726,985元，依出資比例計算後，被告應給付原告176,556 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語，因合夥尚未依法解散，並進行清算程序完畢，於法有所未合，應予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭甲、乙契約既經反訴原告以遭詐欺為由撤銷而自始無效，理由均如前述，則反訴被告所收受之85萬元合夥出資即屬不當得利，應返還予反訴原告。又反訴被告向反訴原告私人借款7 萬元，已屆清償期而未返還，爰依消費借貸契約之法律關係，請求反訴被告返還借款。以上合計，反訴被告應給付反訴原告92萬元（850,000＋70,000＝920,000），爰依不當得利、消費借貸契約之法律關係，提起反訴，並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告92萬元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告抗辯：反訴原告以本件同一事實，對反訴被告提出詐欺告訴，經臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定在案（103年偵字第20051號），益徵反訴被告並未詐欺反訴原告，是反訴原告請求返還不當得利，顯無理由。再者，反訴被告確有向反訴原告借款，惟反訴被告借款時曾告知反訴原告，是兩造與蕭捥齡合夥經營之石牌店需要資金，而非反訴被告個人需要借款，故反訴原告請求返還借款，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之訴駁回。（二）訴訟費用由反訴原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次
按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，
表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年臺上字第75號判例意旨可參）。反訴原告主張反訴被告以偽稱出資股本已足、浮報虧損狀況、重複記載支出、不實告知店租等詐欺手法，致反訴原告陷於錯誤而訂立約本件合夥契約，遭反訴被告所否認，是反訴原告應就締約時受反訴被告詐欺而為意思表示，應負舉證證明之責。
（二）反訴被告於102 年7月1日與清玉公司簽立加盟契約書，又於同日與蕭捥齡簽立合夥契約書，蕭捥齡於102年7月24日匯款60萬元資金至反訴被告名下之烏日明道郵局帳戶（下稱系爭郵局帳戶）；反訴原告與反訴被告則於102年9月1
日、102年9月28日各簽立1份合夥契約書（即系爭甲、乙
契約），約定投資款項各為50萬元、35萬元，且反訴原告於102 年10月14日前已將款項均匯入反訴被告名下玉山銀行之帳戶；至反訴被告投資之20 5萬元係於102年3月20日、102年7月24日、102年8月20日分別匯款40萬元、35萬元、50萬元至系爭郵局帳戶，另於102年6月27日向國泰世華商業銀行貸款80萬元等情，有上開加盟契約書、合夥契約書、系爭郵局帳戶影本、國泰世華銀行臺中分行帳戶影本、玉山銀行帳戶影本在卷可稽，堪認本件合夥關係之三位合夥人應出資之款項均有確實入帳，參以本件合夥企業石牌店之開店資本額為350 萬元，足見反訴原告所指；反訴被告未出示合夥出資證明，自始即虛報出資股本云云，與事實未符，並不可採。
（三）本件石牌店之支出部分，依據反訴被告與清玉公司之加盟契約書約定，需給付加盟金30萬元、技術轉移金10萬元，另有設備裝潢款（含裝潢款）1,879,721元及租屋押金（
含斡旋金）45萬元、仲介費15萬元等情，有統一發票、加盟內容表、房屋租賃契約書、說明書附卷可憑，顯見石牌店籌備之初即已支出上開款項共計2,879,721 元；另石牌店支付102 年11月16起至103 年7 月15日止之租金，每月148,000元，共計1,184,000元、102年11月11日起至103年6月16日止進貨之款項326,905元等節，亦有總公司叫貨資料總表、銷貨單在卷可按，故石牌店至103年7月10日結束營業前，已有4,390,626 元之支出。另依反訴被告提出之營收明細及每月營業收入扣除貨款、人事支出、水電費用後，除103年7月外，每月均屬虧損，顯無足夠之費用可供運用，有原證二、七之營收報表、帳冊資料影本在卷可查，反訴被告亦已於103年3月13日、同年3 月17日將虧損情事告知反訴原告，有原證六之兩造手機簡訊內容翻拍照片影本在卷可佐，故反訴原告所稱：反訴被告浮報虧損等語，缺乏相關憑據，尚難採據。
（四）觀之卷附反訴被告名下玉山銀行之帳戶明細可知，反訴被告曾於102 年10月1 日支付1 筆158 萬元之設備費予聚百匯有限公司，另於102年10月16日再支付上開公司299,721元，嗣經聚百匯有限公司開立1 張102 年10月16日、金額1,879,721 元之發票等情，有原證三、四所示該統一發票及玉山銀行之存摺影本附卷可佐，因該發票僅記載「裝潢水電設備一式」及總金額，並未將102年10月1日及同年月16日之2 筆款項分別記載，故反訴被告辯稱依據存摺及發票內容，誤以為同一日有2 筆支出而誤載應為可採，其應非「明知」為不實內容而將之登載於帳冊，故反訴原告所指反訴被告重複記載支出云云，亦乏所據，而難憑採。
（五）另反訴被告就石牌店之店址所在，係於102年7月間即向出租人阮志偉為承租5 年、每月租金15萬元之表示，雙方並於102 年7月1日就上開條件先訂立同意書、提前交屋協議書，且於102 年10月15日正式簽立房屋租賃契約，有前揭同意書、提前交屋協議書、房屋租賃契約在卷可考，堪信兩造訂立合夥契約前，反訴被告即與出租人阮志偉達成每月租金15萬元之合意，並無反訴原告所指反訴被告詐騙反訴原告成立合夥後，始簽立每月15萬元租金租約之情事；復反訴原告雖稱反訴被告擅自與阮志偉簽立每月租金15萬元之租約，並未告知反訴原告上情，然反訴原告身為石牌店合夥人之一，依常情對於石牌店之租金等相關事務，應無不受告知之理，反訴原告對於石牌店成立所需之事項、支出，亦無不加以探詢、了解之理，故反訴原告對於其所主張之異於常態之事實，依舉證責任分配之原則，應負舉證之責任；酌以反訴被告確與阮志偉、立德房屋仲介有限公司經紀人蔡易軒簽立說明書，約定反訴被告每月電匯10萬元、支付現金48,000元予阮志偉，有原證八所示之該說明書在卷可參，核與反訴被告所稱每月有替房東阮志偉繳納2,000 元之二代健保費、由房租中扣抵等語相符，應認反訴原告既未舉證反訴被告有何未實際支付每月房租15萬元之事實，其所指稱反訴被告行使此一詐欺手段致其加入合夥云云，即無法認定。
（六）兩造雖均不爭執反訴被告曾於兩造合夥關係存續期間，向反訴原告借款7萬元迄今尚未返還之情事，惟對於反訴被
告當時係以何名義向反訴原告為借款一節，兩造則有爭執。依反訴被告於本院審理中所陳：「我當初確實有向反訴被告借錢，但是我有告知他不是我個人要借，是我們共同的店需要費用，被告（即反訴原告）有表示既然是我開口，就是我個人要借，當初沒有講好就借了，... 」等語，足認當初反訴原告交付款項予被告時，應係出於借款予反訴被告個人之意思表示，惟反訴被告收受上揭款項則係出於代表合夥關係向反訴原告所為之借貸，兩造就該款項之交付、收受，意思表示是否達成合致，乃屬有疑，又兩造間之借貸意思表示倘未合致，借貸契約是否成立即屬有疑，反訴原告依據不當得利之法律關係請求反訴被告返還7
萬元，非屬無憑，反訴被告所為之抗辯，並無理由。惟依系爭甲契約七第5條2「未經甲方同意前，或由甲方徵求全數合夥人之書面同意前，任何一方不得向本店借款，亦不得以本店之名義對外借款... 」、系爭乙契約六第5條2「未經全數合夥人之書面同意，任何一方不得向本店借款，亦不得以本店之名義對外借款... 」，及前開民法第669
條與相關實務見解可知，反訴被告辯稱：其係以兩造合夥之名義向反訴原告而為借款等語，因違反上開兩造間合夥契約之約定及民法之規定，乃屬無理，是否發生效力，非無疑義，而難以採信。審以反訴被告於兩造合夥存續期間，曾有就反訴原告於出資額以外交付之金錢10萬元、3 萬元（合計13萬元），返還5萬元、1萬元（合計6 萬元）予反訴原告之情事，為兩造所不爭執，綜觀全卷，反訴被告自始亦並未表示返還之款項係由合夥之資金中支出，益徵反訴原告所稱兩造間於合夥存續期間就合夥資金外之金錢往來係屬私人間之借貸等語，非無所據。故而，反訴原告另依借貸契約關係主張反訴被告返還7 萬元及相關之利息，亦屬有理。
四、綜上，反訴原告並未舉證證明反訴被告確有以詐欺等不實之手段、致反訴原告陷於錯誤而加入合夥之情，業經認定如前，反訴原告提起刑事告訴主張反訴被告涉犯詐欺取財罪一節，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第20051號為不起訴處分確定，為兩造所不爭執，反訴原告依民法第92條第1 項之規定，主張撤銷兩造合夥契約之意思表示，並請求反訴被告返還其出資金額85萬元，即非有據，應予駁回；惟反訴原告另依不當得利或消費借貸契約之法律關係，請求反訴被告返還7 萬元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告（因反訴原告未舉證反訴起訴狀送達反訴被告之日期，103
年10月28日庭期時反訴被告表示尚未收受該反訴起訴狀，故爰以反訴被告針對反訴提出答辯狀之日期103 年12月31日，作為反訴起訴狀之送達日）翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則屬有理，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，及其他事證，核對本件判斷不生影響，爰不一一論述。
六、反訴原告勝訴部分係依民事訴訟法第427 條第1、2項規定，適用簡易訴訟程序所為反訴被告敗訴之判決，應適用民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林秉暉
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日書記官
附表：
┌───────────┬──────┬──────────┐
│項 目│收 入│支 出│
├───────────┼──────┼──────────┤
│籌備餘額 │ 609,274元│ │
├───────────┼──────┼──────────┤
│非營收額外收入 │ 6,090元│ │
├───────────┼──────┼──────────┤
│保全遭竊賠款 │ 10,000元│ │
├───────────┼──────┼──────────┤
│物料器材販賣總收 │ 121,065元│ │
├───────────┼──────┼──────────┤
│店面押金退還（2 個月）│ 300,000元│ │
├───────────┼──────┼──────────┤
│總公司押金退還 │ 100,000元│ │
├───────────┼──────┼──────────┤
│拆除工程 │ │ 20,000元│
├───────────┼──────┼──────────┤
│營業淨利虧損 │ │ 1,257,813元│
├───────────┼──────┼──────────┤
│貨物借貨總額 │ │ 19,163元│
├───────────┼──────┼──────────┤
│營業期間借款總額 │ │ 386,438元│
├───────────┼──────┼──────────┤
│邦譽節電工程款 │ │ 30,000元│
├───────────┼──────┼──────────┤
│邦譽節電違約金 │ │ 100,000元│
├───────────┼──────┼──────────┤
│罰鍰 │ │ 60,000元│
├───────────┼──────┼──────────┤
│總金額 │ 1,146,429元│ 1,873,414元│
├───────────┼──────┴──────────┤
│總虧損 │726,985元（1,873,414－1,146,429＝ │
│ │726,985） │
└───────────┴─────────────────┘