臺中簡易庭104年度中簡字第3050號

臺灣臺中地方法院簡易民事判決　　 104年度中簡字第3050號

原告

盧志明

訴訟代理人

劉喜律師

被告

公大股份有限公司

法定代理人

余景登律師（即清算人）

上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記事件，本院於民國105年1月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第24條、第322條分別定有明文。次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。而被告公司已於76年9月24日經主管機關臺南市政府以建三辛字第291316號函解散登記在案，此有臺南市政府104年11月17日府經工商字第00000000000號函、被告公司變更登記事項卡在卷可稽，依上開規定，被告公司應行清算程序。又被告公司原有董事張松根、方炳煌與林耿生，已先後於83年10月14日、82年2月25日及85年5月14日死亡，經臺灣臺南地方法院於104年12月28日裁定選派余景登律師為被告公司之清算人，此有臺灣臺南地方法院104年度司字第44號裁定、張松根、方炳煌與林耿生之除戶戶籍謄本等件為證。嗣原告於105年1月5日具狀更正被告為被告公司之法定代理人為余景登律師，尚無不合，應予准許。又本件訴訟進行中因被告公司法定代理人即清算人經法院裁定選任，茲原告聲明承受本件訴訟，應予准許，合先敘明。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：原告之被繼承人即訴外人盧鵬性於70年10月8日，以其所有坐落臺中市○○區○○段○000地號土地、權利範圍7958分之89之不動產（下稱系爭不動產），設定新臺幣（下同）400,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告公司。盧鵬性逝世後，由原告單獨繼承系爭不動產之所有權。嗣系爭抵押權存續期間於71年9月9日屆至後，迄今已逾30年，被告公司從未實行抵押權，而依民法第880條、第881條之12、第881條之15規定，系爭抵押權擔保債權之請求權消滅時效期間最長為15年，再加計5年為20年，故至91年9月8日系爭抵押權即已消滅。又原告為系爭土地所有權人，系爭抵押權既已罹於消滅時效，原告得依民法第767條第1項規定請求被告公司塗銷系爭抵押權登記等情。並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

（一）原告主張其被繼承人即訴外人盧鵬性於70年10月8日，提供所有之系爭土地設定400,000元、權利存續期間自70年9月10日起至71年9月9日止之抵押權登記予被告公司，盧鵬性逝世後，由原告單獨繼承系爭不動產之所有權等情，有土地登記第二、三類謄本、異動索引、繼承系統表、遺產分割協議書、戶籍謄本、土地登記申請書影本等件為證；又被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何準備書狀爭執或陳述，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用第1項前段之規定，視同自認，故堪信原告主張之事實為真正。

（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。又以抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第880條、第125條前段、第128條前段分別定有明文。經查，本件抵押權存續期間於71年9月9日屆至，此有上開土地登記第二、三類謄本各1份在卷可慷，揆諸前揭規定，其消滅時效應自71年9月9日起算，是本件債權之請求權，已於86年9月9日因15年間不行使而罹於消滅時效。又被告迄未實行其抵押權，則其抵押權已於86年9月9日後之5年即91年9月9日消滅。

四、從而，原告請求判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許。

五、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟因原告係請求被告辦理塗銷抵押權登記，不適於為假執行，爰不依職權為假執行之宣告。

六、本件訴訟費用確定為4,300元（即原告繳納之第一審裁判費），依民事訴訟法第78條規定，應由敗訴之被告負擔。

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭