臺中簡易庭106年度中簡字第1326號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺中簡易庭
• 裁判日期: 106 年 07 月 21 日
• 法官: 劉惠娟
• 法定代理人: 蔡維曜、蔡鴻曜
• 原告: 曾基嘉
• 被告: 主顧建設股份有限公司法人

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 106年度中簡字第1326號原　　　告　曾基嘉
被　　　告　主顧建設股份有限公司
法定代理人　蔡維曜
訴訟代理人　蔡炳泉
法定代理人　蔡鴻曜
吳碧紅
上列當事人間塗銷抵押權設定事件，本院於民國106 年6 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條規定；法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第24條、第25條、第26條之1 及民法第40條第2 項分別定有明文。是經撤銷登記之公司，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，並俟清算完結後，始喪失其人格。又按股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，此觀之公司法第322 條第1 項規定自明。經查，被告業遭經濟部中部辦公室於民國97年5 月7
日以經授中字第0973486513號函廢止登記在案，且該公司並未向其事務所所在地之法院即本院聲報清算人或聲報清算完結，而被告之公司章程或股東會復查無另選清算人之情形，此有被告公司設立登記資料及變更登記事項卡在卷可稽。故本件自應以被告全體董事為清算人。又被告之董事為吳碧紅、蔡維曜、蔡鴻曜，亦有上開變更登記事項卡附卷足憑，是以本件即應以吳碧紅、蔡維曜、蔡鴻曜為被告公司之法定代理人。合先敘明。
二、原告起訴主張：原告於86年間向被告購買如附表所示房地（下稱系爭房地），因被告於出賣系爭不動產時，係標榜「無頭期款」，意指原告向銀行承貸不足額部分，可向被告借款充當頭期款，故原告除向金融機購貸款購屋外，另向被告借款新臺幣（下同）38萬元，兩造並約定由原告以分期付款方式在兩年期間償還上開38萬元款項，而被告則以系爭房地設定如附表所示本金最高限額38萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保。嗣原告就上開38萬元借款已清償完畢，惟因被告未開立清償證明與原告以塗銷系爭抵押權登記，原告又因不諳法令而未要求被告立即塗銷抵押權，然系爭抵押權所擔保之債權既已經原告清償完畢，則本於抵押權之從屬性，主債務既因清償而消滅，為擔保主債務而設定之系爭抵押權亦應歸於消滅，債權人即被告即負有將系爭抵押權塗銷之義務。況縱使兩造間有債權債務關係存在，被告之系爭抵押權亦已於罹於時效，系爭抵押權自已歸於消滅。而系爭抵押權登記若未予塗銷，顯對原告就系爭房地之所有權有所妨害，從而原告本於所有權人之地位，自得請求塗銷系爭抵押權記等語。並聲明：被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告當時與被告公司簽約時，有支付代書費用5
萬元、設定費用及大樓管理基金。當時原告係以系爭房地向臺灣銀行辦理貸款，剩餘38萬元由被告公司出借予原告，原告稱兩年期間清償完畢是不可能，倘原告已清償完畢，被告公司定會塗消系爭抵押權等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：
㈠原告主張原告於86年間向被告購買系爭房地，當時原告除向金融機購貸款購屋外，另向被告借款38萬元，兩造並約定由原告以分期付款方式償還上開38萬元款項，而被告則以系爭房地設定系爭抵押權以為擔保等情，業據其提出系爭房地登記謄本為證，並為被告所不爭執，是原告上開主張自堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。原告主張就系爭抵押權所擔保之上開38萬元借款業經其清償完畢等語，既為被告所否認，則依前揭說明，自應由原告就此有利於己之主張負舉證證明之責。然原告就上開38萬元借款業經其清償完畢乙節，並未能提出任何證據以實其說，是原告主張上開38萬元業經其清償完畢云云，自難採信。
㈢另按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第880 條分別定有明文。查系爭抵押權擔保之最高限額38萬元債權，其清償日期為87年1 月26日，有系爭房地登記謄本在卷可按，則自該債權可行使之87年1 月26日起算15年，至102 年1 月25日止，該債權之請求權即因時效完成而消滅。又被告雖尚未實行系爭抵押權，然依前揭規定，被告仍得於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後5 年內即107 年1 月25日前實行其抵押權，故系爭抵押權自尚未因5 年之除斥期間經過而歸於消滅。故原告主張被告之系爭抵押權已於罹於時效，系爭抵押權自已歸於消滅云云，亦非可採。
四、綜上所述，本件原告既未能舉證以證明系爭抵押權所擔保之上開38萬元借款業已經清償完畢，且系爭抵押權擔保之借款債權雖已消滅時效完成，但系爭抵押權之5 年除斥期間既尚未因除斥期間經過而歸於消滅，則原告本於系爭房地所有權人之地位，請求被告將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，即屬無據，不應准許。
五、末按起訴狀應表明訴訟標的及其原因事實，且除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，此觀民事訴訟法第244 條第1 項第2 款、第400 條第1 項規定即明。故訴訟標的，係指經原告主張並以原因事實予以特定而請求法院審判之權利，凡經特定且法院於兩造攻防後為裁判之權利，始有既判力。至於確定終局判決之事實審言詞辯論終結後所發生之新事實，既非該確定判決之法院審判範圍，自非既判力所及，最高法院98年度台上字第1047號民事判決明揭斯旨。本件被告雖仍得於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後5 年內即107 年1 月25日前實行其抵押權，亦即原告提起本件訴訟時系爭抵押權尚未因除斥期間經過而歸於消滅，惟倘被告於107 年1 月25日前仍未能實行系爭抵押權，依前揭最高法院裁判意旨，原告自非不得於107 年1 月25日以後以系爭抵押權除斥期間經過而另行訴請被告塗銷系爭抵押權，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 劉惠娟
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日書記官 許嘉雯
附表：不動產清冊（所有權人：曾基嘉）
┌──┬──────┬─────┬─────┬────┐│編號│不動產標示 │ 面 積 │權利範圍 │債務人及││ │ │ │ │債務額比││ │ │ │ │例 │├──┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 1 │坐落台中市北│311.00平方│10000 分之│曾基嘉 ││ │屯區平田段 │公尺 │54 │ ││ │104-1 地號土│ │ │ ││ │地 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 2 │坐落台中市北│2314.00 平│10000 分之│曾基嘉 ││ │屯區北屯段37│方公尺 │54 │ ││ │7 地號土地 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼─────┼────┤│ 3 │坐落台中市北│總面積： │1 分之1 │曾基嘉 ││ │屯區北屯段 │56.85 平方│ │ ││ │10723 建號即│公尺 │ │ ││ │門牌號碼為臺│層次面積：│ │ ││ │中市北屯區遼│56.85 平方│ │ ││ │寧路一段8 之│公尺 │ │ ││ │7 號7 樓建物│陽台： │ │ ││ │ │6.67平方公│ │ ││ │ │尺 │ │ ││ │ │花台： │ │ ││ │ │1.02平方公│ │ ││ │ │尺 │ │ │├──┴──────┴─────┴─────┴────┤│抵押權設定內容： ││收件年期：民國86年；字號：普字第451240號；登記日期：││86年10月1 日；權利人：主顧建設股份有限公司；債權額比││例：全部；擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣380,000 ││元正；存續期間：自86年9 月27日至87年1 月26日；清償日││期：87年1 月26日；債務人及債務額比例：曾基嘉；權利標││的：所有權；設定權利範圍：上開104-1 號土地及377 號土││地部分均為10000分之54；上開10723建號部分為全部（1 分││之1 ） │└──────────────────────────┘