臺中簡易庭108年度中簡字第1992號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 108年度中簡字第1992號

原告

五楠圖書用品股份有限公司

法定代理人

楊榮川

訴訟代理人

吳光陸律師

複代理人

郭乃瑩律師

被告

黃許鶴即安順百貨行

訴訟代理人

黃明勝

上列當事人間請求履行合約事件，於民國109年6月1日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項之說明：

1.按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達，民事訴訟法第262條第1、2項分別定有明文，查被告曾於民國108年7月16日答辯狀表示原告以雙方合約所簽立之新臺幣（下同）20萬元本票對其強制執行扣押其銀行帳戶，造成停業侵害其生命財產權，請求被告給付20萬元（見本院卷第95頁），另於同年9月25日之答辯狀提及原告占用其四座生財器具，請求三年占用之使用費24萬元等情，經本院於同年9月30日言詞辯論期日，當庭闡明是否提及反訴，及反訴聲明為何？被告當庭表示欲提起反訴，其反訴聲明則為：反訴被告應給付反訴原告24萬元，經請原告再敘明請求之法律依據後，隨即以需律師討論後，再決定是否提起反訴，並當庭撤回反訴之請求（見本院卷第140頁），是原告先前所提出之反訴請求，業經原告決定僅就24萬元部分提起反訴，但於反訴被告（即原告）辯論前，反訴原告既已撤回反訴，反訴原告之訴，自無須再經反訴被告同意，該部分之訴係屬既已消滅。

2.另被告於108年12月30日被告答辯狀主文部分繼續列有：「2.原告如此耗費被告勞力、時間、費用之程序不立意突襲之結果，請求賠償金（依合約的履約保證金為請求依據）和歸還四座陳列道具，及支付佔用租費！）」等語（見本院卷第269頁），事實及理由部分亦列有「6.四座生財道具是105.10.1起，原告就借用擺放販賣自己的書，到被告被迫無奈撤離時還在佔用，這能如原告所訴是『廢棄物』嗎？請求歸還及支付占用租費」等語（見本院卷第271頁），109年2月10日所提出之結辯狀主文部分仍列有：「3.原告如此耗費被告勞力、時間、費用之程序不立意突襲之結果，請求賠償金（依合約的履約保證金為請求依據）和歸還四座陳列道具，及支付占用租費！）」等語（見本院卷第291頁），茲被告於先前就是否提起反訴部分，業已撤回在案，然事後又提出損害賠償金、租金及返還四座生財道具之請求等語，實有提起反訴之意思甚名，然經本院於109年3月2日所為之再開辯論裁定已附記請被告確認是否提出反訴，並提出之舉體之聲明，並陳報訴訟標的價額，及依法繳納裁判費，然被告事後於109年4月30日向本院具狀表示：本件我方先不提反訴，但保留法律追訴權等語（見本院卷第335頁），足見被告所為上開陳述，確無提起反訴之請求甚明，是本件自無庸再就反訴部分為審理。

3.又查，被告訴訟代理人收受本院109年3月2日之再開辯論裁定（改定於同年3月23日下午3時45分辯論之通知，見本院303、309頁），卻以因新型疫情被困日本為由，聲請改期，並囑明預計於109年5月20日回台，已提前更改為同年月12日，加上隔離14日，表示5月底如期出庭審理（見本院卷第335頁），然經本院改定於同年6月1日進行辯論，卻於同年5月27日向本院具狀表示其因擔心經濟無法負單檢疫住宿費用，加上其個人擔心歸國路途感染顯及給國家社會添麻煩，原訂同年5月12日之在其掙扎中沒有登記，請求以書面答辯審理等語（見本院卷第337頁），足見被告訴代理人無法到庭，顯係因考量自身因素而未能出庭，已欠缺正當理由。本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、兩造之主張：

㈠原告起訴主張：兩造於民國105年1月20日簽訂「五楠圖書用品股份有限公司場地設櫃合約書」（下稱系爭合約），約定由被告向原告承租場地設櫃出售商品，結帳方式依每月總營業額包底與每月總營業額之18%比例作為獲利計算基準，兩者取其高作為給付原告之場地使用費，另約定同年5月至9月之保證抽成金（下稱抽成金）金額為5萬元，同年10月至106年3月之抽成金額則為8萬元，原告應於每月30日前提供銷售數據及信用卡刷卡報表，每月26日到次月25日實際銷售報表（對帳單）作為被告結算之依據，倘被告銷售額不足約定抽成金額者，被告同意即日以現金繳納予原告。另被告銷售之商品，如顧客使用信用卡簽帳，則需扣除信用卡手續費2.5%予原告，並以信用卡為計算基準，被告並應給付專櫃清潔費每月1000元，於每月帳款內扣除。被告簽約後初始雖依約履行，然自105年6月起至12月底為止則未依約履行，而此段期間每月銷售金額按約定抽成金額均比約定包底金額為低，故被告應按月以抽成金額給付，則按照上開約定，被告每月至少應給付5萬元之抽成金予原告，合計應給付被告抽成金額達35萬元（即7X50000=350000）、另有上開期間所生之信用卡手續費共3363元、及同年5月至12月清潔費共5000元（5X1000=5000）未給付，合計35萬8363元，扣除原告實際所收取之金額16萬6984元，尚餘19萬1379元未給付，然因原告開給被告之發票總金額為18萬8084元，故原告僅就此部分之金額為請求，另被告事後於106年1月16日及同年3月31日分別匯款1萬5985元、1萬元予原告，是被告仍有16萬2099元未給付（即000000-00000-00000=162099）等語。起訴聲明求為判決：被告應給付原告16萬2099元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡被告則以：本件係被告未依約履行應於每月30日提供正確銷售數據及信用卡刷卡報表予被告之義務，是原告違約在先，侵害合約之對價關係，故認為原告不得請求未給付之抽成金，且被告對原告前開違約，及所出租之店面有消防違規造成重大工安問題，加上原告係二房東，造成原告恐懼資金會流失，均導致被告所投入之裝潢、商品及人員之生命、財產受有安全之疑慮，均得行使同時履行抗辯，拒絕抽成金之一部或全部。另被告事後於106年1月16日及同年3月31日分別匯款1萬5985元、1萬元予原告，此部分亦應於原告請求之16萬2099元中扣除。原告未履行對待給付，及違法終止合約，通知被告於106年1月1日撤離，造成被告之權益受損及營業損失，且105年10月1日起占用被告四座生財器具，持續擺放自己之書販賣，實難以廢棄物主張其權利，除應返還生財器具外，亦應就造成被告之權益受損及營業損害賠償，及應給付占用租費抵銷抽成金之請求等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

㈠查原告主張兩造於105年1月20日簽訂系爭合約，約定由被告向原告承租場地設櫃出售商品，結帳方式依每月總營業額包底與每月總營業額之18%比例作為獲利計算基準，兩者取其高作為給付原告之場地使用費，另約定同年4月至9月之抽成金額為5萬元，同年10月至106年3月之抽成金額則為8萬元，原告應於每月30日前提供銷售數據及信用卡刷卡報表，每月26日到次月25日實際銷售報表（對帳單）作為被告結算之依據，倘被告銷售額不足約定保證抽成金額者，被告同意即日以現金繳納予原告。另被告銷售之商品，如顧客使用信用卡簽帳，則需扣除信用卡手續費2.5%予原告，並以信用卡為計算基準，被告並應給付專櫃清潔費每月1000元，於每月帳款內扣除等事實，業經原告提出之系爭合約之契約書為證（見本院卷第55至65頁），被告對上開約定亦不爭執，可信為真。另被告抗辯105年10月以後因其縮小營業面積，故雙方協議抽成金由8萬元降為5萬元等情，原告則表示其關於105年10月至12月僅請求5萬元，未再以契約約定之8萬元為計算等情，核屬相符，堪信被告此部分所辯，為屬可採。而依照上開契約約定既約定被告應給付給付清潔費1000元，則原告請求105年8月至12月共5月之清償費5000元，自無不合。

㈡次查，原告主張被告自105年6月起至12月底為止則未依約履行，而此段期間每月銷售金額按約定抽成金額均比約定包底金額為低（即分別為3萬5288元、2萬5213元、3萬8655元、2萬9058元、1萬9431元、9799元及9540元），故被告應按月以抽成金額給付，則按照上開約定，被告每月至少應給付5萬元之抽成金予原告，合計應給付被告抽成金額達35萬元（即7X50000=350000）、另有上開期間所生之信用卡手續費共3363元、及同年8月至12月清潔費未給付，依約每月為1000元，前後共5月，其應支付之金額應為5000元（5X1000=5000），以上合計35萬8363元，扣除原告實際所收取之金額16萬6984元，尚餘19萬1379元未給付，然因原告開給被告之發票總額金18萬8084元，故原告僅就此部分之金額為請求，另被告事後於106年1月16日及同年3月31日分別匯款1萬5985元、1萬元予原告，是被告仍有16萬2099元未給付（即000000-00000-00000=162099）等語，提出自製明細表一紙（見本院卷第21頁）、付款證明單6紙（見本院卷第第37至47頁）、統一發票2紙（見本院卷第49頁）等為證，被告所抗辯原告未依約提出正確銷售數據及信用卡刷卡報表予被告核對等語，經查，證人林怡呈即原告公司之店長到庭證稱：付款證明單（見本院卷第第37頁）是我本人所製作，被告的專櫃如果有銷售，被告的專櫃人員會寫上銷售的金額，我們櫃台裡面就結帳，開立發票給客人，上面有發票的號碼及開發票的金額，每個月的26號我們從電腦系統裡面跑銷售報表，我們會得到付款證明單的金額即列出月的銷售明細表，我們會將月的銷售明細表交給被告訴訟代理人本人核對，等到被告訴訟代理人核對沒有問題後，我會製作付款證明單資料出來，我們會把正本寄回總公司，總公司會傳真會計付款證明單給被告訴訟代理人本人，如果欠款會計會向被告訴訟代理人催款，如果我方需要開立支票給被告訴訟代理人本人，我們會請他開立發票等語（見本院卷第279頁）。是見付款證明單係由原告公司之店長負責製作，但表格乃依據被告所聘任之專櫃小姐就其負責銷售之金額製作報表，而由原告設置之櫃臺統一結帳，原告方面會於每月26日從電腦系統內將被告設櫃之當月金額統一做結算，再由證人先提供予被告訴訟代理人核對，待被告訴訟代理人核對無誤後，再由證人陳報原告總公司，原告總公司人員會再將付款證明單傳真予被告訴訟代理人收受，若有欠款，再由原告公司會計人員向被告催討欠款。次查，證人又證稱：在我與被告訴訟代理人之Line的對話記錄裡我所傳的付款證明單予被告訴訟代理人（日期為106年1月13日），是因為我們向被告訴訟代理人要款項，因為這些資料基本上每個月都會給被告訴訟代理人，但是因為被告已經撤櫃，原告要向他請求款項，他要我將沒有付款的付款證明單再LINE一次給他，我只好將這些資料再一次LINE給他。被告訴訟代理人收到這幾張付款證明單後，在LINE上比了一個讚，然後再將款項付給原告，LINE上有他匯款的收據給我，後續我們請他對會計付清其他的尾款等語（見本院卷第279頁、280頁），是見證人事後在與原告網路對話紀錄又傳一次會計付款證明單予被告訴訟代理人無誤，然此乃因被告撤櫃後，原告催討未繳納之抽成金，被告訴訟代理人再度要求證人傳付款證明單予被告所為，依照證人所述，其先前已依約將付款證明單提供予被告訴訟代理人，並非事後被告訴訟代理人於網路對話要求後，始提出，益見原告先前應有按月提出對帳單供原告核對無誤。再者，證人另證稱：每月之進駐專櫃結帳表（見本院卷第255頁至265頁）下方記載的很清楚，白聯由我方做存底，紅聯由被告做存底，所以每天的銷售額，原告一份，被告有一份，左邊是專櫃人員填寫，右邊由我方收銀人員填寫，所以這個表單是雙方各存一份，當然有經過被告專櫃人員的確認，因為被告專櫃人員要先填寫左聯，我才有辦法填寫右聯。銷售明細表是我們每個月會從電腦去跑帳，會跑出一個銷售明細表，專櫃小姐每日所記載的進駐專櫃結帳表，由我們的櫃台人員統一做輸入，所以每個月我們從電腦去跑出一個總表出來，我們印出來讓被告訴訟代理人核對與他們的進駐專櫃結帳表是否相符，如果有不符的地方，他會向我反應。我們交付的時候都是由我親自交付給被告訴訟代理人本人，因為列出來時，我會核對一次，被告訴訟代理人確認沒有問題之後，我們才會出付款證明單等語，是見原告所製作之付款證明單亦有參考被告專櫃人員親自所製作之銷售資料做為參考依據，並由被告核對其中是否差異，若有不符亦留有被告反應之機會。復查，證人再證稱：我們是早上9點營業到晚上10點，中間被告的專櫃人員去用餐或是不在的時候，客人如果拿被告的商品來櫃台結帳，我們會列在銷售明細的金額裡面，因為被告的人既然不在現場，所以無法在進駐專櫃結帳表上填載，且被告的專櫃常會有空櫃的時候，比方說專櫃小姐早上11點才來，晚上9點就下班，而且就被告所述每天有1個半小時的空櫃狀態，另外吃午餐及吃晚餐的時候也是空櫃的狀態，所以被告無法填載進駐專櫃結帳表，而且我們公司經營算是正派，客人拿被告的商品來結帳，我們不可能不算帳給被告，所以我們算的帳比較多，我們算的金額對被告比較有利等語，我於每個月26號以後到月底之前都有將銷售明細總表提供給被告，至於信用卡刷卡報表在被告的進駐專櫃結算表上面，被告的專櫃人員在結帳當下上面有勾選現金或是刷卡，我們每個月的銷售明細表有扣刷卡手續費，提供對方對帳的參考，被告可以參考該表及我們提供的銷售明細表就可以得知刷卡的相關資料，等於我們實際上有提供資料給被告。如果由我們的刷卡機來刷卡的話，產生的費用由原告來吸收，並沒有額外向被告收取手續費，既然我們沒有向被告收取費用，自然不用提供信用卡的刷卡資料給被告。不管被告是否屬於空櫃狀態，只要客戶刷卡的話，都是由我們的刷卡機做付款的處理，如果客人付現金的話，也是算到被告的營業額裡面等語（見本院第281頁至282頁），是見被告專櫃人員若有不在專櫃之情形，原告人員亦會將客人實際消費之金額納入被告銷售資料，且客戶刷卡之情形，雖因被告專櫃人員不在而未於進駐專櫃結帳表填載，然原告亦會透過電腦統計，將被告所屬專櫃當月所銷售之金額列入總帳，而參照原告提供之進駐專櫃結帳表內，更已顯示被告專櫃人員就其處理銷售部分之信用卡刷卡部分，均有勾選，配合結帳之金額（見本院卷第255頁至265頁），已得依約作為計算。至於被告專櫃人員所未記載部分（即直接由原告人員處理結帳部分），則因原告並未再計算應收取之信用卡費用，則此部分即無再提供予被告核對之必要，參酌證人亦證稱其於月底前即將銷售總表提供予被告，則堪認原告確實已履行每月30日前提供銷售數據及信用卡刷卡報表予被告之義務。至於進駐專櫃結帳表及安順帳款明細表營業數據之落差，既係因被告櫃臺人員不在造成空櫃狀態所造成，然原告方面之人員既透過電腦將所有交易資料供被告查核，被告櫃臺人員亦無法提出空櫃狀態之交易紀錄相互核對，自難苛求原告需額外再提出其他數據資料供被告核對。再者，證人雖為原告所屬員工，然所述情形，與所提出之證據資料相符，與事實並無重大乖違之情形，且於本院訊問前為具結，要難據此否認其證詞之真正，被告空言原告未履行該項契約義務，違反契約之約定云云，要難認為可採。

㈢復按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法264條第1項定有明文，查被告抗辯原告所出租之店面有消防違規造成重大工安問題，嚴重影響其生命安全等問題，為原告所否認，被告對此復未能具體舉證以實其說，此部分所辯尚難採信。至於被告抗辯原告告係二房東，造成原告恐懼資金會流失等語，然查，被告訴訟代理人亦自陳：我租到一半，房東有找我，問題向原告承租之房租如何計算？房東並沒有向我表明不能租約，是我內心懷疑是否不能轉租，所以我有向原告詢問，原告始終擺爛不給我答案，是房東並沒有說我不能租用等語（見本院卷第204頁），足見被告租用原告所承租之攤位，並未遭原始房東表示不能使用之情形，被告在使用原告所提供之攤位，實際上既無不能使用之障礙，客觀上已難認為原告有違約未提供攤位予被告使用之事實，而參照被告上開所述，充其量僅得認為被告內心懷疑原告有不得轉租權利之情形，而私自產生恐懼，擔心投注之金額流失，惟此，乃其個人主觀之擔憂，尚難認為原告有未依約出租攤位予被告使用之客觀情形發生，被告據此抗辯原告未為對待之給付云云，尚難採信。

㈣再查，原告起訴狀所請求之金額參照原告起訴狀之附表所示（見本院卷第21頁），原告係請求105年6月至12月之被告每月至少應給付5萬元之保證抽成金予原告，合計應給付被告保證抽成金額達35萬元（即7X50000=350000）、另有上開期間所生之信用卡手續費共3363元、及同年8月至12月清潔費共5000元（5X1000=5000）未給付，合計35萬8363元，扣除原告實際所收取之金額16萬6984元，尚餘19萬1379元未給付，然因原告開給被告之發票總額金18萬8084元，故原告僅就此部分之金額為請求，另因被告事後於106年1月16日及同年3月31日分別匯款1萬5985元、1萬元予原告，故僅請求16萬2099元（即000000-00000-00000=162099），以上可對照起訴狀及附表可知，此與被告另案（臺灣彰化地方法院108年度員簡字第72號確認本票債權不存在事件）所提出之存證信函係表示16萬2099元係19萬6385元扣除34286元所得之計算雖不同，此等陳述，乃原告於該事件對被告起訴所為之抗辯，縱使所列計算式有所不同，但原告事後提起本件訴訟所為之陳述，其與該事件之抗辯不同之情形，充其量僅得認為係原告事後所為補正先前之陳述，惟此僅促使本件審理應詳加審認，尚難以其兩事件之陳述有所不同，即可率而認為後事件所述之內容全為虛假不可採。

㈤另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告起訴請求之金額，關於保證金額係約定於原告每月30日前提供前月26日至當月25日之銷售數據及信用卡刷卡報表供被告結帳，倘若銷售金額不足保證金額，被告同意即日以現金繳納予原告（見契約書第4條第6項），可認為當月月底提供保表時即得請求，關於清潔費則於每月帳款內扣除（見契約書第4條第5項），至於未扣除時，其給付期限，則未約定，則原告統一以起訴狀繕本送達被告翌日（即108年5月18日，見本院卷第75頁送達回證），按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合。

㈥惟按民法第334條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，則抵銷之債務需係屬相同種類，倘非屬同種類之債務，殊無從抵銷至明。本件原告對被告為「金錢」抽成金之請求，而被告所主張原告應歸還四座陳列道具部分，並非金錢債權，兩者債務種類不同，依法自無從互為抵銷。又本件原告請求被告給付抽成金既屬有據，且如前所述，原告亦所述未為對待給付之情形，亦難認為原告因未為對待給付而侵害原告之利益。再依照系爭合約第9條（違約之處理）第1款約定：甲、乙雙方如違反本合約上述任何條款之規定者，雙方得終止本合約，如一方受有損害，應負責賠償一切損失等語（見本院卷第29頁），此部分關於一方受有損害，應負責賠償一切損失，探求當事人之真義，當指違約之一方，應就他人之損害負一切賠償之損失，查本件原告既有積欠抽成金（即契約書第4條約定）未即日以現金繳納給付之情形，依上開合約之約定，原告自得終止系爭合約，是原告以105年12月14日之存證信函通知被告自106年1月1日起終止租約，尚屬有據，則被告抗辯原告105年12月14日以存證信函終止租約不合法云云，應非可採，而被告既屬違約之一方，其亦不得引用上開約定條款請求原告負賠償責任，是被告主張其因此受有裝潢費約30萬元、存放地下倉庫衣物等營業損失等即非有據。且依照系爭合約第9條第2款約定：乙方違反本合約經甲方通知而終止合約時，乙方應於合約期滿到期當日，負責將其商品及生財器具撤離現場，如故意拖延不履行時，其所留存於櫃位內或現場之貨物視為拋棄，乙方任由甲方處理，清潔費用由乙方負擔，相關費用由保證金內扣抵，乙方不得要求任何賠償（見本院卷第161頁），是被告放置於原告櫃位之生財器具，本得於原告終止租約自得自行取回，其未取回，自得由原告自行處置，而不得請求任何賠償。至於被告抗辯原告於105年10月1日起占用其四座生財器具使用，擺放自己書籍販賣等情，然就原告實際占用範圍及情形為何？被告對此有利事實，亦未能具體舉證以實其說，且未能舉證與原告間達成租用合意，自難認為其有何占用租費之請求權，基上所述，原告據此主張抵銷原告抽成金之請求，亦非可採。

㈦綜上所述，原告依兩造合約之法律關係，請求被告給付抽成金16萬2099元，及自108年5月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

㈧本件判決係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序，所為被告敗訴判決，應適用民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

五、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

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