臺灣臺中地方法院臺中簡易庭民事判決

原告

顏森永

訴訟代理人

顏一富

被告

許碧娟

訴訟代理人

張寶卿

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告與其子即訴外人顏一富（原名：顏開富)於民國86年9月18日透過代書即訴外人張寶卿向被告借款新臺幣（下同）30萬元，並於88年3月25日以原告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產)設定最高限額抵押權予被告，以擔保其對被告之債務，存續期間自86年9月18日至89年9月17日止（下稱系爭抵押權），因顏一富已於89年9月17日清償全數債務，系爭抵押權所擔保之債權已經消滅，且擔保期間已經屆滿，將來亦確定不再發生擔保債權，亦即原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，則系爭抵押權已無所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，被擔保債權確定不存在，其抵押權即歸於消滅，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語，並聲明如主文所示。

二、被告則以：顏一富於86年至88年間有還款一部分，88年以後顏一富就沒有繼續還款，被告也找不到顏一富等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881 條之12第1 項第1 款、第881 條之15分別定有明文。上開規定雖係於96年3 月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權（最高法院91年度台上字第641 號判決意旨參照）；故倘無所擔保之債權存在，該抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

㈡經查，系爭抵押權存續期間為自86年9 月18日至89年9月17日止，有系爭不動產登記謄本在卷可按（見本院卷第17-25頁），是該擔保債權總額於存續期限屆至時確定，然依現存事證，尚無從認定系爭抵押權有擔保之債權存在；且縱使系爭抵押權於89年9月17日前確有擔保之債權存在，其請求權消滅時效亦已於上述存續期限屆至翌日起算15年之104 年9 月16日完成；而被告亦未於請求權時效完成後5 年間實行系爭抵押權，依前述民法第881 條之15規定，該債權即不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。是系爭抵押權確定後，現既已無擔保之債權存在，基於確定後抵押權之從屬性，該抵押權應歸於消滅。

㈢又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。系爭抵押權既已消滅，其設定登記已妨害原告就系爭不動產所有權之圓滿行使，則原告依前述規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。

四、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易訴訟程序，惟按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文，本件原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權之意思表示，此於判決尚未確定，固無執行之可言，而日後判決確定時，則視為被告已為向主管機關為塗銷抵押權之意思表示，亦無待執行，是本件非假執行之執行標的，自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定職權宣告假執行之問題，附此敘明。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。