九十年度中簡字第一八七八號｜民事：損害賠償｜裁判日期：90 年 08 月 27 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十年度中簡字第一八七八號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　徐文宗律師被　　　告　乙○○ 丙○○即建宏工程行右　一　人訴訟代理人　同平凡律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：主文被告乙○○應給付原告新台幣貳拾肆萬伍仟玖佰壹拾元及自民國九十年七月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告乙○○負擔拾分之陸，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣玖萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告聲明： (一)被告乙○○應給付原告新台幣（下同）二十四萬五千九百一十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 (二)被告應連帶給付原告一十一萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 (三)願供擔保請求宣告假執行。二、事實摘要： (一)原告起訴主張：１、原告欲在臺中市○○段二一八─二、─三地號土地興建房屋。被告乙○○於八十九年九月五日與原告議定以總價七百五十五萬元為工程款，由被告乙○○承攬上開建物之建築工程。被告乙○○於承攬後，不按圖施工，而於灌漿時或鋼筋外露，或產生水泥蜂窩巢，且地下室又發生大量漏水、滲水現象。嗣經兩造協調，因被告乙○○係借牌，且未依約施工，而同意解除契約，並於八十九年十二月七日書立工程承攬權拋棄書。另於八十九年十二月十四日會算，協議被告乙○○完成工程部分之工程款為一百二十六萬四千零九十元，但被告已預收一百五十五萬元，溢收二十四萬五千九百一十元須退還原告。該協議書乃為和解契約，爰依該協議書請求被告乙○○給付溢收之二十四萬五千九百一十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。２、被告乙○○又將模板之工程委由被告丙○○承包，茲因被告丙○○偷工減料，模板出現缺口時均以報紙等雜物填充，致使發生漏水問題。本件當時被告丙○○承作部分係地下室時之一隔水間，當時僅係對頂蓋十五公分之部分灌漿，並無側壓問題。被告丙○○乃為拆卸模板方便，以報紙充塞在接合處，造成水泥灌漿時無法完全接合，而導致漏水現象嚴重。再被告丙○○為避免陽角陰角部分之漏漿，其對策係在轉角部的模板採用Ｌ形一體化之模板，並以薄鐵板置於該Ｌ形模板之底腳處作為加強抵抗混凝土側壓及防止底腳處漏漿之用始係正確之施工方法。被告丙○○明知上開方法，卻以不符施工規範之報紙充堵，違背建築技術成規。而使原告另須請人修補另須增加支出一十一萬八千元。被告二人偷工減料造成原告上開損害，爰依民法第一百八十四條及第一百八十五條之規定，訴請被告二人連帶給付原告一十一萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 (二)被告乙○○抗辯稱：１、於簽協議書時係被騙始簽協議書，當時點井被刪除，挖土方也刪單價，鋼筋部分也被刪的不合理，模板也被刪除，有些項目原告亦未付款。其與別人另外工程之協議即很合理。２、被告丙○○係臨時發現有細砂流出，才以報紙塞住，是施工之慣性，且是一小部分，木模板多多少少都會有流失情形，並無偷工減料。 (三)被告丙○○抗辯稱：１、因模板係由木塊組合而成，所謂些許漏漿，乃屬工程常見之現象，與偷工減料無關。再如有漏漿，一般工程施工習慣及緊急因應措施，均係先以破布堵住。因水泥乾燥凝固後清除不易且會造成水泥表面不平，工程慣例均係以報紙堵住。原告主張僅係施工方法之一。被告丙○○係於灌漿時發現有漏漿，臨時以報紙塞住，亦非偷工減料。且若係模板工程之偷工減料，報紙亦不能擋住嚴重之漏漿。２、漏水之產生，均與鋼筋混凝土工程有關，無一係與模板工程有關。而被告丙○○ 僅承攬乙○○之模板工程，並不包括其他。被告丙○○並無原告起訴所謂之故意過失。三、法院之判斷： (一)按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。原告主張兩造於八十九年九月五日就臺中市○○段二一八─二、─三地號土地上房屋之興建簽立承攬契約，被告乙○○於八十九年十二月七日書立工程承攬權拋棄書，另於八十九年十二月十四日會算，協議被告乙○○完成工程部分之工程款為一百二十六萬四千零九十元，但被告已預收一百五十五萬元，溢收二十四萬五千九百一十元須退還原告等情，業據原告提出工程契約、工程承攬權拋棄書及會算協議書為證，並據被告乙 ○○對該協議書簽名之真正不爭執，堪認為真實。被告乙○○雖抗辯於簽協議書時係被騙始簽協議書，當時點井被刪除，挖土方也刪單價，鋼筋部分也被刪的不合理，模板也被刪除，有些項目原告亦未付款，其與別人另外工程之協議即很合理等情，並據其提出鋼筋數量表、會算資料、估價單、圖面、地磅單、送貨通知單及協議書為證。然被告乙○○所提出上開其與他人就他工程之協議書，自與本事件無涉。而依原告所提出之前開會算協議書所示，被告乙○○乃書立「中華民國89年12／14經會同建築師事務所人員會帳工程款支付0000000，本人實收 0000000，乙○○須退款245910，工程小包費用由本人乙○○負責支付。」之內容。即知該協議書乃為原告與被告乙○○就系爭工程契約於契約終止後工程款支付之爭執，經會算，互相讓步，以終止爭執之契約，該協議書核乃屬兩造就系爭工程款支付之和解契約。是原告與被告乙○○即因該和解契約使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。被告乙○○仍以其前開和解前並由其業已拋棄而消滅之權利置辯，揆諸前開說明，自屬無據。從而，原告依該協議書，訴請被告乙○○給付原告應退還款二十四萬五千九百一十元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。 (二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告主張被告乙○○又將模板之工程委由被告丙○○承包，茲因被告丙○○偷工減料，模板出現缺口時均以報紙等雜物填充，其乃為拆卸模板方便，以報紙充塞在接合處，造成水泥灌漿時無法完全接合，而導致漏水現象嚴重，違背建築技術成規。而使原告另須請人修補增加支出一十一萬八千元等情，固據原告提出照片、修繕明細表為證。然被告丙○○抗辯木模板縱有些許漏漿，乃屬工程常見之現象，如有漏漿，一般工程施工習慣及緊急因應措施，均係先以破布堵住。因水泥乾燥凝固後清除不易且會造成水泥表面不平，工程慣例均係以報紙堵住。漏水之產生，均與鋼筋混凝土工程有關，無一係與模板工程有關。而被告丙○○僅承攬乙○○之模板工程，並不包括其他等情，亦據其提出石正義編著建築模板施工設計實務第六二─六三頁影本、日本建築缺陷對策研究會原著，鄭瑞全譯建築工程之缺陷與對策第一四─三三頁影本、照片及發包工程材料合約書為證。自難即憑原告提出之前開證物，遽認原告主張乃因被告丙○○為拆卸模板方便，以報紙充塞在接合處，造成水泥灌漿時無法完全接合，而導致漏水現象嚴重，而使原告另須請人修補增加支出一十一萬八千元云云為真實。是原告就其此部分之主張既未另舉證以實其說，揆諸前開說明，已難認原告此部分之主張為真實。次按雖民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段分別規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。惟債權因僅具對人之相對效力，不具公示性，應非該條所規定權利之範圍。原告所主張之前開損害，乃為因承攬關係瑕疵之修補費用，核僅屬該承攬關係債權之損害，則即非民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項前段所規定權利之範圍。是原告依民法第一百八十四條及第一百八十五條之規定，訴請被告二人連帶給付所支出之修補費用一十一萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦無理由。再按民法第四百九十三條第一、二項規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。即知定作人須先定相當期限，請求承攬人修補工作之瑕疵。於承攬人不於期限內修補時，定作人始得自行修補，向承攬人請求償還修補必要之費用。是為定作人之原告既未曾先定相當期限，請求為承攬人之被告乙○○修補工作之瑕疵。即逕自行修補，而依侵權行為之法律關係，逕向被告乙○○等請求償還修補之費用，亦於法不合，洵屬無據。從而，原告依民法第一百八十四條及第一百八十五條之規定，訴請被告二人連帶給付原告修補費用一十一萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。 (三)原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因原告訴之駁回而失所依附，不予准許。 (四)結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。中　　華　　民　　　國　　九十　　年　　　八　　　月　二十七　　　日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭法　官陳秋月右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　　國　　九十　　年　　　八　　　月　二十七　　　日書記官

臺中簡易庭九十年度中簡字第一八七八號

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