臺中簡易庭九十一年度中勞簡字第六號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度中勞簡字第六號

原告

乙○○

訴訟代理人

葉柳君 律師

複代理人

熊賢祺 律師

複代理人

丁○○

訴訟代理人

甲○○

被告

法帛有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

華嘉遠 律師

右當事人間請求給付薪資事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

壹、原告方面：

一、聲明：

（一）、被告應給付原告新台幣（下同）二十五萬八千七百三十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）、被告應給付原告十二萬四千二百元整，及自準備書狀（二）繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（三）、原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、陳述：

（一）、原告自民國（下同）八十六年三月二十三日至九十年十一月八日止，受僱於被告法帛有限公司（以下稱法帛公司），在台中來來百貨公司被告設立之襯衫專櫃，擔任專櫃銷售小姐，營業時間上午十一時至晚上十一時，每日工作時間十一小時，日薪一千一百五十元，銷售獎金每萬元核給三百元，沒有輪休，每月休假二日，農曆春節給假三日。

（二）、原告原服務於來來百貨公司之「法帛」服飾專櫃，職業屬「綜合商品零售業」之「百貨公司業」，自八十七年三月一日起，適用勞動基準法之規定，為該法第三十二條第二項所稱之特殊行業，此有行政院勞工委員會八十六年十二月三十日台（八六）勞動二字第○五六五八二號函可證。本件勞資事件，誠有勞動基準法之適用。

（三）、被告法帛公司於九十年十一月八日未經預告，即裁撤在台中來來百貨公司設立將近五年之專櫃，並且迫不及待、未告知原告，在九十年十一月六日即辦理勞保退保，將原告退保，明顯有片面終止勞動契約之意思表示，事後並要求原告改至台中SOGO百貨公司上班，由於新工作須全天站立 (註：原工作可坐)，原告罹患下肢靜脈曲張症，無法持續久站，有台中醫院診斷證明書可證，根本無法勝任是項工作，故不得已請假。事後，被告不僅拒絕代申請失業給付，幾經原告催促，竟在原告未辭職下，不實開立離職證明書，變成提出辭呈，嚴重侵害原告受憲法及勞基法保障之工作權益。又被告違法侵害員工請假權利部分，原告母親林莊雪桃於八十八年三月九日過世，原告請喪假時，被告說公司沒這個喪假、故不准許，以及被告從未給原告特別休假與國定假日 (春節三天除外)，還有每月只給原告二日休假。而原告在每日工作十一小時之下，不可能每月只休二日，其他休假日原告均自己出錢請人代班（同樣要負擔十一時的工資）。另法帛公司扣留薪資尾款一千一百三十七元整，至今未付。

（四）、原告依下列計算，請求被告依勞基法規定補足薪資給付二十五萬八千七百三十七元整：

１、原告在職四年七個半月期間，被告從未給予特別休假，並且亦未依法加倍發給工資。復依勞基法施行細則第五條規定，勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。依勞基法規定原告自八十七年四月一日至九十年十一月八日，特休日合計三十日，以日薪一千一百五十元計，請求被告補發勞基法特別假工資三萬四千五百元整。其計算式為：

87.4.1 ～88.3.31 ＝ 7日(滿一年後之第一年可休日數)

88.4.1 ～89.3.31 ＝ 7日(滿一年後之第二年可休日數)

89.4.1 ～90.3.31 ＝10日(滿三年後全年可休日數)

90.4.1 ～90.11.8 ＝ 7日(滿三年後年比例可休日數)共30日 日薪1150元×30日＝34500元(應補償未休特別假工資)

２、原告母親八十八年三月九日過世，被告未依法給予喪假，應依勞基法第四十三條規定，補發八日工資，合計九千二百元。其計算式為：日薪1150元×8日＝9200元

３、原告在職期間，被告每月僅給休假二日，四年七個半月累計下來，短少九十九日休假 (計算方式：365÷7＝52個周日，減去一年被告僅給休假日24日，每年短少28個休假日，三年合計84日 (扣除第一年不適用勞基法)，加上第四年七個月又八日短少15日，合計短少99個休假日) ，故被告應補發被告九十九日工資，共計十一萬三千八百五十元。其計算式為：日薪1150元×99日＝113850元

４、在職期間被告除農曆春節給假三天，其餘均未給予國定假日，依勞基法規定，被告每年國定假日應有十九日，扣除被告給假三日，每年積欠十六日，四年積欠國定假日共五十七日，應補發工資合計六萬五千五百五十元整。其計算式為：19日—3日 (有給付)＝16日 (全年未休日數)16 日×3年 (扣掉前一年未適用勞基法)＝48日48日＋9日 (90.4.1～90.11.8)＝57日日薪1150元×57日＝65550元

５、被告依勞基法第十六條規定，應於終止勞動契約前三十日通知員工，未依法通知者，應給付預告期間工資，故被告應給付原告三十日工資，合計三萬四千五百元。其計算式為：日薪1150元×30日＝34500元

６、被告延發九十年十月、十一月薪資，在12月17日才給付，並扣留1137元未給，被告應給付前揭未給付之工資尾款，款項1137元。

（五）、被告違反勞動契約之重要事實有下列三點：１、被告先於九十年十一月六日將原告辦理退保、片面解僱，再於九十年十一月七日向原告表示要撤櫃，復於十一月八日實施撤櫃。２、被告違法對原告作出非原告體能可勝任之工作調動及作出對原告薪資不利之變更。３、被告明知原告尚在請假中，卻於九十年十一月十一日強行將原告解僱。原告請求依平日薪資1150元計算被告應給付原告之資遣費，即：原告工作年資總計四年八個月，復依勞基法第十七條第二款之規定，未滿一個月以一個月計算，每滿一年應給付一個月資遣費，故八個月部分以0.66計 (8月÷12月＝0.66)，扣除第一年不適用勞基法，被告應給付原告總共3.66月之資遣費，即1150元×30日×3.66＝124200元。

貳、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回。願供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）、對於原告主張工資尾款一千一百三十七元尚未給付部分，不爭執。

（二）、九十年十一月九日起原告即持續未假曠職，於九十一年一月八日在台中市勞資爭議案件協調會時，被告代表人有將原告曠職三日以上解僱之意思表示通知原告。

（三）、原告主張「銷售獎金每萬元核給三百元」，此被告否認。因成衣售出並不是原告之能力，而是被告品牌等之配合，若就單獨銷售一項，每萬元核給三百元，乃原告將其單純化，並一方之想法而已，總之原告在每月基本薪水外所多領得的部分，含加班費在內。

（四）、本件原告為賺高薪以及被告參考百貨業之經營模式，在原告進入被告公司時已告知每月休二天，至於例假、休假、特別休假等原則上需上班但會照給加班費，否則若按政府規定之基本底薪每日只能領取四、五百元左右之薪水，因此在原告同意下以每日一千一百五十元計算薪資，換言之原告所提未放特別休假日三十日、喪假八日、例假九十九日之工資全部都算在每日一千一百五十元裏面，否則原告如何可能在每日吹冷氣每天穿著光鮮只是買賣衣物之輕鬆工作中按月領取四、五萬元之高薪？此運作近五年，皆不生問題。此代表原告「最其碼」有為默示同意之意思表示之明證。從反面觀之，被告若不同意例假工作以及例假工作未領到加倍工資，身為勞工之被告一定會在每月領取薪水或每年結算時提出抗議甚至辭職，結果原告都沒有，顯示原告很清楚每日一千一百五十元之薪水中已含有不休假之工資在內。

（五）、原告主張：「應給付預告期間工資，並稱非自願性離職，係遭被告非法解僱」云云，惟查工作場所由勞資雙方自行約定，如雇主確有調動勞工之工作必要應依五原則辦理，勞動基準法施行細則第七條、內政部台內勞字三二八四三三號函可證。本件原告知道在來來百貨所設的櫃是臨時櫃，此有其提供之打卡表上有「臨」字可參，既然係臨時櫃原告當知有一天必須撤離，但撤離不表示被告終止勞動契約，此其一。又被告調原告到廣三本館上班，距離工作條件等無一改變，此其二。又被告法定代理人之妻程秀美在十月份就向原告表示來來要撤櫃，到時要原告到廣三上班，原告也同意，此其三，基上被告要求原告到廣三上班一切符合勞動契約之要求，這當中被告並無終止契約之意思，也無意終止契約，直到九十年十一月八日原告到來來百貨進行盤點並撤櫃告一段落後就未至廣三百貨上班，被告不得已乃以曠職三日以上予以解僱。至於原告質疑十一月六日就退其勞保乙事，此並不能證明被告有終止勞動契約之意思，因被告是「向」勞保局為終止保險事宜，並非向原告為終止之意思表示。另假如被告在十一月六日就對原告終止勞動契約要其不用上班，那為何原告在七日仍上班且八日參加撤櫃之工作？顯然被告並未對其為終止之意思表示甚明。是原告主張未預告，要求給付工資並不合法。

（六）、被告屬批發業，有營業項目（各種男、女服裝經銷買賣業務、服飾配件、皮衣、皮飾、皮帶、皮包、領帶、襪子、手帕及布料經銷買賣業務、手錶經銷買賣業務、代理前各項產品之進出口貿易業務、代理前項產品之報價投標及條第三項但書屬窒礙難行者之類，吾人以為應排除適用，查所謂窒礙難行表指經營型態、管理制度、工作特性等有適用難行之情形，勞委會之文可參是。

（七）、若依勞委會之規定原告在八十八年只能領取三十三萬八千百二十四元，含每日多三小時之超時工資以及不休假加倍之工資；但實際上原告領取五十萬九千八十五元（參考原告九十一年三月二十一日準備書狀附件二之存摺明細）。八十九年只能領取三十三萬九千四百三十八元，但實際上原告領取五十七萬六千九百九十七元。九十年，到十一月八日止只能領取三十四萬七千一百九十元；但實際上原告領取四十二萬八千六十一元。以上計算方式如下：┌──┬────┬───┬────┬───┬────┬───┬───┬──┐│年度│ 每月基 │每週工│ 每日基 │每日工│ 每一小 │ 例假 │特休 │國定││ │ 工資 │作時數│ 本工時 │資 │ 時工資 │ │ │假日│├──┼────┼───┼────┼───┼────┼───┼───┼──┤│88 │ 15840 │48 │ 8 │528元 │ 66元 │ 52天 │ 7天 │19天││ │ 元 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼───┼────┼───┼───┼──┤│89 │ 同右 │同右 │同右 │ 同右 │ 同右 │ 53天 │ 同右 │同右│├──┼────┼───┼────┼───┼────┼───┼───┼──┤│90 │ 同右 │42 │7 │ 同右 │ 75元 │ 44天 │ 同右 │17天│├──┴────┴───┴────┴───┴────┴───┴───┴──┤│備 註：九十年度假日算至十一月八日止 │└────────────────────────────────────┘１、原告若依勞委會及勞基法之規定八十八年能領取年薪為三十三萬八千六百二十四元，計算方式：

（１）原告係以日計薪，依勞委會規定日薪工作八小時不得低於五二八元，每小時66元，原告工作十一時日薪不得低於八一四元（528+88+88+110，其中第九、十小時每小時88元即66元X1.33；第十一小時每小時110元即66元x1.66）

（２）每日八一四元。一、三、五、七、八、十、十二月每月可領取二五二三四元，二月可領二二七九二元；四、六、九、十一月，每月可領取四四二０元，以上一年可領得二九七一一０元。

（３）查全年休假日共七十八天（52天+7天+19天）原告休二十七天（每月休二日，另春節休三日），五十一天則加班，每天應支付一倍工資四一五一四元（51 天X8 14元）。

（２）、（３）加起來即為三三八六二四元。

２、原告八十九年年薪為三十三萬九千四百三十八元。理由同前一、，但因八十九年例假日多一日，故多加一天之工資814元。

３、原告九十年一月一日起至九十年十一月八日止若依官方之規定領得之薪水應為三十四萬七千一百九十元計算方式:

（１）查原告係以日計薪，依勞委會規定日薪工作七小時，不得低於528元; 每小時七十五元，原告工作十一小時，日薪不得低於978元（528+100+100+125十125。其中第八、九小時每小時100元即75元X1.33。第十、十一一小時每小時125元即75X1.66）。

（２）每日978元。一、三、五、七、八、十，每個月可領取三○三一八元；二月二七三八四元。四、六、九、十一月每月二九三四○元，以上一年可領得三十萬五千一百三十六元。

（３）查全年休假日共六十八天，原告休了二十五日，四十三天則加班，每天應支付一倍工資四二○五四元。

（２）、（３）加起來即三十四萬七千一百九十元。叁、法院之判斷：

一、本件原告起訴原請求被告應依勞動基準法規定補足薪資給付原告二十五萬八千七百三十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣追加請求被告給付資遺費十二萬四千二百元整，及自準備書狀（二）繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，因二者所請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百三十六條第二項適用同法第二百五十五條第一項第二款規定，應認其訴之追加合法，先此說明。

二、原告主張其自八十六年三月二十三日起至九十年十一月八日止，受僱於被告法帛有限公司，在台中來來百貨公司被告設立之襯衫專櫃，擔任專櫃銷售小姐，營業時間上午十一時至晚上十一時，每日工作時間十一小時，日薪一千一百五十元，銷售獎金每萬元核給三百元，沒有輪休，每月休假二日，農曆春節給假三日之事實，業據原告提出九十年度所得扣繳憑單、原告月績及薪資傳真留底、匯款存摺明細為證（以上均為影本）。被告雖否認原告所稱「銷售奬金每萬元核給三百元」一節，辯稱成衣售出並不是原告之能力，而是被告品牌等之配合，若單獨銷售一項，每萬元核給三百元，乃原告將其單純化，一方之想法云云。惟查原告受僱擔任專櫃銷售小姐，除基本底薪外，每月按其銷售績效核領銷售奬金，乃經常性給與之奬金，依勞動基準法第二條第三款規定，此為原告其因工作而獲得之報酬，自屬所謂之工資。況且，被告於如右揭被告方面陳述（七）所示其計算原告實際領取薪資時，亦係依照原告提出附卷之存摺等資料核算，並未將所爭執之銷售奬金部分予以扣除，即將該部分算計入原告薪資內。是被告關於銷售奬金之爭執，無非為字義之申解問題，無礙原告以上主張事實真正之認定。

三、原告另認其原服務於來來百貨公司之法帛服飾專櫃，主張其職業屬「綜合商品零售業」之「百貨公司業」，應自八十七年三月一日起適用勞動基準法之規定云云。惟此經被告否認，辯稱被告屬批發業，有營業項目（各種男、女服裝經銷買賣業務、服飾配件、皮衣、皮飾、皮帶、皮包、領帶、襪子、手帕及布料經銷買賣業務、手錶經銷買賣業務、代理前各項產品之進出口貿易業務、代理前項產品之報價投標及國際商情資訊提供及分析顧問業務）可參，其於八十八年一月一日起適用勞基法，但原告派駐來來百貨公司任專櫃小姐，依勞動基準法第三條第三項但書屬窒礙難行者之類，吾人以為應排除適用勞動基準法云云。查本件原告受僱被告法帛公司，在台中來來百貨公司被告設立之襯衫專櫃，擔任專櫃銷售小姐，此為兩造所不爭執之事實。是原告係受僱於被告法帛公司，並非受僱於台中來來百貨公司。依勞動基法第二條第五款關於事業單位之定義：謂適用本法各業僱用勞工從事工作之機構，同法第三條第三項及勞動基準法施行細則第四條之一第二項後段規定：本法至遲於民國八十七年底以前，適用於一切勞雇關係，但其適用確有窒礙難行者，不在此限。若確有窒礙難行不適用本法者，由中央主管機關於民國八十七年底以前公告之。本件勞雇關係存在於原告及被告法帛公司間，其事業未經中央主管機關於八十七年底以前公告不適用勞動基法，依法應自八十八年一月一日起納入勞動基準法適用之範圍。則原告認其原服務於來來百貨公司之法帛服飾專櫃，主張其職業屬「綜合商品零售業」之「百貨公司業」，應自八十七年三月一日起適用勞動基準法之規定云云，容有所誤會；至被告主張其屬批發業，原告派駐來來百貨公司任專櫃小姐，應排除適用勞動基準法云云，為其個人見解，亦難採憑。

四、原告勝訴部分：原告主張九十年十月、十一月薪資，尚有一千一百三十七元未給付，此為被告所不爭執，復有原告提出之計算表、月績及薪資傳真留底、匯款存摺明細影本為憑，堪信為真實。原告請求被告給付此部分之薪資一千一百三十七元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

五、原告敗訴部分：

（一）、例休假日加給工資及喪假工資部分：

１、按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第二十一條第一項定有明文。是於不低於基本工資之前提下，工資得由勞雇雙方為議定。又雇主延長工作時間者，應依同法第二十四條所定標準加給延長工作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經勞動基準法第三十九條明文規定。又勞工父母喪亡者，給予喪假八日，工資照給，勞工請假規則第三條第一款亦定有明文。惟因原告受僱在被告於百貨公司設立之專櫃擔任專櫃銷售小姐，其工作性質較為特殊，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，故有關原告每月得請求之月薪，應與其之基本工資、例休假日及延長工作時間加給工資之總額相比較，如果雙方約定或給付之工資高於前開各項之總額，則原告不得再行請求，如有不足前開各項之總額，始可就其差額請求之（高等法院八十六年度勞上易字第八號判決、最高法院八十五年度台上字第一九七三號判決意旨參照）。

２、本件依現行行政院核定之基本工資為每月一萬五千八百四十元，基本工時八十八年度及八十九年度為每週工作四十八小時，九十年度為雙週八十四小時計（詳如被告方面陳述七所示之計算方式）：（１）原告八十八年度之基本工資為二十九萬七千一百一十元（按原告主張八日喪假之工資已計入，每日延長工作時間之加給工資亦已計入），例休假日應加倍給付工資為四萬一千五百一十四元，合計應給付工資為三十三萬八千六百二十四元。依原告所提出附卷之匯款存摺明細計，被告實際給付之工資為五十萬九千零八十五元。

（２）八十九年度例假多一日，合計應給付工資為三十三萬九千四百三十八元，依原告所提出附卷之匯款存摺明細計，被告實際給付之工資為五十七萬六千九百九十七元。（３）九十年一月一日起至同年十一月八日止，此段期間之基本工資為三十萬五千一百三十六元（按每日延長工作時間之加給工資已計入），例休假日應加倍給付工資為四萬二千零五十四元，合計應給付工資為三十四萬七千一百九十元，依原告所提出附卷之匯款存摺明細計及９０．１．１～９０．１１．８原告薪資明細表，被告實際給付之工資為四十二萬八千一百六十一元。

３、綜上核計結果，被告實際給付之工資，已高於基本工資、例休假日及延時加給工資之總額，雙方所約定之勞動條件並不低於勞動基準法所規定之最低標準，勞雇雙方自應受其約束。則原告仍請求被告給付例休假日加給工資計二十一萬三千九百元、喪假工資九千二百元及其利息，即有未合，應予駁回。

（二）、預告期間工資及資遺費部分：

１、原告主張被告於九十年十一月八日未經預告，即裁撤在台中來來百貨公司設立將近五年之專櫃，並且迫不及待、未告知原告，在九十年十一月六日即辦理勞保退保，將原告退保，明顯有片面終止勞動契約之意思表示，事後並要求原告改至台中SOGO百貨公司上班，由於新工作須全天站立，原告罹患下肢靜脈曲張症，無法持續久站，根本無法勝任是項工作，故不得已請假，被告明知原告尚在請假中，卻於九十年十一月十一日強行將原告解僱云云。

２、被告對於原告所稱九十年十一月八日撤櫃、同年月六日退保及要求原告到廣三上班之事實不爭執，惟否認有於九十年十一月十一日強行將原告解僱情形，而以原告自九十年十一月九日起即持續未假曠職，於九十一年一月八日在台中市勞資爭議案件協調會時，被告代表人始將原告曠職三日以上解僱之意思表示通知原告等詞置辯。

３、經查：（１）被告在九十年十一月六日擅將原告之勞工保險辦理退保，雖有違勞工保險條例之規定，惟終止勞動契約須以意思表示向相對人為之，原告自承被告辦理退保並未告知，則被告無從以之做為終止勞動契約之意思表示，原告自亦不得強解退保為終止勞動契約之意思表示，縱令被告片面終止勞動契約，亦不生合法終止之效力。（２）原告本人到庭供稱：「於九十年十一月八日來來撤櫃時，老闆鄭先生有告知生意不好要收掉了，到十一月八日為止，他叫我不要來上班，好像要解僱我，又說要安排我到廣三本館去上班，我認為廣三生意也不好，是要我去做業績，他叫我感冒休息幾天，另外安排別人去廣三，我認為他只是說好聽話，他早知道我的腳無法久站，就算到廣三我可能也站沒有幾天。我在來來是法帛襯衫專櫃，在廣三也是在襯衫的專櫃，在來來比較可以坐著。十一月初時老闆有告訴我，業績沒有起色，專櫃就要撤掉」等語在卷（見本院九十一年二月二十一日言詞辯論筆錄）。由此情節，九十年十一月八日被告僅係撤離在台中來來百貨公司之專櫃，並未終止與原告之勞動契約，被告公司負責人調原告至台中廣三本館之工作條件，並無不利之變更，至於原告認為在來來比廣三可以坐著一節，按原告受僱擔任專櫃銷售小姐，當初受僱即言明工作內容是站專櫃，賣襯衫，此為原告之訴訟代理人所自承（見本院九十一年三月十四日言詞辯論筆錄），原告既任職專櫃銷售小姐，自不得據此指稱被告違反勞動契約。（３）原告自九十年十一月九日起即持續未到職，此為兩造所不爭執之事實。原告雖稱伊有請假云云，惟此經被告否認。參以原告遲至九十一年一月八日在台中市勞資爭議案件協調會之日，猶未到職，按除有重症等特殊情形外，一般勞僱關係，豈有請假准假長達二月之久之餘地？此外，原告對此有利於己之事實亦未能舉證以實其說，為不足採。則被告抗辯由於原告自九十年十一月九日起即持續未假曠職，於九十一年一月八日在台中市勞資爭議案件協調會時，被告代表人始將原告曠職三日以上解僱之意思表示通知原告（此有原告提出附卷之台中市勞資爭議案件協調會紀錄可稽），經依法解僱，即屬有據。故被告於九十一年一月八日以原告有前開連續曠職三日以上之情形，解僱原告，終止勞動契約，依勞動基準法第十二條第一項第六款及同法第十八條第一款規定，即無須給付預告期間工資及資遺費。原告請求被告給付預告期間工資三萬四千五百元、資遺費十二萬四千二百元及其利息，為無理由，亦應予駁回。

六、兩造均陳明願擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。

七、本件原告雖請求傳喚被告公司會計美幸小姐、來來百貨公司五樓樓面主任張翠蘋小姐及烏日鄉民代表楊鴻聯先生，其所欲待證事實依序為關於銷售奬金、工資尾款、撤櫃及勞資案件協調會時被告代表人有說是解僱原告，不是原告自願離職等事項，惟經核該等事實，均為被告所不爭執，且經認定如前所述，故認無訊問之必要，而不予傳喚，附此說明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭