臺中簡易庭95年度中簡字第3952號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　95年度中簡字第3952號

原告

丙○○即劉益銘

訴訟代理人

陳怡成律師

複代理人

甲○○

複代理人

許富雄律師

被告

和遠電信有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

陳姿君律師

複代理人

蔡宜宏律師

上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國96年4月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。經查，本件原告主張被告持有以原告為發票人，如附表所示之系爭本票債權不存在，被告竟持系爭本票，向本院聲請本票准許強制執行，經本院95年度票字第11495號民事裁定准許強制執行後，復持該民事裁定，向本院聲請對原告之財產為強制執行（95年度執字第27301號）等語，原告法律上地位有受侵害之虞，且此項危險得以對於被告之確認判決除去，是原告有即受確認判決之法律上利益，應可認定。

乙、實體方面：

一、原告主張：緣原告所經營之主將電訊行自民國（下同）94年4月起，與被告就訴外人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）及和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）之手機門號開通與門號續約代辦服務，有合作夥伴關係，條件比照遠傳公司或和信公司與其加盟店之退佣方式，除續約的退佣，需全部補手機外，新申請門號退佣之百分之七十，應以手機貨款扣抵，餘百分之三十則退現金，且遠傳公司或和信公司現金部份一旦退佣，原告應即核計退佣予被告。惟被告所交之門號續約文件，屢有客訴等問題件，原告多所反應，亦未見改善，造成佣金結算之困難。嗣94年8月間，遠傳公司電腦作業系統升級，續約作業延誤，導致許多續約文件退件，佣金結算程序亦有所延滯，兩造乃同意於94年9月底，終止合作關係，但礙於遠傳公司、和信公司尚未退佣完成，兩造未能立即結算所有帳目，原告為表誠信，並免爭議，乃於95年1月5日，在訴外人洪錫欽律師之事務所，與被告簽訂協議書，就被告所主張之佣金欠款新台幣（下同）195萬1923元，由原告先交付發票人為原告之父即訴外人陳平雄、面額80萬元之支票予被告，並交付發票人為陳平雄、面額70萬元之支票，及原告所簽發、面額45萬1923元之本票（下稱系爭本票）各一紙，交由洪律師保管，待雙方於95年2月28日前完成對帳程序，再會同至洪律師事務所加以確認，並重新簽發支票，換回原告所押之支票與本票。詎原告依據被告於95年1 月7日，所寄發之「和遠對帳單」電子郵件，核對94年4月起至同年9月止之所有佣金帳目，發現被告所整理之帳目多所錯誤，有重複計算、未繳回正本、退件、問題件、佣金金額錯誤等各種情事，未予扣減，亦未抵銷94年4月至11月間被告所訂購手機之應付貨款，及原告先前多次預付之佣金，一一核對之下，赫然發現原告竟已溢付被告佣金達71萬3202元，原告為維護權益，於95年1、2月間多次主動電話聯絡被告進行對帳，詎被告以業務繁忙，多所推諉，甚者，竟寄發台中北屯郵局第1850號存證信函，謂其已自洪律師處取得支票與本票，限期原告全數給付，原告隨即委託律師檢具對帳單查核結果，於95年3月17日發函，請求被告返還票據，乃被告非但拒不返還，甚而持系爭本票，向鈞院聲請本票准予強制執行，經鈞院以95年度票字第11495號民事裁定准許於45 萬1923元及自95年月28日起，至清償日止，按年息百分之六計算之利息之範圍內，得強制執行後，復持上開裁定，聲請就原告之財產為強制執行，經鈞院以95年度執字第27301號受理，並囑託台灣台北地方法院執行，經核發扣押命令，扣押原告於第三人即訴外人遠傳公司之薪資債權。惟系爭本票係原告為擔保給付被告佣金之債務而簽發、交付，今原告既已溢付被告佣金達71萬3202元，則兩造間已無佣金之債權債務關係存在，是系爭本票所擔保之債務已確定不存在，被告理應返還系爭本票予原告，詎被告竟仍持以向原告主張票據權利，原告自有提起本件確認之訴、異議之訴及請求返還本票之必要等語，並聲明：（一）鈞院95年度執字第27301號給付票款強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。（二）確認被告持有如附表所示本票一紙（即鈞院95年度票字第11495號民事裁定附表所示之本票）對原告票據債權不存在。（三）被告應將附表所示之本票一紙返還予原告。

二、被告則以：原告為遠傳公司及和信公司之經銷商，被告則與原告配合遠傳公司及和信公司手機門號開通與門號續約之代辦服務。雙方約明佣金之給付方式為遠傳公司或和信公司所給付原告之佣金，應全額給付於被告，至於雙方的對帳方式，係每個月由被告提供往來客戶資料，及雙方交易明細表，原告再依遠傳公司及和信公司所提供之佣金報表，作為對帳依據。雙方自94年4月份開始配合，原告除94年6、7月份佣金（被告以手機貨款預計扣除佣金），依照約定，給付被告部份佣金外，自94年8月起，即未再給付予被告，屢經催討，均不獲置理，被告不得已，始於94年10月份起，終止與原告之合作關係，總計雙方合作期間，原告共積欠被告佣金195萬1923元，被告遂於94年12月31日，以彰化光復路郵局第2623號存證信函，催告原告給付積欠之佣金，原告收悉後，始出面與被告協商，雙方於95年1月5日，約同至洪錫欽律師之事務所協商後，書立系爭協議書，並就上開佣金195萬1923元，由原告交付其父陳平雄所簽發、面額80萬元之支票予被告，另交付陳平雄所簽發、面額70萬元之支票，及系爭本票各一紙，交由洪律師保管，而依據系爭協議書前言之記載：「．．．合作期間（94年4月至94年9月）之佣金總計280 萬9424元，唯因對帳等問題造成遲延，現結算尚有195萬1923元整未付．．．」，可知雙方已經確認原告尚有195萬1923元之佣金未給付予被告，但如原告主張該佣金有應扣除之部分，依系爭協議書第2條之約定，則應與被告依電訊交易習慣對帳之後，再予以主張結算之，且依系爭協議書第3條之規定，該對帳應於95年2月28日前完成，如雙方未能於95年2月28日前完成對帳並簽立確認書時，被告即得依協議書之約定，取得系爭本票對於原告行使票據權利。嗣被告旋即於95年1月7日，以電子郵件寄發對帳單予原告，供其對帳，而事實上，對帳單被告人每個月都曾提供予原告，且被告公司門市，除過年放假外，每天都有人上班，顯見被告願意配合原告對帳，惟原告不斷推拖，不願主動對帳，遲至最後一天即95年2月28日晚間，始由原告合夥人之一即訴外人乙○○至被告公司文心門市進行對帳，且其提供之對帳資料，竟為手寫資料，其中無任何遠傳公司或和信公司之對帳單，當日該文件由文心門市店長即訴外人林束柔收受，惟原告未依雙方約定之方式對帳，且乙○○送資料時間已接近門市下班，又係對帳期限最後一天，是被告實無法同意原告以此方式對帳，並接受其提出之對帳結果，乃於95年3月1日，依協議書之約定，向洪錫欽律師取回票據，行使票據權利，並於95 年3月16日主動發函予原告，通知已於洪錫欽律師處取回票據，其後原告始委由律師，於翌日函覆對帳結果，揆諸上情，可證被告積極提供資料供原告對帳，但原告拖延對帳時間，不願依約履行，而非被告拖延對帳時間，況果如原告所稱被告拖延對帳或原告已完成對帳，則原告大可在期限之前，向保管票據之洪錫欽律師，請求返還票據，惟原告自知理虧而未取回，是以，被告依協議書行使票據權利並無不當。退萬步言，縱認依系爭協議書第3條之約定，尚不得謂雙方如未能於95年2月28日完成對帳，即以195萬1923元為原告應給付被告之佣金金額，惟原告應付佣金為286萬624元（包含開通、續約費用276萬8700元及代收資費9萬1924元），加上94年4月，被告向原告購買手機，原告表示遠傳公司尚未給付其佣金，乃要求被告匯款予原告之12萬元，扣除被告向原告購買手機之貨款，及已兌現之支票票款80萬元，合計原告未付之佣金為118萬7122元，是系爭本票所擔保之債務自屬存在，被告當可行使票據權利，原告之訴顯無理由。再者，鈞院向遠傳公司及和信公司函詢之兩造間手機門號續約及開通門號明細，經回覆總計僅有617筆門號，而原告提出函詢的總門號資料則有716筆，尚有99筆遠傳公司及和信公司並未有查詢資料顯示，是以，原告依未齊備之函查資料核算金額，當然會有所謂被告溢領之情形。又兩造間之佣金債權，除開通及待辦門號之佣金外，尚有「代收資費之服務佣金」，惟原告未列入此項目，其核算金額顯有錯誤。另被告所提之94年4月至7月總表各1份及總明細表1份其中所載「已退佣金」，係指遠傳及和信公司已經退給原告之佣金，總計78萬6000元，原告以此指稱該金額為原告已經給付給被告之佣金金額，顯係斷章取義，原告鄭重否認等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本件原告主張：原告所經營之主將電訊行，自94年4月起，與被告就訴外人遠傳公司及和信公司之手機門號開通與門號續約代辦服務，有合作夥伴關係，條件比照遠傳或和信公司與其加盟店之退佣方式，除續約的退佣，需全部補手機外，新申請門號退佣之百分之七十應以手機貨款扣抵，餘百分之三十則退現金，且遠傳或和信公司現金部份一旦退佣，原告應即核計退佣予被告。又雙方於94年9月底，終止合作關係，並於95年1月5日，在訴外人洪錫欽律師之事務所，簽訂系爭協議書，就被告所主張之佣金欠款暫定為195萬1923元，由原告先交付發票人為原告之父即訴外人陳平雄、面額80萬元之支票一紙予被告，並交付發票人為陳平雄、面額70萬元之支票一紙，及系爭本票一紙，交由洪錫欽律師保管，待雙方於95年2月28日前完成對帳程序，再會同至洪律師事務所加以確認，並重新簽發支票，換回原告所交付擔保之支票與本票，其後被告持系爭本票，向本院聲請本票准許強制執行，經本院95年度票字第11495號民事裁定准許強制執行後，復持該民事裁定，向本院聲請對原告之財產為強制執行（95年度執字第27301號）等事實，為被告所不爭執，並有原告所提出之協議書一份，在卷可參，並經本院調閱95年度執字第27301號執行卷宗，查核屬實，自堪信為真。又原告復主張：其於協議後有要求被告對帳，惟因被告未協同會帳，原告並不同意以195萬1923元，為確定之佣金數額，被告不得主張系爭本票權利；且原告對被告之給付佣金數額已逾已付之金額，系爭本票所擔保之原告給付佣金債務已不存在，被告就系爭本票對原告已無本票債權存在，其不得再持本票對原告聲請強制執行，且應將本票返還等情，惟原告之上開主張業為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應究者為1.系爭協議書第3條約定之真意為何？是否雙方如未能於95年2月28日完成對帳，即以195萬1923元為原告應給付被告之佣金金額？2.系爭本票所擔保之佣金債務是否已不存在？經查：

（一）被告固抗辯兩造於95年1月5日所訂立之前述協議，係約定原告若未能於95年2月28日完成對帳，被告對原告之債權金額即確定為195萬1923元，被告並得持系爭票據對原告主張權利云云，惟被告抗辯事實業為原告所否認，按查：１、依卷附兩造不爭執之協議書，其第2條前段載明：「乙方（即原告）應立即進行對帳手續，不得延誤，對帳方式為：由甲方（即被告）提供所有開通、續約件數之報表及明細表供乙方核對，乙方應就有問題件提出異議，要求甲方說明或補強證據。」，可知雙方約定對帳之流程，係由被告提供帳單，原告進行對帳，若原告有異議，被告應出面說明或補強證據。又系爭協議書第2條後段約定：「若遠傳公司或和信公司依規定實際扣款時，該扣款金額由甲方全額吸收負擔。」，可知協議內容是約定原告所應付給被告之佣金，是須扣除遠傳公司或和信公司依規定扣款之金額，而並非完全以協議書上之金額來計算。再者，系爭協議書第3條前段載明「於對帳完成經雙方確認後，在洪錫欽律師辦公室簽立確認書，並以確認之金額，由乙方另行開立即期支票支付甲方，並由洪律師將所保管之票據返還乙方。」，因此兩造之佣金金額係以「對帳完成經雙方確認後」之金額，才是雙方佣金之金額。至於第3條後段雖有記載：「如雙方未能於95年2月28日前完成對帳並簽立確認書時，洪律師應將所保管之票據，交付甲方，乙方並無異議。」，此僅說明若雙方未能於指定日期完成對帳，洪律師應將所保管之票據交付被告。因此雙方之爭議改由兩造自行解決而洪律師不再負責保管票據。按兩造既因佣金數有爭議而簽署協議，衡諸常情，除非原告於接獲被告之計算佣金數額帳單，並經核對無異議承認債務外，如原告對被告主張之佣金數額不同意，而與被告核帳，即表示原告就協議暫定佣金數額有所爭執，不予承認，自應由兩造實質核帳，以究明實際佣金數額，斷無原告已就暫定數額表示異議，仍任由被告依暫定佣金數額對原告主張權利之理，否則只要被告怠於對帳或拒絕對帳，即可取得前述195萬192 3元債權，顯難符事理之平，被告抗辯：縱原告對佣金暫定金額有異議，並要求對帳，惟兩造如未於95年2月28日完成全部對帳，被告對原告之債務額即確為195萬1923元，應無可採。至於證人洪鍚欽律師固於95年10月12日言詞辯論程序中陳證：「如果2月28日沒有完成對帳，就以契約書所載暫定金額為應付金額」云云，惟該證述內容，顯然違反系爭協議書第3條後段之文義，且不符公平原則，更何況證人洪錫欽為專業律師，如當事人間確有「縱有對帳如無法於95年2月28日完成，原告仍應給付被告195萬1923元」之不公平協議，何以未加說明及載明其文義於協議之中？是尚難以證人洪鍚欽個人陳述之意見，即為被告有利之認定。

２、又兩造協議後，被告於95年1月7日，以電子郵件寄發對帳單予原告，供其對帳之事實，為兩造不爭執，而原告於收悉資料後，於95年1月13日及95年1月17日三次將遠傳公司業務人員函覆之查詢結果，轉寄被告同一電子信箱之事實，有原告所提出之網路郵件往來紀錄一份，在卷可參，按被告以電子郵件向原告傳遞帳資料，原告以同一電子信箱向被告傳遞對帳訊息並表明就金額有所爭執，顯見原告不承認以協議暫定金額，為兩造佣金結算金額之意甚明；況95年2月28日晚間，原告委由證人乙○○攜帶手寫資料至被告公司文心門市進行對帳，而該資料亦由被告公司文心門市店長即訴外人林束柔收受等情，亦據證人乙○○、林束柔、陳冠哲到庭陳證屬實，顯見原告主張其於協議後，因發現佣金數額有所疑義，不承認協議金額為後終金額，並請求被告核帳之事實，應屬可採。按被告事後既已要求被告對帳，兩造即無以暫定金額195萬1923元為最終結算金額之合意，是被告抗辯：兩造業以195萬1923元為結算金額，原告應給付被195萬1923元，被告得持原告交付用以擔保佣金數債務之系爭本票，向原告主張票面金額之債權，尚無可採。

（二）再者，本院依被告所提出之對帳單向和信公司及遠傳公司函詢兩造配合期間，手機開通及門號續約，和信公司及遠傳公司應給付原告佣金之數額，業經和信公司及遠傳公司函覆，亦有和信公司及遠傳公司陳報狀二份，在卷可參，且依該等陳報狀核計，實際和信公司及遠傳公司於該等公司陳執之日止，退予原告之佣金數額為179萬9700元，被告就該回函數額，固不爭執，惟辯稱：尚有眾多門號佣金是否退回之事實不明云云，按依兩造代辦契約內容，原告為被告代辦手機開通及門號續約業務，如和信公司及遠傳公司有退佣則由原告悉數交予被告，今原告代被告申請手機開通及門號續約數量，如被告所提對帳單記載之數量，惟和信公司及遠傳公司迄今所退之佣金為179萬9700元，則原告應退被告之佣金數額即為179萬9700元，被告亦僅得請求該數額，至於其他申請門號佣金，必待他日和信公司及遠傳公司再有退佣，被告方得就尚未退佣之部分，再對原告主張，是原告主張兩造合作期間，和信公司及遠傳公司就其代辦業務僅給付佣金179萬9700元，被告得向原告請求給付之佣金數額為179萬9700元，應屬可採。

（三）另原告雖稱：上開其應給付予被告之佣金179萬9700元，業已清償完畢云云，惟為被告所否認，原告就其已清償完畢之事實，自應負舉證之責。按原告主張其於協詳後已給付80萬元票款，為被告不爭執，且原告對被告有手機貨款926902元（本為000000 0元，但被告已清償12萬元），可為抵銷，且向被告抵之事實，業有原告所提出之出貨單明細一份、出貨單一份，在卷可參，自堪信為真實，是原告就應付之佣金79萬9700元，已清償172萬6902元，尚積欠被告7萬2798元，應可認定。雖原告復稱：其於代辦期間，另有以現金清償佣金78萬6000元云云，惟原告上開主張之事實，業為被告所否認，而原告雖舉證人丁○○到庭陳證：「我與原告是朋友關係，在94年5、6月到ll月間我受僱於原告，負責送維修機及看顧門市，對於兩造的合作關係我不是很清楚。我有到被告的門市去過，我在去年的6月有送錢跟手機到文心路的店，我送1箱手機並且有拿15萬元現金去，手機是交貨給被告公司的人員，15萬元現金是原告要我交給被告店內的店員小姐，名字我不知道，被告的店員把錢點收之後，並沒有開收據給我，我在ll 月份的時候又送10萬元（7萬多的現金及2萬多元的票）去進化路的店，店員跟被告的法定代理人聽完電話之後就把錢點收，沒有開收據給我。這二次的現金都是原告在店裡面直接交給我的，錢從哪裡來的我不清楚，這些錢要清償何債務我也不清楚。」、「5、6月間交錢並沒有收據，但是手機的部分有簽收，我們手機是一定會簽收，但是錢我不知道他的用途，所以沒有簽收，我受僱的期間有領薪水，但是沒有投勞、健保，因為我是原告的朋友，一半是幫忙他而已。」等語（詳參本院96年4月26日言詞辯論筆錄），按證人丁○○陳稱其有交付現金予被告之事實，業經被告法定代理人所否認，且證人丁○○陳稱其受託交付金錢，竟不知所交付之金錢用途，且交付金錢時一併交付貨品，就交付之貨品部分有簽收據，而交付款項部分，不取任何收據，顯悖常情，不足採信。至於原告另舉證人陳平雄到庭陳稱：「我是原告的父親，兩造的糾紛我清楚。原告有時候忙的時候，會叫我幫忙送一些手機或維修機器給廠商。我在94年間有去過被告進化路的門市店一次，原告請我拿10萬元現金去給被告的法定代理人，原告只告訴我這些錢是生意往來的，我交給龐小姐本人點收，但是她沒有開收據給我，我也不知道為何不開收據，原告的錢是從抽屜拿出來的。我有把錢交給證人戊○○」等語（詳參本院96 年4月26日言詞辯論筆錄），按證陳平雄之證詞業為被告法定代理人所否認，且其為原告之父親，證詞難免偏頗，另其陳稱：受託交付金錢，竟不知所交付之金錢用途，且交付後亦不索取收據，實違常情，不足採信。再者，原告復陳稱：被告於答辯狀載稱：原告於94年6、7月有部份依約定給付佣金，自8月份起未依約履行，且被告業已於其所寄之對帳單「94年4、5、6、7、8月總表」中，自承原告「已退佣金」共計有78萬6000元，足認原告有清償78萬6000元云云，惟原告上開主張，業為被告否認，且辯稱：其於對帳單總表之記載，所列已退佣，是虛列用以來抵扣對原告之手機貨款債務等語，審諸原告就其所主張清償78萬6000元，其金額非小，如原告確有清償，其自應就資金之來源及如何交付，於何時交付，詳為舉證，且於交付後應會取得憑據，並為詳盡之記載，以備將來對帳之用，然原告竟陳稱：其係以現金給付，給付後不取收據，且就清償之事實，未有任何記載，實悖常情。原告上開主張應係原告見被告於對帳單中，有先提列抵銷貨款之退佣名目，而臨訟飾詞所為之主張，原告既未能舉證證明其確有交付78萬6000元予被告之事實，則原告主張其對被告亦有清償78萬6000元之事實，即不足採。

（四）末查：被告復抗辯：其對原告復有代收資費9萬1924元債權，亦在系爭票據擔保範圍內云云，惟查系爭本票所擔保之債權，僅為兩造間之佣金債務，已如前述，是不論系爭代收資費9萬1924元債務是否存在，該債權不在系爭本票擔保範圍內，被告自不得以有該代收資費9萬1924元債權存在，而對系爭本票主張票據權利，併此敘明。

四、綜上所述，本件系爭本票所擔保之佣金債權，僅存7萬2798元，是原告主張系爭本票所擔保之債權，僅為本金7萬2798元及自95年2月28日起，至清償日止，按年息百分之六計算之利息，逾上開範圍以外之原因債權，業已清償而不在本票擔保之範圍內，是原告請求確認系爭本票於逾本金7萬279 8元及自95年2月28日起，至清償日止，按年息百分之六計算之利息範圍外之本票債權不存在，於法有據，應予准許，惟原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又系爭本票既尚有擔保之原因債權存在，被告對原告尚有本票債權可得主張，被告即有持有系爭本票之權利，原告自不得請求被告返還，原告主張系爭本票擔保債權，業已清償，被告不得再持有本票，應將本票返還原告，而請求被告應返還如附表所示之本票一紙，於法無據，應予駁回；末按，執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項固定有明文。惟本件被告就系爭本票對原告尚有本票債權存在，已如前述，被告仍得就尚存之本票債權餘額，依取得之執行名義，聲請執行法院對原告為強制執行（至於是否有超額查封一節，事屬執行法院職權，非本院所得審酌，附此敘明），被告取得本院95年度票字第11495號民事裁定之執行名義，並無債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，原告主張依該條之規定，請求本院撤銷95年度執字第27301號強制執行程序，為無理由，應予駁回。

五、本件事實已臻明，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，核與結論無涉，爰不一一贅述，附此敘明。

丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭