臺中簡易庭95年度中簡字第1055號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　95年度中簡字第1055號

原告

乙○

被告

新貴和建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年5月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明。本件原告起訴請求確認兩造間之系爭抵押權不存在，並請求被告應塗銷系爭抵押權登記，嗣於民國（下同）95年3月23日言詞辯論期日中，以言詞撤回請求確認兩造間之系爭抵押權不存在之聲明（見當日筆錄第1頁倒數第5行），被告則未到場為本案之言詞辯論，依上開民事訴訟法第262條第1項但書之反面解釋，自無庸得被告之同意，合先敘明。

二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告經合法通知未於最後言詞辯期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情事，爰依原告之聲請而為一造辯論之判決。

乙、實體方面：

一、原告主張：其前向被告公司承購如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），為擔保買賣價金尾款新台幣（下同）24萬元之清償，乃以系爭不動產設定同額之抵押權予被告，並於85年10月23日，以台中縣大里地政事務所85年霧字第136245號收件，設定登記完畢，而原告為清償係爭尾款，乃一次簽發票面金額均為1萬元之支票24紙，交予被告按月提領，以資清償。今原告已將該買賣價金尾款全部清償，詎被告卻未將上開為擔保之抵押權塗銷，爰依法訴請被告塗銷之，並聲明：被告應將如附表所示之不動產，以台中縣大里地政事務所85年霧字第136245號收件，於85年10月23日所設定權利價值為24萬元之抵押權登記予以塗銷。被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何聲明或陳述。

二、本件原告主張之上開事實，業據其提出土地及建物登記謄本各一份、支票二十一紙、原告台幣存款歷史交易明細查詢表1份為證，而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何聲明或陳述，自堪信原告主張之事實為真實。

三、按債務人依債務本旨，向債權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，又債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第309條1項、第307條分別定有明文；又抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第870條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性。本件原告於85年10月23日，為擔保買賣價金之支付，為被告設定24萬元之抵押權，嗣該價金既經原告清償，則依前所述，主債權因清償而消滅，則為擔保主債權而設定具有從屬性之抵押權亦應隨之歸於消滅，債權人即負有將為提供其債權擔保所設定之抵押權塗銷之義務。而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條亦定有明文。按系爭抵押權設定，被告本有塗銷之義務，而該抵押權設定之存在，對原告就系爭不動產所有權行使之圓滿性，客觀上有所妨害。從而，原告本於前述所有權妨害排除請求權之法律關係，請求被告將如附表所示不動產，於85年10月23日以台中縣大里地政事務所85年霧字第136245號收件，所為債權額24萬元之抵押權設定登記，予以塗銷，洵屬正當，應予准許。

丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

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