臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第119號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 05 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第119號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　黃鴻儒
選任辯護人　朱浩萍律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第903 號中華民國99年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度調偵字第681 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃鴻儒無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：黃鴻儒（所涉侵占丞盈公司其他財產、恐嚇、偽造文書等部分，另經檢察官為不起訴處分）為丞盈金屬材料行有限公司（下稱丞盈公司）股東，與同為丞盈公司股東，並登記為負責人之弟黃鴻文（於民國96年5 月間退出丞盈公司，由黃鴻儒受讓其出資額並接任負責人）協力經營該公司，為從事業務之人。緣案外人黃尚彬於94年間某日，向丞盈公司借款新臺幣（下同）230 萬元，並於95年間不詳日期，先後交付黃鴻儒30萬元、200 萬元，以清償上開借款。詎黃鴻儒意圖為自己不法之所有，竟將其業務上持有之上開款項230 萬元，悉數存入自己帳戶而予以侵占入己。嗣黃鴻文查閱丞盈公司文件，未見上開借款入帳，復經黃鴻儒與黃鴻文交談時自暴其事，始悉上情，因認黃鴻儒涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院分別著有30年上字第816 號判例及76年臺上字第4986號判例可資參照。且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨可資參照。
三、證據能力部分：
㈠按所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。私人監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；通訊保障及監察法第29條第3 款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，即難謂係非法取得之證據，應無非法證據排除法則之適用。又按被告或訴訟關係人對錄音之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符。（最高法院98年度臺上字第5539號、99年度臺上字第2947號判決意旨參照）。查本件案外人黃鴻文於偵查中提出其詢問被告有關本件款項之下落時，與被告間對話所儲存之錄音光碟及譯文，經檢察官列為證據，而該錄音光碟經檢察官及本院勘驗後，確認與證人所提之譯文內容所載相符，分別製有勘驗筆錄附於98年度調偵字第681號卷（一）第211頁及原審99年9 月30日準備程序筆錄，被告亦不否認所錄得之對話確為其與案外人黃鴻文之對話，僅辯說那是遭案外人黃鴻文鎖住且不斷逼問下所為之情緒上反應云云。然原審就此傳喚證人黃鴻文，其堅詞否認有何鎖住被告逼問之情形，且審諸上開錄音光碟之內容，並未見被告有何受脅迫之具體情形，被告就此復無法提出其他相關之證據資料以供本院查證，本院就此自無從採信其辯解。則依前揭說明，堪認案外人黃鴻文錄音目的在於保全證據，並非出於不法目的，其錄音檔案自具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第 159條之5 規定即明。查本判決後所引用其餘之證據資料中，或有部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
四、公訴人認被告黃鴻儒涉犯業務侵占罪嫌，無非係以證人黃鴻文及黃尚彬於偵查中之證詞、證人黃鴻文與被告對話之監聽譯文等等證物為其論據。訊據被告黃鴻儒固坦承坦承其確有於上開時、地，經告知丞盈公司當時之負責人黃鴻文有關黃尚彬因選舉經費需要，向其表示要向丞盈公司借錢一事後，將所收取自全得公司所欠丞盈之上開貨款共0000000 元，連同其他款項合為230 萬元借予黃尚彬，後黃尚彬於94年12月29日前，至公司返還借款，當天其父即告發人黃憲渥、黃鴻文均在場，伊於該日將其中170 萬元存入其合庫員新分行之帳戶等情。惟堅決否認有何侵吞丞盈公司230 萬元之犯行，辯稱：出借給黃尚彬之款項應為170萬元，非230萬元，其中0000000元係向全得公司收取應給付給丞盈公司94年9月、10月之貨款，其餘之款項為伊之私房錢，其後伊雖把黃尚彬所還之170 萬元存入其上開帳戶內，但此乃因丞盈公司曾借用黃憲渥、黃鴻文及伊等股東之帳戶，以處理未能取得發票之帳目或其他須保密之款項，此為家族公司或一般中小企業經常有之現象；且伊於95年5月2日，為替丞盈公司給付客戶弘博鋼鐵股份有限公司（下稱弘博公司）貨款，伊曾自上開帳戶匯款0000000 元至弘博公司帳戶，足見伊自始並無侵占公司款項之犯意等語。
五、經查：
㈠被告黃鴻儒、張秀珍為夫妻，黃鴻文為被告黃鴻儒之弟， 2人均為告發人黃憲渥、黃游束之子，黃鴻儒、黃憲渥、黃游束及黃鴻文等4 人，於民國94、95年間，同為丞盈公司之股東，由黃鴻文登記為丞盈公司之負責人，公司業務則由黃鴻文及被告黃鴻儒同主其事（一為董事長、一為董事）。被告黃鴻儒自95年底起，為獨攬丞盈公司大權，要求黃鴻文退出丞盈公司，自己擔任負責人，雙方經黃憲渥及其弟黃克修協調，於96年5 月間達成協議，由被告黃鴻儒將自己在丞盈公司子公司國菘有限公司之出資額全部讓予黃鴻文，並支付黃鴻文新臺幣（下同）1300萬元（嗣黃克修又另支付黃鴻文700 萬元），黃鴻文則將自己在丞盈公司之出資額全數讓予被告黃鴻儒，雙方於96年5 月24日辦理公司變更登記，公司股東僅剩被告黃鴻儒、黃憲渥夫妻3人，全部資本額1,500萬元，被告黃鴻儒出資額為1,380萬元，占百分之92 ，負責人亦變更為被告黃鴻儒等情，業據告發人黃憲渥於偵查中指訴甚詳，核與證人黃鴻文於偵查中證述之情節相符，並經被告於偵審中所坦白承認，且有丞盈公司設立登記事項卡、董事股東名單、變更登記事項卡、股東同意書等資料在卷可憑（見外放之前臺灣省建設廳政府第三科、經濟部中部辦公室丞盈公司案卷影本2 冊），足認承盈公司確屬家族共同經營之中小企業有限公司。
㈡證人黃尚彬於原審審理時具結證稱：「（有無於94年間向丞盈或被告因為選舉關係借過230 萬元？）不是全部與選舉有關，我是向丞盈公司借230 萬元，因為我是到丞盈公司借錢。」「（請將借錢過程詳述？）我是向被告說的，時間是在94年10、11月左右，我說要選舉及公司運作，金錢週轉不夠，先借我錢預備，先1、2百萬元，被告有同意，我是同年11月份去丞盈公司拿錢，當時被告父親（黃憲渥）及弟弟（黃鴻文）都在，因為時間很久，我忘誰拿錢給我。」「（你後來多久拿錢去還？）一個月左右我就一次拿過去結清，應該是230 萬元左右，拿到丞盈公司所在，當時被告、黃憲渥、黃鴻文都在。」「（你還230 萬元，是誰點收的？）我拿到丞盈公司去的時候，被告、黃憲渥、黃鴻文都在那邊，我就在那邊喝茶，我錢放在客廳的桌上，他們就拿去辦公室叫裡面的算一下，我記不得是誰拿進去的。」「（你說你拿錢去還時，除了被告、被告父親及黃鴻文，有無被告妹妹（黃珮甄）在場？）被告妹妹在場，而且不只這些人，他們家很多人都有在場。」「（這錢的借跟還有無寫收據？）沒有，因為大家都是朋友。」等語（見原審卷第163頁至第165頁）。核與證人黃鴻文於原審具結所證：黃尚彬到承盈公司借錢和還錢伊都在場，被告有跟伊說，伊原本不同意，被告才說先從全得公司那邊借現金，然後再用貨款抵，伊並沒有同意，黃尚彬還錢時伊妹妹（黃珮甄）也在場等語（見原審卷第168頁至第170頁）；證人全得公司負責人劉正吉於原審審理中所證：被告確有於94年11月24日向其表示缺錢，而預先收取尚未到期之94年9月、10月之貨款共0000000元等情；及證人黃珮甄原審審理時具結所證：黃尚彬來借錢、還錢時，伊在公司上班，有問哥哥（黃鴻儒、黃鴻文）才知道，伊知道黃尚彬借錢跟選舉有關，是否另有其他用途伊不知道等情（見原審卷第224頁、第227頁），均大致相符。足認被告所辯：黃尚彬於94年11月間至丞盈公司借錢，及94年12月底還錢時，被告與黃憲渥、黃鴻文均在現場，黃憲渥、黃鴻文當時均已知悉黃尚彬以現金返還全部借款，及該筆款項與選舉經費有關等情，並非虛妄。
㈢被告自陳其於94年12月29日收受黃尚彬返還之借款後，將170 萬元於同日存入其個人所有之合庫員新分行帳戶，且其於95年5月2日，為替丞盈公司給付客戶弘博鋼鐵股份有限公司（下稱弘博公司）貨款，其曾自上開帳戶匯款0000000 元至弘博公司帳戶等情，有其提出之弘博公司應收帳款明細表、出貨單、轉帳傳票及匯款回條聯等件為證（見原審卷第 204頁至第210 頁），並有原審向合庫銀行員新分行調閱之被告上開帳戶存款對帳單、交易明細表、匯款申請代收入傳票、取款憑條等在卷（見原審卷頁第212頁至第217頁），堪認被告此部分之辯解亦與事實相符。而觀察99年3月3日證人黃鴻文於偵查中庭呈其與被告間之對話譯文，黃鴻文提及其中一筆「阿彬（黃尚彬）那230 呢？）」，被告原先否認，於黃鴻文追問之下「（誰的？入到誰的？入到誰的？拿出來看啊？），被告始回稱：「入到我的，可以吧。」（見98年度調偵字第681 號卷一第209頁至第211頁），該對話中被告並未坦承其侵占該筆黃尚彬返還之230 萬元借款，至多僅能證明渠等就承盈公司帳目多所爭執，黃尚彬所返還之230 萬元可能為被告存入被告之私人帳戶而已，並不能作為不利於被告之證據。
㈣證人黃鴻文雖否認丞盈公司有借用被告所有之合庫員新分行帳戶，惟證人黃珮甄於原審審理中具結證稱：伊於94年間任職於承盈公司，擔任公司會計，黃鴻儒、黃鴻文是伊哥哥，黃鴻文是老闆，動用公司的錢黃鴻儒、黃鴻文同意就可以，不需要經父親黃憲渥同意，丞盈公司除了有借用伊的帳戶外，還有借用黃鴻儒、黃鴻文的帳戶，因為有一年被查帳，罰了好多稅金，所以把資金分散，伊的帳戶從民國80幾年就有被借用，黃鴻儒被借用的帳戶是合庫員新分行，伊不記得何時起被借用等語（見原審卷第224頁、第227頁）。且告發人黃憲渥於偵查中亦陳稱：伊自98年6 月30日起，至98年10月13日止，先後指示黃鴻文、巫淑芬從丞盈公司銀行帳戶計提領1031萬元，領現金是直接給伊，匯款也是直接匯到伊帳戶，有的錢要還他人，有的錢要匯貨款，有的錢是伊自己要用等情（見98年度調偵字第681號卷二第196頁）；被告黃鴻儒、張秀珍於偵查中陳稱：「（黃憲渥、黃游束告你們將丞盈金屬材料公司客戶支付貨款的支票款存入黃鴻儒個人及坤益公司之帳戶，涉嫌侵占，有何意見？）是丞盈金屬材料公司有借用黃鴻儒及坤益公司的帳戶。」「（丞盈金屬材料公司有帳戶，為何還要借用黃鴻儒及坤益公司的帳戶？）之前公司都如此作法。支票存入黃鴻儒及坤益公司帳戶用來支付丞盈金屬材料公司往來廠商之貨款，如有結餘，會再退回丞盈金屬材料公司。」等語，告發人黃憲渥、黃游束夫妻緊接者證稱：「（對於黃鴻儒上述所言，丞盈金屬材料公司之支票存入黃鴻儒及坤益公司帳戶是用來支付丞盈金屬材料公司往來廠商之貨款，如有結餘，會再退回丞盈金屬材料公司，有何意見？）被告所言屬實。」等語，證人黃鴻文於隨即證稱：「（對被告所述，有何意見？）如果告訴人沒有意見，我就沒有意見。」「（有沒有其他陳述？）此為家務事，我們願意私下協商和解。」等語（以上均見97年度他字第139 號第39、40頁）。再觀察丞盈公司96年至98年之日記帳及總分類帳，其中有多筆「股東往來」及「還股東往來」（均列在「借方」），證人黃佩甄證稱：此均係公司將錢還給股東，這種情形，先前會有一筆「貸方」的「股東往來」進公司的帳，表示股東將錢匯給公司等語。經核丞盈公司96、97、98年度之總帳及日記帳，確實有多筆黃鴻儒之資金轉入丞盈公司，在「貸方」列為「股東往來」，且總金額高於借方之「股東往來」無訛（見98年度調偵字第681 號卷二第14頁至60頁、卷三第83頁），期間丞盈公司之資金往來高達上億元，被告黃鴻儒且因此為檢察官就此部分為不起訴處分，有該份不起訴處分書在卷足憑。足認丞盈公司除使用該公司之自有帳戶外，並因節稅、資金調度方便或其他原因，確有借用其他股東或家族成員之帳戶使用之情形。
㈤按刑法所定之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物，作為構成要件，如果行為人主觀上不具有不法所有之意圖，客觀上亦無易持有為所有之情形，縱相關之人間對於給付與否或清償期限存有不同看法，致生爭議，只能依民事債務不履行之途徑以作解決，尚無逕以侵占罪責相繩之餘地；亦即刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立持。本案丞盈公司既因節稅、資金調度方便等多種原因，經常借用股東或家族成員之私人帳戶，則被告亦將其私人帳戶借給公司使用，如上證據顯示，即與一般家族中小企業之運作情形無異；而於證人黃尚彬以現金返還借款時，在當時選舉敏感之時機，被告認為不宜直接存入公司，而將170 萬元改為存入自己之私人帳戶，亦難據此推論被告必有侵占公司款項之意圖；況證人黃尚彬借款、還款時，除被告在場外，告發人黃憲渥、證人黃鴻文均在現場親見，證人黃鴻文於96年5 月24日公司丞盈辦理負責人變更登記前，尚屬公司之負責人，並執行公司之業務（見外放之前臺灣省建設廳政府第三科、經濟部中部辦公室丞盈公司案卷影本2 冊），均如前述，是其隨時可以查閱公司之帳冊，如對該筆款項有所疑義，其早可以提出質疑，竟至父子、兄弟決裂之後，始查閱多年前之帳冊而提出告發，其等證詞之真實性，即令人質疑。又被告當時出借黃尚彬之現金，除全得公司應付丞盈公司之94年 9月、10月之貨款共0000000 元外，尚有其自己所籌措之現金；而被告確於95年5月2日，為替丞盈公司給付客戶弘博公司貨款，其曾自同樣之私人帳戶匯款0000000 元至弘博公司帳戶，亦詳如前述，且金額亦已超過全得公司之貨款 0000000元；雖被告代公司償付貨款之時間已近其存入自己私人帳戶後近半年，然其所為亦非在告發人對其提出業務侵占告訴之後始為償還之動作（在提告之前3、4年即已償還），益徵被告並非因「東窗事發」始為此償還之動作，是亦不能以被告未立刻為償還之行為，而推論被告確有侵占之意圖。
六、綜上所述，本件檢察官所提出之上開證據，尚不足以證明被告黃鴻儒將黃尚彬返還之170 萬元存入其私人帳戶，具有侵占丞盈公司之意圖，其所為自與刑法第336條第2項業務侵占罪之構成要件不符，被告所辯其不應背負業務侵占或侵占刑責即堪採信。此外，復查無其他積極證據足認被告黃鴻儒確有公訴人所指之犯行，被告犯行即屬不能證明。原審未經詳察，遽予論罪科刑，即有違誤，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 唐 光 義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日