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臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第954號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第954號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　洪文琳 選任辯護人　鄭明治律師 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3725號中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21158號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 洪文琳意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。 犯罪事實 一、洪文琳為麥瑞園藝有限公司（下簡稱麥瑞公司)之負責人， 與陳意美為同一社區之鄰居。洪文琳因承攬其他工程標案資金週轉吃緊而需款孔急，乃自民國98年3月間起，向陳意美 遊說共同參與「臺中市立各級學校校園98年度共同性喬木修剪統一採購案」之標案。98年5月27日，麥瑞公司標得「臺 中市立各級學校校園98年度共同性喬木修剪統一採購案（南區、南屯區）」案，東藝明實業有限公司（下簡稱東藝明公司）標得「臺中市立各級學校校園98年度共同性喬木修剪統一採購案（西屯區）」案，並同意由麥瑞公司承攬後，洪文琳明知上開二標案，於開標前業經臺中市政府簽准免予繳納差額保證金（即倒押標金），竟意圖為自己不法之所有，猶列出不實明細向陳意美表示，包含上開二標案之押標金（即履約保證金）新臺幣（下同）70萬元、倒押標金174萬元、 週轉金91萬元，合計335萬元，由陳意美出資，致陳意美陷 於錯誤，以為確須繳納倒押標金，而於98年6月4日，與洪文琳簽立「工程合作合約書」，約定由陳意美出資335萬元， 洪文琳負責實際施作工程，所生盈虧由陳意美、洪文琳各佔4成、6成等項，並於翌日即98年6月5日，將包含倒押標金174萬元在內之335萬元資金匯入麥瑞公司在合作金庫銀行文心分行開設之第0000000000000號帳戶中。嗣於98年8月間，因陳意美向洪文琳質疑倒押標金乙事，經洪文琳坦承上開標案無須繳納倒押標金時，陳意美始知受騙。 二、案經陳意美訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由 壹、證據能力部分： 一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人陳意美於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人並未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。 二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。 貳、認定犯罪事實之證據及理由： 一、訊據被告洪文琳，固坦承邀告訴人陳意美投資前開標案，及收取告訴人335萬元匯款等事實，惟否認有詐騙告訴人之意 思，辯稱：伊與告訴人是合作關係，告訴人匯款335萬元給 伊之前，伊即簽發同額本票給告訴人，且未依合約書之約定向告訴人再拿91萬元週轉金，可見伊根本沒有蓄意詐騙告訴人，又前揭標案原是須要繳納差額保證金的，伊只是後來知道不用繳納差額保證金時，沒有退還這部分錢給告訴人而已。伊現在希望能與告訴人和解，讓伊分期償還云云。 二、經查： ㈠、證人即告訴人於99年4月9日在檢察官偵訊及100年5月10日在原審審理中具結證稱:「被告在98年3月份跟我們遊說要向政府標工程，到了98年5月份向我們說已標到政府工程，要我 們出資金，他要負責全部工程，他並拿出告證二之便條紙（記載投資標案明細），說這件工程需要押標金35萬元、倒押標金87萬元，總共122萬元，他說他標到2件工程，總金額是244萬元，另外需要僱用工人及支付相關器械，還需要91萬 元週轉金，故總共金額是335萬元…。我事後瞭解，並無倒 押標金，被告亦於98年8月份向我承認並無倒押標金之名目 ，他當時說如果標價低於底價8成，就需要一筆倒押標金。 」、「被告於98年6月4日跟我說，因為他標了兩個工程，每家押標金是35萬元，兩家共70萬元，他說倒押標金每間各87萬元，共174萬元，加上週轉金91萬元，總共是335萬元。98年6月4日所簽的工程合約書所以只記載6月5日前拿出335萬 元作為押標金及週轉金，沒有記載倒押標金的項目，是因為被告之前就有給我投資標案的明細，所以我認為合約上寫的押標金就包含倒押標金在內。98年6月5日匯款前，被告都沒有告知我本件不需繳納倒押標金。」等語（參他卷第119-120頁、原審卷第92頁背面-93頁背面筆錄）。其並提出其與被告於98年6月4日訂立之「工程合作合約書」、被告開立之335萬元本票影本、其匯335萬元入麥瑞公司合作金庫銀行帳戶內之第一商業銀匯款申請書回條、投資標案明細等資料為證（參他卷第7-11、13頁），而該投資標案明細業經被告自承係其所寫（參他卷第120頁筆錄），內容確實有記載「倒押 標金87萬元」乙項。 ㈡、①證人即臺中市政府建設局企劃科人員丁中強於100年5月10日在原審審理中具結證稱：「被告所提的倒押標金應該是差額保證金的問題，98年5月13日開標當天，因為麥瑞公司標 價明顯偏低，所以我們有拿最低標廠商總標價低於底價百分之八十業務單位處理情形紀錄表㈠這個單子請被告填載提出說明，依據我手邊的文件，被告是98年5月14日提出紀錄表 ，被告主張要放棄這個標案，我們羅仁榮技士在98年5月15 日就已經填載最低標廠商總標價低於底價百分之八十業務單位處理情形紀錄表㈡，建議無須提出差額保證金。本案的計算式底價是00000000.000000000等於962820，就是差額 保證金的金額，但是被告不願意繳交差額保證金，所以他提出放棄標案的說明，我們不同意才依採購法58條簽准免繳納差額保證金。」等語（參原審卷第86-87頁筆錄）。②證人 即臺中市政府秘書處採購管理科人員羅仁榮於100年5月10日在原審審理中具結證稱：「本案我們依據招標公告，訂於98年5月13日上午9點30分宣布開標，開標當時總共有25家廠商參與投標，當場發現最低標廠商麥瑞公司報價低於底價百分之八十，有降低品質不能誠信履約之虞，當場決定請最低標廠商麥瑞公司提出書面說明，我們有交付最低標廠商總標價低於底價百分之八十業務單位處理紀錄表㈠給麥瑞園藝有限公司說明，這是98年5月13日程序就保留到此。依據書面記 載麥瑞公司表示不願意繳納差額保證金，而且要放棄承攬此標案。當時我們採購單位依紀錄表㈡簽請業務對評估，業務單位的評估意見就是認為無須繳交差額保證金照價決標，這個也是合於政府採購法58條的規定，業務單位負責的人員就是丁中強，他所完成的時間就是98年5月15日下午4點25分，我們建設處處長簽准的時間為98年5月20日，所以在98年5月20日時就已經確認麥瑞公司無須繳納差額保證金。我們在98年5月22日發函通知所有25家投標廠商，訂於98年5月27日上午9點30分續行開標，並在98年5月27日當場告知不用收取差額保證金，所以我們才會記載差額保證金0元。」、「（被 告問：98年5月27日當場標完承辦人員才說無須繳納差額保 證金，我當場才知道，是否如此？）98年5月27日決標結果 我們有通知被告不用繳交差額保證金沒錯。」等語（參原審卷第88頁背面-89頁筆錄）。並有臺中市政府98年5月13日9 時30分開標/決標/流標/廢標紀錄，及最低標廠商總標價低 於底價百分之八十業務單位處理情形表㈠及表㈡等在卷可稽（參他卷第114-116頁）。 ㈢、證人即東藝明公司之負責人楊宜鑫於100年5月10日在原審審理中具結證稱：「這件工程98年5月13日、98年5月27日有開標，我本人都有過去，我們投標有交履約保證金35萬元，本件沒有收差額保證金，98年5月27日決標時承辦人員有告知 本件不需要繳納差額保證金，但是要繳履約保證金35萬元。這兩次被告都有在場，被告應該也知道承辦人員說不需要繳納差額保證金，只要繳納履約保證金。」等語（參原審卷第92頁筆錄）。 ㈣、綜上足見，被告起初邀告訴人投資本件標案時，或以為須要繳納差額保證金，於98年5月13日投標時，其因總標價金額 過低，經臺中市政府要求繳納差額保證金時，卻表示願意放棄承攬此標案，即不願繳納差額保證金，迄98年5月27日經 臺中市政府通知再次投標，並經承辦人員當場告知無須繳納差額保證金，其負責之麥瑞公司與東藝明公司分別標得前開二件工程後，被告明知該些標案均無須繳納差額保證金，竟仍列出明細向告訴人表明出資項目包括倒押標金1件87萬元 ，2件標案共174萬元，並於98年6月4日，與告訴人訂立「工程合作契約書」時，猶依據該投資標案明細，要告訴人於98年6月5日拿出包含倒押標金174萬元在內之335萬元，告訴人不疑有他，陷於錯誤，旋於98年6月5日匯335萬元入麥瑞公 司之帳戶內，被告取得該335萬元後，未主動告知告訴人詳 情，迄98年8月間，待告訴人主動質疑標案無須繳納倒押標 金時方坦承該事。 ㈤、茲被告於98年5月27日得標時，既已知曉該二標案無須繳納 倒押標金，卻仍向告訴人列出倒押標金之明細，並於98年6 月4日要告訴人於翌日照付倒押標金之資金174萬元，嗣復將該些款項用在其承攬之臺北市內湖捷運工程上（參他卷第121頁，被告於偵查中之供述），此要謂其無為自己不法所有 之詐騙意圖，孰人能信。本院因認被告前揭所辯，僅係卸責之詞，不足採信。此外，本件復有「臺中市立各級學校校園98年度共同性喬木修剪統一採購案（南區、南屯區）」案（參他卷第29頁）、「臺中市立各級學校校園98年度共同性喬木修剪統一採購案（西屯區）」案（參他卷第137頁）、決 標公告（參他卷第71頁）、麥瑞公司之合作金庫商業銀行文心分行上開帳戶交易明細表（參他卷第19-2 6頁）等資料在卷可佐。本件事證明確，被告犯行應堪認定。 叁、論罪科刑部分： 一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審據以論罪科刑，固非無見。惟按證據資料依其性質可分為「供述證據」及「非供述證據」，對於被告以外之人於審判外所為之陳述，屬「供述證據」，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定，另物證係屬「非供述證據」，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據（參最高法院98年台上字第2368號判決）。原審判決於證據能力之說明部分，竟引用刑事訴訟法第159條之5之規定，記載「查被告洪文琳對於下列本院所引用之各項證據之證據能力，於言詞辯論終結前，均無何異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等人證、書證（即非供述證據），均有其證據能力，自均得為證據。」，即有未洽，本件被告向告訴人詐騙之金額高達174萬元，迄未賠償分文，告訴人 頻頻表示無法諒解，原審判決僅判處有期徒刑6月，如易科 罰金以新臺幣1000元折算1日，即總計18萬元，僅約為告訴 人所受損害之10分之1強，而有過輕之情形，亦有未當。公 訴人提起上訴認原審判決被告有期徒刑6月尚嫌過輕，為有 理由，且原審判決另有前開項可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告主觀上雖不承認犯罪，但對客觀事實均已坦承不諱，其確實有標到前開工程並施作，應係因週轉失靈一時失慮而為本犯行，惟本件詐騙之金額高達174萬元，迄今未賠償告訴人分文，使告訴人受損甚鉅，告 訴人並頻頻表示對被告不諒解，及被告一再表示能分期每月償還告訴人5萬元，但告訴人不同意致和解無法達成等一切 情狀，量處如主文所示之刑。本院蒞庭檢察官雖請求判處被告有期徒刑1年6月，惟本院認前揭量處之刑，應已足收成懲儆之效，檢察官之求刑稍嫌過重，不足憑採，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 9 月 1 日刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍 法 官 王 義 閔 法 官 李 秋 娟 上列正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 詹 錫 朋 中 華 民 國 100 年 9 月 1 日附錄論罪科刑法條: 刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰 金。