臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1050號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 07 月 27 日
• 法官: 李璋鵬、胡忠文、胡森田
• 法定代理人: 黃添鎮
• 被告: 凱群營造股份有限公司法人、梁純識

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1050號上　訴　人
即　被　告　凱群營造股份有限公司
代　表　人　黃添鎮
上　訴　人
即　被　告　梁純識
上列二人共同
選任辯護人　林春榮律師
上　訴　人
即　被　告　王清松
選任辯護人　林見軍律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第356號中華民國100年２月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第4063號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告凱群營造股份有限公司、梁純識、王清松部分均撤銷。
梁純識共同犯政府採購法第八十七條第四項、第六項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑捌月。
凱群營造股份有限公司，其代表人因執行業務犯政府採購法第八十七條第四項、第六項之妨害投標未遂罪，科罰金新臺幣肆拾萬元。
王清松共同犯政府採購法第八十七條第四項、第六項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、梁純識於民國96年間係擔任「凱群營造股份有限公司」（下稱凱群營造公司）之代表人，王清松則係「永雋營造有限公司」（下稱永雋營造公司）實際執行公司工程業務之從業人員。緣96年12月間，苗栗縣政府辦理「苗栗縣立照南國民中學96－97年度老舊校舍（西棟教室、南棟教室）整建工程」（下稱照南國中整建工程）之公開招標案，梁純識為使其所經營之凱群營造公司順利得標，竟意圖影響決標價格，而向有意以永雋營造公司名義投標之王清松表示：凱群營造公司得標後，會將工程發包予永雋營造公司施作，希望永雋營造公司不要把投標價格定的太低，大家一起合作等語。因當時永雋營造公司財務狀況不佳，王清松乃予應允，而與梁純識互為協議不為價格之競爭，如凱群營造公司得標後，即將工程發包予永雋營造公司承做。王清松遂再與永雋營造公司職員賴文進（另由檢察官為緩起訴處分）基於共同犯意之聯絡，由王清松指示賴文進辦理投標事宜，並向賴文進表示將永雋營造公司之投標金額定在上開標案之預算金額（即２億零５百18萬4千9百6拾8元附近）、永雋營造公司不會得標等語，賴文進遂依王清松之指示，將永雋營造公司之投標金額定為預算金額以上之2億零6百萬元，並備妥相關證件投標；梁純識所經營之凱群營造公司則以１億９千９百萬元投標。96年12月25日上午10時許，照南國中整建工程公開招標案開標結果，果然由凱群營造公司以最低價得標。嗣因苗栗縣政府發現其中「中華工程股份有限公司」之投標單未報價且標單未用印、無押標金、未附證照，經查詢後，發現係有人冒用「中華工程股份有限公司」之名義投標而廢標，致犯未遂罪。嗣苗栗縣政府另於97年１月29日上午十時辦理第二次招標，惟僅凱群營造股份有限公司參與，經二次減價後，由凱群營造股份有限公司以1億9880萬5千元得標，且進而施作。經法務部調查局苗栗縣調查站循線調查後，始發現上情。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告梁純識及原審辯護人張智宏律師主張，被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，其餘證據能力沒有意見（原審卷第44頁）；被告梁純識之本院辯護人林春榮律師主張證人賴文進之證詞無證據能力；被告王清松及辯護人林見軍律師
對於本院以下所引用證據之證據能力，均表示沒有爭執（原審卷第73頁、本院審判筆錄）。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第１項定有明文。本件被告以外之人，及證人王清松、賴文進、王碧珠、傅文燕等人於苗栗縣調查站所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依上揭法文規定，均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第２項定有明文。經查，證人賴文進、王清松、梁純識在偵查中所為之證詞，並無顯不可信之情況，上開三證人，在偵查中之證詞，均可作為證據。
三、傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，是以刑事訴訟法第159條
之5第1項明定，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（Without Objection），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，同條第２項規定甚明。由上可知，如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再行審酌論述是否有符合傳聞例外規定之適用。查本案經本院以下所引用之證據資料，被告、辯護人及檢察官於本院審理中已表示對證據能力沒有意見，且經本院於審理期日就上開證據資料逐一提示並告以要旨，至言詞辯論終結前，被告及辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議，本院亦查無該等證據有違反法定程序取得或證明力明顯過低之情形，依上開法文之規定，均得作為證據，自毋庸再一一論述。
貳、實體部分：
一、本件訊據被告梁純識、王清松均矢口否認有意圖影響決標價格，而協議在「照南國民中學96－97年度老舊校舍整建工程」之公開招標案件中，合意不為價格之競爭。被告梁純識辯稱：伊並未與被告王清松協議不為價格之競爭；被告王清松辯稱：伊在檢察官偵查時，雖有承認與被告梁純識協議不為價格之競爭，但並不實在，那是因為被告梁純識本來說，那個案子裡面有很多工程範圍要讓伊去承攬，但被告梁純識得標之後，不是把價錢壓的很低，就是不讓伊進去做，因而導致伊損失不少錢，所以才覺得被告梁純識這麼沒有守信，剛好這個案子起訴，就想要把他拖下水等語。本院經查：
㈠證人賴文進之證述部分：①於檢察官偵查中具結證稱略以，問：在調查筆錄所述是否實在？答：實在。問：當時永雋營造公司的標案是你負責處理的？答：我在永雋營造公司的職務是負責標案，所以標案大概是我在處理。問：這個標案的價格是誰決定的？答：大部分都是王清松決定的。問：訂在預算價格左右可以得標嗎？答：如果照這樣，一般情形是不會得標的。問：既然這樣，為何還要訂在這個價格，是否不想得標？答：我是替王清松工作，他怎麼訂，我無法決定。問：是否王清松跟你說，這標只是要陪標而已？答：他是沒有說的很清楚，我做這麼久，心裡也普普的知道，不用多問。問：你在調查站是說王清松有跟你這樣說？答：坦白說，事後永雋營造公司的財務有發生狀況，標下來也做不下去。問：所以他有跟你說這樣說？答：是（偵卷第53－55頁）。②於原審審理中回答檢察官詰問時證稱略以，問：王清松是你在永雋的老闆？答：對。問：你在永雋的工作內容是什麼？答：就是員工的薪資、勞健保，還有去投標，接洽銀行業務。問：當時投標是你去領標單？答：對。問：你知道這個標案的底價是嗎？答：嗯。問：事實上依照你們業界的習慣，你應該知道高於預算金額幾乎不可能得標？答：對。問：（提示偵卷第55頁）當時我們是問你就是說，王清松是不是跟你講說只有要陪標，不標，你當時本來是回答說，他是沒有說的很清楚，但是你做這麼久，心裡普普也知道，不用多問。你當時其實這樣講，沒錯吧？答：嗯。問：那你在偵查中所言是否實在？答：（點頭）。問：點頭是實在嗎？答：是。問：訂在預算金額價格附近，會得標嗎？答：不會得標。問：不會得標為何還要投標？答：因為老闆的授意。問：他（指王清松）說他自己跟你講的是永雋不會得標？答：這個價格本來就是不會得標。問：所以不會得標也告訴你不可以得標，是這樣嗎？答：對（原審卷第207頁反面－213頁）。③於原審回答辯護人張智宏律師反詰問時證稱略以，問：凱群公得標之後，永雋公司有沒有參與這個工程的施做？答：永雋公司那時狀況已經不好了，只是說原來的班底，人員是梁董等於是收留的意思，去那邊工作。問：標不到？答：對，因為高於預算。問：王清松到底有沒有直接口頭跟你講說不可以得標？答：其實不必講，大家心裡有數。問：事後永雋營造公司的財務有發生狀況，標下來也做不下去。答：對（本院卷第215頁－216頁）。④回答原審受命法官問題時證稱略以，問：你在調查站做筆錄時，調查人員有脅迫或強迫你怎麼講？答：沒有。問：都是你照實講的？答：對。問：那你在檢察官訊問的時候，也都是照實講？答：對。問：之前你有講過，財務標下來也做不起來，你就老實講就好了，是不是標起來也不能做，做不下來，對嗎？答：應該是這樣講。問：你在調查站的時候有講說，王清松是跟你講說，因為要解決屬下的生活問題，所以才跟凱群公司達成協議，工程以後凱群公司得標，就會接收你們公司的員工，後來你們確實也去凱群公司了？答：對。問：你有這樣講，沒錯吧？答：是（原審卷第216頁反面－217頁反面）。
㈡證人林健文於原審審理中回答受命法問詢問時證稱略以，問：為什麼你們標到了要給王清松做？答：他說他要來承攬。問：後來有去承攬嗎？答：後來不算承攬，只是一直在爭執當中。問：那有沒有去做？答：人沒有來做。問：王清松後來就沒有去做那個工程？答：對。問：全都沒有做嗎？答：對。問：完全都沒有去參加？答：對。問：那個工程後來誰做？答：後來就發包給下包做，另外的廠商。問：那王清松的永雋公司就完全沒有做？答：對（原審卷第 186頁反面至第187頁）。
㈢證人即被告王清松之證述部分：①於偵查中回答檢察官訊問時證稱略以，問：當時96年竹南照南國中老舊校舍的整建工程，永雋營造有無下標的意願？答：有。問：後來梁純識有找你說希望由他的凱群營造公司得標？答：他有找我說看這件要不要跟他一起做。問：有沒有說讓他們做？答：他說如果他們得標會讓我做下包。問：有無跟你說讓他們公司得標？答：我們公司當時財務已經出狀況了，當時心裡想說他們要標，就讓他們標到。問：你在調查筆錄說，梁純識跟你說他們也想標，大家不要競爭，一起合作，由凱群營造得標，叫你價格不要訂太低，你也有承諾她？答：有這件事。問：你的意思是你有跟他合意讓他得標的意思？答：是讓他得標，因他標到，願意讓我去執行。問：你有無跟賴文進說，你們永雋營造不可以得標？答：應該是跟他說，我們不會得標。問：為何你們不會得標？答：因為我們永雋營造的財務要去執行會很辛苦，梁純識說，有標得希望我們做她的小包（偵卷第41頁反面至第43頁）。②於原審審理時回答受命法官問題時證稱略以：你有意思要幫人家得標？答：當時凱群營造我們只是知道它會去投，然後她有來問過我。問：她來問過你什麼？答：就是說有這個工程，他們也想要去投標。問：你偵查中講是你跟她講好了，你不要得標，你去投標，讓她得標，你偵查中是這樣講？答：對（原審卷第224頁－226頁）。
㈣被告王清松於原審審理中回答審判長問題時供稱略以，問：你也是希望凱群營造得標？答：對。問：你只是想要陪標而已？答：不是，那個沒有說陪標。綜合上述證人賴文進於偵查、原審審理中及被告即證人王清松於偵查中之證述互核比對可知，本件永雋營造公司確有投標意願，並非單純之陪標。嗣因被告梁純識向被告王清松要約互相協議不為價格之競爭，並以事後凱群營造公司得標後，由永雋營造承做下包為條件。雙方協議達成合致後，被告王清松即指示證人賴文進，由永雋營造公司以高於預算價格，即不可能得標之2億零6百萬元投標，該案嗣經開標後，果由凱群營造公司以1億9千9 百萬元得標，此有苗栗縣政府96年12月25日上午10時「開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」在卷可資佐憑（偵卷第21頁）。再被告王清松於調查站（偵卷第10頁－11頁）及檢察官詢（訊）問時（偵卷第42頁－44頁）均自白坦承上情；被告梁純識亦於偵查中供稱：他（指王清松）以前都是做苗栗縣政府的，他跟我說，他的工班沒有工作做，希望跟我合作，我說苗栗縣政府我不熟，他說他的人脈很好，他說我們合作來做照南國中的案子（偵卷第 108頁）等語，而事後原來永雋營造公司員工也到凱群營造公司工作，亦據證人賴文進證述屬實，足徵被告王清松確實有與被告梁純識，就本件投標事宜，互為協議不為價格競爭之事實。末查，本案犯罪時間凱群營造公司之代表人係被告梁純識，永雋營造公司之代表人雖為王董桂妹，但實際執行本案業務之人則為王董桂妹之子，即被告王清松，分別有凱群營造公司及永雋營造公司公司登記資料查詢紀錄（偵卷第29－30頁）及經被告王清松供承在卷甚明。此外，復有苗栗縣政府99年３月18日府行發字第0990047213號函附之「苗栗縣立照南國民中學96－97年度校舍（西棟教室、南棟教室）整建工程」相關投、開標資料1 份附卷可資佐憑。綜上所述，本件被告梁純識與被告王清松確實有就上開工程標案意圖影響決標價格，而協議不為價格之競爭，事證明確，犯行均已洵堪認定，自應依法論科。㈤至被告王清松於原審審理中翻異於調查、偵訊中之自白供述，辯稱：係因為上開工程第二次開標，由凱群營造得標後，被告梁純識未履行承諾由伊承作下包工程，而由下面的幹部直接去執行，被告梁純識本來承諾一個月要支付伊10萬元擔任工程管理費，後來每月只給5－7萬元，伊因此與被告梁純識發生財務糾紛，才在調查站及檢察官訊問時，誣指有與被告梁純識協議不為價格之競爭云云；被告梁純識亦為同一理由之抗辯，辯稱係被告王清松因上述理由而挾怨報復等語。然被告王清松、梁純識就上開所辯，均提不出任何證據可資佐憑，且凱群營造公司亦提不出有支付被告王清松近８個月，每月5－7萬元薪資之扣繳憑單等相關稅務資料俾供本院審酌。況被告王清松與梁純識亦未因該案衍生任何民事糾葛，經調解委員會調解或興訟之證據，業據被告王清松、梁純識於原審審理中供述綦詳（原審卷第233頁反面至第236頁）。又證人林健文亦證稱，被告王清松後來根本也沒有去凱群營造公司做工程，已如上述。再者，被告王清松先是於原審準備程序中辯稱：因為梁純識得標之後，不是把價錢壓的很低，就是不讓伊進去做，因而導致伊損失不少錢，所以才覺得被告梁純識這麼沒有守信，剛好這個案子起訴，就想要把他拖下水等語；嗣於原審審理中又改稱：有在凱群營造公司擔任上開工程管理職，並支薪云云，前後供述亦有不符，顯係為圓前謊而再為編造另一謊言圖為卸責。綜上，足徵被告梁純識、王清松上開所辯，均係子虛烏有之詞，不足採信，反而適足以證明，渠等確有合意經由協議，由凱群營造公司得標之犯罪事實。
二、核被告梁純識、王清松所為，係犯政府採購法第87條第4 項意圖影響決標價格，而以協議不為價格之競爭罪。又凱群營造公司得標後，因苗栗縣政府發現其中「中華工程股份有限公司」之投標單未報價，且標單未用印、無押標金、未附證照，係有人冒名投標，因而廢標，致本件投標未遂，應成立政府採購法第87條第4項、第6項之未遂罪。至證人張立雍於本院審理時證稱：安倉營造股份有限公司有領取標單，但未參與投標云云。並不能為被告等有利之證據。又被告梁純識請求向苗栗縣政府函查，本件工程於96年12月25日上午10時所辦理之招標，除以電子領標外，究有多少廠商至發包中心親自領購或郵購招標文件，惟查不管何人領取標單，既未參與投標，即與本案無關，本院認被告梁純識、王清松與賴文進就上開犯行，有共同犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。再按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。本件被告梁純識犯罪時間，係擔任凱群營造公司之代表人，屬上開公司之代表人，渠因執行業務而分別犯政府採購法第87條第4項、第6項之罪，凱群營造公司自應依同法第92條規定，科以同法第87條第４項所定之罰金刑。被告等３人犯罪均屬未遂，應依未遂犯之規定減輕其刑。
三、原審以被告等３人罪證明確，予以論罪科刑，原無不合。惟查被告等３人，係犯政府採購法第87條第4項、第6項未遂罪，原判決誤認係既遂犯，尚有未當，被告等３人上訴意旨均否認犯罪，雖無理由，為原判決既有可議之處，自屬不能維持，應由本院將院判決經於被告等３人部分撤銷改判，爰依刑法第57條規定，審酌被告梁純識於本案係居主要犯罪支配者之地位，且對於所犯未能坦白承認；被告王清松雖於調查及偵查中坦承上情，惟事後於審理中翻異前詞，均難認具有悔過之意。再斟酌本件工程標案，底標價格達２億有餘，然本案事後因有不明人士冒用中華工程股份有限公司名義投標，致因而廢標，凱群營造始未因此獲有利益，且並未生具體危害，及被告梁純識前有違反政府採購法之科刑紀錄，被告王清松前無科刑之紀錄，並渠等之知識程度、犯罪之目的、手段等一切情狀，就被告梁純識、王清松分別量處如主第２項、第４項之刑，王清松部分並諭知易科罰金之折算標準。並就被告凱群營造公司處以罰金新臺幣40萬元。
四、被告凱群營造股份有限公司經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第306條，政府採購法第87條第4項、第6項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 胡 森 田
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 禎 祥
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日