臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1065號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1065號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　曾隆錫選任辯護人　王正喜律師上　訴　人即　被　告　鄭炎生上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2398號中華民國100年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續一字第22號、98年度偵字第15322號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。曾隆錫緩刑貳年。事實一、曾隆錫並無成立伊藤科技股份有限公司（下稱伊藤公司）之真意，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國94年11月間某日，以籌設伊藤公司從事廢棄物資源再回收利用、處理為由（該公司預定設立資本額為新臺幣《下同》1000萬元，每股為60萬元），而邀張銀寶投資入股，並向張銀寶佯稱：伊曾擔任法官、總統府憲政改造委員會委員，只要投資3個月即可以機器貸款而回收本錢等語，並出示總統府憲政改造委員會委員名片予張銀寶，使張銀寶陷於錯誤而誤信為真，乃允諾投資。張銀寶遂於94年11月7日及同年12月7日，先後開立付款行：合作金庫商業銀行太原分行、面額分別為60萬元及30萬元之支票2紙，交由曾隆錫收執，並於94年12月7日，在臺中市○○區○○路4段935號24樓之8曾隆錫住處，與曾隆錫簽訂出資認股合夥契約書。嗣伊藤公司遲未辦理設立登記，張銀寶要求曾隆錫退還股款，卻未獲置理，始知受騙。二、曾隆錫為證明其向張銀寶所收取之投資款確有用於購買機器之用，竟基於偽造私文書並行使之犯意，自96年3月16日起至98年5月7日間之某日，在不詳地點，委請不知情之成年刻印業者盜刻群台股份有限公司（下稱群台公司）經理「施能機」之印章1顆，並在群台公司於96年3月13日所擬合約書（僅為草約）負責人欄上盜蓋「施能機」之印文1枚（群台公司之負責人實為施能鎮），用以表明群台公司與曾隆錫間就購買水泥製品製造機乙套已成立買賣契約，並於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年5月7日偵辦98年度偵續字第112號案件開庭時，庭呈於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官而持以行使，足以生損害於施能機及群台公司。三、曾隆錫為證明其向張銀寶所收取之投資款確有用於伊藤公司籌備處開辦費之用，竟在94年5月1日起至97年12月5日間之某日，利用雷榮松前來其臺中市住處應徵司機時，要求不知情之雷榮松繳交證件、印章，旋曾隆錫與鄭炎生即共同基於偽造私文書並行使之犯意聯絡，由曾隆錫先在伊藤公司籌備處之日記帳上盜蓋上開雷榮松交付之印章，用以表明該日記帳係雷榮松所製作，再由鄭炎生亦在該日記帳上蓋用其本身印章，表示其審核過該帳冊，嗣由曾隆錫於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年8月27日偵辦98年度偵續一字第22號案件開庭時，庭呈於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官而持以行使，足以生損害於雷榮松。四、案經張銀寶於97年3月15日訴由臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之說明：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告及選任辯護人於原審雖爭執證人雷榮松、施能機於檢察官偵查中證詞之證據能力，惟該等證人係於偵查中具結後所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告或辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言，自具有證據能力。二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除上開一、之證據外，其餘以下所引之言詞及書面陳述，業經原審法院及本院於審理時均予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人或辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。貳、有罪部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)訊據被告曾隆錫固承認其有於前揭時、地收受張銀寶共90萬元投資款，其未曾擔任過法官、中華民國憲政改造委員會之委員，伊藤公司迄今尚未申請設立登記，其曾在偵查中提出其於96年3月13日與施能機所訂之合約書及庭呈雷榮松製作之日記帳而為行使等事實，然矢口否認涉有上開詐欺、行使偽造私文書之犯行，辯稱：當時確有要成立伊藤公司之意思，95年5月間伊有向群台公司訂購機器，付了200多萬元訂金予施能機，復於96年3月13日與施能機訂立購買機器之合約書，合約書上施能機的印文是施能機自己蓋的，並不是伊所偽造的。當時伊藤公司有僱用雷榮松為會計，每月薪資2萬元，日記帳是雷榮松製作的，其上雷榮松之印文是雷榮松蓋印的，並不是伊所偽刻的云云；被告鄭炎生固承認其有看過上開日記帳，惟亦矢口否認涉有上開行使偽造私文書之犯行，辯稱：雷榮松伊只看過1、2次，日記帳上雷榮松的印章不是伊蓋的，伊不知道是誰蓋的，伊的印章交給曾隆錫，是曾隆錫自行蓋在日記帳上，並不是伊蓋的云云。 (二)然查： ⒈被告曾隆錫涉犯詐欺部分： ⑴此部分業據告訴人張銀寶於原審審理時到庭具結證稱：「（問：曾隆錫當時如何叫你入股他們公司？）他說環保是政府允許並有補助，可以先買機器再跟政府貸款更多錢，貸款出來的錢三個月內我們投資的錢就可以還給我們了。」、「（問：當時他希望你投資多少錢？）我的能力只能到60萬，三個月後他一直要我多出，我只能再拿30萬，他說沒關係，所以共是90萬。」、「（問：他有無告訴你投資的利潤是多少？）沒有，他只有說機器跟政府貸款後，很快就能還給我，貸款的部分他會處理。他只說三個月內很快就能還給我，投資的利潤他都沒有說，我只要不虧本就心甘情願了，且當初曾隆錫說他是法官，他在總統府很吃得開，也有給我看總統府的名片，名片上說曾隆錫是憲改委員會的委員，他還說陳水扁是他學弟，跟他關係不錯。」、「（問：出資認股合夥契約書在哪簽的？）曾隆錫臺中文心路四段的家中，當時只有曾隆錫和我、我太太在場。」、「（問：你是基於什麼心態會同意曾隆錫的邀約而去投資伊藤公司？）因為他跟我說環保公司政府有補助，我想說比較穩，不會虧錢就好，他說三個月錢就會還給我。」、「（問：這樣你有什麼好處？）因為曾隆錫說他是法官，所以我很相信他，所以我就沒有考慮到利潤了，而且當時我太太有訴訟案件，我有求於他，所以他要我投資我就同意了，並不是貪圖暴利，他只說三個月後錢就會還給我。」、「（問：三個月後他錢沒還你，為何你還再投資30萬？）因為我心很軟，他講了我就相信了，所以又拿出30萬，他說很快三個月就會還給我。」、「（問：本件投資案，你認為曾隆錫如何騙你？）他拿總統府的名片給我看，告訴我說他在總統府很吃得開，也說他當過法官，他要開的是政府許可的環保公司，不會失敗，會很快的貸款出來還我，他是叫我投資，不是借貸，他說三個月後絕對會把我投資的金額還給我，有利潤的話也會把我該得的利潤還給我。」、「（問：當時他是跟你說你投資錢後他要把錢拿去買機器，可以拿機器去超貸，貸款的錢一定會多於投資的錢，所以你們一定有利可圖？）他有跟我說拿機器超貸，三個月內我就可以把錢拿回來，他有講到說可以貸很多很多的錢。」、「（問：當時你是認為三個月後就可以拿回本錢，至於之後有無賺錢都沒關係？）對，我想說三個月後至少可以拿回本錢就絕對不會虧，有賺是多的，所以我才不會去追問他利潤將來如何分配的問題。」等語綦詳（見原審卷第 118背面、119正面、121、122頁）；核與證人吳月雲於偵查中具結證述：「（問：張銀寶為何會入股伊藤公司？）當時張銀寶在作生意的時候，曾隆錫有拿一張上面記載總統府憲政委員會的名片給他，說他是法官，又說現在作環保很好做，而且可以跟政府辦理疏困貸款，三個月內政府貸款就會下來，原來投資的股本就可以還給張銀寶。」、「（問: 有無說多久可以獲利？）有，曾隆錫說三個月內那個錢就可以撥下來。」、「（問：當時地點在何處？）是在曾隆錫家。」等語相符（見98年度偵字第15322號卷二第89頁），復有94 年12月7日簽訂之出資認股合夥契約書、曾隆錫之總統府中華民國憲政改造委員會改造委員曾隆錫名片1紙（見警卷第 24至26頁、第51頁）、被告曾隆錫前於偵查中提出之總統府用牋（見97年度偵字第10991號卷第18至20頁）、登報資料上載明「茲因聲明人曾受前總統陳水扁招聘為憲政改造委員會委員……」等內容（見98年度偵續字第112號卷第127至 128頁）附卷可稽，足認告訴人之指訴顯非子虛。又告訴人指訴被告曾隆錫佯稱：只要投資3個月即可以機器貸款而回收本錢云云，此部分被告曾隆錫並不否認曾說過3個月之期限，僅係辯稱：「我那時不是跟他說收錢後3個月錢就可以還他，而是跟他說開張後3個月錢可以還他」云云（見原審卷第124頁正面），準此，足認告訴人之指訴並非憑空杜撰。 ⑵被告曾隆錫雖否認其有向告訴人自稱當過法官云云，惟參諸證人雷榮松於偵查中具結證述：「（問：為何你會記得曾隆錫的名字？）因為他有給我1張名片，上面記載總統府，有1個改造委員會。」等語（見98年度偵字第15322號卷二第12 0頁）；證人施能機於原審審理時到庭具結證稱：「（問：知道曾隆錫本身從事何業？）我也不曉得他之前在做什麼，他就是要跟我買機器。我是後來從朋友那邊聽說他當過法官、律師，後來我也有問過他，他曾經有拿1張名片給我，名片上是寫總統府憲政改造委員會的委員，不過我並沒有辦法確定曾隆錫是否有跟我說他當過法官、律師。」等語（見原審卷第110頁）；證人吳黃美琴於偵查中具結證稱：「曾隆錫說他原本與群台公司有合作，機器已經作一半了，還說他是總統府的秘書，還有給我名片。（庭呈名片2張）」等語（見98年度偵續一字第22號卷一第140頁），且證人吳黃美琴所庭呈之名片其中1張（見98年度偵續一字第22號卷一第 143頁）與告訴人所提出之中華民國憲政改造委員會名片相同，顯見被告曾隆錫平日即常以上開名片炫耀、誇飾自己之身分地位，而其本身又係台大法律系畢業，具有法學專業，因而向告訴人佯稱當過法官、總統府憲政改造委員會委員，以彰顯自己身分等情，並非顯違常情，依此，益徵告訴人上開指訴被告曾隆錫佯稱法官、總統府憲政改造委員會委員等情，應堪採信。 ⑶再參諸被告曾隆錫於原審準備程序中已自承：其並未擔任過法官、總統府憲政改造委員會委員、委員會後來沒有成立等情甚明（見原審卷第38頁），並有97年8月22日總統府華總一義字第09700164640號函表示未曾成立中華民國憲政改造委員會、98年5月18日總統府政風處華總政二字第09800123750號書函表明未曾成立中華民國憲政改造委員會，亦未聘請相關委員等情明確（見97年度偵字第10991號卷第69頁、98 年度偵字第15322號卷一第6頁），足認被告曾隆錫向告訴人自稱曾擔任過法官、總統府憲政改造委員會委員乙情云云，顯屬虛妄無疑。 ⑷再者，被告曾隆錫成立伊藤公司籌備處後，從目前卷內資料並未見到被告曾隆錫有何積極成立公司之規劃、作為，尤有甚者，伊藤公司並未有購買機器、僱用雷榮松擔任會計製作日記帳等事實（詳見後述），然被告曾隆錫卻於告訴人提出本案告訴後，於偵查中提出虛偽之合約書、虛偽之以雷榮松名義製作之日記帳，謊稱告訴人交付之90萬元投資款確實用在伊藤公司之購買機器、支付雷榮松薪資開銷等事宜云云，據此益證告訴人指訴被告曾隆錫顯無成立伊藤公司之真意，尚非無據。否則，茍伊藤公司確有進行籌備事宜之合理開銷，被告曾隆錫當可逐一列舉呈現真實交易明細，焉有收受上開投資款項後卻無法交待資金流向，反提出虛偽合約書、日記帳企圖混淆事實之可能？又承上，被告曾隆錫既未曾擔任過法官、總統府憲政改造委員會委員屬實，其卻刻意向告訴人佯稱上情，顯見被告曾隆錫確有為取信於告訴人，而故意施用詐術之行為，委無疑義。據上足認，被告曾隆錫確有對告訴人為詐欺行為，始於告訴人提出訴訟後，企圖利用虛偽合約書、日記帳，以掩飾其詐欺犯行，昭然若揭。 ⑸綜上，被告曾隆錫之詐欺犯行，事證明確，應堪認定。 ⒉被告曾隆錫行使偽造合約書部分：被告曾隆錫雖辯稱伊藤公司確有於96年3月13日與群台公司施能機訂立合約書，購買機器云云，然此部分： ⑴業據證人施能機於偵查中具結證稱：「（問：《提示偵續卷第121頁之合約書》是否你所簽立？）這合約書內容是我擬的，但是上面的施能機的章不是我蓋的。這個案子沒有成案，我們沒有簽約。合約書上施能機的章不是我的。」、「（問：有無向曾隆錫拿到訂金？）這個合約沒有。」、「（問：除了這份合約之外，曾隆錫有無另外向你購買機器？）之前曾隆錫有介紹其他人跟我簽約，買受人不是曾隆錫。」、「（問：《提示交付訂金的簽收單》收款人是否為你親簽？）第一期款及第二期款都是我收的，但這個款項是另外一個案子。」、「（問：另一個案子是何機器？）一樣的機器，但是規格不同。」、「（問：95年5月18日與曾隆錫簽約時有無拿到訂金？）有，拿到108萬，共3張支票，有2張面額各50萬元的支票是台灣中小企銀鳳山分行的票，發票人是介慶公司老闆的太太，另一張8萬元是弘德公司的票，都有兌現。」、「（問：《提示95年5月29日群台公司與介慶公司之合約書》契約有無成立？）有。」、「（問：本件合約書與被告曾隆錫有何關係？）他是介紹人。」、「（問：《提示卷附95年5月29日〈筆錄誤載為『19日』〉介慶公司與群台公司簽立合約書、96年3月13日曾隆錫與群台公司簽立合約書》介慶公司向群台公司買的機器與曾隆錫於96年3月13 日向群台公司詢價的機器機型是否相同？）機型不同，而且96年3月13日我們所交給曾隆錫的合約書只是報價，事後買賣契約根本沒有成立，曾隆錫也沒有給我任何訂金，合約書上也沒有公司大小章。」、「（問：一般向群台公司買機器，訂金是在合約簽署之前或之後支付？）一般是在簽署當時同時支付訂金。」、「（問：有無先付訂金再簽合約之情形？）那是不可能的，我們公司都沒有發生過這種狀況，業界也不會有這種狀況發生。」等語綦詳（見98年度偵字第15322號卷一第50正面、51頁正面、第80頁；98年度偵字第15322號卷二第53頁）、證人施能機復於原審審理時到庭具結證稱：「（問：《提示偵續一22號卷（一）P44、50合約書兩份》這兩份合約書《弘德跟群台、介慶跟群台》有無看過？）這兩份我有看過。」、「（問：上開卷宗P44的這份是95年5月18日簽訂的，這份是曾隆錫與群台簽訂的合約？）對，但這也不算合約，他說他要介紹高雄的一個人跟我買機器，所以要透過他，這份跟上開卷宗P50的那份合約其實是同一個事情。我剛說高雄的那個人就是介慶公司，我跟曾隆錫之間就是只有成交這一件。」、「（問：你的意思是說這件曾隆錫是介紹人，他並不是跟你買的？）對。他是說他要介紹。」、「（問：這兩份合約的金額為何不同？）第一份合約是要訂標準型的機器，是我公司標準型的樣本，後來到介慶公司後，他們公司廠房高度不一樣，所以要另外作調整，所以機器有改過，價碼就不一樣，實際上的交易金額應該是640 萬這筆。」、「（問：《提示偵續一卷22號（一）P70簽收單》有何意見？）這實際上是我簽收的沒錯，都有入帳。這兩筆款項258萬應該就是介慶跟我買機器給我的錢。」、「（問：為何上面會以曾隆錫名義來簽約？）108萬是付訂金時的錢，是因為第一份合約曾隆錫是用他的名義來先跟我簽約。」、「（問：《提示偵續一卷22（一）P71，96年3月13日合約書》有無看過？）這是我在檢察署才看過，這份是我公司的格式，但是我公司的格式是空白的，後面的日期也都是空白的，我們電腦列印的格式就是這樣，若客戶要買機器，我們印出來給客戶看，客戶確定要買的話再填上資料，合約上原來就會有金額之記載，因為這是其中一份機器的樣本合約。」、「（問：這份合約上施能機的印文是否你蓋的？）不是我蓋的，這也不是我的印章，我沒有這個印章，而且我們公司合約的章是大小章，是公司的章和負責人的章。若我有簽或蓋章的話，那都是樣本或參考用的，公司正式簽約一定是用公司大小章，像95年5月29日介慶公司的那份合約就是這樣。」、「（問：曾隆錫本身除了他介紹介慶公司跟你買機器，他有無跟你交易成功過機器？）沒有，就是介慶那件而已。」、「（問：95年5月18日《P44》這份合約與96年3月13日《P77》這2份合約有無關係？）沒有關係。」等語明確（見原審卷第110背面至112頁正面）。 ⑵證人施能鎮於偵查中具結證述：「（問：《提示偵續卷第 121頁之合約書》是否你所簽立？）這份合約是我們公司擬的，一般有成案才會蓋公司大小章，不是我簽立的。」、「（問：曾隆錫有無向群台公司買過機器？）沒有成交過，但是我們有報價過很多次，曾經曾隆錫為介紹人有成交過一次。」等語（見98年度偵字第15322號卷一第50頁正面）。 ⑶證人吳松雄於偵查中具結證稱：「（問：《提示偵續一卷95年5月29日之合約書》是否你所簽？）是。」、「（問：價款多少？）640萬元。」、「（問：如何支付買賣價金？）我是開立我太太吳黃美琴於臺灣中小企銀鳳山分行的支票，先付200萬元訂金，剩下的餘額以吳黃美琴於臺灣中小企銀鳳山分行的支票支付。我太太比較清楚，他今天有來。」等語（見98年度偵字第15322號卷一第85至86頁正面）。 ⑷證人吳黃美琴（即介慶公司負責人吳松雄之妻）於偵查中具結證稱：「（問：你在介慶公司擔任何職？）公司的財務都是我在處理的。」、「（問：介慶公司在95年5月間有無向群台公司購買機器？）有。當時曾隆錫說他是弘德公司的董事長，要找我們一起做環保事業，說要買一部可以製造底渣的機器，有了底渣之後可以製作磚頭再出去賣，曾隆錫叫我們先拿錢出來買機器，他就與群台公司接洽，我再與群台公司簽合約書。」、「（問：機器的價金如何支付？）機器價金是650萬元，另外在95年6月12日還有再開200萬元支票給曾隆錫，是要處理灰渣工程化工原料貨款。（庭呈支票影本及曾隆錫簽名單據附卷）支票最後兌現的日期大約在96年1 、2月間。支票都是直接交給曾隆錫。」、「（問：《提示偵續一卷之支票影本》是何人開立的票？）除了有一張弘德公司的8萬元支票之外，其他都是我開的，交給曾隆錫要來購買處理底渣的機器。」等語（見98年度偵字第15322號卷一第86頁）。 ⑸勾稽比對上開證人等之證詞，渠等證述一致，並無何矛盾齟齬之處，且上開證人等與本案並無何利害關係，渠等之立場應屬客觀中立，衡情，自無甘冒偽證之處罰而故為虛偽陳述之必要，職是，渠等之證言足堪採信。再參之被告曾隆錫於原審審理時猶供稱：我現在跟施能機感情還是很好，沒有鬧翻等語（見原審卷第234頁背面），益認證人施能機當無故意虛構以誣陷被告曾隆錫之可能。復有卷附之介慶公司與群台公司於95年5月29日簽立之合約書、證人施能機所簽立因介慶公司向群台公司訂購水泥磚製造機所收取訂金之簽收單、發票人：吳黃美琴、付款行：臺灣中小企業銀行鳳山分行、面額：50萬元之支票3張、面額：80萬元之支票1張、發票人：弘德科技股份有限公司、付款行：國泰世華商業銀行文心分行、面額：8萬元之支票1張附卷可憑（見98年度偵字第15322號卷一第57頁背面、第59背面至60頁、第68頁正面；同98年度偵續一字第22號卷一第50頁、第54至55頁、第70頁），足證96年3月13日之合約書僅係報價草約，並未成案，其上施能機之印文並非施能機所有及用印，且群台公司並未因該買賣合約書向被告曾隆錫收取任何訂金，又被告曾隆錫確有介紹介慶公司向群台公司購買機器，介慶公司與群台公司並於95年5月29日簽立正式買賣合約書，由介慶公司將定金及貨款交由被告曾隆錫，再由被告曾隆錫交付予證人施能機，證人施能機並自被告曾隆錫處取得第一期款共108萬元及第二期款共150萬元至為明確。顯見證人施能機前揭取得之款項，實際上係由介慶公司支付，與被告曾隆錫及伊藤公司籌備處無涉，且與被告曾隆錫於98年5月7日所庭呈其於96年3月13日與群台公司簽立之合約書（見98年度偵字第15322號卷一第68頁背面；同98年度偵續一字第22號卷一第71頁）毫無關連性，灼然甚明。 ⑹再者，茍被告曾隆錫於96年3月13日，與群台公司所簽立合約書係真正（該合約書係被告曾隆錫所偽造，已詳如前述），然卷附證人施能機所簽立收取定金之簽收單（見98年度偵字第15322號卷一第68頁正面；同98年度偵續一字第22號卷一第70頁），記載證人施能機係分別於95年5月15日及同年6月6日，收到第一期及第二期款，衡以一般交易常情，豈有在契約成立前近9個月，即支付定金予賣方之理。更何況該合約書上負責人乃係以電腦繕打「施能鎮」之姓名，卻蓋用「施能機」之印文，衡情，施能機與施能鎮為兄弟關係，又均任職於群台公司，施能機當然知悉該公司負責人為施能鎮，茍該合約書果真係施能機用印，其焉有可能未發現電腦繕打「負責人施能鎮」之字樣，而仍蓋用本身印章之理？衡之常情，此種謬誤顯然係不熟悉群台公司業務操作之人較可能因疏忽而未注意到「施能鎮」與「施能機」一字之差。是以，被告曾隆錫前揭所辯，顯與事理有違，且與事實不符，委無可採。 ⑺又被告曾隆錫雖於原審審理時提出1份要約書（見原審卷第 66頁），欲證明該要約書上蓋用之施能機印文與卷附之96年3月13日合約書施能機印文係屬同一，然此業據證人施能機於原審審理時具結證稱：「（問：上開提示卷宗P71，3月13日的合約書，上面施能機的印章是否你自己曾經使用過的印章？）我沒有這種印章，也沒有使用過。」、「（問：《提示本院卷P66要約書》上面的要約人是你和曾隆錫，有無跟曾隆錫簽過這份要約書？有無這個印章？）我沒有跟曾隆錫簽過這份要約書，也沒有這個印章，我今天是第一次看到這份要約書。」等語（見原審卷第114頁背面），否認曾經簽過要約書，且沒有該印章甚為明確，復經原審法院仔細核對上開要約書與合約書上之印文，其運筆粗細、筆劃之連接處均有所不同，顯見兩顆印章並非同一，被告曾隆錫卻故意執之欲混淆事實，益見其所辯顯不足採。惟上開要約書之真正與否，與本案犯罪事實之認定無涉，尚非本案審究之範圍，併此敘明。 ⑻綜上，足認被告曾隆錫所辯，尚不足採。其偽造96年3月13 日合約書上施能機印文再持以行使之犯行，堪以認定。又本案因被告曾隆錫否認上開犯行，本院因而無法確認被告曾隆錫究係何時偽刻施能機印章及在何時蓋上印文，因該合約記載日期係96年3月13日，而被告曾隆錫係於98年5月7日提出向檢察官為行使，本院僅能認定被告曾隆錫係在此期間內某日為偽造印章及私文書行為，附此敘明。 ⒊就被告曾隆錫、鄭炎生共同行使偽造日記帳部分：被告2人雖均辯稱伊藤公司籌備處確有僱用雷榮松擔任會計、日記帳係雷榮松所製作云云，然此部分： ⑴觀之被告曾隆錫之供述為：①被告曾隆錫先於98年12月17日偵查中供稱：當時係在臺北市○○路100巷29號1樓籌備處門口張貼應徵會計之紅紙，後來不知誰幫雷榮松面試，雷榮松每日上午9點工作至下午5點半在松江路籌備處工作，由其每月1日支付2萬元現金給雷榮松云云（見98年度偵字第15322 號卷二第27至28頁）；②被告曾隆錫復於99年4月22日偵查中供述：雷榮松年約32、33歲，是鄭炎生請的，薪水由鄭炎生支付云云（見98年度偵字第15322號卷二第89至90頁）； ③又被告曾隆錫於原審準備程序又改稱：日記帳是雷榮松製作的，他每個星期六到臺北工作一次，把傳票資料帶回豐原做帳，一星期上班一天，每個股東都有見過雷榮松，雷榮松是男生云云（見原審卷第39背面至41頁正面）；④被告曾隆錫嗣於原審審理時又供稱：雷榮松應徵後太忙了，沒辦法來上班，所以每星期去臺北一次，把傳票拿回交給其女兒曾千千幫其記帳，雷榮松沒有記帳，日記帳係曾千千寫的，後來其有通知雷榮松把印章拿到臺北籌備處讓其補蓋印章云云（見原審卷第117頁背面）；而被告鄭炎生之供述則為：①被告鄭炎生於99年4月22日偵查中供稱：雷榮松年約2、30歲，是男的，當時是股東大家決定要僱用的，雷榮松在其住處地下室上班，其每月打開金庫，把錢拿出來，當全體股東面前把薪水交給雷榮松云云（見98年度偵字第15322號卷二第91 至92頁）；②又被告鄭炎生於原審準備程序時供述：會計是曾隆錫請的，是經過大家面試的，好像在高雄還是臺中面試的，其只見過雷榮松1、2次，很陌生。會計都是在臺中曾隆錫那邊上班，不是在其台北的律師事務所上班，會計只來過其事務所1次，其只是開股東會時才形式審查帳而已，不清楚日記帳上雷榮松印章是誰蓋的云云（見原審卷第42、43頁背面、第59頁反面）；③被告鄭炎生嗣於原審審理時又改稱：日記帳上雷榮松、鄭炎生的印章其在股東會有看過，但日記帳是誰交付其的，其表示沈默云云（見原審卷第118頁正面）；④被告鄭炎生於原審審理時又證稱：其不曉得雷榮松的職務，也不曉得名字，是曾隆錫應徵的，日記帳上的印章是其的，其可能交給曾隆錫或曾秀卿，其忘記了云云（見原審卷第159頁正面）；再參以證人許銘城則於99年4月19日偵查中具結證稱：「（問：伊藤公司籌備處有無僱用會計記帳？）我印象中之前有僱用一名女子當會計，名字我不知道。」、「（問：該名女子是由何人面試？）不是我應徵的，我忘記是何人應徵的。」云云（見98年度偵字第15322號卷二第72、73頁），比對上述被告曾隆錫、鄭炎生及證人許銘城之陳述內容，明顯可見伊藤公司之會計究係男或女，誰負責面試，會計工作地點、工作天數，誰負責交薪資給雷榮松，日記帳究係誰寫的等情，其等3人所述，互有矛盾衝突，顯不足採信，甚為灼然。據此，足見被告曾隆錫、鄭炎生2人均知悉上開日記帳並非雷榮松所製作甚明。 ⑵復參諸證人雷榮松之證述：①證人雷榮松於偵查中具結證述：「（問：是否認識鄭炎生及曾隆錫？）鄭炎生我不認識，我之前有在台中的某處找曾隆錫應徵，當時好像是應徵業務，公司名稱我不記得了，而且我也沒有在那裡上班。」、「（問：公司地址在何處？）我去的時候是在一個住家應徵。」、「（問：你有無在伊藤科技股份有限公司籌備處工作過？）沒有聽過。」、「（問：你有無幫曾隆錫或鄭炎生記帳過？）沒有。」、「（問：你何時找曾隆錫應徵？）時間我真的不記得了。」、「（問：《提示日記帳》是否為你所製作？）不是我製作的，我也沒有在這本日記帳上蓋我自己的印章。」、「（問：你去找曾隆錫應徵時，有無給他身分證件或印章等物？）有，我有給他身分證正本或影本、印章，後來應徵後大約一、兩個星期左右，我有去向他拿回來，因為我要去別的地方上班。」、「（問：94年5月1日至97年12月5日這段時間你在何處上班？）應該是在源益工業社，那是我家開的，有時候也會在菜市場上班，投保單位是源益工業社。」等語綦詳（見98年度偵字第15322號卷二第120至 121頁）；②證人雷榮松復於原審審理時到庭具結證述：「（問：有無見過在庭被告？）我只有看過曾隆錫，我是應徵工作的時候看過曾隆錫，我是在台中的一棟公寓那邊看過他的，我是透過曾隆錫的女婿介紹去應徵的，第一次是曾隆錫的女婿帶我去的，那裡是一般住家，我應徵的工作是當司機，正確時間我不太記得了，應該是兩、三年前左右。」、「（問：後來有無去曾隆錫那邊工作？）沒有，因為應徵完後就沒有下文了。他女婿後來又聯絡我，把我繳交的證件、印章拿回來，我當時好像是交身分證的正本還是影本給他。」、「（問：有無會計專業？）沒有。」、「（問：《提示偵續一22號卷（一）P91以下日記帳》這日記賬是否你製作？）這不是我寫的。」、「（問：上面雷榮松的印文是否你蓋的？）不是我蓋的，我是有這種章，當時我交給曾隆錫的就是這種章，但我交給他的那顆印章是否就是跟日記賬上的章是同一個，我不確定。」、「（問：94年5月到97年12月你在哪上班？）應該在家裡幫忙，是做烤漆的。」、「（問：你有無聽過伊藤公司？）沒有。」、「（問：你跟曾隆錫的女婿是什麼關係？）我在菜市場工作時認識的朋友。」、「（問：你跟曾隆錫的女婿或與曾隆錫有無仇恨過節？）都沒有。」、「（問：曾隆錫或他家人有無拿什麼酬勞給你？）沒有，因為我都沒有上班。」、「（問：交印章給曾隆錫時，曾隆錫是如何表示要你的印章？）我沒有問，我想說就是要上班了。當時是曾隆錫女婿告訴我說要拿印章、證件，至於要做什麼，我就沒有問了，因為想說是朋友介紹的。」、「（問：當時你心裡想說為何要給印章？）我想說我應徵司機是否要投保意外險，我實在沒有多想。」、「（問：你說你去曾隆錫那邊應徵的時間到底是何時？）我不能確定，因為事隔太久了。」、「（問：你有無看過曾先生公司的其他人？）我只有看過曾先生，他沒有幫我介紹過其他股東。」、「（問：你有無去過台北的鄭炎生律師事務所？）確定沒有，我也從來沒有在那邊上班過。」、「（問：有無在伊藤公司領過薪水？）確定沒有。」、「（問：有無同意被告或其股東蓋印你交給曾隆錫的印章？）沒有。」、「（問：有無授權或同意曾隆錫把你的印章蓋在這本日記賬上？）沒有。」等語綦詳（見原審卷第116至117頁），顯見證人雷榮松94年5月1日到97年12月5日從未曾受僱於伊藤公司籌備處，亦未領取該公司薪資並製作卷附之日記帳（見98年度偵續一字第22號卷一第91至98頁），甚為明確。復參之證人雷榮松與被告曾隆錫之女婿、女兒曾千千既係朋友關係（見原審卷第116頁背面、第118頁正面），此部分亦為被告曾隆錫所不否認，則衡之常理，茍上開日記帳確係證人雷榮松所製作並同意蓋印，證人雷榮松積極維護被告曾隆錫猶恐不及，焉有可能故為偽證，自陷己身於刑責之追訴風險，並故意入被告曾隆錫於罪之理？此顯與常情不符，實難想像。準此，足認證人雷榮松之證詞堪以採認。 ⑶又被告鄭炎生於原審審理時雖否認日記帳上鄭炎生是其蓋印的，並否認其與被告曾隆錫有犯意聯絡云云，然被告鄭炎生於偵查中曾供稱：「（問：《提示日記帳》其上鄭炎生的印章是否你蓋用？）是，我與全部股東確認帳目沒有問題，我才蓋章，之後日記帳就交給曾隆錫保管。」云云（見98年度偵字第15322號卷二第92頁）；被告鄭炎生於上訴理由狀亦陳明伊藤籌備處帳冊係囿於友人情誼而蓋章（見本院卷第19頁）；再佐以被告鄭炎生曾任文化大學法學教授，又具有律師執照，乃具有相當法學素養之人，當知悉蓋章用印之法律效果，其本身對印章之保管當較一般人更為小心謹慎，自無可能將本身印章任意交給曾隆錫保管，而由曾隆錫在未經其同意下擅自用印在日記帳上，其理至明。參酌被告鄭炎生於偵查中及本院亦自承係其用印，更可佐證，委無疑義。再者，雷榮松既未受僱於伊藤公司籌備處，不可能製作上開日記帳，被告鄭炎生猶於偵查中配合被告曾隆錫之說詞，並在上開日記帳上蓋用本身印文，再提出於臺灣臺中地方法院檢察署而為行使，其與被告曾隆錫間具有偽造私文書並行使之犯意聯絡及行為分擔，至為明確。 ⑷再者，上開日記帳上雷榮松之印文，因證人雷榮松於原審審理時證稱曾交付相同印章給被告曾隆錫，但不敢肯定是否同一個等語，在罪疑唯輕原則下，本院尚難遽認上開日記帳上雷榮松之印文確係偽造，故僅能認定上開日記帳上雷榮松之印文，係遭被告曾隆錫利用證人雷榮松求職應徵時所盜用。又證人雷榮松對於其究於何時前往應徵而遭盜用印章乙節，已忘記無法加以確認，故本院僅能依日記帳之記載日期，認定係在94年5月1日起至97年12月5日之間某日遭盜用印章，併此敘明。 ⑸綜上，被告曾隆錫、鄭炎生共同行使偽造私文書之犯行，事證明確，堪以認定。二、新舊法比較部分：被告曾隆錫詐欺行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95 年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。又修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即無適用上開規定為新舊法比較之問題（參見最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，亦同此旨）。是查：(一)法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。與修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。 (二)法定刑為罰金之提高標準之新舊法適用：按現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處……，況依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題（最高法院96年度臺上字第4185號判決意旨參照）。故本件被告曾隆錫所犯之刑法第339條第1項，揆諸上揭判決意旨，關於罰金刑提高標準部分，自應逕行適用刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。 (三)易科罰金折算標準部分：被告曾隆錫行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業於95年5月17日刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，而刑法第41 條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告等行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日作為易科罰金之折算標準。 (四)刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告曾隆錫行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，新法之規定對被告曾隆錫並無較為有利之情形，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告曾隆錫行為時之舊法，而定其應執行之刑。 (五)綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議，及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之比較結果，修正後刑法之規定並非較有利於被告曾隆錫，本案自應一體適用被告曾隆錫行為時即修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。 (六)又按被告曾隆錫為詐欺行為時之刑法第41條第2項固規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，將數罪併罰定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定，惟依司法院大法官會議98年6月19日作成之釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金。而上開刑法第41條第2項規定，嗣經立法院修正為：「……（同條第8項）第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，並經總統於98年12月30日公布，且自公布日施行。故不論依新、舊法規定，本案被告曾隆錫所犯上開3罪所定應執行之刑雖逾有期徒刑6月，均得易科罰金，自不生新、舊法比較問題，應逕依現行有效之法律即修正後刑法第41條第8項規定，諭知易科罰金之折算標準。 (七)又衡諸定執行刑之立法意旨，除為執行刑之方便，並係為受刑人之利益，若受刑人所犯各罪，易科罰金之折算標準不同時，自應依刑法第2條第1項規定，擇有利於受刑人之折算標準，最高法院84年臺非字第452號判決參照。查被告曾隆錫、鄭炎生所犯上揭詐欺、行使偽造私文書等3罪，如得易科罰金，其中詐欺罪與之後2次行使偽造私文書罪，應分別依修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定及修正後刑法第41條第1項前段，諭知不同之易科罰金折算標準，即詐欺犯行係以銀元300元即新臺幣900元折算有期徒刑1日；之後2次所為行使偽造私文書犯行，各係以新臺幣100元折算有期徒刑1日。揆諸上開說明，自應依修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定及修正後刑法第41條第1項前段，諭知定執行刑後之有期徒刑易科罰金折算標準，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，併予敘明。三、論罪科刑部分： (一)原審法院因認被告曾隆錫就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄二、三所為，均係犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪。被告鄭炎生就犯罪事實欄三所為，係犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪。起訴書認被告曾隆錫、鄭炎生就犯罪事實欄三之盜用印章部分為偽造印章，尚有誤會。被告曾隆錫偽造印章部分、被告曾隆錫、鄭炎生盜用印章部分，為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為各該行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾隆錫、鄭炎生就犯罪事實欄三所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告曾隆錫所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並審酌被告曾隆錫前有詐欺、偽造文書前科（未構成累犯），被告鄭炎生前未有不良前科，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第117至 121頁），被告曾隆錫不思以正途牟利，詐取他人金錢，造成告訴人損害，其犯罪動機、目的、手段均值非難，被告曾隆錫、鄭炎生均有法學素養，卻漠視法紀，偽造私文書而行使，企圖掩飾被告曾隆錫先前不法犯行，行為殊不足取，且被告曾隆錫、鄭炎生犯罪後均否認犯行，再兼衡被告曾隆錫、鄭炎生年事已高，暨其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文第1、2項所示之刑（含主刑及從刑）及諭知易科罰金之折算標準，並就被告曾隆錫部分，定其應執行刑（含主刑及從刑）及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆；又被告曾隆錫所犯詐欺罪時間於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日之前，所宣告之刑又未逾有期徒刑1年6月，不在該條例第3條第1項第15款所定排除減刑之列，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第 41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準，暨依同條例第11條規定，與其餘主文第1項所示未減刑之罪，定如原判決主文第1項所示之應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準；另就被告曾隆錫所為犯罪事實欄二犯行，被告曾隆錫、鄭炎生所為犯罪事實欄三犯行，為相關沒收之說明，本院審酌被告曾隆錫、鄭炎生犯罪情節及被告曾隆錫已與告訴人達成和解，並當庭賠償告訴人現金45萬元（見本院卷第129頁背面）之犯後態度等情，認原審量刑尚屬妥適，檢察官及被告曾隆錫、鄭炎生上訴均無理由，應予駁回。 (二)又被告曾隆錫不構成累犯，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第119至121頁），且其業於本院 100年10月6日審理時與告訴人達成和解賠償告訴人45萬元，並當庭交付告訴人現金給付完畢，有審判筆錄及和解筆錄在卷可稽（見本院卷第129頁背面、第142頁），被告曾隆錫經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。參、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告鄭炎生、曾隆錫並無成立伊藤公司之真意，竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由被告曾隆錫於94年11月間某日，在其位於臺中市○○區○○路2段286號10樓之5之住處，以籌設伊藤公司從事廢棄物資源再回收利用、處理為由（該公司預定設立資本額為1000萬元），而邀告訴人張銀寶投資入股，並向張銀寶佯稱：伊曾擔任法官、總統府憲政改造委員會委員，只要投資3 個月即可回收等語，並出示總統府憲政改造委員會委員名片予張銀寶，致張銀寶陷於錯誤而允諾投資2股即120萬元。張銀寶遂於94年11月7日及同年12月7日，先後開立付款行：合作金庫商業銀行太原分行、面額分別為60萬元及30萬元之支票2紙交由曾隆錫收執，並於94年12月7日，在臺中市○○區○○路4段935號24樓之8，與被告曾隆錫簽訂出資認股合夥契約書，被告曾隆錫取得張銀寶交付之投資款後，即交由被告鄭炎生保管。嗣伊藤公司並未辦理設立登記，張銀寶乃要求曾隆錫退還股款，未獲置理，始知受騙。經多次協調後，被告鄭炎生為安撫張銀寶，即表示願意承購張銀寶所投資之股份，並允諾分期退還張銀寶投資款項，且於96年10月20日，開立面額各15萬元之本票3張予張銀寶。迨至96年12月間，前揭本票均無法兌現，張銀寶遂報警處理。因認被告鄭炎生就此部分共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、92臺上字128號判例意旨參照）。三、訊據被告鄭炎生固承認確有開立面額各15萬元之本票3張予張銀寶，惟堅詞否認涉有上開詐欺犯行，辯稱：在張銀寶交付90萬元予曾隆錫，後來要求退還股款時，伊才見到張銀寶，當時伊確實有意購買張銀寶之股份，而且伊當時準備出售伊共有之土地，確實具有資力，後來因土地未完成出售，以致無法給付票款，乃是民事債務不履行，並無詐欺之故意等語。四、經查： (一)按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例意旨參照）。至民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付債務之情形，因在一般社會經驗上可能之原因甚多，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚或於債之關係成立後，始因可歸責之事由而遲延給付，均有可能，非必出於自始無意給付之詐欺一端，是苟無足以證明被告於債之關係發生時，自始即欲故意成立財產犯罪之積極證據，則依前揭規定，自不得僅以被告債信違反之客觀事後狀態，即推定被告該當於刑法詐欺罪之構成要件。 (二)參諸告訴人張銀寶於偵查中係指訴：「（問：當初邀你入股時，鄭炎生有跟你鼓吹？）沒有，那時我尚未認識鄭炎生。是我要退股時，鄭炎生才說要吃我股份。」、「因為鄭炎生不履行本票債務，害我退票。」等語（見97年度偵字第10991號卷第7至8頁）；告訴人張銀寶於原審審理時亦到庭具結證稱：「（問：鄭炎生如何騙你？）他在協調會的時候說要承接我的90萬，開本票給我退票，並沒有履行，所以我才會認為他這樣是騙我。」、「（問：鄭炎生有無鼓吹你投資？）他沒有鼓吹我投資，他只有在96年要開協調會的時候才出來，他說那90萬他要還我。」、「（問：你認為鄭炎生施用詐術來詐欺你的部分，是否就是他說要買你的股份，開票給你，後來卻沒有兌現這點？）對。」、「（問：在你投資前，鄭炎生都沒有跟你接觸，也沒有作任何鼓吹你的動作？）對。」、「（問：後來你交付90萬以後，你認為可能受騙，你催討90萬的過程，有無再與鄭炎生接觸過？）都是跟曾隆錫，鄭炎生是後來協調會才出來。」等語（見原審卷第121 背面至122頁正面、第123頁），準此，在張銀寶投資前，被告鄭炎生並未有何與被告曾隆錫共同游說投資、參與詐欺之行為，尚難遽認被告鄭炎生與曾隆錫有何犯意聯絡及行為分擔甚明。 (三)被告鄭炎生辯稱因土地未順利出售，導致其無法支付票款乙情，核與證人許銘城於原審審理時到庭具結證述：「（問：鄭炎生有委託你跟曾秀卿幫他處理賣土地的事情？）有。」、「（問：祭祀公業這筆土地你們如何幫他處理？）本來有人介紹說要買多少，但我這邊好幾次幫他仲介都沒有成功，因為祭祀公業成員太多了，每個人對價格都有意見，所以沒有談攏。」、「（問：你是從何時到何時幫鄭炎生仲介土地買賣的事情？）91、92年間開始，處理到95、96年左右。」、「（問：鄭炎生主要的經濟來源是否就是靠要賣土地？）對，我們會借錢給他也是看在他土地賣掉的話就有錢還我們。」、「（問：你幫他仲介的那些土地是否有相當價值？）有一塊是在南港三鐵共構處，現在是最看好的，一坪約70幾萬，鄭炎生的持分好像有18-20坪。祭祀公業的部分，當時有幾億，鄭炎生的持分至少也接近上億；桃園、蘆竹那邊他也有好幾塊土地，但他都是跟人家共有，不好評估價值。」、「（問：所以鄭炎生當時跟你們投資的時候，並不是完全沒有資力，他的土地是有相當價值的？）對，他有不動產，算是有資力的人。」等語（見原審卷第225背面至226頁正面），及證人曾秀卿於原審審理時到庭具結證稱：「（問：本案你知道的情形有多少？）……我知道鄭炎生跟張銀寶買下他的股權，鄭炎生有說等他土地賣了之後，他在付錢給張銀寶，他有先簽本票給張銀寶。鄭炎生本身有欠我錢，他也是先簽本票給我。」、「（問：鄭炎生為何要用賣土地的錢來跟張銀寶買股份？）那時候剛好已經有人要跟鄭炎生買土地，他覺得他會有錢進帳，那是祭祀公業的土地，祭祀公業的管理人也收到了訂金，所以鄭炎生自己說他想要再多有一點伊藤公司的股權，所以才會跟張銀寶買股份，並不是我父親曾隆錫或我叫他買的，他都欠我們錢我們怎麼可能會叫他買。鄭炎生確實有欠我錢，我銀行匯款給他都有紀錄。從90年到97年他陸續跟我借錢，他跟我借了3000多萬、1300多萬，他南港、桃園蘆竹都有土地，我94年就開始設定了，他跟我說蘆竹的土地高鐵要用有要徵收，我當時也有向地政查證土地有要徵收，所以研判以後我才會借他錢」、「（問：你後來有幫鄭炎生仲介買賣他的土地的事情？）仲介是早就寫委託了，但是後來他們就自己賣了。從94年開始我就有幫他仲介土地買賣的事情。《庭呈承諾書影本》96、97年間他也有委託我跟許銘城幫他仲介，因為他那時欠我們錢，而且那時有都更。」、「（問：鄭炎生的主要資產就是土地？）對。都更的時候鄭炎生也有請我跟許銘城一起去參與都更的計畫，就是聯勤建設實業股份有限公司。」等語（見原審卷第 228背面至229正面、230頁正面）相符，足認被告鄭炎生上開所辯，尚非無據。而證人許銘城、曾秀卿與被告鄭炎生因借貸債務關係，目前尚在訴訟中，彼此間存有不愉快之情形，衡情，證人許銘城、曾秀卿當無故為虛偽陳述以刻意維護被告鄭炎生之可能，再參之卷附之祭祀公業鄭裕成信託函、聯勤建設都市更新開會通知（見97年度偵字第10991號卷第 102頁、98年度偵續字第112號卷第115頁），足認證人許銘城、曾秀卿上開證詞應可採信，依此，足認被告鄭炎生承諾購買張銀寶股份時，確實擁有多筆土地待售，並非無資力之人，嗣既因土地未順利出售而無法履行支付票款之責任，自難以此逕行推論其簽發本票購買張銀寶股份時，確實存有詐欺之犯意，其理至明。五、綜上，公訴意旨所舉之證據，尚不足以證明被告鄭炎生確有詐欺犯行，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告鄭炎生有何公訴意旨所指上開詐欺犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，被告鄭炎生此部分犯行，既屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審因此以不能證明被告鄭炎生此部分犯罪，而判處被告鄭炎生無罪，經核並無不合。檢察官對原審為鄭炎生無罪判決部分提起上訴，惟並未提出其他足以論罪之證據，證明被告鄭炎生與被告曾隆錫共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪，上訴意旨所指各節仍難以動搖原判決之基礎，檢察官上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。中華民國 100 年 10 月 27 日刑事第十一庭審判長法官郭同奇法官張智雄法官許冰芬以上正本證明與原本無異。偽造文書罪部分，得上訴。詐欺罪部分，不得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴成育中華民國 100 年 10 月 27 日

臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1065號

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