臺灣高等法院臺中分院 - 100年度上訴字第1321號（違反貪污治罪條例等）

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1321號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　洪文能選任辯護人　陳益軒律師林松虎律師吳淑芬律師上　訴　人即　被　告　曾參益選任辯護人　張績寶律師游淑惠律師上　訴　人即　被　告　陳筱筠選任辯護人　曾慶崇律師上　訴　人即　被　告　張家銘選任辯護人　林開福律師張宏銘律師上　訴　人即　被　告　李沅容選任辯護人　謝萬生律師上　訴　人即　被　告　江少君選任辯護人　周進文律師郭瓊茹律師被　　　告　張世昌選任辯護人　張國楨律師被　　　告　魏清圳選任辯護人　張國楨律師被　　　告　陳錫慶選任辯護人　林豐順律師被　　　告　石朝文選任辯護人　吳萬春律師被　　　告　吳國昌選任辯護人　羅豐胤律師被　　　告　蔡惠甄　（原名蔡文禎、蔡惠珍）選任辯護人　周進文律師郭瓊茹律師被　　　告　魏振宇選任辯護人　林萬生律師陳育仁律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院98年度重訴字第10號中華民國100年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第5014號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於洪文能、陳筱筠、張家銘、李沅容部分，及曾參益有罪（即原判決附表一編號1、4部分）部分，均撤銷。陳筱筠犯貪污治罪條例之違背職務期約賄賂罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。其餘被訴部分，無罪。張家銘犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年，扣案之所得財物新臺幣壹萬伍仟元沒收。其餘被訴部分，無罪。洪文能、李沅容被訴部分，及曾參益被訴關於溫莎堡民宿、君士坦丁堡民宿部分（即原判決附表一編號1、4），均無罪。其他〔即張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳、吳國昌、魏振宇、江少君部分，及曾參益無罪（原判決附表二編號2）、蔡惠甄無罪（原判決附表二編號3）部分〕上訴駁回。犯罪事實一、緣於90年間，交通部為鼓勵民眾利用自用住宅空閒房間，以家庭副業方式提供旅客鄉野生活之住宿處所，依發展觀光條例第25條第3項規定訂定「民宿管理辦法」，作為地方主管機關辦理民宿設置及管理之法令依據。南投縣政府亦自行訂訂「南投縣民宿輔導管理自治條例」，並經南投縣議會審議通過，作為辦理民宿設置及管理之法令依據。故南投縣政府之公務員辦理民宿或特色民宿登記業務時，需依據「民宿管理辦法」及「南投縣民宿輔導管理自治條例」之規定實地審查，是否為利用自用住宅空閒房間，以家庭副業方式經營，且一般民宿之客房數須在5間以下，客房總樓地板面積不得超過150平方公尺，特色民宿客房數在15間以下，客房總樓地板面積不得超過200平方公尺，該民宿之內部主要設施須完成且建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物，若有不符合發展觀光條例或民宿管理辦法、南投縣民宿輔導管理自治條例之相關規定，及經其他權責單位審查不符合相關法令規定時，即應敘明理由，以書面駁回民宿登記案件之申請，或通知補件後再為申請。二、陳筱筠於93年8月間，在南投縣政府觀光處（原觀光局，於97年3月間改制為觀光處，下稱觀光處）管理科擔任臨時人員，於94年1月間以約僱人員身分聘用，負責南投縣境內民宿、旅館之管理，包含申請設立、現場會勘及管理等業務；張家銘於91年間，在南投縣政府建設處（原建設局，於97年3 月間改制為建設處，下稱建設處）使用管理課擔任約僱人員，負責違章建築之管理與拆除及民宿設立登記會勘等業務，陳筱筠及張家銘均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。三、江少君受業者陳樹欉委託，在南投縣埔里鎮○○○段○000 ○0000○0000地號土地上興建農舍1棟及辦理民宿登記等業務，江少君即委託與陳筱筠熟稔之民宿登記證代辦業者蔡惠甄（原名蔡文禎、蔡惠珍，此部分業經原審以共同犯貪污治罪條例第11條第1項之期約賄賂罪判處有期徒刑4月，褫奪公權1年，未經上訴而確定）代為申請民宿登記。蔡惠甄於96 年10月間某日，即以「香亭民宿」之名義（經營者鄭如玉，地址在南投縣埔里鎮○○里○○路○段00號），向南投縣政府觀光處送件申請民宿登記證。於96年10月11日，觀光處承辦人員陳筱筠即會同建設處承辦人員張家銘至香亭民宿進行現場會勘，張家銘及陳筱筠即發現香亭民宿雖已完成主體結構而領得使用執照（南投縣埔里鎮公所96年6月11日96投埔鎮○○○○00000號），惟建築物內部未施作天花板，房間牆壁未油漆，其他內部設施亦未完成，尚未全部興建完工，遑論裝修完畢，實際上尚非屬供人居住之住宅而不能供作民宿經營使用，依法不能通過民宿登記審查，陳筱筠、張家銘即當場要求業者改善後再補件。江少君為使張家銘違法通過審查，即先與張家銘建立關係，於96年10月16日8時29分24 秒，撥打電話予張家銘，向張家銘表示要向其購買每斤新臺幣（下同）2千元之茶葉10斤；另蔡惠甄亦為使尚未興建、裝修完成之「香亭民宿」違法通過審查，於96年10月22日向江少君表示若交付2萬元賄款予陳筱筠，將能順利通過會勘審查，江少君允諾後，即與蔡惠甄共同基於違背職務期約賄賂之犯意，於翌日（即96年10月23日），在江少君位於南投縣埔里鎮○○路000○0號住處，由江少君交付2萬元現金予蔡惠甄，蔡惠甄即於某日至南投縣政府洽公時，主動向陳筱筠表示若協助香亭民宿申請案件通過審核，將給予2萬元之賄款，詎陳筱筠明知「香亭民宿」尚未全部興建及裝修完成，依法不應通過審查，仍基於違背職務期約賄賂之犯意，同意收受蔡惠甄所期約之2萬元賄賂，而與蔡惠甄達成期約賄賂之合意。蔡惠甄並於96年11月14日，以其妹妹住處之客廳、廚房、臥室等處之照片交予陳筱筠，並告知陳筱筠其係以妹妹住處之照片充作香亭民宿之照片，陳筱筠明知蔡惠甄所交付之照片並非香亭民宿之照片，仍將該等照片附於香亭民宿申請卷宗內，充作香亭民宿之現場照片，嗣後再依流程送件。而事後蔡惠甄因故需要用錢，故迄今蔡惠甄仍未將上開賄款交付予陳筱筠。另一方面因建設處承辦人員張家銘表示將再至「香亭民宿」現場會勘，查看業者有無改善，陳筱筠乃於96年11月1日9時30分50秒，撥打電話予代辦業者蔡惠甄，告知張家銘欲再至現場會勘，江少君輾轉得知上情後，恐香亭民宿無法通過審查，而明知其僅向張家銘購買2萬元之茶葉，只須交付2萬元予張家銘即可，竟基於違背職務交付賄賂之犯意，於96年11月12日12時29分23秒，打電話向張家銘表示將寄送35000元之支票予張家銘，欲以多出之15000元向張家銘行賄，張家銘明知江少君僅向其購買2萬元之茶葉，多出之15000元係江少君向其要求違法通過香亭民宿申請登記案件審查之對價，仍基於違背職務收受賄賂之犯意，向江少君允諾「好，我明天會幫你處理」等語，江少君即開立其所有之彰化銀行埔里分行第00000000000000號帳戶、發票日96年12月16日、票號CL0000000號、票面金額35000元之支票乙紙，於96年11月12日後某日將上開支票郵寄予張家銘，張家銘並於96年12月6日將上開支票交付郵局託收，於同年月17日提示兌現，入款至其鹿谷清水郵局第000000-0號帳戶中，而收受江少君所交付之15000元賄款。事後，陳筱筠、張家銘即均未再至香亭民宿現場進行會勘，而共同基於在公文書上登載不實之犯意聯絡，於某日不詳時間，由張家銘在建設處辦公室內，將「建設局：本案申請總樓地板面積為104.72平方公尺，使用用途為農舍，符合民宿管理辦法之相關規定。」此一不實審查事項，登載於南投縣政府會勘紀錄表之公文書上，再交回主辦人陳筱筠，陳筱筠亦於某日不詳時間，在觀光處辦公室內，將「申請民宿客房5間，現場會勘部分符合規定」此一不實審查事項，登載於上開南投縣政府會勘案件紀錄表。嗣張家銘、陳筱筠再共同承前同一在公文書上登載不實之接續犯意聯絡，由張家銘接續於96年11月20日，在民宿登記申請案件審查表上建設處（使管課）審查意見欄中，將香亭民宿「客房樓地板總面積原則150平方公尺以下」、「建築物之設施符合規定」之審查事項勾選「符合」，而將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書上；陳筱筠亦接續於96年12月3日，在上開同一審查表上觀光處審查意見欄中，將香亭民宿「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」之審查事項勾選「符合」，再將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，而將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書上，之後再將該審查表連同上開登載不實之會勘案件紀錄表依公文流程送核，繼由不知情之課員曾參益、課長張世昌、技正白錦聰、副局長姜（起訴書及原審判決書均誤載為「江」，下同）君佩、局長洪文能等人在民宿登記申請案件審查表上核章，於96年12月5日發予香亭民宿業者編號423號之民宿登記證（核准房間數五間，核准文號 96年12月5日府觀管字第00000000000號），足以生損害於南投縣政府對於民宿登記之正確性。惟香亭民宿於取得民宿登記證後，仍因工程遲未全部完工及裝修完畢，迄臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月21日至香亭民宿現場勘驗時，仍在興建中而未整修完成，致尚未對外營業。四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站移送後偵查起訴。理由壹、證據能力之說明：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本案證人等於檢察官偵查中以證人之身分所為之陳述，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受到其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上開說明，其等於偵查中之證言均具有證據能力。二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告張家銘持用之門號0000000000號、對證人邱惠春持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向原審法院聲請核發，經原審法院於96年12月11日核發96年度聲監字第1號通訊監察書（監聽號碼0000000000 號）、於97年4月7日核發97年度聲監字第34號通訊監察書（監聽0000000000號、0000000000號行動電話）；對被告蔡惠甄持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向原審法院聲請核發，經原審法院於97年2月1日核發97年度聲監續字第3號通訊監察書（監聽0000000000號行動電話）、於97年4月14日核發97年度聲監字第40號通訊監察書（監聽0000000000號行動電話），此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均影本各1份在卷可稽（見96年度他字第509號卷一第69至70頁、88至91 頁、120頁背面至121頁背面、124至125頁）。又本判決以下所援引被告蔡惠甄於96年11月15日11時18分33秒與被告江少君通話之通訊監察譯文，及被告張家銘於96年11月12日12時29分23秒與被告江少君通話之通訊監察譯文，係檢察官依行為時（即修正前）通訊保障及監察法第5條第1項第1款之規定，於偵查中由檢察官依職權核發通訊監察書後，依法實施通訊監察，此有臺灣南投地方法院檢察署96年投檢治賢監（續）字第105號通訊監察書在卷可查（見96年度他字第509號卷一第54頁），是上開通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。又按偵查犯罪機關單方面製作之監聽譯文，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，自得採為證據（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參照）。本案檢察官、被告等及其等之辯護人，對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察譯文自具有證據能力。三、又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附之中華郵政股份有限公司南投郵局97年9月9日營字第0000000000號函及附件張家銘開戶申請資料及歷史交易清單，上開證據固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，然上開證據係由中華郵政公司之職員於其日常業務中於電腦所登錄之交易資料，並由電腦處理予以列印，並非針對本個案所製作，應具有相當之中立性，又經核上開證據資料之作成並無顯不可信之情形，且對本案事實之認定具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定應有證據能力。四、卷附之臺灣南投地方法院檢察署檢察官97年8月21日勘驗筆錄（溫莎堡汽車旅館、香亭民宿、君士坦丁堡民宿、湘晴休閒木屋民宿、來福居民宿）、臺灣南投地方法院檢察署檢察官97年10月6日勘驗筆錄（君士坦丁堡民宿、來福居民宿），及土地建物查詢資料（南投縣仁愛鄉○○段000000地號、南投縣仁愛鄉○○段000○號、南投縣仁愛鄉○○段00000○000000地號、南投縣仁愛鄉○○段00○00○號、南投縣埔里鎮○○○段0000地號、南投縣埔里鎮○○○段00○號、南投縣埔里鎮○○段000地號、南投縣埔里鎮民生段332、333、334、343、335、336、337、338、339、340、341、342建號），均係公務員職務上所製作之紀錄文書，並無證據證明有何「顯有不可信之情況」，檢察官、被告等及其等之辯護人亦不爭執其證據能力，且與本案具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，應有證據能力。五、卷附之溫莎堡民宿、來福居民宿、香亭民宿、君士坦丁堡民宿及湘晴休閒民宿之申請案卷宗內之資料（含各案中之南投縣政府會勘案件紀錄表及民宿登記申請案件審查表），及卷附之彰化商業銀行埔里分行97年10月13日彰埔字第00000000號函及附件江少君支票存款票號0000000號支票影本，上開書面證據，僅用以證明有上開書面本身存在，並未用以證明該文書內容所為之記載是否為真正，是上開證據均非屬供述證據，係屬書證，並無傳聞證據法則之適用，經核上開書面證據並無違法取得之情事，且與本案之待證事實具有相當關連性，應認均有證據能力。六、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下所援引之照片，均係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，合先敘明。貳、實體之說明：甲、有罪部分：一、被告陳筱筠及張家銘均為公務員： ⒈按稱公務員者，係指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，刑法第10條第2項第1款定有明文。次按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者，為刑法所稱之公務員，觀諸該法第10條第2項第1款前段規定甚明，學理上稱為身分公務員，其服務任職之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特命，均無不可（最高法院100年度台上字第27號判決參照）。 ⒉按觀光處負責掌理觀光企劃、長住計畫、觀光事業營運輔導、觀光發展與資源運用及管理、觀光推廣行銷、公共關係及相關之技術工程等事項；建設處掌理都市計畫、都市發展、建築管理、使用管理、違建拆除、工業、企業輔導、商業、礦業、市場、攤販、公平交易、公用事業、公園綠地、城鄉風貌、社區總體營造、公營事業、國民住宅、停車場、營繕工程、品質管理及工程查核等事項，南投縣政府組織自治條例第5條第4款、第6款定有明文。 ⒊被告陳筱筠於93年8月間，在南投縣政府觀光處管理科擔任臨時人員，於94年1月間以約僱人員身分聘用，負責南投縣境內民宿、旅館之管理，包含申請設立、現場會勘及管理等業務；被告張家銘於91年間，任職南投縣政府建設處使用管理課擔任約僱人員，負責違章建築之管理與拆除及民宿設立登記會勘等業務，此據被告陳筱筠、張家銘於調查局詢問及偵訊時供述明確（見96年度他字第509號卷二）。是依上開規定，被告陳筱筠、張家銘均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。二、按民宿管理辦法所稱民宿，指利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所；民宿之申請登記應由建築物實際使用人自行經營，民宿管理辦法第3條、第10條第2款前段分別定有明文。是依上開規定，民宿係指利用自用住宅空閒房間，以家庭副業方式經營，且由建築物實際使用人自行經營，則民宿經營人自應居住在該民宿內，始符合上開規定。又按民宿之經營規模，以客房數5間以下，且客房總樓地板面積150平方公尺以下為原則。但位於原住民保留地、經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場、經農業主管機關劃定之休閒農業區、觀光地區、偏遠地區及離島地區之特色民宿，得以客房數15間以下，且客房總樓地板面積200平方公尺以下之規模經營之，民宿管理辦法第6條第1項定有明文。是「一般民宿」需符合客房數5間以下，客房總樓地板面積150平方公尺以下之規定，而「特色民宿」則需符合客房數15間以下，客房總樓地板面積 200平方公尺以下之規定。三、被告陳筱筠犯公文書上登載不實罪部分： ⒈臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月21日，至南投縣埔里鎮○○路0段00號香亭民宿現場勘驗結果，香亭民宿尚在興建中，未整修完畢，且未營業，目前無人居住使用，1 樓有4間客房，2樓有5間客房，3樓有5間客房，4樓有3間客房，尚有戶外泡湯區及戶外用餐區，房間數23間，客房總樓板面積794.73平方公尺，泡湯池與客廳總面積為710.08平方公尺，總樓地板面積1504.81平方公尺一情，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、繪製勘驗現場圖、現場照片137張及香亭民宿勘驗明細表附卷可稽（見96年度他字第 509號卷一第242至244、245至248、253至287、288頁），復有建物測量成果圖查詢資料、土地建物查詢資料各1紙（見 96年度他字第509號卷一第251至252頁）在卷足參。是香亭民宿於檢察官97年8月21日勘驗時，尚在興建中而未整修完畢，亦未開始營業，則被告陳筱筠、張家銘先前於96年10 月11日會勘時所見，自不會比事後檢察官勘驗時所見之情況好，故香亭民宿尚非屬供人居住之住宅，而不得供作民宿經營使用，自堪認定。 ⒉被告陳筱筠對於其明知香亭民宿尚未興建裝修完成，將被告蔡惠甄提出之照片充作香亭民宿之照片，而將「申請民宿客房5間」、「現場會勘部分符合規定」此一不實事項，登載於南投縣政府會勘案件紀錄表上，而犯於公文書上登載不實罪一情，於調查局詢問、檢察官偵訊、原審及本院均供認不諱（見96年度他字第509號卷二第139、168頁、原審筆錄卷四第389頁、本院卷二第5頁背面、本院卷四第278頁背面），核與證人蔡惠甄於偵訊及原審審理時證述之情節相符（見96年度他字第509號卷三第241至242頁、原審筆錄卷二第24 8至249、252頁），復與證人陳樹欉（即香亭民宿實際負責人）所證述：香亭民宿迄今仍未整修完成，尚未開始營業等語（見96年度他字第509號卷四第148頁）相符，並有南投縣政府會勘紀錄表1紙及照片11張在卷可稽（見97年度偵字第 5014號卷五第16、32至37頁），是被告陳筱筠明知被告蔡惠甄所交付之照片並非香亭民宿之照片，仍將其附於香亭民宿申請案卷資料內，充作香亭民宿之照片，而未再至現場會勘，即將「申請民宿客房5間，現場會勘部分符合規定」此一不實事項，登載於南投縣政府會勘案件紀錄表上，足以生損害於南投縣政府對於民宿申請登記審查之正確性，其不實登載公文書之犯行堪予認定。 ⒊又被告蔡惠甄（下稱B）於96年11月15日11時18分33秒，與被告江少君（下稱A）於電話中通話，雙方對話如下：「A：進度呢？B：她會簽出去，叫我再補一些照片，因為沒有客廳，我昨天去拍了一些廚房和客廳的照片給她。」（通訊監察譯文見97年度聲搜字第7號卷第36頁）。足認被告蔡惠甄係於96年11月14日，將其所拍攝別處（其妹妹住處）之廚房及客廳照片交付予被告陳筱筠。 ⒋又南投縣政府會勘案件紀錄表上固記載會勘時間為96年10月18日，然依被告陳筱筠於調查局詢問及原審審理時均供述：被告蔡惠甄提供照片予伊，伊將被告蔡惠甄提供之照片附於會勘紀錄後，才在該會勘紀錄表結論欄中填載「現場會勘部分符合規定」，伊係待被告張家銘及消防處莊允展都填好後，最後才填寫南投縣政府會勘案件紀錄表等語（見96年度他字第509號卷二第139頁、原審筆錄卷二第212至213、217至 218頁）。是被告陳筱筠應係在取得被告蔡惠甄所交付之照片後，始於南投縣政府會勘案件紀錄表上為上開記載行為，參以被告蔡惠甄係於96年11月14日交付照片予被告陳筱筠，業如前述，足認被告陳筱筠係於96年11月14日後某日，為上開在公文書上登載不實之犯行，而非以該會勘紀錄表上之96年10月18日為犯罪時間，附此敘明。 ⒌依民宿管理辦法第3條規定：「本辦法所稱民宿，係指利用自用住宅空閒房間，…，提供旅客鄉野生活之住宿處所。」、第9條第1項規定：「民宿之經營設備應符合下列規定：客房及浴室應具良好通風、有直接採光或有充足光線。…」而所謂「住宅」，依營建署之定義為是供居住之場所，通常以可供家庭居住之房屋，具有獨立出入口及一套住宅設備（包括居室、廚房、浴室及廁所等）所構成之空間範圍，為一處完整之住宅單位（參本院卷四第242頁）。從而申請設立民宿之基本條件，其本身即應係可供居住之房屋（住宅）方可，此與被告陳筱筠是否有負責審查建築物施工完成與否無關。從而被告陳筱筠明知香亭民宿尚未興建完成及裝修完畢，尚非屬住宅，亦無從認定其所申請之客房是否符合法律規定，且有上述缺失，仍承前於公文書上登載不實之犯意，於96年12月3日，在民宿登記申請案件審查表觀光處審查意見欄，將香亭民宿「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」之審查事項勾選「符合」，再將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」後，將該審查表連同會勘案件紀錄表依公文流程送核，繼由不知情之課員曾參益、課長張世昌、技正白錦聰、副局長姜君佩、局長洪文能等人核章，於96年12月5日發予香亭民宿業者編號423號之民宿登記證，此有香亭民宿申請資料影本在卷可稽（見97年度偵字第5014號卷五第3 至47頁，含民宿登記申請案件審查表1紙、會勘案件紀錄表1紙及南投縣政府96年12月5日府觀管字第00000000000號函及登記證存根等），足認被告陳筱筠上開公文書上登載不實之犯行，足以生損害於南投縣政府對於民宿申請登記審核之正確性。四、被告張家銘犯公文書上登載不實罪部分： ⒈訊據被告張家銘矢口否認有何不實登載於公文書之犯行，所辯及其選任辯護人為其辯護稱：被告張家銘係依照「香亭民宿」申請案件檢附之資料予以審核，本無需實際到場履勘，其審核業者提出之文件後，認符合規定，即審核通過，並無於公文書上登載不實之犯行，至於現場裝修的部分，是基於其個人對於案件的要求條件過高，所以才要求他們應該施作完整再來申請，跟申請案件核准與否無關，不要求也沒有關係，而再次會勘這部分，其與陳筱筠雖未正式去現場會勘，但因為當時其承辦區域屬埔里仁愛路線，而香亭民宿在大馬路旁邊，其來來往往只要經過香亭民宿現場就可以確定有無二次增建問題，而於96年11月20日其簽公文時確定現場沒有二次增建云云。 ⒉惟查，被告張家銘於調查局詢問時供述：伊與被告陳筱筠至「香亭民宿」現場辦理會勘時，發現香亭民宿僅完成3樓主體結構，於2樓房內僅擺設一組床組，未有其他設施，與民宿室內規定不符，故無法核准，所以伊於會勘紀錄表會簽審查意見時，擬簽需再辦理現場實地勘查，後來被告陳筱筠將香亭民宿第2次會勘案件紀錄表交給伊會簽意見時，伊即直接於該表上載明「建設局：查本案申請案總樓地板面積為104.74㎡，使用用途為農舍，符合民宿管理辦法之相關規定」等內容，並未再赴現場辦理第2次會勘等語（見96年度他字第 509號卷二第245頁）；於偵查中亦供承：伊去香亭民宿現場會勘的時候，該民宿現場是停工了，但還沒興建完成，伊有向業者表示該民宿還在興建中，沒有房間可以看等語（見96年度他字第509號卷二第281、282頁）；於原審審理時亦坦承卷附之香亭民宿現場會勘紀錄表上，有關建設局簽註意見，係伊記載的等語（見原審筆錄卷二第275頁），復有南投縣政府現場會勘案件紀錄表1紙在卷可查（見97年度偵字第5014號卷五第16頁），足認被告張家銘明知「香亭民宿」尚未興建裝修完成，無從認定其樓地板面積及有無違建，仍將「建設局：查本案申請總樓地板面積為104.72㎡，使用用途為農舍，符合民宿管理辦法之相關規定」此一不實事項登載於南投縣政府會勘案件紀錄表之公文書上，並交回主辦之被告陳筱筠。 ⒊被告張家銘及其選任辯護人固辯稱：被告張家銘僅需依照民宿案件申請資料為書面審查即可，不需到場實際測量等語。惟查： ⑴本件被告張家銘係於南投縣政府民宿會勘案件紀錄表上簽註建設處之意見，其所登載之內容自當為實際會勘之結論，且被告張家銘亦有與被告陳筱筠至香亭民宿進行現場會勘之實，足認被告張家銘依南投縣政府審查民宿登記案件流程，需會同觀光處人員至現場進行會勘後，始能在上開現場會勘案件紀錄表上簽註意見。倘如被告張家銘及其辯護人上開所述，被告張家銘僅需依民宿申請資料為書面審查即可，則被告張家銘何需於現場會勘紀錄表上簽註「會勘意見」。 ⑵又香亭民宿於申請登記時既尚未興建及裝修完成，則香亭民宿於完成興建及裝修之前，是否有增建、改建或違建之情形，被告張家銘均無從知悉，衡情被告張家銘自無從就興建及裝修中之建築物判斷是否該建物有無違章建築，亦無從計算興建中民宿之客房總樓地板面積是否已逾規定之150平方公尺。然被告張家銘竟於上開現場會勘案件紀錄表上填載「查本案申請總樓地板面積為104.72㎡，使用用途為農舍，符合民宿管理辦法之相關規定」此一不實事項，顯見被告張家銘於會勘案件紀錄表上所為之登載，係虛偽不實。 ⑶又依被告張家銘於原審審理時供述：伊沒有實際丈量香亭民宿之客房總樓地板面積，伊是依據香亭民宿之使用執照記載面積及依據申請書上所載之面積，現場以目視核對來審核等語（見原審筆錄卷二第281頁）。惟查，依香亭民宿申請登記時所附之民宿基本資料表上所載，香亭民宿之總樓地板面積為109.92平方公尺，並非被告張家銘簽註之104.72平方公尺，此有香亭民宿基本資料表1紙在卷可稽（見97年度偵字第5014號卷五第17頁）。復依香亭民宿建物之使用執照觀之，其上僅有各樓層總樓地板面積共392.7平方公尺之記載，並無各別客房面積之記載，此有南投縣埔里鎮公所使用執照1 紙附卷可查（見97年度偵字第5014號卷五第30頁）。再依香亭民宿申請所附之平面圖觀之，A0及A1客房各為23.95平方公尺（5.42公尺x4.42公尺＝23.95㎡）、A2及A3客房各為24.39平方公尺（4.5公尺x5.42公尺＝24.39㎡）、A5客房面積為19.89平方公尺（4.5公尺x4.42公尺＝19.89㎡），客房總樓地板面積為116.569平方公尺，亦非被告張家銘所記載之104.72平方公尺，此有香亭民宿平面圖1紙附卷可查（見 97年度偵字第5014號卷五第44頁），亦徵被告張家銘於會勘案件紀錄表上登載時，亦未實際核對香亭民宿平面圖計算香亭民宿申請客房數總樓地板面積，擅將「建設局：本案申請總樓地板面積為104.72㎡。」此一不實事項，登載於南投縣政府會勘案件紀錄表之公文書上，之後並交回主辦之陳筱筠，足以生損害南投縣政府對於民宿申請登記審查之正確性。被告張家銘及其辯護人上開所辯，尚不足採。 ⒋又被告張家銘明知香亭民宿尚在興建裝修中，無從判斷是否有違章建築，亦無從計算該建物內客房總樓地板面積是否符合規定，仍承前於公文書上登載不實之犯意，於96年11月20日，接續在民宿登記申請案件審查表上之建設局（使管課）審查意見欄，將香亭民宿「客房樓地板總面積原則150平方公尺以下」、「建築物之設施符合規定」之審查事項勾選「符合」一情，之後並交回主辦之被告陳筱筠依公文流程送核，業據被告張家銘於原審審理時供述明確（見原審筆錄卷二第285頁），復有香亭民宿申請資料影本在卷可稽（見97年度偵字第5014號卷五第3至47頁，含民宿登記申請案件審查表1紙、會勘案件紀錄表1紙及南投縣政府96年12月5日府觀管字第00000000000號函及登記證存根等），足認被告張家銘上開公文書上登載不實之犯行，足以生損害於南投縣政府對於民宿申請登記審核之正確性。故此部分之犯罪事實，亦堪認定。五、被告江少君共同對於被告陳筱筠關於違背職務之行為期約賄賂罪部分，及被告陳筱筠違背職務期約賄賂罪部分： ⒈訊據被告江少君、陳筱筠均矢口否認此部分犯行，被告江少君及其選任辯護人辯稱：香亭民宿所據以申請之民宿建築物，係取得使用執照之建物，則該建物顯然已完工，原判決認定尚未完工，與民宿管理辦法之規定不合，被告陳筱所為似不違背職務，被告江少君交付賄賂，當不構成犯罪云云；被告陳筱筠及其選任辯護人則辯稱：本件係被告蔡惠甄主動向被告陳筱筠表示要給予2萬元，而向被告陳筱筠行求賄賂，被告陳筱筠並未應允，此為被告蔡惠甄單方行為，被告陳筱筠自不該當違背職務期約賄賂之行為云云。 ⒉經查，被告江少君及被告蔡惠甄對於其等共同對被告陳筱筠關於違背職務之行為期約賄賂之犯行，於偵查及原審均坦承不諱（見96年度他字第509號卷三第181、190至191頁、原審筆錄卷一第82頁、筆錄卷二第234至235頁、筆錄卷四第389 頁）。被告蔡惠甄經原審以共同犯貪污治罪條例第11條第1 項之期約賄賂罪判處有期徒刑4月，褫奪公權1年後，亦未上訴而確定；另被告江少君除上開自白外，亦於本院最後訊問時表示認罪（本院卷四第292頁背面）。 ⒊再查，被告蔡惠甄（下稱A）與被告江少君（下稱B）於96年10月22日8時39分48秒，雙方通話如下：「A：還有我跟你講，我會用一個方法喔，差不多一個禮拜之內就可以幫你拿到執照，但是因為我要給那個小姐2萬元，要多付她就對了。B：喔，好哇。A：你有聽到嗎？B：我知道。A：那個要先收，我要先給她，因為我明天案件送過去的時候，她會先跑，很快。...」等語（通訊監察譯文見97年度聲搜字第7號卷第33頁）。且依證人江少君於原審審理時證稱：上開伊與被告蔡惠甄之通聯中，係伊向被告蔡惠甄表示「香亭民宿」內部裝修可能無法通過審查，問她如何處理，被告蔡惠甄表示要多付承辦人員2萬元，伊於通話後隔天，在伊位於南投縣埔里鎮○○路000○0號住處，交付2萬元予被告蔡惠甄等語（見原審筆錄卷二第234至236頁）。又證人蔡惠甄於原審審理時亦證稱：上開伊與被告江少君之通聯譯文，係伊向被告江少君表示要給承辦人員陳筱筠2萬元，讓案件可以加速通過，江少君事後有給伊2萬元等語（見原審筆錄卷二第244至245、252頁），堪認被告蔡惠甄與被告江少君，為使被告陳筱筠違法審核「香亭民宿」之民宿登記案件，而由被告江少君交付2萬元予被告蔡惠甄，欲請被告蔡惠甄向被告陳筱筠行賄，足認被告江少君與被告蔡惠甄就行賄被告陳筱筠一事，有犯意聯絡及行為分擔。 ⒋被告陳筱筠及其選任辯護人固以上詞置辯，惟查： ⑴依證人蔡惠甄於原審審理時證述：「（問：陳筱筠有無明確跟妳回答說她要收那2萬元？）當時沒有跟我講，案子通過之後有跟我說好，在審理時我就有說要給陳筱筠了。」等語（見原審筆錄卷二第246頁），足認被告陳筱筠事後有明確應允被告蔡惠甄，被告陳筱筠與被告蔡惠甄對於事成之後，被告蔡惠甄將給付2萬元賄賂予被告陳筱筠一事，雙方應有意思表示合致。 ⑵被告陳筱筠於調查局詢問、檢察官偵訊及原審審理時均供述：被告蔡惠甄於96年10月22日後之某日，至南投縣政府洽公時向伊表示，請伊幫忙快速通過香亭民宿申請民宿登記案，事成後，將給伊2萬元，伊當場表示願意幫忙儘速處理等語（見96年度他字第509號卷二第146、169頁、原審筆錄卷二第205至206、213至216頁），核與證人蔡惠甄於偵訊及原審審理時證述之情節相符（見96年度他字第509號卷三第181、238頁、原審筆錄卷二第253至254頁）。是被告陳筱筠亦自承其於被告蔡惠甄表示要交付2萬元，有應允會幫忙。又被告陳筱筠於調查局詢問時供稱：被告蔡惠甄表示要給2萬元賄款時，伊當面沒有表示拒絕，但是伊心裡想如果被告蔡惠甄真的給2萬元的話，伊也願意接受等語（見96年度他字第 509號卷二第147頁）；於原審審理時供述：「（問：當時縣調站問妳，蔡惠甄代辦香亭民宿申請案有無表示願意送妳2 萬元，請妳加速審查本案，妳回答妳沒有口頭上表示拒絕或接受，但妳心裡有想如果蔡惠甄真的給我的話，我也是很願意接受，有無此事？）有。」、「（問：蔡惠甄跟妳表示願意給你2萬元，請妳加速審核跑公文時，妳有無跟蔡惠甄表示要盡快跑公文？）我有表示要盡快跑公文。」、「（問：妳當時心裡有何想法？）心裡想說蔡惠甄如果給我，我也會接受，但我沒告訴她。」等語（見原審筆錄卷二第206、214頁）。是被告陳筱筠亦坦承其主觀上有收受該賄賂之意思。⑶復參以被告陳筱筠（下稱A）與被告蔡惠甄（下稱B）於97年3月3日14時57分21秒，雙方通話如下：「A：明天要幹嘛？B：我正要打電話給妳。A：要說什麼？B：叫妳晚一、兩個禮拜，因為我那台賓士1次要4、5萬塊。A：沒關係。B：我本來要拿給妳了，剛好那台賓士要修，引擎壞掉，要修4、5萬，那個比較急，先給他，慢個2個禮拜，我那邊請款再給妳，很抱歉，我怕妳說臨時要來。A：不會啦。」等語（通訊監察譯文見96年度他字第509號卷二第97頁）。對此，證人蔡惠甄於原審審理時證述：「（問：之後妳有無拿2萬元給陳筱筠？）沒有。」、「（問：妳為何沒有拿給陳筱筠？）我拿去修理車子，後來我跟陳筱筠說慢一點給她。」、「（問：97年3月3日14時57分21秒的通話譯文中，妳說再叫妳晚一、兩個禮拜，因為我那台賓士要4、5萬元，妳還說我本來要拿給妳的，後來賓士引擎壞掉，要修4、5萬元，那個比較急先給他，慢兩個禮拜我那邊請款再給妳，這話是何意？）慢兩個禮拜我去別的地方請款再拿給陳筱筠。」、（問：妳要給陳筱筠什麼東西？）給陳筱筠2萬元。」等語（見原審筆錄卷二第246至248頁）。是依上開通訊監察譯文及證人蔡惠甄之證述觀之，被告蔡惠甄於97年3月3日向被告陳筱筠表示要遲延給付該2萬元賄款時，被告陳筱筠亦未表示拒絕，並表示沒有關係，益徵被告陳筱筠就被告蔡惠甄期約2萬元賄賂一事，已與被告蔡惠甄達成意思合致，被告蔡惠甄顯非單方面表示行求賄賂，被告陳筱筠及其辯護人上開所辯，尚不足採。 ⒌按民宿管理辦法第3條規定，本辦法所稱之民宿，指利用自用住宅空閒房間，以家庭副業方式經營，同法第10條第2款規定，民宿應由建築物實際使用人自行經營，故民宿負責人應居住於民宿建築物中，交通部95年9月20日交路㈠字第0000000000號函釋亦同此旨（見原審筆錄卷四第449頁）。查香亭民宿於96年12月間，主體結構雖已完成而取得使用執照，惟外觀及內部仍在興建中，亦未裝修完成，實際上尚未完工一情，有香亭民宿現場照片3張附卷可查（97年度聲搜字第7號卷第29頁、96年度他字第509號卷一第249頁）。又香亭民宿內部房間並無天花板，房間牆壁尚未油漆，亦無其他設施，上開民宿實際上不可能供遊客居住使用，且該民宿申請人實際上亦未居住於該民宿內一情，業據證人陳樹欉於偵訊時證述明確（見96年度他字第509號卷四第148頁），甚且臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月21日，至南投縣埔里鎮○○路0段00號香亭民宿現場勘驗結果，香亭民宿亦仍在興建中，未整修完畢，且未營業，目前無人居住使用，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、繪製勘驗現場圖、現場照片137張及香亭民宿勘驗明細表附卷可證（見96年度他字第509號卷一第242至244、245至248、253至287、28 8頁）。是香亭民宿於上開檢察官勘驗時，亦仍未興建裝修完畢，且未開始營業。是香亭民宿登記申請案已不符合民宿管理辦法之規定，依法應不予通過審查。則被告陳筱筠明知上開民宿申請案件於法不合，依其職務不應通過審查，仍應允被告蔡惠甄將儘速通過該案之審查及事後2萬元之賄款，足認被告陳筱筠此部分所為係違背職務期約賄賂無訛。被告陳筱筠及其選任辯護人辯稱：此部分被告陳筱筠並無違背職務云云，自非可採。 ⒍綜合上開證據，足認被告江少君、蔡惠甄共同基於期約賄賂之犯意，由被告江少君於96年11月14日，在其住處交付2萬元賄款予被告蔡惠甄，由被告蔡惠甄至南投縣政府洽公時，向被告陳筱筠表示，請其幫忙通過香亭民宿登記申請案，事成後將給予2萬元賄款，被告陳筱筠明知該2萬元賄款係其違法通過該案審查之對價，仍應允表示願意幫忙通過該申請案，而與被告蔡惠甄達成意思合致，被告江少君及陳筱筠此部分犯行，均堪予認定。六、被告江少君對被告張家銘關於違背職務行為交付賄賂罪，及被告張家銘違背職務收受賄賂罪部分： ⒈訊據被告江少君、張家銘均矢口否認此部分犯行，被告江少君及其選任辯護人辯稱：香亭民宿所據以申請之民宿建物，係取得使用執照之建物，則該建物顯然已完工，原判決認定尚未完工，與民宿管理辦法之規定不合，被告張家銘所為似不違背職務，被告江少君交付賄賂，當不構成犯罪云云；被告張家銘及其選任辯護人辯稱：被告張家銘係依照香亭民宿申請資料審核，並無違背職務之行為，又被告張家銘收受被告江少君開立之支票後，本欲交付15000元之茶葉予被告江少君，但一直找不到被告江少君，以致於無法返還多出之15000元，被告張家銘自始即無收受該多出之15000元之意思，自無違背職務收受賄賂云云。 ⒉經查，被告江少君對於被告張家銘關於違背職務之行為，交付賄賂之犯行，於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審筆錄卷一第82頁、筆錄卷二第241頁、筆錄卷四第389頁），其於本院上訴時雖以上詞置辯，惟於本院最後訊問時，則又表示認罪，請從輕量刑（本院卷四第292頁背面）。 ⒊又按公務員違背職務之行為，與其所收受之賄賂或不正利益之間固須具有對價關係。而此之所謂對價關係，祇要雙方行賄及受賄之意思達成一致，而所交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為之間具有原因目的之對應關係，即為已足；並不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要（最高法院94年度台上字第3187號判決參照）。又按對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他費用或紅利等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院97年台上字第3516號判決參照）。 ⒋查被告江少君於96年10月16日8 時29分24秒，撥打電話予被告張家銘，向被告張家銘表示要購買茶葉10斤一情，此有被告張家銘與江少君之通訊監察譯文在卷可稽（見97年度聲搜字第7號卷第31頁），被告張家銘於調查局詢問時及原審審理中亦自承被告江少君有向其購買10斤，每斤2000元，共2 萬元之茶葉等語（見96年度他字第509號卷二第243頁、原審筆錄卷二第276頁），是被告江少君僅向被告張家銘購買2萬元茶葉之事實，堪予認定。 ⒌又查被告江少君開立票號CL0000000號，發票人江少君，發票日期96年12月16日，金額35000元之支票1紙寄送予被告張家銘，被告張家銘並於收受後，於96年12月6日將上開支票託收後，於同年月17日提示兌現入款至其鹿谷清水郵局第000489-1號帳戶一情，業據被告張家銘於調查局詢問、檢察官偵訊及原審審理中供認不諱（見96年度他字第509號卷二第 245、282頁、原審筆錄卷二第277至279頁），核與證人江少君於原審審理時證述之情節相符（見原審筆錄卷二第239、241頁），復有上開支票影本1紙及中華郵政股份有限公司南投郵局97年9月9日營字第0000000000號函暨檢附之被告張家銘帳戶往來明細表1份附卷可憑（見97年度偵字第5014號卷一第143至146、149至150頁）。被告張家銘有收受被告江少君開立之金額35000元之支票，並於96年12月6日予以託收、於同年月17日提示兌現之事實，亦堪認定。 ⒍被告張家銘及其辯護人固辯稱：被告江少君有多付15000元是為了後續要向伊購買茶葉之費用，伊本來有想要拿15000 元之茶葉給被告江少君，但找不到被告江少君云云。惟查：⑴依被告張家銘於調查局詢問時供稱：被告江少君有向伊購買10斤茶葉共2萬元，但因伊發現香亭民宿僅完成3樓主體結構，於2樓房間內僅擺設一組床組，未有其他設施，與民宿室內規定不符，故無法核准，後來被告江少君利用前述交付茶葉貨款2萬元之機會，多支付伊15000元，拜託伊加速審查通過香亭民宿登記申請案等語（見96年度他字第509號卷二第 245頁）；復於97年8月22日偵訊時供稱：伊承認被告江少君多給的15000元是被告江少君在香亭民宿申請案件要求伊在建管審查部分儘速違法審核之代價，伊在檢察官第1次偵訊筆錄否認此部分，是因為害怕等語（見96年度他字第509號卷二第282頁）。是被告張家銘於調查局詢問及97年8 月22 日偵訊時，均坦承被告江少君多支付之15000元，是請其違法通過香亭民宿登記申請之對價。被告張家銘既已坦白承認被告江少君多支付之15000元，係請其幫忙違法通過香亭民宿登記申請案件之費用，則被告張家銘事後於原審及本院審理時翻異其詞，辯稱該15000元係被告江少君向其購買茶葉之對價，是否可採，已有可疑。 ⑵復依證人江少君於原審審理時證述：「（問：張家銘在97年8月21日南投縣調查站訊問時供稱，你利用交付茶葉貨款的時候，另外再多匯1萬5千元給他，並打電話通知張家銘，拜託張家銘幫忙加速審核通過『香亭民宿』登記證申請案，你對張家銘的供述有何意見？）沒有意見。」、「（問：所以你是否承認多付1萬5千元給張家銘，是為了請他幫忙加速審核通過『香亭民宿』登記證申請案件的費用？）我承認。」、「（問：你多付出的1萬5千元，是否你要請張家銘幫忙加速審核通過『香亭民宿』登記證申請案件的費用？）是。」、「（問：這1萬5千元跟買茶葉到底有無關係？）沒有關係。」、「（問：你有無明確的跟張家銘說，是要幫忙加速審核通過香亭民宿登記證申請的案件？）我有拜託快一點。」等語（見原審筆錄卷二第239、241頁）。是依證人江少君之證述，其多支付予被告張家銘之15000元，並非是要向被告張家銘多買茶葉之費用，而係拜託被告張家銘通過審查之賄款。證人江少君雖於本院審理時改證稱：（選任辯護人問：你跟張家銘買茶葉費用是2萬元，為何你要寄3萬5千元給他？）那時我的支票早就已經開好了，有這筆預算要買茶葉。（問：你有沒有明確跟張家銘講說這1萬5千元是要行賄他請他幫忙審查香亭民宿申請案？）沒有。（問：張家銘有無明確跟你表示過說他要收這1萬5千元？）沒有。（檢察官問：後來這1萬5千元如何處理？）張家銘有後續再拿茶葉給我，當時我有一段時間都沒有在南投縣這個地方。（問：當初不是只有買2萬，為何多寄1萬5千元？）當時我的票已經開好了，我身上只剩下1張3萬5千元的票，放在身上放很久。（問：票是你自己的？）是我自己的，當時我身上已經沒有錢，只剩下那張3萬5千元票。（問：為何不另外開1張票？）當時我身上已經沒有票，因為跳票，無法再申請。（問：原來開3萬5千元的票用途為何？）我忘記了。（受命法官提示96年11月12日12時29分通訊監察譯文，問：該份通訊監察譯文是否是你與張家銘間的對話？）是。（問：為何對話會主動說要寄3萬5千元過去？）因為我當時只剩下幾張票，支票面額都已經開好了，當時身上沒有現金等語（本院卷三第79至80頁）。惟關於被告江少君多匯1萬5千元予被告張家銘之原因，證人江少君於原審審理時已明確證述並非是要向被告張家銘多買茶葉之費用，而係拜託被告張家銘通過審查之賄款，核與被告張家銘於上開調查局詢問時及97年8月22日偵訊時所供相符合，且江少君於本院對於當初何以開立該紙3 萬5 千元支票之原因，竟稱忘記了，此部分所述已有可疑，況證人江少君於本院所證：後來這1萬5千元，張家銘有後續再拿茶葉給我等語，亦與被告張家銘於本院所辯：伊本來有想要拿1萬5千元之茶葉給被告江少君，但找不到被告江少君（致未交付茶葉）等語不符，且被告張家銘亦於本院委請選任辯護人主動陳述：此多出之1萬5千元，被告張家銘原即打算交付同值之茶葉給江少君，然事後江少君因欠債不知去向，被告張家銘始未能在江少君到案前，將上開茶葉交付予江少君，惟此1萬5千元既有爭議，被告張家銘願自動全部繳交該款項，敬請指示應如何辦理繳交之手續及金額等語（本院卷四第129頁正、背面），經本院指示後，被告張家銘即於 102年3月4日向本院公庫繳交1萬5千元，此有本院收據附卷可稽（本院卷四第128頁背面），顯見該15000元並未購買茶葉交付江少君，故兩人就此部分所述，亦大相逕庭。證人江少君於本院翻異前詞所證，應係飾卸自己罪責並迴護被告張家銘之詞，自不足採信。 ⑶參以被告張家銘（下稱A ）與被告江少君（下稱B ）於96年11月12日12時29分23秒，雙方通話內容如下：「A ：喂，你好。B ：喂，少君啦，你家裡住幾號，我寄東西過去給你。A ：我這邊鹿谷鄉○○村○○路000 ○0 號。B ：我寄那個茶葉的那個。A ：我知道。B ：那個。A ：那一件我明天會簽，我今天休息。B ：我寄3.5 過去啦。A ：不用啦，你就照那個就好了。B ：不要啦，我寄3.5 過去啦。A ：好，我明天會幫你處理。B ：那個放你桌上還是怎麼樣？A ：沒關係，我會過去他那邊拿。B ：他說他會拿過去給你。A ：沒有，我今天休假。B ：還是我叫他明天拿過去？A ：好，叫他明天早上拿來辦公室給我。B ：早上喔？好，謝謝。」等語（通訊監察譯文見97年度聲搜字第7 號卷第35頁背面）。是被告張家銘一開始雖依與江少君之約定，要郵寄2萬元之茶葉予江少君，故詢問江少君之地址，惟被告江少君卻表示要寄35000元支票給其時，被告張家銘原尚表示不用，要被告江少君照那個就好（即2萬元購買茶葉的款項），經被告江少君仍表示要寄3萬5千元過去後，被告張家銘即當場表示「好，我明天會幫你處理」等語，即表示應允。又依上開通訊監察譯文觀之，雙方並未論及該多出之15000元係為買賣茶葉之貨款，證人江少君於原審審理時亦證述：伊沒有跟被告張家銘說這多出來的15000元，是要購買茶葉用，伊多給 15000元是要被告張家銘快速審核通過香亭民宿之費用等語（見原審筆錄卷二第241頁），益徵該15000元並非被告江少君要向被告張家銘購買茶葉之貨款。 ⑷再者，被告張家銘明知被告江少君寄送之支票金額為35000 元，超出被告江少君所購買之茶葉貨款20000元，仍於96年 12月6日將上開支票託收，並於同年月17日兌現，此有中華郵政股份有限公司南投郵局97年9月9日營字第0000000000號函暨檢附之被告張家銘帳戶往來明細表1份附卷可憑（見96 年度他字第509號卷四第327至329頁），亦徵被告張家銘明知被告江少君有多支付15000元，惟仍主動予以託收提示支票而收受該筆多出之賄款，是被告張家銘辯稱：伊有拒絕被告江少君，也不願多收錢云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ⒍按對於違背職務之行為收受賄賂罪，固以公務員違背職務之行為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件；惟所謂對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意。至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，並無影響（最高法院95年度台上字第6554號判決參照）。被告江少君於96年11月12日12時29分23秒，即打電話予被告張家銘表示要寄送3萬5千元支票過去，被告張家銘亦應允並表示會幫忙處理，是縱被告張家銘係先違背職務，於南投縣政府會勘案件紀錄表及民宿登記申請案件審查表上，就建管處會簽意見部分，予以審核通過香亭民宿之審查意見後，始收受被告江少君所支付之15000元賄賂，依上開最高法院之見解，亦無礙被告張家銘違背職務收受賄賂罪之成立。從而，被告江少君及張家銘此部分之犯行，均堪予認定。七、論罪科刑部分： ⒈核被告陳筱筠所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務期約賄賂罪，及刑法第213條之公文書上登載不實罪；被告張家銘所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及刑法第213條之公文書上登載不實罪。被告江少君與蔡惠甄共同對被告陳筱筠關於違背職務之行為期約賄賂之行為，係犯貪污治罪條例第11條第1項之期約賄賂罪；被告江少君對被告張家銘關於違背職務之行為交付賄賂之行為，係犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪。被告江少君雖非公務員，惟依貪污治罪條例第11條第3 項（100年6月29日修正公布後為第4項），亦可依各該項規定處罰。 ⒉被告陳筱筠、張家銘2人就所犯公文書上登載不實罪部分；被告江少君與被告蔡惠甄就對被告陳筱筠關於違背職務期約賄賂罪部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⒊按學理上所稱接續犯，係指行為人主觀上認其原可充足同一犯罪構成要件之各個作為，乃其整體行為之一部分，而從客觀上觀察，各該舉動間確存在一定之時間與空間關聯性，符合社會通念上之一個行為概念，故應給予一個行為之法律評價，始符合經驗法則及論理法則者而言（最高法院95年度台上字第5738號判決參照）。被告陳筱筠、張家銘先後於南投縣政府會勘案件紀錄表及民宿登記申請案件審查表上接續為上開不實登載之行為，其等主觀上係基於同一目的，客觀上係於同一審查案件中為之，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。 ⒋被告陳筱筠以一行為同時觸犯上開二罪名，依刑法第55條前段，應從一重之貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務期約賄賂罪處斷。 ⒌被告張家銘以一行為同時觸犯上開二罪名，依刑法第55條前段，應從一重之貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪處斷。 ⒍被告江少君所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 ⒎復按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告陳筱筠對於違背職務之行為期約賄賂20000元；被告張家銘對於違背職務之行為收受賄賂15000元，考量被告陳筱筠係因被告江少君透過被告蔡惠甄主動提及期約賄賂，而與被告蔡惠甄達成期約賄賂之合意，手段尚屬平和，期約賄賂次數僅有1次，期約賄賂之金額非鉅，情節尚屬輕微，又被告陳筱筠所期約之賄賂未逾5萬元，應依上開貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。又被告張家銘係因被告江少君主動寄送支票，被告張家銘始予以收受多出之15000賄款，其犯罪手段尚屬平和，收受賄賂之次數僅1次，收受賄賂之金額非鉅，其犯罪情節尚屬輕微，又被告張家銘收受賄賂所得之財物未逾5 萬元，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。 ⒏另按「貪污治罪條例第八條第二項前段『犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑』之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。」、「八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第八條第二項前段規定：『犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑』。意指犯該條例第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。」最高法院100年度台上字第22號、93 年度台上字第1741號判決意旨可資參照。另「貪污治罪條例第八條第二項前段規定：『犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑』，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，民國八十五年修正該條文時，增訂『如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑』，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂『全部所得財物』，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用。」最高法院99年度第2次刑事庭會議決議參照。經查：被告陳筱筠於97年8月22日偵查中供稱：我知道蔡惠甄以其他建築物的房間照片充當香亭民宿的照片，她有跟我講。（問：既然妳明知香亭民宿房間尚未施設完畢，為何還以蔡惠甄所提供的虛偽相片審核通過民宿的申請案？）因為她有拜託我。（問：蔡惠甄是否有向妳表示要給妳2萬元請妳幫忙趕快把案件跑出來？）有。在會勘後約1至2星期，就是她來縣府補照片給我那天，她在縣府跟我講的。（問：妳有同意要幫她忙嗎？）口頭上我有說我會盡量幫她跑。（問：蔡惠甄何時把這2萬元給妳？）沒有，她說案件通過後會給我。（問：事後蔡惠甄有無將這2萬元交給妳？）沒有，她說她暫時沒有錢給我等語（96年度他字第509號卷二第169頁），足見被告陳筱筠於偵查中已自白其違背職務期約賄賂之犯行。而被告陳筱筠僅有違背職務期約賄賂之行為，被告蔡惠甄迄今仍未給付賄款2萬元予被告陳筱筠，亦據被告蔡惠甄證明屬實，則被告陳筱筠既無犯罪所得，自無繳交全部犯罪所得之問題，自得僅依其於偵查中之自白，依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑。另被告張家銘於97年8月22日偵查中供稱：「（問：江少君是否有請你在該民宿申請案多多幫忙？）有。（問：江少君是否有匯款3.5萬款項至你的帳戶？）是，但2萬元是買茶葉的錢。（問：另外的1.5萬元是否是江少君在香亭民宿申請案要求你在建管審核部分儘速違法審核的代價？）是」、「（問：另外的1.5萬元是否是江少君要跟你行賄的款項？）從他的意思是。」、「（問：他匯款3.5萬元給你的期間，是否有請你在香亭民宿申請案多多幫忙？）有。（問：你當時是否有同意會儘量幫忙他？）有。」等語（96年度他字第509號卷二第282、284頁），足認被告張家銘於偵查中已自白其違背職務收受賄賂犯行，另其於本院審理期間，則主動繳交上開1.5萬元，有本院收據附卷可參（本院卷四第128頁背面）。從而被告陳筱筠、張家銘應均符合貪污治罪條例第8條第2項之規定，而應予以減輕其刑，並均遞減輕之。 ⒐按犯貪污治罪條例第11條第1項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第2項定有明文。又按貪污治罪條例之訂定，在於改造風氣，嚴懲重大之貪污。惟對於所得或所圖得之財物為5萬元以下之行為，因情節較為輕微，避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，即能達到感化而防再犯之目的，以免輕罪重罰之弊（最高法院87年度台上字第1825號判決參照）。查被告江少君共同對被告陳筱筠關於違背職務之行為期約賄賂20000元，被告江少君對被告張家銘關於違背職務之行為交付賄賂15000元，均未逾5萬元，兼衡被告江少君所犯上開二罪，均係出於欲使「香亭民宿」違法通過審核之目的，其因一時失慮，聽信他人需交付賄賂始能通過審查而為上開犯行，考量其犯罪情節尚屬輕微，被告江少君對公務員違背職務行為所期約及交付之賄賂均未逾5萬元，各應依貪污治罪條例第12條第2項之規定，減輕其刑。 ⒑又按犯貪污治罪條例第11條第1項之罪，在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第4項（現行法則變更為第5項，惟內容相同）後段定有明文。被告江少君對於共同對被告陳筱筠關於違背職務之行為期約賄賂之犯行，被告蔡江少君於偵查及審理中均坦承不諱（見96年度他字第509號卷三第181、190至191頁、原審筆錄卷一第82頁、筆錄卷二第234至235頁、筆錄卷四第389頁），是被告江少君共同犯對公務員違背職務期約賄賂罪部分，應依上開規定減輕其刑，並遞減之。又被告江少君對於被告張家銘關於違背職務之行為交付賄賂之犯行，於偵查及審理中亦均坦白承認（見96年度他字第509號卷三第181、190至191頁、原審筆錄卷一第82頁、筆錄卷二第241頁、筆錄卷四第389頁），是被告江少君犯對公務員違背職務交付賄賂罪部分，亦應依貪污治罪條例第11條第4項後段之規定減輕其刑，並遞減之。八、原審認被告江少君部分均罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第11條第1項、第4項後段、第12 條第2項、第17條、第19條，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第8款、第37條第2項，並審酌被告江少君為求順利取得民宿登記證，聽信他人需對承辦人員有所表示，而對被告陳筱筠為期約賄賂犯行、對被告張家銘為交付賄賂犯行，念其一時失慮，因急於取得民宿登記證，致罹刑典，犯後均坦承犯行，已有悔意，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑4月，褫奪公權1年；及有期徒刑5月，褫奪公權1年，並定其應執行有期徒刑8月，褫奪公權1年之刑，核其認事用法並無違誤（依修正前刑法第50條及修正後刑法第50條第1項前段規定，均應定其應執行刑），量刑亦稱妥適。被告江少君上訴意旨，則改以否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，其於本院最後訊問時雖又表示認罪，並請求從輕量刑（本院卷四第292頁背面），惟其於本院審理時以證人身分作證為上開不實之證述，難認確有悔意，自難予以從輕量刑，應駁回其上訴。另原審認被告陳筱筠、張家銘關於此部分犯行亦均罪證明確，分別予以論罪科刑，固亦非無見，惟查：⑴、被告陳筱筠於偵查中已自白其違背職務期約賄賂之犯行，而被告陳筱筠僅有違背職務期約賄賂之行為，被告蔡惠甄迄今仍未給付賄款2萬元予被告陳筱筠，則被告陳筱筠既無犯罪所得，自無繳交全部犯罪所得問題，自得僅依其於偵查中之自白，依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑，原審未審酌及此，自有違誤；⑵、被告張家銘於97年8月22日偵查中亦已自白其違背職務收受賄賂犯行，另其於本院審理期間，則主動繳交上開1萬5千元賄款，從而被告張家銘亦符合貪污治罪條例第8條第2項之規定而應予以減輕其刑，原審未及審酌此部分情節，自亦有違誤。被告陳筱筠、張家銘2人此部分上訴意旨，均以否認犯行（僅被告陳筱筠坦承公文書上登載不實罪），指摘原判決關於此部分為不當，依上開說明，均無理由，惟原判決關於此部分既有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，而其2人定應執行刑部分亦均應併予撤銷。爰審酌被告陳筱筠、張家銘為圖一己之私，違背職務而分別為期約賄賂及收受賄賂犯行，嚴重損害國家公務員之廉潔形象，及人民對於公務員公正、廉潔之信賴，對政府之影響不可謂不大，犯後於偵查中原均坦承犯行，於審理期間則又否認犯行（被告陳筱筠則仍坦承在公文書上不實登載犯行），未見悔意，分別量處如主文第二、三項所示之刑。又依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」至宣告褫奪公權之期間，該條例並無特別規定，自應依刑法第37條之規定定其應宣告褫奪公權之期間。被告陳筱筠及張家銘分別犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務期約賄賂罪及收受賄賂罪，並分別經本院宣告上開有期徒刑以上之刑，均應依貪污治罪條例第17條、刑法第37 條第2項之規定，併予分別宣告如主文第二、三項所示之褫奪公權。又按貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」第3項規定：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭知者，尤應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之（最高法院96年度台上字第5390號判決參照）。查被告張家銘於審核「香亭民宿」時，違背職務收受被告江少君所交付之賄款15000元，原應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定，予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，惟因被告張家銘於本院審理期間，已自動繳交此部分犯罪所得，此有本院贓證物款收據可參（本院卷四第128頁背面），故此部分僅諭知沒收即可（最高法院101年度台上字第5625號判決參照），亦附此敘明。乙、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告洪文能係南投縣政府觀光處（原觀光局）處長，負責綜理觀光處所有業務；被告張世昌係觀光處觀光管理科科長，負責綜理該科所有業務；被告曾參益（於民國97年7月調任臺中教育大學行政人員）係南投縣政府觀光處科員，負責辦理南投縣民宿登記之管理業務；被告李沅容係南投縣政府建設處（原建設局）使用管理科約僱人員，負責會同觀光處人員審查有關民宿建築物使用情形之業務；被告陳錫慶係南投縣政府建設處使用管理科科長，被告石朝文係南投縣政府農業處（原農業局）行銷企劃科科長，被告魏清圳係靜宜大學財務金融系助理教授，均係依「民宿管理辦法」第6條、「南投縣民宿輔導管理自治條例」第3條規定成立之南投縣特色民宿審查小組評審委員，負責審查南投縣特色民宿登記申請案；被告吳國昌係南投縣議員，負責審查南投縣政府預算、監督南投縣政府施政、制定或審查縣級法規；渠等均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限或受地方自治團體所屬機關依法委託從事與委託機關有關公共事務之公務員。被告魏振宇係南投縣仁愛鄉「佛羅倫斯民宿」實際負責人；被告蔡惠甄係民宿登記證代辦業者。緣於90年間，交通部為鼓勵民眾利用自用住宅空閒房間，以家庭副業方式提供旅客鄉野生活之住宿處所，依發展觀光條例第25條第3項規定訂定「民宿管理辦法」，作為地方主管機關辦理民宿設置及管理之法令依據。南投縣政府辦理民宿或特色民宿登記業務時，需依據「民宿管理辦法」及「南投縣民宿輔導管理自治條例」之規定實地審查，須為利用自用住宅空閒房間，以家庭副業方式經營，且一般民宿之客房數須在5間以下，客房總樓地板面積不得超過150平方公尺，特色民宿客房數在15間以下，客房總樓地板面積不得超過200平方公尺，該民宿之內部主要設施須完成且建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物，若有不符合發展觀光條例或民宿管理辦法相關規定，及經其他權責單位審查不符相關法令規定，應由當地主管機關敘明理由，以書面駁回民宿登記案件之申請。詎渠等自96年至97年間受理特定民宿業者申請民宿或特色民宿登記業務時，明知民宿業者已違規經營在先且無意改善，竟分別違背「民宿管理辦法」第3條、第6條、第7條、第9條、第17條之規定及「南投縣民宿輔導管理自治條例」第4條「民宿建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物」之規定，而指導民宿業者製造虛偽之建築改善措施，規避上開規定，再於職務上製作之會勘案件紀錄表上登載不實之審查意見，使民宿業者免受拆除違章建築損失，得以在取得民宿登記證後，以超出規定之客房數經營得利，並免於因未合法領取登記證而經營民宿，遭主管機關處新臺幣3萬元以上15萬元以下之罰鍰，茲將渠等之犯罪事實臚列於下：（一）張豊文、張福仁兄弟自84年間起，未經許可登記，即合夥以坐落埔里鎮○○段○000地號之12棟合法農舍（每棟2層）隔間改建為24間客房，並以「溫莎堡汽車旅館」（址設埔里鎮○○路00巷0號至13號、15號至17號，客房總樓地板面積1,503.09平方公尺）名義對外經營旅館事業。因該汽車旅館坐落土地屬於農業用地，無法辦理旅館登記，為能以合法民宿名義招攬民眾投宿，張豊文、張福仁曾於95年間同時以「海德堡」、「溫莎堡」及「愛丁堡」等名義分別向南投縣政府申請民宿登記，經南投縣政府實地會勘後認定上開3家民宿申請案係「屬汽車旅館經營型式，非屬家庭副業方式經營」、「非建築物使用人自行經營」，不符民宿管理辦法第3條、第10條之規定，業經南投縣政府於96年1月3日駁回申請，並經交通部觀光局於96年2月1日函釋在案。詎張豊文、張福仁遂改以「溫莎堡民宿」名義向南投縣政府申請辦理客房規模13間之特色民宿登記，並同時委請南投縣議員吳國昌出面向南投縣政府人員關說施壓，期能取得民宿登記證。南投縣政府觀光處曾參益、陳筱筠於96年8月20日會同建設處李沅容先行到現場會勘時，明知「溫莎堡民宿」曾遭南投縣政府駁回民宿申請，且該民宿之建築基地內仍維持汽車旅館經營型態，並非以家庭副業之方式經營，其房間數為24間、客房地板面積明顯超過200平方公尺，因吳國昌出面向彼等關說，曾參益、陳筱筠、李沅容竟共同基於圖張豊文、張福仁違規經營民宿獲取不法利益之犯意聯絡，將「申請民宿客房13間」、「現場會勘部分符合規定」、「申請地上2層13間房間，計13間房間，符合規定」等與事實不符之內容，登載於渠等職務上所掌之會勘紀錄公文書上，而共同違背「民宿管理辦法」第3條、第6條之規定，使「溫莎堡民宿」案得以通過初審。嗣南投縣特色民宿審查小組辦理複勘時，南投縣政府觀光處技正白錦聰於96年10月26日代理洪文能召集特色民宿審查小組評審委員張世昌、石朝文、魏清圳、陳錫慶等人及陳筱筠至現場實地勘查時，發現該民宿建築基地現況仍為「屬汽車旅館經營型式，非屬家庭副業方式經營」暨「客房數超出特色民宿規定上限15間」等情時，白錦聰等人均認該民宿不符特色民宿規定，應先做改善，且評審委員魏清圳、張世昌、石朝文、陳錫慶等人亦分別在南投縣特色民宿評審表上註明「現場房數已超過法定房數」、「該民宿先前係以汽車旅店型式建造，外觀上與本縣其他民宿有所差異，無法讓消費民眾產生民宿的感覺，現場空間配置建議改善」、「房間號碼牌應符合申請實際數目」、「申請區與基地非申請區應有適當區隔」、「請強化特色民宿之明顯特色」等事項，故未予通過複勘。因張豊文、張福仁無意變更汽車旅館經營型態，遂又透過吳國昌藉議員監督南投縣政府施政之職權向洪文能施壓，吳國昌、洪文能2人明知上情且業者無意改善，竟共同基於圖張豊文、張福仁違規經營民宿獲取不法利益及免於遭受稽查處罰之犯意聯絡，由洪文能召集陳筱筠、曾參益、張世昌等人於96年10月30日至議員服務處與吳國昌、張豊文等人協商，洪文能當場提出使用木板暫時掩飾車道入口及收費亭，並以盆栽區隔多餘房間及拆除門上房號標示充作自宅等虛偽改善措施之建議，並於96年10月31日上午邀集張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳等評審委員共同開會，評審委員張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳等人亦明知業者無意改善，竟與洪文能、吳國昌等人共同基於圖利業者違規經營及免於遭受稽查處罰之犯意聯絡，同意採納上述虛偽之改善措施，洪文能並囑由陳筱筠96年於11月1日將改善措施方式簽陳不知情之縣長李朝卿核示，吳國昌旋藉議員身分於同日打電話向李朝卿強調「溫莎堡民宿」建築合法並請託幫忙，嗣縣長批示同意觀光處意見後，陳筱筠、吳國昌即先後指導業者以臨時圍籬、盆栽區隔多餘客房、車道入口，洪文能更於96年11月21日晚間在吳國昌陪同下赴「溫莎堡」民宿勘查發現無任何改善後，遂指導張福仁在臨時櫃檯擺設農產品等以符合特色民宿之外觀。魏清圳、陳錫慶、石朝文及陳筱筠等人於96年11月22日至現場複勘，惟因洪文能未在場而無人敢背書審查同意，吳國昌遂於96年12月13日親自陪同洪文能、張世昌、陳筱筠、魏清圳、陳錫慶、石朝文至現場再度複勘，渠等均明知張豊文、張福仁僅將阻隔車道入口之木板高度加高、將入口收費亭偽裝為儲藏室、以盆栽區隔超出之客房，並未確實改善，洪文能、張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳等人竟與吳國昌、陳筱筠等人基於圖利張豊文、張福仁違規經營民宿獲取不法利益之犯意聯絡，共同違背「民宿管理辦法」第3條、第6條之規定，將評審結果「合格」之不實事項，登載於渠等職務上所掌之南投縣特色民宿評審表之公文書上。李沅容另於96年10月5日在溫莎堡民宿登記申請案件審查表之建設處（使管課）審查意見欄，將溫莎堡民宿「客房樓地板總面積原則150平方公尺以下，特色地區、特色民宿樓地板總面積200平方公尺以下」之審查事項勾選「符合」，而將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書上；陳筱筠亦在該審查表觀光處審查意見欄，將溫莎堡民宿「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」之審查事項勾選「符合」，而將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書上；嗣陳筱筠及曾參益於96年12月18日再將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，呈由課長張世昌、局長洪文能及不知情之技正白錦聰、副局長姜君佩等人核章後，於96年12月24日發予業者編號425之民宿登記證，而共同圖溫莎堡民宿業者私人之不法利益。張豊文、張福仁取得民宿登記後，即以合法民宿名義及24間客房規模，對外招攬不知情民眾投宿，其非法經營之24間客房自97年1月至8月間計營收1,349,257元，按財政部所訂96 年度營利事業「其他住宿服務」同業利潤標準15﹪計算，因而獲取之不法利益計202,389元。且溫莎堡民宿業者若未依發展觀光條例之規定領取登記證而經營民宿，須處以3萬元以上，15萬元以下之罰鍰，渠等取得該民宿登記證後，亦獲得免於依發展觀光條例第55條第3項處罰之不法利益至少3萬元。（二）施武忠自93年間起，未經許可即利用坐落南投縣仁愛鄉○○段○000000地號及第354-47地號土地上之2棟合法農舍，以「來福居」民宿（址設仁愛鄉大同村定遠新村18之6 號、18之7號，出入口共用）名義對外經營民宿，客房數計12間（2棟農舍各6間），總樓地板面積為328.7平方公尺，其中坐落仁愛鄉○○段○000000地號土地上之農舍，原使用許可為地上3層，卻增建為地上4層，違章建築及客房數、客房總樓地板面積均不符合民宿管理辦法及南投縣民宿輔導管理自治條例之規定，施武忠數度向南投縣政府申請民宿登記均遭駁回，為能以合法民宿名義對外招攬民眾投宿，乃委由與曾參益、李沅容熟稔的代辦業者黃文彬代為申請，為規避客房數之規定，黃文彬受委託後僅以坐落仁愛鄉○○段○000000地號土地之農舍再次送件申請，曾參益會同李沅容於96年9月28日辦理現場勘查時，明知「來福居」民宿曾遭駁回民宿登記申請，且該民宿當時建築物基地內仍有違章住宿用之建築、建築物本身亦有增建之違章建築、客房數超過5間以上、客房總樓地板面積明顯超過150平方公尺等違規情形未曾改善，依法應予駁回，詎曾參益、李沅容竟基於圖利施武忠違規經營民宿獲取不法利益及免於遭受稽查處罰之犯意聯絡，共同違背民宿管理辦法第6條、第17條之「客房數須在5間以下，客房總樓地板面積不得超過150平方公尺」、「經其他權責單位審查不符相關法令規定，應以書面駁回其申請」及「南投縣民宿輔導管理自治條例」第4條「民宿建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物」之規定，分別於會勘案件紀錄表上登載「申請民宿客房5間」、「現場會勘部份符合規定」等與事實不符之審查意見，而將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書上，使來福居民宿得以通過初審，曾參益、李沅容並於同日中午於埔里鎮「方正谷餐廳」接受黃文彬之招待飲宴。嗣李沅容於96年11月6日在來福居民宿登記申請案件審查表之建設處（使管課）審查意見欄，將來福居民宿「客房樓地板總面積原則150平方公尺以下」之審查事項勾選「符合」，而將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書上；陳筱筠則在不知情之情況下，依照曾參益所製作之會勘案件紀錄表意見，在該審查表觀光處審查意見欄，將來福居民宿「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」之審查事項勾選「符合」；嗣曾參益與不知情之陳筱筠於96年11月12日再將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，繼由不知情之課長張世昌、技正白錦聰、副局長姜君佩、局長洪文能等人核章後，於96年11月16日發予施武忠編號417號之民宿登記證，而共同圖施武忠私人之不法利益，使施武忠得以合法民宿名義及12間客房規模對外招攬不知情民眾投宿，其非法經營之12間客房，自96年11月16日至97年8月20日之營收計3, 109,122元，按財政部所訂96年度營利事業「其他住宿服務」同業利潤標準15﹪計算，因而獲取不法利益計466, 368元。且施武忠若未依發展觀光條例之規定領取登記證而經營民宿，須處以3萬元以上，15萬元以下之罰鍰，其取得該民宿登記證後，亦獲得免於依發展觀光條例第55條第3項處罰之不法利益至少3萬元。（三）魏振宇係南投縣仁愛鄉清境地區「佛羅倫斯」民宿實際負責人（登記名義人為羅素秋），自97年4月2日起，即利用坐落南投縣仁愛鄉○○段○0000000地號土地上之合法農舍，以佛羅倫斯民宿二館（址設仁愛鄉大同村○○巷0○0號）名義對外經營，魏振宇明知該農舍僅許可使用地上2 層，竟增建地下室及將2樓挑高（樓中樓、高度6.5米），且營業客房數10間，總樓地板面積544.6平方公尺，均不符民宿管理辦法之規定，為能以合法民宿名義對外招攬民眾投宿，遂以「君士坦丁堡民宿」名義向南投縣政府送件申請民宿登記，由曾參益受理承辦，曾參益於97年4月11 日會同陳筱筠及張家銘至現場會勘時，發現該民宿1、2樓計有10間客房，該建築物2樓房間及地下室均有增建供住宿用之違章建築，客房數超過5間以上、客房總樓地板面積明顯超過150平方公尺等違規情形，依法應予駁回，詎曾參益、張家銘竟基於圖利魏振宇違規經營民宿獲取不法利益及免於遭受稽查處罰之犯意聯絡，共同違背民宿管理辦法第6條、第17條之「客房數須在5間以下，客房總樓地板面積不得超過150平方公尺」、「經其他權責單位審查不符相關法令規定，應以書面駁回其申請」及「南投縣民宿輔導管理自治條例」第4條「民宿建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物」之規定，分別在會勘案件紀錄表上登載「申請民宿5間客房」、「申請樓地板面積為147.85平方公尺及使用用途符合民宿管理辦法之相關規定」暨「現場會勘部份符合規定」等不實審查意見及結論，而將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書上，使君士坦丁堡民宿得以通過初審，魏振宇並與蔡惠甄基於違背職務交付賄賂之犯意聯絡，由魏振宇當場取出「佛羅倫斯民宿」2人房住宿招待券3張（每張定價為4,200元，依平日、旺日、假日而有不同折扣）交由在場之蔡惠甄轉交予曾參益、陳筱筠及張家銘等人，詎曾參益、張家銘明知該住宿券係魏振宇為使該違規民宿登記案得以順利通過審核而交付之賄賂，竟違背上開審查之職務，而予以收受。曾參益事後並將所收受之上開住宿招待券轉交其胞妹曾鈺婷於97年7月1日至佛羅倫斯民宿消費使用。嗣張家銘於97年5月27日在君士坦丁堡民宿登記申請案件審查表之建設局（使管科）審查意見欄，將君士坦丁堡民宿「客房樓地板總面積原則150平方公尺以下」、「民宿建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物」之審查事項勾選「符合」，而將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書上；致南投縣政府觀光處不知情之承接該業務人員張聖志，依照曾參益、張家銘所製作之會勘案件紀錄表及審查意見，而在該審查表觀光處審查意見欄，將君士坦丁堡民宿「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」之審查事項勾選「符合」，並於97年6月2日，將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，繼由不知情之課長張世昌、技正白錦聰、處長洪文能等人核章後，於97年7月2日發給「君士坦丁堡」民宿編號441號登記證予魏振宇，魏振宇取得民宿登記後，免受拆除違章建築損失，並以合法民宿名義及10間客房規模對外經營招攬民眾投宿，其非法經營之10間客房自97年7月2日至8月20日之營收計2,489,053元，按財政部所訂96年度營利事業「其他住宿服務」同業利潤標準15﹪計算，因而獲取不法利益計373,358元。且魏振宇若未依發展觀光條例之規定領取登記證而經營民宿，須處以3萬元以上，15萬元以下之罰鍰，其取得該民宿登記證後，亦獲得免於依發展觀光條例第55條第3項處罰之不法利益至少3萬元。（四）楊懷仁自92年間，即利用坐落南投縣仁愛鄉○○段○00000地號上之1棟合法農舍及2棟違建小木屋對外經營「湘晴休閒木屋民宿」（址設仁愛鄉大同村○○○村00○0號），營業客房數10間（其中房號101、102、103、105客房位於違章建築），總樓地板面積為316平方公尺，均不符民宿管理辦法之規定，為能以合法民宿名義對外招攬民眾投宿，委託其他代辦業者申請補發違章建築之使用執照未成後，乃改委託與陳筱筠、張家銘熟識之埔里鎮建築業者陳美妏、邱惠春送件申請，陳美妏以「湘晴休閒木屋民宿」之名義向南投縣政府送件申請民宿登記，詎張家銘於97年1月18日由陳美妏陪同先行至現場勘查時，發現民宿建築物基地內有違章供住宿用建築，且客房數、總樓地板面積等不符民宿管理辦法規定之情形，當場表示須拆除違建之小木屋，陳美妏事後向張家銘購買茶葉示好後，張家銘即教導邱惠春規避法令之方式，再由陳美妏、邱惠春2人指示業者楊懷仁將違建客房虛偽改裝成農機室，嗣後於97年4月28日會同知情之陳筱筠至現場會勘時，陳筱筠及張家銘竟基於圖利楊懷仁違規經營民宿獲取不法利益之犯意聯絡，共同違背民宿管理辦法第6條「客房數須在5間以下，客房總樓地板面積不得超過150平方公尺」及「南投縣民宿輔導管理自治條例」第4條「民宿建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物」之規定，分別在會勘案件紀錄表內登載「申請民宿客房5間」、「申請樓地板面積為122.1平方公尺及使用用途符合民宿管理辦法之相關規定」及「現場會勘部份符合規定」等與事實不符之審查意見，而將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書上，使湘晴休閒木屋民宿得以通過初審。嗣張家銘於97年6月18日在湘晴休閒木屋民宿登記申請案件審查表之建設處（使管科）審查意見欄，將湘晴休閒木屋民宿「客房樓地板總面積原則150平方公尺以下」、「民宿建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物」之審查事項勾選「符合」，而將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書上；陳筱筠則與不知情之張聖志，依照陳筱筠所製作之會勘案件紀錄表意見，在該審查表觀光處審查意見欄，將湘晴休閒木屋民宿「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15 間以下」之審查事項勾選「符合」，再將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，繼由不知情之課長張世昌、技正白錦聰、副處長王源鍾、處長洪文能等人核章後，於97年7月3日發予楊懷仁編號445號之民宿登記證，而共同圖楊懷仁私人之不法利益，使楊懷仁於取得民宿登記證後，得以免受拆除違章建築損失，並以合法民宿名義及10間客房規模對外招攬不知情民眾投宿，其非法經營之10間客房自97年7月3日至同年8月20日營收計663,270元，按財政部所訂96年度營利事業「其他住宿服務」同業利潤標準15﹪計算，共獲取不法利益計99,491元，且楊懷仁若未依發展觀光條例之規定領取登記證而經營民宿，須處以3萬元以上，15萬元以下之罰鍰，其取得該民宿登記證後，亦獲得免於依發展觀光條例第55條第3項處罰之不法利益至少3萬元。（五）案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站移送偵辦，因認被告洪文能、吳國昌、張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳、曾參益、陳筱筠、李沅容等人如上開（一）之行為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利及刑法第213條之公文書登載不實等罪嫌；被告曾參益、李沅容如上開（二）所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利及刑法第213條之公文書登載不實等罪嫌；被告曾參益、張家銘如上開（三）所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂及刑法第213條之公文書登載不實等罪嫌；被告魏振宇、蔡惠甄如上開（三）所為，均係犯貪污治罪條例第11條第1 項之違背職務交付賄賂罪嫌；被告陳筱筠、張家銘如上開（四）所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利及刑法第213條之公文書登載不實等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號、92年台上字第128號判例參照）。又公務員對於不同法令之解釋及適用，因無明確之先例可循，其基於時效，本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民之解釋及適用，應認係其依法行政職權之行使，縱其見解事後不為有權之上級機關所採，亦不能謂其於行政行為時係「明知違背法令」而令負圖利罪責，最高法院91年度台上字第6006號判決可資參照。另按貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，並未處罰未遂，而該圖利自己或他人之行為，必以「明知為違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而「利用職權機會或身分」所為圖利並圖得利益之行為要件，是以倘非「利用職權機會或身分之行為」或「所為並非上開違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定之行為」，或對於該所為有違反上開法令並非基於明知並有意使其發生之故意，或尚未圖得任何利益，均與上開條例第6條第1項第5款之規定有間，依罪刑法定原則，及上開關於刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項之說明，即應為無罪之諭知。三、關於溫莎堡民宿部分：㈠、被告曾參益、陳筱筠、李沅容及洪文能部分： ⒈訊據被告曾參益、陳筱筠及李沅容，固均坦承有於南投縣政府會勘案件紀錄表及民宿登記申請案件審查表為上開會勘紀錄登載之行為；被告洪文能固坦承亦係特色民宿審查小組成員，亦有於民宿登記申請案件審查表上核章准予核發編號425號之民宿登記證，惟均堅決否認有何圖利及於公文書上登載不實之犯行，其等辯解分述如下： ⑴被告曾參益及其選任辯護人辯稱：本件「溫莎堡民宿」業者僅申請13間客房，並未逾法定15間客房數之規定，且就逾申請數部分之客房，已由業者出具切結書表示多餘客房均供自用，至於業者於審查核可後，是否有擴大營業之違規行為，係屬事後稽核之問題，被告曾參益並無不法犯行等語。 ⑵被告陳筱筠及其選任辯護人辯稱：民宿管理辦法第6條第1項所規定之特色民宿之客房數在15間以下，係指業者申請之客房數而定，非以現場實際之房間數而為認定，本件「溫莎堡民宿」業者申請經營民宿之客房數為13間，並未逾越法定客房數，被告陳筱筠於會勘案件紀錄表上記載申請民宿客房13間符合規定，並無登載不實之行為，又溫莎堡民宿以經營汽車旅館之建物轉型經營民宿，在法令解釋上，並無不許等語。 ⑶被告李沅容及其選任辯護人辯稱：被告李沅容係任職南投縣政府建設處，就民宿登記申請案件僅負責審查「樓地板面積」、「建築物之設施符合規定」及「不得有其他違章住宿用建築」項目，又民宿管理辦法第6條規定之客房樓地板面積，應不包括自用部分之樓地板面積，申請民宿登記證之建物係以合法建物為限，被告李沅容依業者申請民宿登記所檢附之使用執照、平面圖，計算平面圖上標示空閒部分之面積予以審查，不需實際丈量，被告李沅容並無不法犯行等語。 ⑷被告洪文能及其選任辯護人辯稱：觀光處負責民宿審查項目為是否有依法設置停車位，不得使用與其他民宿相同名稱，及特色民宿需符合15間客房數以下之規定，本件「溫莎堡民宿」僅申請13間客房，並無違法，又有關客房總樓地板面積之計算，係指申請客房數之總樓地板面積，非指民宿全部之總樓地板面積，「溫莎堡民宿」嗣後並經特色民宿審查小組准予通過特色項目之審核，本件「溫莎堡民宿」並無依法不得核發民宿登記證之情形，是被告洪文能並無不法犯行等語。 ⒉按民宿管理辦法所稱民宿，指利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所，民宿管理辦法第3條定有明文。又按民宿之經營規模，以客房數5間以下，且客房總樓地板面積150平方公尺以下為原則。但位於原住民保留地、經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場、經農業主管機關劃定之休閒農業區、觀光地區、偏遠地區及離島地區之特色民宿，得以客房數15間以下，且客房總樓地板面積200平方公尺以下之規模經營之，民宿管理辦法第6條第1項定有明文。是民宿倘係位於原住民保留地、經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場、經農業主管機關劃定之休閒農業區、觀光地區、偏遠地區及離島地區之特色民宿，得以客房數15間以下，且客房總樓地板面積200平方公尺以下之規模經營之。又按民宿不得設於集合住宅，民宿管理辦法第10條第2款定有明文。 ⒊經查： ⑴、被告曾參益、陳筱筠及李沅容，對於其等為「溫莎堡民宿」申請登記案件之承辦人員，其等有於96年8月20日一同前往「溫莎堡民宿」現場會勘，事後分別由被告李沅容於南投縣政府會勘案件紀錄表上登載「建設局：領有84投縣○○○○○000000○000000號使用執照用途為農舍，申請地上2層13 間房間，計13間房間符合規定」，及由被告陳筱筠於上開會勘案件紀錄表上登載「申請民宿客房13間」、「現場會勘部分符合規定」等事項一情，業據被告陳筱筠、曾參益及李沅容於調查局詢問及檢察官偵訊時供承屬實（見96年度他字第509號卷二第140、157、184至185、 187 、224頁、96年度他字第509號卷三第9、12、26頁），核與被告陳筱筠、曾參益於原審審理中以證人身份證述之情節大致相符（見原審筆錄卷二第18、61至62頁），復有南投縣政府會勘案件紀錄表在卷可稽（見96年度他字第509 號卷五第25頁），此部分之事實，堪予認定。 ⑵、被告曾參益、陳筱筠部分：被告2人於審查之初固知溫莎堡民宿實際上之房間數超出所申請13間客房數，惟此是否不符合民宿管理辦法第6條之規定？ ①依臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月10日至南投縣埔里鎮○○路00巷0號至13號、15號至17號溫莎堡汽車旅館勘驗結果，現場營業用客房24間，208號房有房客居住，301至309號房房內現無房客進住，房內除家具外，並無私人衣物及其他個人用品，係做營業使用，總樓地板面積1503.09平方公尺，且溫莎堡汽車旅館內無使用圍籬區隔房間，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、繪製勘驗現場圖、現場照片199張及溫莎堡民宿勘驗明細表1份附卷可證（見96年度他字第509號卷一第155至159、160 至199、240至241頁），復有南投縣埔里鎮○○段○ 000地號、第332至343建號之土地建物查詢資料1份及建物測量成果圖查詢資料1份附卷可查（見96年度他字第509號卷一第203至215、216至239頁）。是「溫莎堡民宿」於97年8月10日檢察官勘驗時，現場實際營業用有24間客房之事實，固堪認定。然此是否與被告曾參益、陳筱筠及李沅容於96年8月20日至現場會勘時所見情形相同，尚非無疑，蓋兩者時間已相差約1年，況溫莎堡汽車旅館之建物雖係位於南投縣埔里鎮○○段○000地號土地上，惟係由各別起造人提出申請使用執照，以各該起造人所持分各1／3土地面積，以其分管範圍為3宗建築基地，並領得3張農舍使用執照（(84)投縣工築(使)字第1324-1、1325-1、1326-1），而此3張使用執照非屬共同基地，且非屬集合住宅用途，有南投縣政府100年8月10日府建使字第00000000000號函、100年8月18日府建使字第00000000000號函附卷可稽（本院卷二第178、179、184頁），該等建築物自屬可分。從而業者張豊文僅以其中之第1324-1、1325-1等2張使用執照之建物而為申請，至其餘之土地及建物則為不同所有權人所有且未申請，且證人陳筱筠、張世昌於原審審理時亦證述：「溫莎堡民宿」客房超出13間部分，有以盆栽隔起等語（見原審筆錄卷二第47、124至125頁），故渠等會勘時，自難與檢察官於勘驗時所見相同論之。 ②次查，關於民宿管理辦法第6條所規定之「客房數」，係以業者申請數為認定標準，抑或係指實際之房間數？檢察官雖依交通部觀光局95年10月4日觀賓字第0000000000號函釋要旨謂：「業者所有之建築含20個房間，縱以其中5 間申請民宿，然其總房間數已超出民宿管理辦法規定之經營規模，故應駁回其申請」（見原審筆錄卷四第443頁），而謂上開民宿管理辦法第6條規定之「客房數」係指民宿之總房間數而言，非僅指業者申請之客房數。惟查，依交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋意旨：「民宿申請登記案件之總房間數超出申請登記之客房數過多者，應對其餘房間之使用，提具供自用之合理說明（如家中人口數與其餘房間數相當等），貴府得本於權責，依民宿管理辦法第13條第9款規定，要求申請人提具相關證明文件。」有該函文附卷可稽（原審筆錄卷四第446 頁），亦即並不排除總房間數超出申請登記之客房數而為合法之申請，僅係須提具其餘房間供自用之合理說明，且縣府得本於權責，要求申請人提具相關證明文件，此與上開交通部觀光局95年10月4日函釋並非一致，諒係因95年 10月4日之函釋，係針對相差懸殊之個案（業者所有之建築物含20個房間，僅以其中5間申請民宿）所為之解釋，尚不得擴大解釋為只要總房間數超出民宿管理辦法第6條所規定之「客房數」，即均不得為合法申請。再經本院函詢交通部觀光局有關此部分真正意旨，據其以101年6月23日觀賓字第0000000000號函覆略以：「按民宿指利用自用住宅『空閒房間』，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所，爰民宿申請登記案件之『總房間數』及『申請登記房間數』或有不同，惟其申請登記房間數，應依民宿管理辦法第6條第1項：『民宿之經營規模，以客房數五間以下，且客房總樓地板面積一百五十平方公尺以下為原則。但位於原住民保留地、經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場、經農業主管機關劃定之休閒農業區、觀光地區、偏遠地區及離島地區之特色民宿，得以客房數十五間以下，且客房總樓地板面積二百平方公尺以下之規模經營之。』之規定辦理。」有該函附卷可稽（本院卷三第301頁），即指民宿管理辦法第6條所規定之「客房數」，係以業者申請之房間數為認定標準，而非指實際總房間數。從而上開被告等於現場會勘時，固有超出所申請13間客房之房間，然「溫莎堡民宿」申請人張豊文業已出具切結書表明多餘房間係供自用，本件業者僅申請13間客房，被告曾參益、陳筱筠依此而為會勘、登載，並載明符合規定，於法自無違誤。 ③檢察官雖以依上開規定之文義解釋，並非規定「申請之客房數」15間以下，復依論理解釋，倘承辦人員只需以業者申請之客房數為審查，實際上民宿業者於申請時，要無明知違法而以超過法定標準之客房數而為申請，上開規定豈不成為具文，且民宿主管機關觀光處亦無需派員再至現場會勘之必要，直接以申請文件審核即可等情，認為上開辦法規定特色民宿須以總客房數15間以下為認定合法之標準，且承辦人員需實際審查該民宿是否符合上開規定，非以業者提出申請之客房數為審核。惟查，依民宿管理辦法第6條第1項前段係規定：「民宿之經營規模，以客房數五間以下，且客房總樓地板面積一百五十平方公尺以下為原則。」其中「客房數」依文義解釋，應係提供予旅客居住之房間數，而不包含業主或管理人使用之房間數，否則即逕以「房間數」為規範即可，殊無特別使用「客房數」之必要。再依上揭辦法之規範意旨觀之，民宿建築物之房間既包含經營者所住宿使用之房間及客房房間，則民宿建築物之房間數理應大於申請之客房數。故對於上揭法令之規定依文義解釋、目的解釋、論理解釋，均足以認定民宿業者除申請客房房間外，必當保有部分房間供自住，故民宿管理辦法第6條所稱之「客房數」，應以「申請之客房數」為計算，而不應包含民宿經營者所自用之其餘非申請客房用之房間。復依交通部100年1月20日觀賓字第000000000 號函謂：「民宿經營者申辦民宿登記，係以自用住宅空閒房間向地方主管機關提出申請，其自行居住使用之房間，並未記入民宿管理辦法第6條第1項前段之客房數及客房總樓地板面積內；又所有權人家庭自行居住使用之房間，並未明文規定需與客房有明顯區隔。」亦有上開函釋在卷可參（本院卷二第31至32頁），即亦採相同見解。又如此解釋，是否會有檢察官所質疑之業者不可能明知違法而以超過法定標準之客房數而為申請，上開規定豈非形同具文？惟查，業者固無明知違法而以超過法定標準之客房數而為申請，然並非謂實際房間數超過申請客房數，業者即不得為合法之申請。如實際房間數超過申請之客房數，則稽核人員即應確認超出之房間並非供作客房使用，否則即不應為核准，故承辦人員自有到現場會勘之必要，然此與業者申請客房數與實際房間數是否必需相符，並無必然關係。 ④至於業者應如何提出供自用之合理說明？依交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋意旨：「民宿申請登記案件之總房間數超出申請登記之客房數過多者，應對其餘房間之使用，提具供自用之合理說明（如家中人口數與其餘房間數相當等），貴府得本於權責，依民宿管理辦法第13條第9款規定，要求申請人提具相關證明文件。」（原審筆錄卷四第446頁），即謂各縣政府得本於權責，要求申請人提具相關證明文件。而經本院函詢南投縣政府，可否要求業主書立「切結書」保證剩餘房間自用而不做客用即可准予申請，據其覆稱：實際房間數多於申請登記房間數時須簽具「切結書」，期以促使申請者保證僅得經營法令許可之客房。但此一「切結書」僅為眾多申請登記合格之要件之一，其餘要件仍須經由本府觀光、建設、消防、衛生、地政、警察等相關業務單位就權管業務各自審查，並於「南投縣政府民宿登記申請案件審查表」權管項目核章表示合格後，始得依民宿管理辦法第13條規定發給民宿登記證，此有南投縣政府100年9月15日府觀管字第00000000000號函附卷可稽（本院卷二第190、191頁），即關於此部分，南投縣政府既本於權責，要求申請人提出切結書表明供自住即可，並無須檢附其他足以證明其餘房間係供其自用之證據，自無違上開交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋意旨。至於此是否妥適，則因屬交通部觀光局授權予各縣市政府本於權責而為決定，自難指有違法。況本院依選任辯護人之聲請，就下列問題，函詢臺東縣政府觀光旅遊處及嘉義縣政府觀光旅遊處：關於「民宿申請人擁有總房間數12間（持有合格農舍使用執照），如欲以其中5間房間（客房）向縣府申請民宿登記，按民宿管理辦法，上述房間數可否登記為合格民宿？縣府是否會現場勘查？」、「又其他未申請之7間房間若為自住，縣府是否需要現場履勘？若不方便縣府人員進入參觀，但為符合合格申請之故，可否由申請人出具切結書，切結證明自住即可？」依臺東縣政府函覆：「㈠民宿管理辦法並無規定申請人擁有總房間數之限制，欲以其中5間房間作為民宿登記，依民宿管理辦法第6條規定：民宿之經營規模以客房數5間以下且客房總樓地板面積150平方公尺以下為原則，對有疑慮之民宿將會進行現場勘查，申請登記後，本府也將對民宿進行定期或不定期檢查實施。㈡依民宿管理辦法規定，申請民宿所需文件須附各樓層平面圖並標示申請房間及自用間數，對有疑慮之民宿將會進行現場勘查。依交通部觀光局98年12月7日0000000000號函示依民宿管理辦法第13條第9款規定：『經營民宿者，應先檢附當地主管機關指定之文件。』逕行指定檢附不得擴大營業之切結書，如有發現擴大經營範圍情事，應就其具體違規事實認定，並依法查處。」有臺東縣政府101年6月8日府觀管字第0000000000號函附卷可稽（本院卷三第 297頁）。而嘉義縣政府觀光旅遊處亦函覆略以：「本縣合格農舍所有人如符合民宿管理辦法第2章民宿之設立申請、發照及變更登記相關規定者，可填具申請書表並檢附該管理辦法第13條規定文件提出民宿申請登記，經本局初核申請資料齊全後，簽會相關權責單位，俟各單位書面審查通過，由本局邀集衛生、消防、建管等權責單位實地勘查，現場與書面資料勘查核對無誤，符合規定者，簽奉准核發民宿登記證及民宿專用標識。又有關主管機關得否進入民宿經營者自稱係自用房間實施檢查疑義，法務部函釋如下：按發展觀光條例第37條及第54條第3項明定主管機關對於民宿經營者之經營管理、營業設施，得實施檢查，且民宿經營者對於主管機關之檢查負有容忍義務。惟對於拒絕主管機關檢查者，僅規定得處以罰鍰，並未有『強制檢查』之規定，故主管機關於民宿經營者拒絕檢查時，尚不得逕以上開規定強制實施檢查。」亦有嘉義縣文化觀光局101年5月31日嘉縣文產字第0000000000號函及所檢附法務部99年1月12日法律字第0000000000號書函存卷可參（本院卷三第292至294頁）。足見南投縣政府對於上開規定所為之解釋，亦與其他縣政府之解釋並無不同，非其獨特之見解。則被告曾參益、陳筱筠等人依此而要求業者提出切結書，業者並提出切結書（見97年度偵字第5014號卷三第81頁），表明剩餘房間為自行使用，則難謂被告曾參益、陳筱筠等人有何違背法令。 ⑤另證人即同案被告張世昌於本院具結證稱：伊是於96年10月1日擔任觀光處課長，同年10月26日第1次到溫莎堡做特色項目委員的評審，照規定特色民宿審查分成2階段，第1階段是申請基本要件的指定會勘，包括消防、建設等，完成後才有第2階段特色項目的評審，在伊去之前，第1階段的審查資料即記載在民宿審查資料表上，第1階段好像是在8月間，而該會勘紀錄表就我所知，並無因為吳國昌議員請我們去他們的服務處而有所變更，而第1階段觀光處審查項目，就是現場申請房間數確認客房幾間、名稱、地址、申請人基本資料等，偵卷第211頁南投縣政府會勘案件紀錄表，就是第1次的審查紀錄表，在表格下面有寫觀光處申請民宿客房13間，結論寫現場會勘部分符合規定，後來這張紀錄表我沒有看過它有更正過的地方等語（本院卷三第80頁背面至82頁）；證人即同案被告李沅容亦於本院具結證稱：我是針對他提出申請房間設施是否符合作審查，房間數是觀光處審核，他們沒有申請民宿的房間，我沒有進去審查等語（本院卷三第83頁）；證人周天明亦於本院具結證稱：我在民國91年到95年任職於南投縣政府觀光局。（選任辯護人請求提示96他509號卷二第207頁（來福居-會勘案件紀錄表，按與溫莎堡民宿之會勘案件紀錄表同）、第208頁（來福居-民宿登記申請案件審查表，按與溫莎堡民宿之登記申請案件審查表同）問：這兩張表在你離職的時候，還有無在沿用？）第208頁這張表是交通部觀光局提供給各縣市政府觀光局參酌辦理使用的表格，在我離職的時候，這個表格還有在使用。第207頁本來就是南投縣政府各單位一直在用的制式表格，目前還有在使用。第207頁是縣政府制式的表格，是一開始縣政府就這麼用，可能有好幾個首長有一直再更新，但格式跟用途都大同小異。第208頁是交通部觀光局提供給各縣市政府參酌辦理的申請表格，表格是在民宿管理條例通過就使用，民宿管理條例是在大概91年左右在使用這個表格。（請求提示96他509卷五第14頁（海德堡民宿基本資料表，按同溫莎堡民宿基本資料表）問：基本資料表上面有一個「申請房間數」及「總房間數」，申請民宿時，承辦人員會如何處理？）總房間數是針對申請基地內包括自住及申請的房間數，申請房間數是針對實際申請要經營民宿的房間數。（問：民宿管理辦法第6條有規定，民宿之經營規模以客房數5間以下，特色民宿15 間以下，第6條的「經營規模」是指基地內的「總房間數」？還是指「申請房間數」？）根據法條解釋第6條是指經營規模，所謂經營規模是指申請實際營業的房間數，不是總基地內的房間數。（問：民眾在申請民宿登記時，縣府各單位（含消防局、建設局、觀光局、衛生局等）到現場履勘時，他是根據民眾提出申請書所載之申請經營民宿的房間數來履勘，還是連同基地內其他之自用房間都一併需履勘？）在申請的時候，我們當時有向交通部觀光局做請示，他的文號是交通部觀光局91年11月6號觀賓字第0000000000號函，文的內容是函釋只針對他要申請做民宿的做實際審查。庭呈交通部觀光局91年11月6號觀賓字第0000000000號函影本1件（附於本院卷四第35頁）。（問：對業者記載是供自用房間，是否依慣例不列入履勘項目？理由為何？）針對這個問題我在當承辦課課長的時候，曾經向交通部觀光局請示，交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函內容是民宿申請登記案件之總房間數超出申請登記之房間數量過多時，應對其餘房間之使用，提具供自用之用途合理說明（如家中人口數與其餘房間數相當等）。如果是這樣的合理說明後，縣市政府就可以本於權責，依民宿管理條例來做審查。庭呈交通部觀光局是91年11月25日觀賓字第0000000000號函影本1件（附於本院卷四第36頁）。（問：你們在會勘的時候，如何認定業者自用房間數？）這部分有請示交通部觀光局，如交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋，沒有實際慣例要業者有一個合理說明。我們有向交通部觀光局反應要求他們提供我們一個合理的比例，讓各縣市政府可以遵循，但是就一直沒有提供。我們認定就以人口數及房間數做比例，業者提出合理說明，這是一個很抽象的名詞，各縣市政府在執行上都不是很好遵循。我們那時候去，大部分由業者說明哪一個房間是哪個成員在住，我們原則上就會尊重他們的說法。（問：你們在現場會勘的時候，觀光局的人會注意到現場什麼樣的狀況？你們會勘時有哪些注意事項？是否如上開提示第207頁民宿案件審查紀錄表所載事項？）針對申請案件現場審查，當時觀光處只負責三項審查，分別是民宿經營者應依民宿客房房間數相對設置停車位，每一停車位須有2.5公尺*6公尺以上面積。不得使用與同一直轄市或縣市內其他民宿相同名稱。客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下。（問：觀光局的權責範圍是就限這三項？其他欄位是否由其他單位負責？）是。（問：觀光局在承辦民宿申請登記及民宿稽查時，你們怎麼去審查業者所提出的文件？）針對業者提出的文件先作書面審查，再配合現地勘查。（問：如果遇到民宿業者申請前稽查不合格的時候，政府在輔導和稽查上如何處理？）針對整個縣內住宿業者，縣府還是依據交通部觀光局發展觀光條例裁罰標準來作稽查。輔導的部分，在民宿條例實施以後，我們有舉辦好幾次說明會，有請當時有意願的業者或違規使用的業者來作民宿條例宣導。（問：如果是遇到審查不合格的民宿或旅館，事後有改正之後，是否可以再申請設立登記？）申請案件如果是審查不通過，會退件請他們補正。如果是沒有在合法申請之前有營業行為，仍依發展觀光條例裁罰標準予以裁罰。如果補正以後，我們就還會重新審查。（檢察官問：現場實際上的房間數超過他申請的房間數，你們所有申請案裡面都有附一張切結書，由業者出具一張切結書，表示超過部分是供自用，是否是你們都按照這個原則執行？）這個案子如同我之前所提到，之前我們有向交通部觀光局反應這個問題，得到的答覆是依業者提出之實際房間數做審查，其他空閒房間由業者提出合理之說明（如人口數相當比例），後來縣府才會以除了現場說明外，要他們出具切結書的方式來辦理。（問：如果按照這樣說，現場房間總數超過5間或15間，業者還是可以提出申請？）照民宿管理條例是可以申請，而且函釋的說明也可以申請。（問：本案你是否知道後來有沒有對業者裁罰？）針對這個案件我不知道是否有裁罰，但以整個南投縣的裁罰是有在執行，因為當時我已經離開縣府。（問：你們裁罰的對象包括有合法申請民宿登記及沒有合法申請民宿登記的都在內？）南投縣的裁罰的執行主要在縣內有實際營運都是我們裁罰對象，不管是合法申請或沒有申請的，包括合法申請後擴大營業也是要裁罰。（受命法官問：你剛才說客房數跟總房間數是不一樣，總房間數包括自住的房間。如果業者申請時填寫的總房間數與實際總房間數不一樣，是否可以這樣？）這是很明顯不合理的邏輯，畢竟還有自用的房間，但是一般在業務單位去看，會針對申請的部分做實質審查。當時我們在執行時會限他們改正，如果不改正就不符合，我們就會駁回。（請提示96他509卷二第207頁民宿登記申請案件審查表，問：根據這個審查表，你剛剛說你們觀光局只負責審查三項，他這邊有一項客房數原則5間以下。如果民宿基本資料登記表上面總房間數不只5間，你們是否要在這邊做註明？並註明業者有說其他房間是要自住的？）並不會註記，但是會搞清楚總房間數。當時有要求要提出切結書，是在92年、93年剛開始的時候，一開始是沒有，因為一開始當時南投縣案件不多，而且條例不是很清楚，就會用比較寬鬆的解釋去執行。（問：申請的時候，從文件上看超過這個標準，不符合規定，就沒有到現場去看直接駁回？）對，一開始他們填寫的時候就不對了，所以縣府那時有辦了十幾場的說明會，每個鄉鎮都有去辦說明會。（問：有沒有你們到現場去看之後才駁回？情形如何？）有，像集合住宅就不符合。印象中觀光處針對房間數駁回的很少，在那四年房間數駁回應該是有，但是重點不是因為比例上的問題，其實比例上的問題我們一開始就有跟交通部觀光局反應發現有此問題等語（本院卷四第30至33頁）。再依交通部觀光局91年11月6號觀賓字第0000000000 號函示：「每棟獨立合法建築物之所有人，得依法申請民宿登記，申請民宿登記之建築物為連棟合法建築物，如非屬集合住宅者，得依法提出申請。…合法建築物其部分違規使用部分，屬建築物管理事宜，如申請人能提出合法建築證明文件（民宿管理辦法第13條參照），得就是否符合民宿管理辦法相關規定進行實質審查。」亦有該函影本附卷（附於本院卷四第35頁）可稽。 ⑥綜上，被告曾參益、陳筱筠雖均明知「溫莎堡民宿」實際上有超出所申請客房數13間之事實，惟業者僅係以13間客房數而為申請，業者張豊文亦提出供自用之切結書，且此係南投縣政府本於權責所為「供自用之合理說明」，而嗣後核准之客房數亦為13間（97年度偵字第5014號卷三第3 頁），則難謂被告曾參益、陳筱筠依法即不應予認定「溫莎堡民宿」申請案件符合法令之規定。另被告陳筱筠、曾參益審核通過「溫莎堡民宿」第1次會勘，及由特色民宿審查小組通過第2階段之特色項目審核後，由被告陳筱筠在該審查表觀光處審查意見欄，將溫莎堡民宿「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」之審查事項勾選「符合」，復於96年12月18日，被告陳筱筠再將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，並由被告曾參益核章，此據被告曾參益於原審審理時證述：伊於被告陳筱筠核章後，於同日在民宿登記申請案件審查表上予以核章（見原審筆錄卷二第65頁），復有民宿登記申請案件審查表在卷可證（見97年度偵字第5014號卷三第7頁），即無不法，難謂被告陳筱筠及曾參益此部分係接續犯於公文書上登載不實之犯行。 ⑶、被告李沅容部分： ①公訴人雖以臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月10 日至溫莎堡汽車旅館勘驗結果，認定現場營業使用總樓地板面積逾200平方公尺，惟此係建立在營業用客房數24間之上，與業者係申請客房數13間不同。再查，溫莎堡汽車旅館之建物雖係位於南投縣埔里鎮○○段○000地號土地上，係由各別起造人提出申請使用執照，以各該起造人所持分各1／3土地面積，以其分管範圍為3宗建築基地，並領得3張農舍使用執照（(84)投縣工築(使)字第1324-1、1325-1、1326-1），3張使用執照非屬共同基地，且非屬集合住宅用途，有南投縣政府100年8月10日府建使字第00000000000號函、100年8月18日府建使字第00000000000號函附卷可稽（本院卷二第178、179、184頁）。從而業者張豊文僅係申請其中之1324-1、1325-1等2張使用執照之建物，至其餘之土地及建物則為不同所有權人所有，而證人陳筱筠、張世昌於原審審理時亦證述：「溫莎堡民宿」客房超出13間部分，有以盆栽隔起等語（見原審筆錄卷二第47、124至125頁），自難依檢察官事後之勘驗而為認定，已如前述。 ②依民宿登記申請案件審查表所載，建設處（使管課）之審查事項，包括「客房樓地板總面積原則一五０平方公尺以下，特色地區、特色民宿樓地板總面積二００平方公尺以下。」、「建築物之設施符合規定」、「民宿建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物」、「須為住宅或原住民保留地、經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場、經農業主管機關劃定之休閒農業區、觀光地區、偏遠地區、離島地區之農舍」、「不得設於集合住宅、地下樓層」。至於建設處使用管理課人員即被告李沅容職務上應調查之事項，是否包括「客房數」之認定，及其如何審查部分，則經本院依聲請函詢南投縣政府，據覆：「有關『客房數』之認定，依本府訂定『民宿登記申請案件審查表』所載，非建築管理單位審查權責事項。另查上開審查表建築管理單位對『客房總樓地板面積原則150平方公尺以下，特色地區、特色民宿總樓地板面積原則150平方公尺以下』審查事項部份，其本府辦理現場勘查作業時，以現場勘查目視方式依申請人所附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍是否相符，倘有明顯出入再予現場量測。是以本府職員李沅容參與會勘，其會勘紀錄表上會勘意見簽註之面積是否必須實際測量，核屬審查人員依上開作業方式判定。」有南投縣政府100年9月19日府建使字第00000000000號函附卷可稽（本院卷二第 266頁）。又按民宿管理辦法會對民宿客房最大面積設定 200平方公尺之上限，是在現行法令體制下所必須作的規定，內政部64年8月20日台內營字第642915號函頒規定「供公眾使用建築物」之範圍為：實施都市計畫地區旅館（供不特定人住宿）類及非實施都市計畫地區總樓地板面積在300平方公尺以上之旅館類，即屬「供公眾使用建築物」，民宿若無經營規模規範，在建築物管理上會被歸類到B4（旅館）類組，不得直接以住宅與農舍供作民宿使用。惟有特別針對國內、外民宿發展特性，強調民宿客房面積僅在一定規模，其建築物之利用，係將住宅或農舍一部分提供旅客住宿之場所，與一般旅館之商業場所不同，如此才能避免將民宿建築物歸類到「供公眾使用建築物」類組。關於200平方公尺上限之規定，係以前述函示規定之總樓地板面積300平方公尺為基礎，僅象徵性對民宿客廳、廚房、走廊等共用空間及浴廁扣除100平方公尺所得，已為民宿經營者爭取最大空間，民宿申請之簡便，已超過國外管理模式，此有交通部觀光局92年6月24日觀賓字第0000000000號函解釋在案（見原審筆錄卷四第445頁）。是依民宿管理辦法第6條規定，「溫莎堡民宿」之總客房樓地板面積扣除客廳、廚房、走廊及浴廁後，不得逾200平方公尺。 ③查「溫莎堡民宿」於檢察官勘驗時，總客房間數固為24間，惟其當初申請之客房數則為13間，且此部分並非建築管理單位之被告李沅容所應負責審查之事項，故被告李沅容於96年8月20日會勘後，於會勘案件紀錄表記載「領有84 投縣工築使字第1324-1、1325-1號使用執照，用途為農舍，申請地上2層13間房間，計13間房間，符合規定」，並無不合。此自同一份會勘案件紀錄表上，消防局部分亦記載「申請範圍（地上2層13間）之消防安全設備部分，符合民宿管理辦法相關規定」，亦係就所申請之13間房間檢查其消防安全設備同，尚未能以被告李沅容未將剩餘房間之樓地板面積亦一併列入計算，即謂其有何登載不實或圖利犯行。 ④又依南投縣政府上開函文所載，總樓地板面積之審查，係以現場勘查目視方式依申請人所附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍是否相符，倘有明顯出入再予現場量測。而查，以「溫莎堡民宿」申請案件資料觀之，門牌號碼為南投縣埔里鎮○○路00巷0○0號之第2層總樓地板面積為164平方公尺，門牌號碼為南投縣埔里鎮○○路00巷0○00號之第2層總樓地板面積為164 平方公尺，此有南投縣政府工務局使用執照2紙在卷可查（見97年度偵字第5014號卷三第54至55頁）；而依「溫莎堡民宿」之使用執照觀之，其所申請之13間客房總樓地板面積為328平方公尺（164x2＝328）；另依「溫莎堡民宿」檢附之申請客房平面圖觀之，客房面積依格局不同有24平方公尺（4公尺x6公尺＝24平方公尺）、26平方公尺（4公尺x6.5公尺＝26平方公尺），此有平面圖附卷可按（見97年度偵字第5014號卷三第74、77頁）；又「溫莎堡民宿」申請之13間客房，以最小坪數24平方公尺計算，總客房樓地板面積為312平方公尺（24x13=312），雖均逾法定之200平方公尺。惟依交通部觀光局92年6月4日觀賓字第0000000000號函所示，尚須扣除每一間房間之客廳、走廊及浴廁面積，而此部分則未據檢察官勘測。依業者於申請時所提出之民宿基本資料表（附於97年度偵字第5014號卷三第53頁）則記載所申請之13間客房，面積分別為15平方公尺有8間（即301、302、303、305、306、307、308、309 號房）、16平方公尺有5間（即207、208、209、210、211號房），合計面積為200平方公尺（15X8+16X5=200）。而經依平面圖（附於97年度偵字第5014號卷三第74頁）之比例尺計算，每一間房間之浴廁部分面積約為2.4公尺x2公尺=4.8平方公尺，另依上開平面圖所載面積，尚包括1樓通往2樓之樓梯面積，每一間房間之樓梯面積則為4平方公尺（1公尺X4公尺），從而每一房間應扣除8.8平方公尺（4.8平方公尺＋4平方公尺），全部共13間房間，應扣除 114.4平方公尺（8.8平方公尺x13=114.4平方公尺），則上開面積經扣除後，是否「顯」逾200平方公尺，尚非無疑。且依上開南投縣政府函示，僅須先以目視方式為之，而不須先經實際測量，從而被告李沅容以目視方式，依業者所檢附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍相符，而未再進一步實際丈量總樓地板面積，亦無何違法可言。從而被告李沅容於96年10月15日，在「溫莎堡民宿」登記申請案件審查表建設處（使管課）審查意見欄，將溫莎堡民宿「客房樓地板總面積原則150平方公尺以下，特色地區、特色民宿樓地板總面積200平方公尺以下」之審查事項勾選「符合」，依上開說明，亦難謂係構成明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。 ⑷、被告洪文能部分： ①按觀光處負責掌理觀光企劃、長住計畫、觀光事業營運輔導觀光發展與資源運用及管理、觀光推廣行銷、公共關係及相關之技術工程等事項；又本府各處各置處長一人，承縣長之命，分別辦理各該主管事項，並依地方制度法規定任免之，南投縣政府組織自治條例第5條第6款第、10條第1項定有明文。被告洪文能為觀光處處長，則審核民宿登記證之核發，自屬被告洪文能之主管事務。 ②依被告洪文能於調查局詢問時供述：本件業者係以13間客房申請民宿，其餘11間客房有提出切結書等語（見96年度他字第509號卷二第62頁），參以被告洪文能於96年12月 13日曾與南投縣特色民宿審查小組委員即被告張世昌、陳錫慶、魏清圳及石朝文至「溫莎堡民宿」現場會勘，堪認被告洪文能明知「溫莎堡民宿」現場總房間數逾申請之13間客房數。惟依上開說明，此部分並未違反民宿管理辦法第6條第1項之規定，而被告曾參益、陳筱筠於第1階段會勘審核時，亦無何違法通過情事，已如前述。另被告李沅容關於建設處使管課部分之審查，亦難謂有何違法情事，亦已如前述。則本件「溫莎堡民宿」並無違反民宿管理辦法第6條第1項、第10條第3款之規定，且觀光處之承辦人員即被告曾參益、陳筱筠及建設處使管課承辦人員即被告李沅容於南投縣政府會勘案件紀錄表及民宿登記申請案件審查表上並無為不實之登載，依法自應核發民宿登記證予「溫莎堡民宿」業者，則被告洪文能於96年12月20日後某日，在南投縣政府觀光處辦公室內，於民宿登記申請案件審查表上予以核章，准予核發民宿登記證予「溫莎堡民宿」業者，使「溫莎堡民宿」業者因而取得民宿登記證，自無何違法可言，亦無與被告曾參益、陳筱筠、李沅容有何犯意聯絡或行為分擔之關係。 ⑸、綜上，被告曾參益、陳筱筠及李沅容既均依規定而登載於會勘紀錄表上，並無違反民宿管理辦法第6條第1項及同法第10條第3款規定，而「溫莎堡民宿」申請案件於通過第1階段會勘及第2階段特色民宿評審小組「特色項目」審查後，最末由各單位承辦人員於民宿登記申請案件審查表依審查結果進行勾選是否符合法令規定，最後再由觀光處承辦人員綜合審核，由被告陳筱筠在該審查表觀光處審查意見欄，將溫莎堡民宿「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」之審查事項勾選「符合」，復於96年12月18日，被告陳筱筠再將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，再由被告陳筱筠及曾參益於承辦人員欄位予以核章後，呈由技正白錦聰、副局長姜君佩及局長即被告洪文能等人核章後，於96年12月24日發予業者編號425之民宿登記證，使「溫莎堡民宿」業者因而獲有民宿登記證，既均係依法而為，難謂被告曾參益、陳筱筠、李沅容及洪文能有何共同明知違背法令，圖利他人之犯行。至於檢察官所舉其餘證據，雖可證明南投縣政府有駁回其他民宿申請登記案件之事實，惟個案之情形不同，不得一概而論，本件既無證據證明被告曾參益、陳筱筠、李沅容、洪文能等有何違背法令情事，尚難認渠等有何圖利他人之犯行。㈡、被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳及吳國昌部分：１、訊據被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳及吳國昌均堅決否認有何於公文書上登載不實及圖利他人之犯行，所辯及選任辯護人之辯護意旨分述如下： ①被告張世昌及選任辯護人辯稱：被告張世昌係擔任南投縣特色民宿評審小組委員，其係依照南投縣特色民宿審查表上所載之特色項目進行審查，被告張世昌於96年10月26日第1次至「溫莎堡民宿」進行特色項目審查時，因認業者未達標準，而於特色民宿審查表上建請業者改善，事後於96年10月31日觀光處處長即被告洪文能亦對此召集相關承辦人員開會討論，於96年11月1日將業者應改進之事項簽請縣長核可，俟於同年12月13日再次進行會勘時，才予以通過特色項目審查，被告張世昌係於96年10月1日調任觀光處擔任管理科科長，其到任不久即參與本件「溫莎堡民宿」特色項目審核，相關業務尚未熟稔，被告張世昌依上開程序認「溫莎堡民宿」符合規定，尚難認被告張世昌主觀上有何圖利他人之犯意等語。 ②被告陳錫慶及選任辯護人辯稱：被告陳錫慶為南投縣政府建設處使用管理科科長，並非民宿之主管單位，亦非建設處實際承辦人員，對於「溫莎堡民宿」是否違規營業並不知情，被告洪文能等人至被告吳國昌議員服務處協商一事，被告陳錫慶亦不知情，被告陳錫慶擔任特色民宿評審小組委員，係獨立行使職權，被告洪文能雖係召集人，然被告洪文能並無影響委員之職權，被告陳錫慶於96年12月13日會勘時，認業者已有以盆栽隔離房間，並以木板隔離車道，並將收費亭改為儲藏室，已符合特色民宿之規定，被告陳錫慶不知業者上開係虛偽改善，與其他同案被告亦無犯意聯絡，尚難認被告陳錫慶有何圖利業者之行為，又被告陳錫慶依建設處承辦人員書面資料，據以於民宿登記申請案件審查表上予以核章，並無違背法令之行為，主觀上亦無圖利他人之犯意等語。 ③被告石朝文及選任辯護人辯稱：被告石朝文為南投縣政府農業處處長，為南投縣特色民宿審查小組當然委員，依其專業，主要是針對「溫莎堡民宿」是否有符合農林漁牧特色部分，被告石朝文於南投縣特色民宿評審表上勾選合格，亦係針對該民宿是否符合該項特色予以評量，並非決定是否要核發民宿執照予該民宿，至於該民宿之客房數及面積是否符合規定，係分由各處承辦人員於前階段進行審核，並非被告石朝文之審核項目，被告石朝文亦無需審查前階段之審核是否正確，本件「溫莎堡民宿」設有農特產品展示中心，且於戶外種植藥草，且該民宿位於埔里鎮農產品生產地區，農林資源豐富，被告石朝文據以認為符合特色民宿之特色項目，於南投縣特色民宿評審表上勾選合格，並無登載不實，亦無圖利業者之行為等語。 ④被告魏清圳及選任辯護人辯稱：被告魏清圳係擔任南投縣特色民宿評審小組委員，特色民宿評審小組委員評審之項目，為依南投縣民宿特色項目認定標準及審查作業要點第4點規定之項目，被告魏清圳於96年10月26日會勘後，於南投縣特色民宿評審表上記載建議業者改善事項，於同年12月13日再次會勘時，認業者已有改善，始於南投縣特色民宿評審表特色項目上勾選符合，被告魏清圳並無登載不實之行為，至「溫莎堡民宿」之客房數及面積是否有違法之情形，均非被告魏清圳之審查項目，是被告魏清圳就此部分亦無與其他同案被告有何犯意聯絡，被告魏清圳並無圖利他人之行為等語。 ⑤被告吳國昌及選任辯護人辯稱：被告吳國昌為南投縣議會議員，其受「溫莎堡民宿」業者請託，代為向南投縣政府詢問為何申請民宿登記案件遲未通過審核，是否有需要改善之處，被告吳國昌並無要求南投縣政府相關承辦人員要違法審核通過，其僅係基於受人民請託之立場，代為瞭解情形，被告洪文能、曾參益、陳筱筠及李沅容等人亦均證稱未受到被告吳國昌之關說壓力，被告吳國昌與其他同案被告間亦無犯意聯絡，是否核發「溫莎堡民宿」登記證並非被告吳國昌之主管事務，被告吳國昌自無對主管事務，明知違背法令而圖利他人之行為等語。２、被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳部分： ①、依民宿管理辦法第6條第2項之規定，特色民宿申請登記時，就有關特色項目部分授權由地方主管機關認定之。該條文中「特色項目」係一「不確定法律概念」，司法機關乃解釋及適用法律之機關，故有關不確定法律概念之解釋及適用是否正確，原則上固屬司法機關之權限，是行政機關對不確定法律概念的解釋與運用，原則上法院對之有審查權，惟在某些例外之情形下，因行政機關為真正行為者，其對於某些具體事件之認定較司法機關具有專業性及不可替代性時，應許行政機關有自行決定權，亦即應使行政機關享有「判斷餘地」，蓋法條使用不確定法律概念，即係賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地（司法院大法官會議釋字第553號解釋文）。而所謂行政機關例外具有判斷餘地之情形，係指該行政機關所為之判斷結論，依其事件之性質具有不可代替性時（例如考試評分，因該考試評分結果具有不可代替性，司法院大法官會議釋字第391號解釋參照），自不允許司法機關逾越權力分立代為審核；又或者該行政機關就該判斷結果之作成，係由各方專業意見所組成（例如各大專院校之教師評審委員會，司法院大法官會議釋字第462號解釋參照），於此情形因該判斷結果具有多元且專業之意見，司法機關應予以尊重，除該判斷結果作成之程序有重大瑕疵，或該委員之組織不合法外，司法機關不應介入審查該結論是否正確。 ②依南投縣民宿輔導管理自治條例第3條規定：「本府為審查民宿管理辦法第6條規定之特色民宿申請登記案，得成立民宿特色審查小組辦理民宿特色項目標準之研擬及執行評審事項，其組織及作業要點由本府另定之」。南投縣政府即依該條規定，制訂「南投縣民宿特色項目認定標準及審查作業要點」。依該要點第3點規定：「本縣特色民宿之評選項目由本府民宿特色審查小組訂定，其認定採個案審查之方式，由民宿經營者在申請表內或固定格式內敘明特色項目，再由本府民宿特色審查小組依評選項目審核認定。」復依上開要點第4條規定：「本縣特色民宿之評選項目如下：一、人文特色（產業文化、風景特定區、國家公園地區等特色）。二、自然景觀特色（觀光地區、風景特定地區、國家公園地區等特色）。三、生態特色（生態旅遊區特色）。四、環境資源特色（產業生產過程體驗、特殊生活體驗、地方風味美食、政府輔導發展觀光產業特色）。五、農林漁牧生產特色（休閒農業區、休閒農場、農林漁牧生產特殊地區等特色）。六、其他特色（民宿經營或服務等特色）。七、民宿經營者提供膳食時，必須具有或僱用有中餐烹調技術之廚師證照及民宿經營者必須接受專業訓練。」是依上開規定，有關特色民宿是否符合上開特色項目之認定，係委由南投縣政府特色民宿審查小組委員予以認定，則對於該特色民宿審查小組委員所作成之結論，因具有多元及專業性，則就該特色民宿是否符合特色項目之認定，應認行政機關具有判斷餘地，司法機關原則應予尊重，不得擅自取代該審查小組自行審查。 ③依證人白錦聰（即南投縣政府觀光處技正）於原審審理時證述：有關客房數一般民宿需在5間以下，特色民宿需在 15間以下，此一項目審核係由主管單位審核，面積有無超過之認定權責單位是建設處，並非由特色民宿審查小組來審核等語（見原審筆錄卷一第266頁）。參以上開南投縣民宿特色項目認定標準及審查作業要點第3點之規定，及南投縣特色民宿評審表上之評審項目，足認被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳均為特色民宿審查小組委員，其等僅針對「溫莎堡民宿」是否符合上開「特色項目」進行審查，業如前述，至於「溫莎堡民宿」之客房數量及客房總樓地板面積，則均非被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳之主管或監督事務，其等並無需就「溫莎堡民宿」客房數及樓地板面積進行審核。檢察官上訴意旨雖指稱：所謂特色民宿之審查，非但須審查該民宿是否具備上開南投縣民宿特色項目認定標準及審查作業要點第5條所列舉之「人文特色」、「自然景觀特色與民宿連結程度」、「農林漁牧生活體驗」、「建築特色」、「經營者特色」、「地方特色美食」等，堪與一般民宿及旅館、飯店業者區隔之居住特色，且應注意該申請案是否符合前述發展觀光條例第2條第9項所規定，「需利用自用住宅空閒房間，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所」之要件。本件溫莎堡民宿申請案之特色民宿評審委員即被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳於96年10月26日前，因會勘結果發現溫莎堡民宿現場外觀係以汽車旅店型式建造，外觀上與本縣其他民宿有所差異，無法讓消費民眾產生民宿的感覺，而未能通過複勘，所為原本合法，詎業者再下猛藥，要求被告吳國昌直接向觀光局長即被告洪文能施壓，被告吳國昌乃於96年10月30日要求被告洪文能召集承辦人即被告陳筱筠、曾參益、張世昌等人，於96年10月30日至其議員服務處，共同商討對策，被告洪文能當場提出使用木板暫時掩飾車道入口及收費亭，並以盆栽區隔多餘房間，及拆除門上房號標示充作自宅等虛偽改善措施之建議，並旋於隔日即96年10月31日上午，復邀集被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳等評審委員，前往觀光局開會（觀光局開會通知之相關譯文詳參97年度聲搜字第7 號卷內通信監察作業報告表第95頁背面序號23及24通信監察譯文），將渠等於96年10月30日與被告吳國昌及業者達成之虛偽改善措施，告知評審委員即被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳等人，取得全部與會承辦人之同意，採納上述虛偽之改善措施，並透過被告蔡惠甄以電話轉達業者張豊文（被告蔡惠甄電話通知業者張豊文之相關譯文詳參97年度聲搜字第7號卷內通信監察作業報告表第101頁背面序號41及第104頁序號52至54通信監察譯文），而業者張豊文、張福仁雖完全沒有改善之意，惟為配合演出，乃同意依被告等人所「指導」之上開措施進行虛偽改善，以應付最後之複勘，待商議及布置既定，被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳等人遂於96年12月13日，在被告吳國昌、洪文能之陪同下，再次前往現場複勘，渠等複勘後均明知業者將阻隔車道入口之木板加高、將入口收費亭偽裝成儲藏室，以盆栽區隔多出之房間等，係配合演出之應付行為，並未確實改善，竟於當日複勘後，將評審結果「符合」之不實事項，登載於其等職務上所掌之南投縣特色民宿審查表上，主觀上自有圖利業者及公務登載不實之故意甚明等語。惟觀諸上開相關通訊監察譯文，其中序號23 之譯文，時間為96年10月30日18時09分37秒，通話人曾參益及陳錫慶課長，內容為：「曾參益：課長，我參益啦，明天8點你會進來辦公室嗎？（陳筱筠接過電話）陳筱筠：課長，筱筠啦，明天8點觀光局集合。陳錫慶：觀光局集合？怎麼會那麼早？陳筱筠：特色民宿委員要開會，我們局長召集的。陳錫慶：好啦。陳筱筠：溫莎堡這一件你知道嗎？陳錫慶：溫莎堡？陳筱筠：沒關係，明天早上跟你講，8點喔。陳錫慶：好啦。」序號24之譯文，時間為 96年10月30日18時11分12秒，通話人為陳筱筠及魏清圳教授，內容為：「陳筱筠：教授，8點觀光局開會就好了。魏清圳：開會？明天早上？那就不用那麼早了。陳筱筠：可是我們局長有行程。魏清圳：好啦。」另被告蔡惠甄以電話轉達業者張豊文之監聽譯文，其中序號41之時間為96年11月1日13時13分7秒，通話人蔡惠甄及張豊文，內容為：「蔡惠甄：張先生，那個議員幫我們講好了，有兩項要改，可能綠籬或花盆。張豊文：花盆就好了，搬一搬照一照。蔡惠甄：下禮拜筱筠他們會來照。張豊文：快一點就好了。」序號52之時間為96年11月7日10時22分38秒，通話人為蔡惠甄及張豊文，內容為：「蔡惠甄：張先生，那天我們坐的地方要做接待室，做漂亮一點。張豊文：我要打掉了，幹嘛還裝潢？蔡惠甄：委員還要來看。張豊文：我不知道，我不會啦，乾脆打掉算了。蔡惠甄：而且還要來拍照。張豊文：再去麻煩議員，找麻煩，櫃台打掉種花嗎？蔡惠甄：不必，擺盆栽就好了，接待室要有特色。張豊文：有沙發可以泡茶，還要我怎樣？蔡惠甄：好啦。」序號53之時間為96年11月7日17時36分43秒，通話人為蔡惠甄及張豊文，內容為：「蔡惠甄：櫃台要做綠化，你沒申請的部分要圍起來。張豊文：你打電話跟吳國昌講。蔡惠甄：你跟他講啦。張豊文：好啦。」序號54之時間為96年11月7日18時5分55秒，通話人蔡惠甄及張豊文，內容為：「張豊文：我剛才打電話給吳國昌，他說後面都小問題，出入口用木板擋掉。蔡惠甄：再用盆栽擋掉，清理乾淨就好。張豊文：還不簡單，我把桌子那些搬到田裡放著，前一天整理就好。蔡惠甄：盆栽買高一點的。張豊文：確定何時要來？蔡惠甄：下禮拜啦。張豊文：縣長批准了，不是嗎？蔡惠甄：全部委員都會再來。張豊文：又要請吃中飯喔？蔡惠甄：呵呵呵。張豊文：算了，沒關係啦。」則自上開通訊監察譯文內容可知，前2通僅係通知開會，並無談及審查之事，而後3通蔡惠甄與張豊文之對話，則係蔡惠甄轉述審查委員要求改善之處，及張豊文談及要如何改善，且有談及審查委員「找麻煩」、「乾脆打掉算了」等語，足見業者張豊文對審查委員之要求亦感到麻煩、無奈，況其亦有提及「縣長批准了，不是嗎？」惟蔡惠甄則告以「全部委員都會再來」，且上開審查委員於96年11月22日再次至現場複勘時，亦未予以同意通過審查，則若張豊文係配合審查委員做虛偽改善，則審查委員又何須於96年11月22日再次到現場複勘，且認為未確實改善而未予同意通過審查？足見審查委員之改善要求，並非要求張豊文做虛偽改善即可。 ④查特色民宿審查小組於96年10月26日至現場會勘未通過後，南投縣政府於96年11月7日有發函予業者張豊文，轉知各審查委員建議之改善意見，包括進出入口接待櫃臺應改善，並加強綠美化，讓特色呈現，入口收費亭應移至左面房間，入口左面房間可設計成接待大廳，且呈現特色民宿之特色等，此有南投縣政府96年11月7日府觀管字第00000000000號函附卷可查（見97年度偵字第5014號卷三第18頁）。又依證人張豊文於原審審理時證述：於會勘後，伊有於民宿內擺放農場品，有些東西過期也有換新的，櫥子有重新弄過，有擺放香菇、木耳及茭白筍等農產品等語（見原審筆錄卷一第230頁）；證人張福仁於原審審理時亦證稱：於第二次會勘後，伊民宿外有多種幾種藥草，也有增加賣一些特產等語（見原審筆錄卷一第242頁），堪認業者張豊文、張福仁於96年10月26日「特色項目」審查未通過後，並非全無改善作為。檢察官上訴意旨雖謂：證人即業者張豊文、張福仁於原審時所述是否屬實，自應要求該2名證人提出有關擺放上開農特產品之照片或販售農特產品之相關進、銷項收據、發票或會計紀錄等客觀證據，以實其說，又業者縱然有在臨時櫃台擺設農產品（香菇等）或販賣特產，惟並未設有任何地方傳統文化、風土民情、習俗或其他文物展示場所，亦無提供遊客體驗當地人文特色，例如：舞蹈、戲劇、雕塑、繪畫、古物、樂器等相關設施，或有何與當地名勝古蹟、博物館、文物展示館、名人紀念館、文化遺址、農林漁牧礦生產活動，例如：製茶、採蔬果、畜牧、捕漁、園藝、農產品加工製作等，讓遊客體驗特殊生活之活動或導遊，且溫莎堡民宿之外觀明顯乃汽車旅館型態之建築，不具有任何傳統性、代表性、意義性之獨特建築外觀或室內裝潢陳設，幾乎完全不具備前述民宿特色項目認定標準及審查作業要點第5條所列舉之「人文特色」、「自然景觀特色與民宿連結程度」、「農林漁牧生活體驗」、「建築特色」、「經營者特色」、「地方特色美食」等特色，被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳均係特色民宿審查小組之審查委員，於96年12月13日複勘後，明知溫莎堡民宿外觀仍明顯是汽車旅館建築，此部分並無特色民宿所應具備之特色建築要件，亦不具備上開其他人文風情等特色項目，且業者僅以隨時可拆卸移動之木板，將汽車旅館出入口簡單區隔，及以盆栽遮住多出之房間，毫無實質改善之情形下，竟仍通過複勘審查，顯然濫用裁量權甚明，致影響系爭民宿申請案是否符合特色民宿要件之裁量決定之公平性與正確性，依實務見解：「公務員對於主管或監督之事務，如有濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性者，亦成立圖利」之意旨，自均應成立圖利罪等語。惟查，被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳於96年12月13日核准溫莎堡民宿「特色項目」之前，即分別於96年10月26日、96年11月22日至現場勘查及複勘，知悉現場狀況，則於第3次即96年12月13日再至現場複勘，業者是否有依要求改善，自當知悉，且檢察官亦指稱，業者之後確有做改善（僅強調上開改善措施係屬虛偽），自難謂業者全無改善。而上開改善措施，亦於事前即96年11月1日簽陳縣長李朝卿核示，亦經縣長批示同意觀光處意見，於96年11月7日發函予業者張豊文轉知各審查委員建議之改善意見，包括進出入口接待櫃臺應改善，並加強綠美化，讓特色呈現，入口收費亭應移至左面房間，入口左面房間可設計成接待大廳，且呈現特色民宿之特色等，此有南投縣政府96年11月7日府觀管字第00000000000號函附卷可稽，又如何得謂上開審查小組成員有濫權行事。另特色民宿項目之審查涉及被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳之專業判斷，乃行政裁量權之範圍，司法機關難以干涉，已如前述，檢察官又以本件溫莎堡民宿未符合特色民宿之情形極為明顯，已達一般人一望即知之程度，惟所憑之依據僅為：「溫莎堡民宿之建築外觀，一望即知乃汽車旅館，難以讓旅客產生民宿之感覺」，惟所謂「民宿之感覺」為何，卻未具體明確指出，且此已涉及行政機關判斷餘地之審查，難認可採。 ⑤依被告張世昌於調查局詢問時供稱：就「溫莎堡民宿」房間數量問題，伊當時剛擔任特色民宿審查委員，且僅針對特色民宿審查事項進行評鑑，伊是在尊重建管單位權責的情形下，才沒對建管單位審查結果提出質疑等語（見96年度他字第509號卷三第71頁）；復於原審審理時供述：伊於96年10 月26日第1次到任之後去會勘，進行特色民宿評審，去到現場才發現它的樣態還是維持以往不合法經營汽車旅館的樣態，當時就沒有做出合格的認可，所以沒有做出結論，相關的審查意見如同審查表，於96年11月22日伊等進行複勘，發現業者還是沒有改善完成，當天伊等也沒有做出許可的審查就回來，但還是請業者繼續改善，到了96年12月13日才認為它已經改善完成，才做出合格的評審等語（見原審筆錄卷二第118頁），復有南投縣特色民宿評審表2紙在卷可查（見97年度偵字第5014號卷三第9、22頁）。復依證人張豊文於原審審理時證述：伊沒有拜託被告張世昌要幫伊通過特色民宿之審查，96年10月30日吳國昌議員邀請被告洪文能、曾參益、陳筱筠及張世昌等人到他的服務處去，當天被告張世昌也沒有表示任何意見等語（見原審筆錄卷一第220頁），是尚難認被告張世昌有受業者請託之情形。被告張世昌固為觀光處管理科課長，惟其並非本件「溫莎堡民宿」承辦人員，其於96年12月13日至「溫莎堡民宿」係進行「特色項目」之審查，考量其未受到業者請託，客觀上亦無主動積極違法核准本件民宿申請之行為，尚難認被告張世昌主觀上有何明知違背法令，而圖利業者之犯意。 ⑥又被告陳錫慶於調查局詢問時供稱：伊在南投縣建設局使用管理課擔任課長一職，伊有擔任「溫莎堡民宿」特色民宿審查小組委員，在會勘時，伊係依照評審單上之項目進行審查的，「溫莎堡」係以農舍名義申請特色民宿，當時「溫莎堡」係二層樓之鋼骨建築，一樓均為空房，二樓均為房間，但有一間一樓房間擺了一些茭白筍農特產品等語（見96年度他字第509號卷三第39頁）；復於原審審理中供稱：伊於96年11月22日及96年12月13日有至「溫莎堡民宿」會勘，於96年12月13日會勘時，伊認為已經符合特色民宿，於96年11月22日時，因業者還沒有完全依照南投縣政府函文予以改善，所以沒有通過評審等語（見原審筆錄卷二第105、112頁），復有南投縣特色民宿評審表1紙在卷可查（見97年度偵字第5014號卷三第10頁）。 ⑦被告石朝文於調查局詢問及偵訊時均供述：伊是農業處行銷企畫科科長，負責審核該民宿附近有無相關農林漁牧生產特色，伊認為埔里鎮是農產品生產豐富且多樣的地區，因此伊於評審表中第5項農林漁牧生產特色欄位勾選符合，伊僅就當地農林漁牧生產特色機能部分為審查等語（見96年度他字第509號卷五第31、33、42頁）；復於原審審理時供述：於96年10月26日會勘時，因看現場房間數有超過就寫在評審表上，但房間數並非評審委員評審項目，於96年12月13日伊再次去現場會勘時，有藥草體驗區，農產品展售區，再加上周邊鄰近地區有相關農業資源，伊本於專業判斷認為符合「特色項目」，而給予合格之認定等語（見原審筆錄卷二第91至92頁），復有南投縣特色民宿評審表2紙在卷可查（見97年度偵字第5014號卷三第11、23 頁）。 ⑧被告魏清圳於原審審理中供述：伊為特色民宿評審委員，審查項目即如南投縣特色民宿評審表所載之內容，於96年10 月26日第1次會勘時，業者沒有以木板隔離，也沒有招待的地方，有收費亭，於96年11月22日第2次去看時，業者有部分改善，但仍未到達評審委員之要求，伊等有把要改善的缺失提出，於96年12月13日會勘時，車道有隔絕，收費亭有部分封起來，接待所也有農產品展示等語（見原審筆錄卷二第71頁），復有南投縣特色民宿評審表2紙在卷可查（見97年度偵字第5014號卷三第9、21頁）。 ⑨是本件「溫莎堡民宿」特色民宿審查小組委員即被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳，其等對於「溫莎堡民宿」是否符合特色項目予以審查，於96年10月26日會勘時，因均認未符合特色項目而未予以通過，俟南投縣政府於96年11月7日發函通知業者進行改善，於96年11月22日第2次前去會勘時，仍有部分未達到要求，亦未予以通過審查，待業者改善後，又於同年12月13日進行特色項目審查，被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳於審查後，基於其等自身專業之考量，認「溫莎堡民宿」已符合特色項目，分別於96年12月13日南投縣特色民宿評審表上予以勾選符合之特色項目，而本件業者並非全無改善行為已如前述，至於改善後之效果是否顯著、是否已達符合特色民宿標準，此涉及被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳各自之專業意見及判斷，尚難認被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳主觀上有何違背法令而圖利他人之犯意。再者，「溫莎堡民宿」於通過第1階段會勘及第2階段特色項目審查後，「溫莎堡民宿」業者是否得以取得民宿登記證，仍有賴主管機關即觀光局予以判斷是否准予核發民宿登記證，被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳僅審查「特色項目」，對於是否核發民宿登記證並無最終決定權，且其等對於觀光處是否依照其等評審結果予以核發執照，亦非被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳所得以掌控及知悉，益徵被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳予以通過特色項目審查，主觀上並無圖利「溫莎堡民宿」業者之故意。檢察官上訴意旨固以：若單就被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳所負責之特色民宿審查項目以觀，被告張世昌等4人對於民宿登記證之核發，固非最終決定者，然若被告張世昌等4人這一關未能通過，其餘項目縱使全數通過審查，業者亦斷不能取得民宿登記證，故被告張世昌等4人對於民宿登記證之核可，形式上雖無最終決定權，實質上卻具有最終影響力，從而業者若能打通所有關節，與各個審查階段之公務員達成默契，自可勢如破足、一路過關斬將通過審查，取得民宿登記證之最終核可，如何能以被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳等人僅負責特色民宿項目之審查，對房間數及面積無權過問為由，以各個擊破、互不相干之方式，切割被告等人共同犯意之聯絡及合作之分工，而遽認被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳主觀上並無圖利及公文書上登載不實之犯意等語。惟查，各階段之審查既有分工，則各應對於自己之審查結果負責，即便前一階段之審查不實，亦不得認負責第二階段審查「特色項目」之審查委員，亦須對前一階段之審查負責，何況上開第一階段之審查並無不實，已如前述。檢察官雖又以被告陳筱筠與蔡惠甄及魏清圳私下多次電話討論如何指導業者虛偽改進（相關譯文詳參97年度聲搜字第7號卷內通信監察作業報告表第94頁及94頁背面之序號19、第95頁序號19 、第102頁背面之序號48、第103頁之序號48、49、第104 頁背面之序號55、第106頁背面之序號65等通信監察譯文）。惟觀諸上開對話內容，魏清圳、陳筱筠、蔡惠珍彼此間之對話，仍是在談論如何依照審查委員之意見改善，並無任何違法之情形，至於上開改善是否符合特色民宿之要求，則屬行政機關之判斷餘地，尚未能以此即認係不符特色民宿之要求而屬虛偽改善。 ⑩又被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳於96年12月13日會勘後，分別於各該南投縣特色民宿評審表上予以勾選符合之特色項目之行為，其等既分別本於其自身專業判斷，而為上開之登載，自難認被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳有何於公文書上登載不實之情形。 ⑪至於檢察官上訴意旨另以：被告石朝文、魏清圳、陳筱筠、曾參益等參與會勘溫莎堡民宿之人，於96年10月26日現場會勘後，接受業者張豊文、張福仁在埔里鎮「有田日本料理店」招待飲宴，餐敘間業者並向參與會勘之被告等人請託，讓溫莎堡民宿可以順利通過審查等情，業據被告張世昌（詳參96年度他字第509號卷三第73頁筆錄）、被告陳筱筠（詳參96年度他字第509號卷二第159頁筆錄）、被告蔡惠甄（詳參96年度他字第509號卷三第183頁、第235 頁、第241頁筆錄）等共同被告供述在卷，並經證人即業者張福仁（詳參96年度他字第509號卷四第48頁、第49頁筆錄，及96年度他字第509號卷四第59頁、第60頁）、張豊文（詳參96年度他字第509號卷五第20頁筆錄）證述屬實，且為被告魏清圳（詳參96年度他字第509號卷三第96 頁筆錄）、被告石朝文（詳參96年度他字第509號卷五第 32頁、第33頁筆錄）所自承，足證被告魏清圳、石朝文等人，確有圖利業者之犯行等語。惟查，被告石朝文、魏清圳、陳筱筠、曾參益等參與會勘溫莎堡民宿之人，於96年10月26日現場會勘後，並未同意通過溫莎堡民宿案之特色項目審查，反而列舉一些改善意見要求業者改善，且於之後之96年11月22日再次複勘時，亦未同意審核通過，則即便渠等於96年10月26日會勘後有接受業者張豊文、張福仁在埔里鎮「有田日本料理店」招待飲宴，餐敘間業者並向參與會勘之被告等人請託讓溫莎堡民宿可以順利通過審查，惟檢察官亦未認定上開被告等此部分有何收受賄賂情事，則即便渠等於會勘後有接受業者午餐招待之事實，惟此僅屬是否有違反公務員服務法第16條第2項所定「公務員於所辦事件，不得收受任何餽贈」，尚難謂有何違背法令圖利業者之犯行。此外，復查無其他證據足認被告張世昌、陳錫慶、石朝文及魏清圳等人有何圖利及公文書上登載不實犯行，自應諭知渠等無罪之判決。３、被告吳國昌部分： ①按南投縣議會組織自治條例第15條規定：「本會之職權如下：一、議決縣規章。二、議決縣預算。三、議決縣特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣財產之處分。五、議決縣政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣政府提案事項。七、審議縣決算之審核報告。八、議決縣議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權。」依證人張豊文於原審審理時證述：伊是拜託吳國昌議員，請他問縣府人員伊民宿要怎麼申請才能通過，因為伊已經申請很久都沒通過，所以拜託吳國昌議員幫忙問一下要如何改善等語（見原審筆錄卷一第217至218頁）。是本件被告吳國昌受「溫莎堡民宿」業者張豊文請託，向被告洪文能、陳筱筠及曾參益詢問如何能申請民宿登記證等相關行為，非屬被告吳國昌之主管事務。 ②檢察官上訴意旨雖稱：被告吳國昌雖非負責審核民宿登記案件之相關公務員，然其利用議員身分，以揭發弊案為要脅，向南投縣政府觀光局長即被告洪文能，及該局相關承辦人員曾參益、李沅容等人施壓，致被告洪文能心生畏懼，召集相關承辦人員曾參益等人，共同前往被告吳國昌議員服務處，聽憑被告吳國昌擺佈，終於在審查溫莎堡民宿時刻意放水，使該民宿業者張豊文、張福仁因而得以在敷衍應付之情況下，順利通過審查，取得民宿登記證，被告吳國昌不當關說施壓之行為，對於相關承辦公務員而言，當然具有實質影響力，被告吳國昌至少亦成立貪污治罪條例第6條第5款非主管或監督事務圖利罪，至於被告吳國昌有無權力參與南投縣政府觀光局之預算審查，於此即不影響其有罪之認定等語。惟查，被告吳國昌既係民選議員，自有其選民服務之必要，且有監督縣府公務員行使職務之權限，惟本案所應審究者，乃其是否有要求承辦公務員刻意放水違法通過審核情形。 ③被告吳國昌辯稱：伊曾於96年8月20日與觀光處承辦人員即被告陳筱筠、曾參益前往「溫莎堡民宿」現場會勘，伊沒有向觀光處人員關說，伊僅要求縣府人員提高行政效率，若業者符合規定，應儘早發予民宿登記證，伊才到現場關心，且「溫莎堡民宿」是否符合法律規定，係由主管機關認定，伊沒有要求被告洪文能配合同意發給民宿登記證，伊在南投縣議會亦不負責審核觀光處之預算等語。 ④被告吳國昌固有於96年8月20日至「溫莎堡民宿」現場，陪同觀光處承辦人員現場會勘，並有於96年10月30日請被告洪文能、張世昌、陳筱筠、曾參益及觀光處技正白錦聰等人員前往其議員服務處，商討如何讓「溫莎堡民宿」業者儘速取得民宿登記證一情，此固據被告吳國昌於偵訊時供認不諱（見96年度他字第509號卷二第127頁）。然依證人陳筱筠於原審審理時證述：於96年10月30日被告洪文能有要伊、張世昌、曾參益及白錦聰一起至被告吳國昌之議員服務處，討論「溫莎堡民宿」要如何改善才可以合法化等語（見原審筆錄卷二第19、21頁）；證人曾參益於原審審理時亦證述：當初被告吳國昌關心這個案子怎麼拖這麼久，是否業者有改善就可以通過等語（見原審筆錄卷二第57頁）；另證人洪文能於原審審理時證述：於96年10月30日至被告吳國昌服務處開會時，被告吳國昌建議本案已經申請這麼久了，是否具體寫出要業者改善的項目，讓業者有遵循方向等語（見原審筆錄卷二第173頁），核與被告吳國昌所辯相符，故依上開證人之證述，僅得以證明被告吳國昌有因該案拖延甚久而要求公務員儘速審查，且明確指出須改善之項目，以便業者遵循改善，惟並無法證明被告吳國昌有要求承辦公務員刻意放水、違法審查，難謂其有何圖利犯行，復無其他證據足認被告吳國昌有利用其於擔任南投縣議會議員之職權，對被告洪文能、曾參益及陳筱筠為施壓行為，尚難認被告吳國昌有何關說或施壓之情事。 ⑤又被告吳國昌有於96年11月21日晚上，與被告洪文能至「溫莎堡民宿」，私下查看是否還有其他地方需要改善，避免正式複勘時，又遭審查人員駁回，影響申辦進度，此據被告吳國昌於調查局詢問時供述明確（見96年度他字第509號卷二120頁），核與證人洪文能於原審審理時證述之情節相符（見原審筆錄卷二第176至177頁）。然依上開情節觀之，被告吳國昌既未曾向被告洪文能要求要違法通過「溫莎堡民宿」申請案件之審核，渠等於複勘之前1日私下至現場勘查，或係如被告吳國所辯，是怕又遭審查人員駁回，影響申辦進度，尚難僅因被告吳國昌有與被告洪文能私下至「溫莎堡民宿」進行勘查，即認被告吳國昌有何關說或施壓之行為，況於翌（22）日之審查結果，「溫莎堡民宿」亦未通過第2階段特色民宿之審查。 ⑥又證人洪文能、陳筱筠及曾參益於原審審理時均證述，被告吳國昌未曾向其等關說等語（見原審筆錄卷二第27、57、179頁）。證人洪文能於原審審理時另證述：於96年10 月30日前，被告吳國昌未曾向伊關說或說要揭弊的事情，被告曾參益及陳筱筠亦未曾向伊反應有受到被告吳國昌之壓力等語（見原審筆錄卷二第179頁），是尚難認被告吳國昌有要求被告洪文能、陳筱筠及曾參益違法通過審核之情事。檢察官上訴另以：被告張世昌與曾參益曾於電話中，提及被告吳國昌將以質詢及揭弊之方式施壓，要求被告洪文能配合通過審查本件民宿申請案等語（相關譯文詳參97年度聲搜字第7號卷內通信監察作業報告表第103頁背面之序號50通信監察譯文）、被告張世昌曾撥打電話與被告吳國昌，向吳國昌報告相關進度，言談中極盡配合之能事（相關譯文詳參97年度聲搜字第7號卷內通信監察作業報告表第99頁背面之序號34通信監察譯文），足證被告吳國昌確有圖利犯行。惟查，上開序號50之通信監察譯文，時間為96 年11月7日9時13分50秒，對話人為曾參益與張世昌，內容為：「曾參益：科長。張世昌：之前局長好像有提到，吳國昌議員啊，因為明天是第三審查小組嘛，吳國昌議員應該會問我們問題，他好幾次跟局長提到我要揭弊、我要揭弊，但到底是什麼沒有講，昨天局長開會有提到，會不會是旅館民宿有關的問題，溫莎堡就不必講了嘛，因為我們知道了，會不會是其他問題，你這邊先讓我們有個底，萬一他臨時要調什麼資料，我們可以應變，你這邊先打算一下。曾參益：好。」此應係張世昌課長請課員曾參益準備相關資料，以備吳國昌議員之質詢，並有提及局長曾提及吳國昌議員說要揭弊，惟係揭何弊？為何要揭弊？是否係為要觀光處違法審核溫莎堡民宿案，均未可知，惟檢察官卻自行解讀係被告吳國昌欲以揭弊之方式施壓，要求被告洪文能配合通過審查本件民宿案，即係要求公務員違法審核，此尚屬臆測。另上開序號34之通信監察譯文，時間為96年11月1日9時39分31秒，對話人為吳國昌與張世昌，內容為：「張世昌：吳議員你好，我縣府觀光局科長，那個就是說那天向你報告，和你討論的那個案子，我們今天大致上會完成紙上作業，業者的部分委員列出的建議是小case，我相信業者看完後，很快的時間內就可以改好了。吳國昌：就照我們那天講的case。張世昌：原則上就是照我們那天講的那幾點去做，快做一做，我們會派人去照相，看一看，大家就應該沒意見了，就可以過了，向你報告，看後續如何再回報，謝謝議員。吳國昌：好。」此應係被告張世昌課長向被告吳國昌議員報告審核之相關進度，並希望業者儘速改善，言談中雖屬謙卑，惟並無任何不法情事，亦未應允將違法通過審核，且參以縣議員對於縣府公務員，本有監督之職權，如此對話，尚難認有何檢察官所稱「極盡配合之能事」。 ⑦從而，依上開證據以觀，被告吳國昌辯稱其並未向被告洪文能、曾參益及陳筱筠等人關說施壓予以違法通過審核一情，尚非全然無據，至其以身為南投縣議員，受「溫莎堡民宿」業者之請託，代為向南投縣政府承辦人員詢問為何遲未通過審核之原因是否有需要改善之處，而督請縣府提高行政效率，尚難認有何違背法令情事，且檢察官亦未舉證證明被告吳國昌有因接受業者張豊文請託向縣府人員詢問應如何改善之建議才能完成特色民宿申請程序，合法使用溫莎堡民宿，而有獲得任何不法利益。此外，復無其他證據足認被告吳國昌有何檢察官所指之圖利及公文書上登載不實之犯行。 ⒌綜上所述，檢察官所舉之證據，尚無從使本院形成被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳及吳國昌等人有罪之確切心證，此外，復查無其他積極證據足認被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳及吳國昌等人確涉有檢察官所指訴之圖利及公務員登載不實犯行，自不能以推測或擬制之方法，作為認定被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳及吳國昌等人犯罪之基礎。被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳及吳國昌被訴圖利罪及公務員登載不實罪部分，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳及吳國昌等人有罪之積極證明，則原審依法諭知被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳及吳國昌等人無罪之判決，自無違誤。檢察官仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。四、來福居民宿部分：㈠、檢察官關於此部分起訴所憑之依據無非係以：①被告曾參益、李沅容於調查局及偵訊時之供述、②證人施武忠、黃文彬、郭明昱之證述、③南投縣政府旅館民宿稽查紀錄表3份、 ④來福居民宿申請案卷宗1冊、⑤曾參益、李沅容接受「來福居民宿」申請代辦業者黃文彬至方正谷餐廳飲宴之現場蒐證照片、⑥臺灣南投地方法院檢察署檢察官至「來福居民宿」現場勘驗筆錄及現場照片、⑦「來福居民宿」申請案相關通訊監察譯文、⑧來福居民宿之收款報表及96年度營利事業各業所得額同業利潤標準表，為其主要論據。㈡、關於被告曾參益部分：訊據被告曾參益堅決否認檢察官所指此部分犯行，辯稱：「來福居民宿」僅有申請5 間客房，業者並有出具切結書表示其餘房間係供自用，已符合規定，伊並無圖利或登載不實犯行等語。經查： ⒈依臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月21日至南投縣仁愛鄉○○○村00○0號即來福居民宿履勘結果：「來福居民宿」座落門牌南投縣仁愛鄉○○○村00○0號，總房間數共6 間，營業用客房6間，自住房間0間，1101、1102、12 01、1202、1301、1302號房號之房間目前有房客進住中，有服務櫃臺，「來福居民宿」客房經測量後總面積為112.2平方公尺一情，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄2份、現場照片168張、來福居民宿勘驗明細表2紙附卷可證（見96年度他字第509號卷二第1至2頁背面、5至46、47至48 頁），是「來福居民宿」於檢察官勘驗現場時，固有客房6 間，惟此與被告曾參益於96年9月28日進行會勘時所見是否相同，尚非無疑，蓋二者相距已近一年，是否是業者後來自行將核准使用之5間房間外之房間用以營業，亦非無可能。 ⒉依交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋意旨，民宿申請登記案件之總房間數超出申請登記之客房數過多者，應對其餘房間之使用，提具供自用之合理說明（如家中人口數與其餘房間數相當等），此有上開函文附卷可查（見原審筆錄卷四第446頁），是依上開交通部觀光局函釋意旨，民宿申請登記案件之總房間數如超出法定之房間數，申請人應提出「供自用之合理說明」，主管機關自應就申請人提出之說明是否足以解釋多餘之房間係供自用予以審查。是民宿業者於實際房間數超出法定客房數時，尚非不得出具相關證明用以說明多餘客房數係供自用。 ⒊依證人黃文彬於調查局詢問時證稱：伊負責「來福居民宿」申請民宿登記證之送件申請，「來福居民宿」房間數有6間，超過5間部分，被告曾參益告訴伊，只要由業主開立居住證明，證明超出的房間非供營業用即可等語（見96年度他字第509號卷四第79頁背面至80頁）。堪認被告曾參益於第1次會勘時，因現場有6間客房超出法定之5間客房數規定，即要求業者需出具相關證明用以證明多餘之房間係供自用，始能符合規定。 ⒋又依證人黃文彬於原審審理時證述：第1次會勘時，因有6間房間，多出1間客房不能供營業使用，所以未通過審核，後來伊請業者施武忠就該多出之1間房間部分，請當地村里長開立居住證明，證明該間房間非供客房使用等語（見原審筆錄卷四第62頁）。而本件「來福居民宿」於申請登記時，南投縣仁愛鄉大同村村長辦公室有出具證明書，表示業者確有居住於該民宿內，此有南投縣仁愛鄉大同村辦公處證明書1 紙在卷可查（見97年度偵字第5014號卷三第119頁），參以「來福居民宿」房間數有6間，僅比申請之5間房間數多出1 間，依一般常理判斷，該多出之1間房間確實有供業者自用之可能，復有上開村長出具之居住證明可證，堪認業者客觀上已合理說明上開多出之1間房間係供自用。 ⒌復參以證人李沅容於原審審理時證稱：「來福居民宿」共有6間房間，伊至現場勘查時，每1間都有看，1樓有2間房間，其中1間是做儲藏室使用，裡面有牙膏、棉被等備品，2、3 樓各有2間房間等語（見原審筆錄卷三第116、122頁）；證人施武忠於調查局詢問時證稱：伊係「來福居民宿」之負責人，伊申請「來福居民宿」登記證時，第1次因「來福居民宿」有6間房所以審核未通過，伊即將1樓1011號之房號拿下來，床鋪豎起來，置放一些日常用品改為倉庫，所以第2次就通過會勘審核等語（見96年度他字第509號卷四第97、102頁）；復於原審審理時證述：「來福居民宿」第1次審查未通過其中一個原因是因為房間數有6間，後來伊將1樓其中1 個房號1101號房間改為倉庫等語（見原審筆錄卷四第51頁）。足認被告曾參益於第2次現場會勘時，業者已將其中1間客房改為倉庫，並予以堆置雜物，被告曾參益基此認定該多餘之1間房間係供業者自用，非供營業使用，尚難認有何違法之處，則該民宿實際供營業使用之客房僅有5間，尚難謂有何違反法令之情形。 ⒍依上開證據，被告曾參益於第1次會勘時，因現場房間數超出法定客房數，要求業者出具相關證明以說明多餘房間係供自用，業者乃請大同村村長辦公室出具居住證明，並於被告曾參益第2次會勘時，已先將其中1間客房更改為倉庫，並堆置物品，則被告曾參益基於上開資料，並依現場會勘之情形，認現場客房數符合法令規定，尚難謂被告曾參益上開認定有何違背經驗法則。是被告曾參益於第2次會勘當時，認業者符合法令之規定，於南投縣政府會勘案件紀錄表上登載「觀光局：申請民宿客房5間」、「現場會勘部分符合規定」之事項，尚難謂有何於公文書上登載不實之犯行。 ⒎又被告曾參益係觀光處人員，觀光處固為辦理民宿登記之主管機關，被告曾參益固負責承辦本件民宿登記申請案件，然其審核標的應僅限於觀光處應審核項目，即負責審核該民宿是否符合「民宿經營者應依民宿客房房間數相對設置停車位，每一停車位需有2.5公尺x6公尺以上之面積」、「不得使用與同一直轄市（縣市）內其他民宿相同名稱」、「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」等要件，並於各審查單位出具意見後，綜合審查是否准予核發民宿登記證，此觀民宿登記申請案件審查表上觀光處僅負責審核上開項目甚明。至其餘會辦單位，如建設處、消防處如何認定，被告曾參益亦僅能信賴各單位出具之專業意見，而無法逐一審核是否合法，被告曾參益基於信賴各處出具之意見，而於民宿登記申請案件審查表綜合審查結果欄位勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標識」，尚難謂被告曾參益有何於公文書上登載不實或明知違背法令而圖利他人之行為。 ⒏檢察官此部分上訴意旨另以：來福居民宿代辦業者黃文彬，與被告曾參益交往密切，對於來福居民宿申請案聯繫頻繁（詳參97年度偵字第5014號卷一第30頁至第37頁通信監察譯文），且被告曾參益、李沅容於96年9月28日現場會勘後接受黃文彬邀約飲宴，不知利益迴避，顯然有圖利來福居民宿業者之不法意圖，已甚明顯，又本件申請案雖有當地村里長出具之居住證明，證明多餘之房間係供業者自住之用，然該居住證明書所載與事實是否相符？業者有無實際自用之事實？來福居民宿之總房間共12間，業者僅申請5間，剩餘房間高達7間之多，業者自己居住之房間何以高達7間之多？是否符合常理？何以自用之房間與申請之房間，恰巧為總房間數12間，是否為了申請通過，而將自用之房間數「削足適履」成7間，以符合規定？凡此種種，均應進一步查明，非謂業者一出具自用切結書即可相信，如此則民宿管理辦法有關剩餘房間需出具自用切結書之規定，將形同具文，毫無防弊實益等語。惟查，證人黃文彬既係本案之代辦業者，則其以電話與被告曾參益相互連繫，尚無違常情，且觀諸其2人之通話內容，亦無何談及違法情事，何能以雙方連繫頻繁，即認有疑？再者，被告曾參益、李沅容、張家銘於96年9月28日會勘後，有接受黃文彬之邀宴，此或有違公務員服務法第16條第2項之規定（詳如前述），尚難認其有何收賄或圖利業者之情事。再者，「來福居民宿」總客房數共6間，係臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月21日至南投縣仁愛鄉○ ○○村00○0號來福居民宿勘驗結果，至於公訴及上訴意旨以「來福居」民宿係址設仁愛鄉大同村定遠新村18之6號、 18之7號，因出入口共用，而認客房數計12間（2棟農舍各6 間），總樓地板面積為328.7平方公尺，惟此與業者僅申請「南投縣仁愛鄉○○○村00○0號」1棟，及審查表上所載之「南投縣仁愛鄉○○○村00○0號」資料不符，檢察官上訴意旨以出入口共用，即認應一併審查，尚屬無據。至於多出之1間房間，因業者已提出當地村里長出具之居住證明，證明多餘之房間係供業者自住之用，且此證明如何符合交通部觀光局之規定，亦已如前述，檢察官仍質疑此部分不符合規定，尚難認為有據。此外，復查無其他證據足認被告曾參益有何圖利及公文書上登載不實犯行，檢察官起訴及上訴認被告曾參益犯圖利罪及公文書上登載不實罪部分，自屬不能證明。㈢、關於被告李沅容部分：訊據被告李沅容矢口否認有何於公文書上登載不實及明知違背法令而圖利他人之犯行，所辯及其選任辯護人為其辯護意旨略以：依南投縣民宿輔導管理自治條例第4條規定，係指違章建築不得供住宿使用，本件「來福居民宿」之違章建築部分係增建第4層樓，該增建部分僅供通行使用，並未供客房使用，且該民宿申請面積亦未違反規定，是被告李沅容審核通過並無違背法令之行為等語。 ⒈經查，被告李沅容於審查之初固知「來福居民宿」有增建4 樓之違章建築： ①查「來福居民宿」係坐落於南投縣仁愛鄉○○段000000地號，門牌號碼為南投縣仁愛鄉○○○村0000號，為3層樓之自用農舍，此有南投縣埔里鎮地政事務所建物所有權狀、土地所有權狀、南投縣仁愛鄉公所實施區域計畫地區自用農舍使用執照及南投縣埔里地政事務所建物測量成果圖各1紙附卷可查（見97年度偵字第5014號卷三第122、126至128頁）。惟依「來福居民宿」之外觀照片觀之，該建物共有4層，第4層有屋頂、樑柱，此有來福居民宿外觀照片1張附卷可查（見97年度偵字第5014號卷一第28頁），足認該第4層並無合法使用執照，為違章建築無誤。 ②依被告李沅容於調查局詢問時供述：伊在會勘之前就已經發現「來福居民宿」本棟建築高達4層，係屬違章建築的情形，伊記得當時有函給仁愛鄉公所要查報該建物違建等語（見96年度他字第509號卷三第17頁）；復於偵查中供稱：「來福居民宿」咖啡廳部分係屬違章建築等語（見96年度他字第509號卷三第28至29頁）。 ③證人黃文彬於調查局詢問時證稱：伊事後瞭解「來福居民宿」4樓部分是違建，當時被告李沅容告訴伊民宿違建部分只要不供營業，不供人居住即可，因此4樓咖啡廳改成沒有營業的樣子就可以申請民宿等語（見96年度他字第509號卷四第79至80頁）；證人施武忠於調查局詢問時證述：「來福居民宿」頂樓伊有加蓋咖啡廳，應該屬於違章建築等語（見96年度他字第509號卷四第98頁）；證人施武忠於原審審理時證稱：「來福居民宿」第1次申請民宿登記時，因為伊民宿頂樓有加蓋，所以沒有通過等語（見原審筆錄卷四第50頁）。 ⒉惟所申請之民宿內有違章建築，是否即違反南投縣民宿輔導管理自治條例第4條之規定而不得申請為合法民宿，而謂被告李沅容有登載不實犯行： ①經查，民宿管理辦法並未規定民宿內有違章建築，即不得申請為合法民宿，且依交通部觀光局91年11月6號觀賓字第0000000000號函釋則謂：「…合法建築物其部分違規使用部分，屬建築物管理事宜，如申請人能提出合法建築證明文件（民宿管理辦法第13條參照），得就是否符合民宿管理辦法相關規定進行實質審查。」亦有該函文影本附卷（本院卷四第35頁）可稽。 ②再查，「民宿建築物基地內不得有違章住宿用建築物」之規定，係規定於南投縣民宿輔導管理自治條例第4條。而依南投縣民宿輔導管理自治條例第4條之立法沿革，民宿管理辦法於90年12月12日制訂後，因受理民宿申請案件建物內多存有違章建築，但該違章建築係作為住宿以外之其他用途，該等情形是否應予駁回，並無明確規定，故93年7月2日訂定「南投縣民宿輔導管理自治條例」時，經討論結果不應駁回申請，故將第4條原規定「民宿建築物基地內不得有違章建築物」修改為「民宿建築物基地內不得有『其他』違章『住宿用』建築物」，該草案嗣經南投縣議會審查通過，有南投縣民宿輔導管理自治條例草案與法規審查小組修正條文對照表、南投縣民宿輔導管理自治條例草案影本、南投縣議會第15屆第5次定期大會會議紀錄影本附卷可稽（原審書狀卷第263至264頁、本院卷四第239至241頁）。另依南投縣政府100年9月26日府觀管字第00000000000號函所載：「有關南投縣民宿輔導管理自治條例第4條『民宿建築物基地內不得有違章住宿用建築物』之規定，本縣當初本輔導民宿業者合法化之考量，且本縣主要以農業為主要產業，以及本縣經營民宿業者多為年紀較高者或退休養老之民眾，民宿內常有非住宿用、不供旅客其他住宿使用並且不危害旅客住宿用安全之違章建築物（例如倉庫、農機室或是車庫），仍可申請為合法民宿。」亦有該函附卷可稽（本院卷二第269頁）。而「民宿建築物基地內不得有違章住宿用建築物」之規定，既係由南投縣政府所制定施行，則其對於該條所為之函釋，既未違反文義解釋且未悖於當初制定之立法沿革，自應予以尊重。故並非民宿內有非供住宿用、不供旅客其他住宿使用並且不危害旅客住宿用安全之違章建築物，均不得申請為合法民宿。③被告李沅容辯稱：伊第2次會勘時，「來福居民宿」4樓咖啡廳違章建築部分，已將桌子移除，僅供廊道通行使用，故非屬住宿用之違章建築等語（見96年度他字第509號卷三第19 至20、30頁）。再依上開證人黃文彬於調查局詢問時所證：當時被告李沅容告訴伊民宿違建部分只要不供營業，不供人居住即可，因此4樓咖啡廳改成沒有營業的樣子就可以申請民宿等語（見96年度他字第509號卷四第79至80頁）。足認被告李沅容主觀上確有「違建部分只要不供營業，不供人居住即可」之認識，核與上開南投縣政府100年9月26日府觀管字第00000000000號函釋意旨無違。故被告李沅容建議黃文彬將來福居民宿之4樓咖啡廳改成沒有營業的樣子即可以申請，尚無何違背法令之處。 ④復依被告李沅容於原審審理時供述：伊於96年9月28日最後一次去「來福居民宿」會勘時，4樓違建部分與96年度他字第509號卷二第5頁檢察官至現場履勘時拍攝之照片相同，只是屋內沒有咖啡桌，僅有擺設一些畫等語（見原審筆錄卷三第124至125頁）。足認被告李沅容於會勘時，該建物4樓違法增建部分雖仍存在，惟該違法增建部分，既於被告李沅容會勘時已非供住宿使用，則其於96年9月28日現場會勘紀錄表上記載：「領有93投仁鄉使字第492號使用執照，用途為農舍，申請1層1間房間，2、3層各2間房間，計5間房間，已檢附耐燃材料證明文件」，及於96年11月6日接續在民宿登記申請案件登記審查表建設處（使管科）審查欄位中「民宿建築物基地內不得有其他違章建築」勾選符合，此有南投縣政府會勘案件紀錄表、民宿登記案件審查表各1紙在卷可稽（見97年度偵字第5014號卷三第116、140頁），其主觀上即無登載不實可言。 ⒊被告李沅容有無其他圖利或登載不實犯行： ①依臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月21日，至南投縣仁愛鄉○○○村00○0號來福居民宿勘驗結果：「來福居民宿」座落門牌南投縣仁愛鄉○○○村00○0號，總房間數共6間，營業用客房6間，自住房間0間，1101、1102、1201 、1202、1301、1302號房號之房間目前有房客進住中，有服務櫃臺，「來福居民宿」客房經測量後總面積為112.2平方公尺一情，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄2 份、現場照片168張、來福居民宿勘驗明細表2紙附卷可證（見96年度他字第509號卷二第1至2頁背面、5至46、47至48頁）。是「來福居民宿」於檢察官勘驗現場時，其客房總面積為112.2平方公尺（此尚包含未經申請之1間房間樓地板面積），尚未逾150平方公尺之樓地板面積，則被告李沅容於96 年11月6日，在民宿登記申請案件登記審查表中，建設處（使管科）審查欄位中「客房樓地板總面積原則150平方公尺以下，特色地區、特色民宿樓地板總面積200平方公尺以下」勾選符合，此有南投縣政府會勘案件紀錄表、民宿登記案件審查表各1紙在卷可稽（見97年度偵字第5014號卷三第116、140頁），亦無何登載不實可言。 ②被告李沅容主觀上既無明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯行，則其分別於南投縣政府會勘案件紀錄表及民宿登記申請案件審查表上，接續為上開公文書上之登載，出具建設處之意見，嗣曾參益與陳筱筠於96年11月12日再將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，繼由課長張世昌、技正白錦聰、副局長姜君佩、局長洪文能等人核章後，於96年11月16日發予業者施武忠編號417號之民宿登記證，而使施武忠取得上開民宿登記證，有南投縣政府會勘案件紀錄表、民宿登記申請案件審查表、南投縣政府96年11月16日府觀管字第00000000000 號函及編號417號民宿登記證各1紙在卷足憑（見97年度偵字第50 14號卷三第113、116、140頁、扣押之來福居申請資料），即難謂被告李沅容有明知違背法令，而圖利他人之犯行。㈣、綜上所述，檢察官所舉之證據尚無從使法院形成被告曾參益、李沅容有罪之確切心證，此外，復無其他積極證據足認被告曾參益、李沅容確涉有檢察官上開所指訴之圖利罪及於公文書上登載不實罪犯行，自不能以推測或擬制之方法，作為認定被告曾參益、李沅容犯罪之裁判基礎。被告曾參益、李沅容此部分被訴圖利罪及於公文書上登載不實罪，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告曾參益、李沅容有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證，依法自應諭知被告曾參益、李沅容此部分無罪之判決。五、君士坦丁堡民宿部分㈠、關於被告曾參益是否有登載不實及圖利部分： ⒈查被告曾參益為本件「君士坦丁堡民宿」申請登記案觀光處之承辦人，負責審核該民宿是否符合「民宿經營者應依民宿客房房間數相對設置停車位，每一停車位需有2.5 公尺x6公尺以上之面積」、「不得使用與同一直轄市（縣市）內其他民宿相同名稱」、「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」等要件，並於各審查單位出具意見後，綜合審查是否准予核發民宿登記證，是審核「君士坦丁堡民宿」是否符合上開規定，為被告曾參益之主管事務。⒉被告曾參益於審查之初固知「君士坦丁堡民宿」實際總房間數超出申請客房數： ⑴被告曾參益於偵訊時供稱：「（問：君士坦丁堡民宿的申請案及現場會勘都是你承辦的？）是。」、「（問：該案最後是否有核准？）有。」、「（問：現場的房間數已經超過10間，已超過那數字，為何還准許？）他說那是他的住處及切結，他會寫切結書。」等語（見96年度他字第509號卷二第 226頁），是被告曾參益亦不否認其知悉「君士坦丁堡民宿」現場總房間數超過申請之5間客房數。 ⑵證人陳筱筠於偵訊時證稱：伊與被告曾參益、張家銘、李沅容一起至「君士坦丁堡民宿」會勘時，君士坦丁堡民宿共2 層，現場房間數超過5間，…，當天伊有上2樓看，2樓確實有5間房間，伊打開門看，都是供客人住房使用，因為很明顯，被告曾參益、張家銘「應該」都知道等語（見96年度他字第509號卷二第172至173頁）；復於原審審理時證述：伊至君士坦丁堡民宿會勘時，有看到君士坦丁堡民宿1、2樓各有5間房間等語（見原審筆錄卷二第293頁），足認該民宿實際上共有10間房間。 ⑶復依君士坦丁堡民宿於97年4月間申請民宿登記檢附之建物使用執照及平面圖觀之，君士坦丁堡民宿建築物共有2層，1樓與2樓各有5間房間，此有南投縣仁愛鄉公所建物使用執照及1樓、2樓平面圖各1紙附卷可憑（見97年度偵字第5014號卷二第233、248至248頁）。是被告曾參益依君士坦丁堡民宿申請登記文件，亦可知悉「君士坦丁堡民宿」於申請時，即有10間房間。 ⑷又依證人魏振宇（即君士坦丁堡民宿負責人）於偵訊及原審審理時均證稱：於會勘當天，是由蔡惠甄陪同被告曾參益、張家銘等人至「君士坦丁堡民宿」1、2樓的房間會勘等語（見96年度他字第509號卷四第287頁、原審筆錄卷二第313頁）。又同案被告蔡惠甄（下稱A）於97年4月25日13時23分撥打電話予「君士坦丁堡民宿」之工作人員（下稱B），雙方通話如下：「A：請問魏總在嗎？B：你哪裡？A：我是蔡小姐，還是跟你講一樣嘛。B：對。A：等一下消防要去驗收。B：今天？A：對，等一下。B：好，然後？A：然後麻煩你把樓下5間房間門都打開。B：可是我們還有客人，可以開樓上嗎？A：不行，因為我們申請底下那5間。B：對喔，我們申請樓下5間喔。」等語（通訊監察譯文見97年度聲搜字第7號卷第119頁背面至120頁）。是君士坦丁堡民宿於申請民宿登記證期間，已開始經營，且除1樓5間房間外，2樓尚有房間亦供客房使用，其總房間數確實已逾法定5間之客房數。 ⒊惟被告曾參益辯稱：民宿管理辦法第6條規定之客房數，係以業者申請數為認定標準，並非指實際之房間數，君士坦丁堡民宿僅有申請5間客房，並有出具切結書表示其餘房間係供自用，已符合規定等語。而查：關於民宿管理辦法第6條所規定之「客房數」，係以業者申請數為認定標準或係指實際之房間數？檢察官雖依交通部觀光局95年10月4日觀賓字第0000000000號函釋要旨謂：「業者所有之建築含20個房間，縱以其中5間申請民宿，然其總房間數已超出民宿管理辦法規定之經營規模，故應駁回其申請」（見原審筆錄卷四第443頁），而謂上開民宿管理辦法第6條規定之「客房數」係指民宿之總房間數而言，非僅指業者申請之客房數。惟查，依交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋意旨：「民宿申請登記案件之總房間數超出申請登記之客房數過多者，應對其餘房間之使用，提具供自用之合理說明（如家中人口數與其餘房間數相當等），貴府得本於權責，依民宿管理辦法第13條第9款規定，要求申請人提具相關證明文件。」（原審筆錄卷四第446頁），即並不排除總房間數超出申請登記之客房數而為合法之申請，僅係須提具其餘房間供自用之合理說明，且縣府得本於權責，要求申請人提具相關證明文件。復有交通部100年1月20日觀賓字第000000000 號函謂：「民宿經營者申辦民宿登記，係以自用住宅空閒房間向地方主管機關提出申請，其自行居住使用之房間，並未記入民宿管理辦法第6條第1項前段之客房數及客房總樓地板面積內；又所有權人家庭自行居住使用之房間，並未明文規定需與客房有明顯區隔。」亦有上開函釋在卷可參（本院卷二第31至32頁），即亦採相同見解。再經本院函詢交通部觀光局，據其以101年6月23日觀賓字第0000000000號函覆略以：「按民宿指利用自用住宅『空閒房間』，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所，爰民宿申請登記案件之『總房間數』及『申請登記房間數』或有不同，惟其申請登記房間數，應依民宿管理辦法第6絛第1項：『民宿之經營規模，以客房數五間以下，且客房總樓地板面積一百五十平方公尺以下為原則。但位於原住民保留地、經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場、經農業主管機關劃定之休閒農業區、觀光地區、偏遠地區及離島地區之特色民宿，得以客房數十五間以下，且客房總樓地板面積二百平方公尺以下之規模經營之。』之規定辦理。」有該函附卷可稽（本院卷三第301頁），即指民宿管理辦法第6條所規定之「客房數」，係以業者申請之房間數為認定標準，而非指實際總房間數。從而被告曾參益於現場會勘時，固有超出所申請5間客房之房間數，惟尚非不可審核通過，只是須依交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋，要求業者對其餘房間之使用，提具供自用之合理說明。 ⒋而查，本件君士坦丁堡民宿業者羅素秋確有出具切結書1紙，表明剩餘房間係供自用，此有切結書1紙附卷可查（見97 年度偵字第5014號卷二第235頁）。至於業者並無提出戶籍謄本、或出具村里長證明等其他足以證明其餘房間係供其自用之證據，而僅提出上開切結書，此是否符合供自用之合理說明？依交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋意旨：「民宿申請登記案件之總房間數超出申請登記之客房數過多者，應對其餘房間之使用，提具供自用之合理說明（如家中人口數與其餘房間數相當等），貴府得本於權責，依民宿管理辦法第13條第9款規定，要求申請人提具相關證明文件。」（原審筆錄卷四第446頁），即謂各縣政府得本於權責，要求申請人提具相關證明文件。而經本院函詢南投縣政府，可否要求業主立「切結書」保證剩餘房間自用而不做客用即准予申請，據其覆稱：實際房間數多於申請登記房間數時須簽具「切結書」，期以促使申請者保證僅得經營法令許可之客房。但此一「切結書」僅為眾多申請登記合格之要件之一，其餘要件仍須經由本府觀光、建設、消防、衛生、地政、警察等相關業務單位就權管業務各自審查，並於「南投縣政府民宿登記申請案件審查表」權管項目核章表示合格後，始得依民宿管理辦法第13條規定發給民宿登記證，有南投縣政府100年9月15日府觀管字第00000000000號函附卷可稽（本院卷二第190、191頁）。而此亦與臺東縣政府之函釋意旨大致相符（本院卷三第297頁），則關於此部分，南投縣政府既本於權責，要求申請人提出切結書即可，並無須檢附其他足以證明其餘房間係供其自用之證據如戶籍謄本、或出具村里長證明等，自無違上開交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋意旨，則被告曾參益依此而要求業者提出切結書，業者並已出具切結書，表明剩餘房間為自行使用，則被告曾參益依此而為會勘、登載，並載明符合規定，於法自無違誤。 ⒌至於臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月21日至南投縣仁愛鄉榮光巷勘驗結果：「君士坦丁堡民宿」營業用客房10間，總樓地板面積544.6平方公尺，自住房間5間，2201號至2206號、2301至2303號、2305號、2306號房間內無房客進住，房內除家具外，均無私人衣物及其他個人用品，係供做營業用，地下室5間房間內有放置私人物品及日常生活用品，為員工所居住一情，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、現場照片6張及君士坦丁堡民宿勘驗明細表附卷可證（見96年度他字第509號卷一第289至291、292至294、295頁），足見君士坦丁坦民宿於檢察官至現場勘驗時，共有10間客房之事實，固堪認定，惟此乃檢察官於97年8月21日至現場勘驗時所見情況，與被告曾參益等於97年4月11日至現場會勘時所見情況是否一致，尚非無疑。經查，證人魏振宇於原審具結證稱：97年4月11日曾參益與張家銘等人到君士坦丁堡民宿會勘時，伊有在場，但沒有陪同，他們有無到2樓查看，伊不清楚，而他們看不到地下室，因為伊用木板跟油漆把地下室的部分封住，窗戶都是用木板封住，用油漆跟水泥抹成平面的，到營業的時候才把木板拆掉，伊做的很實在，封住不會讓人發現可以下去，而2樓可以去，有5間房間，但沒有標示房間號碼等語（原審筆錄卷二第306頁），足見被告曾參益於97年4月11日會勘時所見之情形，與檢察官於97年8月21日至現場履勘時所見確非相同，則即便被告曾參益有未詳予審查致未發現業者有上開虛偽情事，惟此亦僅屬行政疏失問題，且本件業者僅申請1樓之5間客房，並出具切結書證明其餘房間係供自用，則被告曾參益未上到2樓檢視，亦難謂有何圖利或登載不實罪嫌，況依法務部99年1 月12日法律字第0000000000號書函，尚不得對民宿經營者強制實施檢查，亦有上開函示在卷可參（本院卷三第294頁）。至於證人陳筱筠於偵訊所稱被告曾參益、張家銘「應該」都知道2樓5間房間是供客人住房使用等語，應係其推測之詞，尚難為不利被告曾參益之認定。至於業者於審查核可之後，有無擴大營業而違反規定，乃登記後之查核問題，不能以此推論被告曾參益於會勘時即有何圖利或登載不實犯行。 ⒍綜上，即便被告曾參益知悉「君士坦丁堡民宿」實際上總房間數有超出所申請客房數房間之事實，惟業者羅素秋僅係以5間客房數而為申請，其亦提出供自用之切結書，且此係南投縣政府本於權責所為「供自用之合理說明」，而嗣後核准之客房數亦為5間，此有「君士坦丁堡民宿」之民宿登記證影本附卷可稽（97年度偵字第5014號偵卷二第220頁），則難謂被告曾參益依法即不應予以認定「君士坦丁堡民宿」申請案件符合法令之規定。故被告曾參益會勘「君士坦丁堡民宿」後，在會勘案件紀錄表上登載「觀光處：申請民宿5 間客房」，並於結論欄登載「現場會勘部分符合規定」，此有南投縣政府會勘案件紀錄表附卷可稽（97年度偵字第5014號卷二第231頁），即難謂有何登載不實犯行。另在嗣後本件審查表觀光局審查意見欄，將君士坦丁堡民宿「客房數原則5 間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」之審查事項勾選「符合」，並於97年6月2日，將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，繼由課長張世昌、技正白錦聰、處長洪文能等人核章後，於97年7月2日發給「君仕坦丁堡」民宿編號441號登記證者，係承接被告曾參益業務之張聖志，此部分自與被告曾參益無涉，亦附此敘明。㈡、關於被告張家銘是否有登載不實及圖利部分： ⒈被告張家銘為建設處使用管理課約僱人員，為本件「君士坦丁堡民宿」登記申請案之建設處會辦，負責審核該民宿是否符合「客房樓地板面積原則150平方公尺以下，特色地區、特色民宿樓地板總面積200平方公尺以下」、「建築物之設施符合規定」、「民宿建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物」、「須為住宅或原住民保留地、經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場、經農業主管機關劃定之休閒農業區、觀光地區、偏遠地區、離島地區之農舍」、「不得設於集合住宅、地下樓層」等要件，此有民宿登記案件審查表在卷可按（見97年度偵字第5014號卷二第224頁），是審核「君士坦丁堡民宿」是否符合上開規定，為被告張家銘之主管事務。 ⒉、被告張家銘審查之初固知君士坦丁堡民宿之房間總樓地板面積逾150平方公尺，且有違章建築： ⑴證人陳筱筠於原審審理時證稱：伊與被告曾參益、張家銘一同至「君士坦丁堡民宿」會勘當天，伊有問被告蔡惠甄為何不連2樓一起申請特色民宿，被告蔡惠甄回答因為2樓是樓中樓是違章建築，沒有辦法通過審核，所以才沒有申請特色民宿，伊現場就知道2樓是樓中樓的建築等語（見原審筆錄卷二第295、296頁）；核與證人魏振宇於原審審理時證稱：於97 年4月11日會勘時，君士坦丁堡民宿2樓也有5間房間，且每間都有樓中樓夾層，樓中樓部分並未申請合法的建照之情節相符（見原審筆錄卷二第313至314頁）。 ⑵依君士坦丁堡民宿建物之使用執照觀之，該建物址設南投縣仁愛鄉○○巷0○0號，核准之建物為地上2層SRC造之農舍，1 樓樓層高度為3.8公尺，2樓樓層高度為3.35公尺，此有南投縣仁愛鄉公所(97)投仁鄉建(使)字第7號使用執照附卷可稽（見97年度偵字第5014號卷二第233頁），然君士坦丁堡民宿外觀為超過2層樓之建築，此有君士坦丁堡外觀照片2張附卷可查（見97年度偵字第5014號卷一第122頁），與君士坦丁堡建物使用執照所載之2層樓高度顯然不同，且該建物之使用執照內，並無載明係樓中樓建築。 ⒊惟關於違章建築部分：被告張家銘及其選任辯護人辯稱：依君士坦丁堡民宿建築物外表現況與所登載及建築圖均相同，自外觀看，確實無法查知系爭建物有增建情事，且被告張家銘亦未至2樓察看等語。而查： ⑴被告張家銘至君士坦丁堡民宿現場會勘時，君士坦丁堡民宿外觀為超過2層樓之建築，此固有君士坦丁堡外觀照片2張附卷可查（見97年度偵字第5014號卷一第122頁），與君士坦丁堡建物使用執照所載之2層樓高度雖有不同，然此係檢察官於97年8月21日勘驗時所照，與被告張家銘等於97年4月間會勘時所見是否完全相同，並非無疑。況依臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月21日現場履勘之勘驗筆錄亦記載：「自外觀的閣樓並無住房，閣樓的部分是景觀密閉窗，並無樓梯可通往」、「並非承辦人員，因此無法判定是否為違建」（參96年度他字第509號卷一第291頁），亦即自外觀無法判定是否為違建，且外觀的閣樓並無住房。另證人即南投縣仁愛鄉公所技士莊文祥於本院具結證稱：仁愛鄉公所（97)投仁鄉建(使)字第007號使用執照是我審核，而偵卷二第243至246頁君士坦丁堡民宿登記申請資料之附圖，即是當初申請使用執照所附的圖。（問：這個右側立面圖在2樓上方跟頂層標示中間有記載3.98公尺，是否是違章建築，還是原來使用執照上面就有？）是本來使用執就有的。我沒有去現場，我是在書面上審核，是協辦工作人員去現場測量，量回來後，再讓我核章等語（本院卷三第78頁正、背面）。 ⑵再依臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月21日現場履勘結果：「君士坦丁堡民宿」營業用客房10間，總樓地板面積544.6平方公尺，房號為2201、2202、2203號、2205號、 220 6號、2301、2302、2303號、2305號、2306號一情，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、現場照片6張及君士坦丁堡民宿勘驗明細表附卷可證（見96年度他字第509號卷一第289至291、292至294、295頁）。而依該照片觀之，該民宿2樓房間內明顯可見樓中樓設施，此有現場勘查照片1紙在卷可證（見96年度他字第509號卷一第294頁、96年度他字第509號卷五第98至99頁）；證人魏振宇於原審審理時亦證述：2樓房間門打開就可以看到2樓樓中樓的夾層等語（見原審筆錄卷二第313頁），是該民宿2樓客房內樓中樓違章建築固非難以發現。惟查，被告張家銘辯稱，其於現場會勘時，未至2樓打開房門查看，無法得以知悉該2樓房間內是樓中樓建物等語。而查，業者羅素秋所申請之民宿範圍，係第1層樓之2201、2202、2203、2205、2206號房，有民宿基本資料表附卷可稽（97年度偵字第5014號卷二第232頁），則被告張家銘未到2樓檢視，是否於法有違，尚值存疑，況依法務部99年1月12日法律字第0000000000號書函，尚不得對民宿經營者強制實施檢查，亦有上開函示在卷可參（本院卷三第294頁）。故即便有審核不實之問題，亦尚難謂其有圖利或登載不實犯行。再依交通部觀光局91年11月6號觀賓字第0000000000號函示：「…合法建築物其部分違規使用部分，屬建築物管理事宜，如申請人能提出合法建築證明文件（民宿管理辦法第13條參照），得就是否符合民宿管理辦法相關規定進行實質審查。」有該函影本附卷（本院卷四第35頁）可稽。另依南投縣政府100年9月26日府觀管字第00000000000號函所載：「有關南投縣民宿輔導管理自治條例第4條『民宿建築物基地內不得有違章住宿用建築物』之規定，本縣當初本輔導民宿業者合法化之考量，且本縣主要以農業為主要產業，以及本縣經營民宿業者多為年紀較高者或退休養老之民眾，民宿內常有非住宿用、不供旅客其他住宿使用並且不危害旅客住宿用安全之違章建築物（例如倉庫、農機室或是車庫），仍可申請為合法民宿。」有該函附卷可稽（本院卷二第269頁），故並非民宿內一有違章建築物，均不得申請為合法民宿，已如前述。而本件2樓既未申請做為民宿客房使用，且於被告張家銘會勘時亦無證據證明其有上到2 樓勘查而知有供客房使用。至於證人陳筱筠於偵訊所稱被告曾參益、張家銘「應該」都知道2樓5間房間是供客人住房使用等語，應係其推測之詞，尚難為不利被告張家銘之認定。至於業者於審查核可之後，有無擴大營業而違反規定，乃登記後之查核問題（依現行規定只能處行政罰，惟將來是否可修改為可勒令停業或撤銷民宿登記證等行政處分），不能以此推論被告張家銘於會勘時有何圖利或登載不實犯行。 ⒋關於樓地板面積逾150平方公尺部分： ⑴「君士坦丁堡民宿」固有10間房間，以檢察官現場勘驗測量之客房總樓地板面積，扣除陽台、浴廁後，其客房總樓地板面積仍顯逾150平方公尺一情，業如前述，且被告張家銘於原審審理時供述：伊至「君士坦丁堡民宿」現場會勘時，核對該民宿申請提出之平面圖，已知該民宿1樓室內面積已達 247.28平方公尺等語（見原審筆錄卷三第20頁）。惟依交通部100年1月20日觀賓字第000000000號函謂：「民宿經營者申辦民宿登記，係以自用住宅空閒房間向地方主管機關提出申請，其自行居住使用之房間，並未計入民宿管理辦法第6 條第1項前段之客房數及客房總樓地板面積內；又所有權人家庭自行居住使用之房間，並未明文規定需與客房有明顯區隔。」亦有上開函釋在卷可參（本院卷二第31至32頁），即僅以申請民宿登記之房間始計入民宿管理辦法第6條第1項前段之客房數及客房總樓地板面積內。 ⑵關於建設處使用管理課人員職務上應調查之事項，是否包括「客房數」之認定，及其如何審查部分，經本院依聲請函詢南投縣政府，據覆：「有關『客房數』之認定，依本府訂定『民宿登記申請案件審查表」所載，非建築管理單位審查權責事項。另查上開審查表建築管理單位對『客房總樓地板面積原則150平方公尺以下，特色地區、特色民宿總樓地板面積原則150平方公尺以下』審查事項部份，其本府辦理現場勘查作業時，以現場勘查目視方式依申請人所附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍是否相符，倘有明顯出入再予現場量測。是以本府職員參與會勘，其會勘紀錄表上會勘意見簽註之面積是否必須實際測量，核屬審查人員依上開作業方式判定。」有南投縣政府100 年9月19日府建使字第00000000000號函附卷可稽（本院卷二第266頁）。又按民宿管理辦法會對民宿客房最大面積設定 200平方公尺之上限，是在現行法令體制下所必須作的規定，內政部64年8月20日台內營字第642915號函頒規定「供公眾使用建築物」之範圍為：實施都市計畫地區旅館（供不特定人住宿）類及非實施都市計畫地區總樓地板面積在300平方公尺以上之旅館類，即屬「供公眾使用建築物」，民宿若無經營規模規範，在建築物管理上會被歸類到B4（旅館）類組，不得直接以住宅與農舍供作民宿使用。惟有特別針對國內、外民宿發展特性，強調民宿客房面積僅在一定規模，其建築物之利用，係將住宅或農舍一部分提供旅客住宿之場所，與一般旅館之商業場所不同，如此才能避免將民宿建築物歸類到「供公眾使用建築物」類組，關於200平方公尺上限之規定，係以前述函示規定之總樓地板面積300平方公尺為基礎，僅象徵性對民宿客廳、廚房、走廊等共用空間及浴廁扣除100平方公尺所得，已為民宿經營者爭取最大空間，民宿申請之簡便，已超過國外管理模式，此有交通部觀光局92年6月24日觀賓字第0000000000 號函解釋在案（見原審筆錄卷四第445頁）。是依民宿管理辦法第6條規定，「君士坦丁堡民宿」之總客房樓地板面積扣除客廳、廚房、走廊及浴廁後，不得逾150平方公尺。 ⑶查「君士坦丁堡民宿」於檢察官勘驗時，總房間數固為10間，惟其當初申請之客房數則為5間，且逾此部分並非建築管理單位之被告張家銘所應負責審查之權責事項，故被告張家銘於97年4月11日會勘後，於會勘案件紀錄表記載「本案建築物領有97投仁鄉建使字第007號使用執照在案，申請樓地板面積為147.85平方公尺及使用用途符合民宿管理辦法之相關規定」，並無不合。此自同一份會勘案件紀錄表上，消防局部分亦記載「申請範圍（地上1層5間）之消防安全設備部分，符合民宿管理辦法相關規定」，亦僅係就所申請之1層5間房間檢查其消防安全設備同，尚未能以被告張家銘未將剩餘房間之樓地板面積亦一併列入計算，即謂其有何登載不實或圖利犯行。 ⑷又依南投縣政府上開函文所載，總樓地板面積之審查，係以現場勘查目視方式依申請人所附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍是否相符，倘有明顯出入再予現場量測。而查，以「君士坦丁堡民宿」申請案件資料觀之，第1層2201號客房面積為29.4 8平方公尺，第1層2202號客房面積為29.63平方公尺，第1層2203號客房面積為29.63平方公尺，第1層2205號客房面積為29.63平方公尺，第1層2206號客房面積為29.48平方公尺，總樓地板面積合計147.85平方公尺，此有民宿基本資料表附卷可稽（偵卷二第232頁）。又依使用執照之記載，地上1層之面積為247.28平方公尺，然此則包括走道及陽台面積，此有南投縣仁愛鄉公所使用執照1紙在卷可查（見偵卷二第233頁），而另依「君士坦丁堡民宿」檢附之申請客房平面圖觀之，5間房間長度為23.44公尺，寬度為8.54以尺，客房面積200.17平方公尺（23.44公尺x8.54公尺＝200.17平方公尺），此有平面圖附卷可按（見97年度偵字第5014號卷二第249頁），雖逾法定之150平方公尺，惟依交通部觀光局92年6月4日觀賓字第0000000000號函所示，尚須扣除每一間房間之衛浴面積，而此部分則未據檢察官於勘驗時併為測量，而經依平面圖之比例尺計算，每一間房間之衛浴部分面積約為2.7公尺x3公尺=8.1平方公尺，從而每一房間應扣除8.1平方公尺，全部共5間房間，應扣除40.5平方公尺，實為（200.17平方公尺-40.5 平方公尺=159. 65平方公尺），雖逾9.65平方公尺，惟依上開南投縣政府函示，會勘時僅須先以目視方式為之，而不先經測量，從而被告張家銘以目視方式，依業者所檢附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍相符，而未再進一步實際丈量總樓地板面積，亦無何違誤可言。從而被告張家銘於97年5月27日，在「君士坦丁堡民宿」登記申請案件審查表建設處（使管課）審查意見欄，將「客房樓地板總面積原則150平方公尺以下，特色地區、特色民宿樓地板總面積200平方公尺以下」之審查事項勾選「符合」，依上開說明，亦難謂係構成明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。㈢、被告曾參益、張家銘是否有圖利犯行部分：被告曾參益、張家銘既均依規定而登載於會勘紀錄表上，並無違反民宿管理辦法第6條第1項及同法第10條第3款規定，而「君士坦丁堡民宿」申請案件於通過第1階段會勘後，再由各單位承辦人員於民宿登記申請案件審查表依審查結果進行勾選是否符合法令規定，最後再由觀光處承辦人員綜合審查核章，由接手被告曾參益業務之張志聖在該審查表觀光處審查意見欄，將君士坦丁堡民宿「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」之審查事項勾選「符合」，復於97年6月2日，再將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，再於承辦人員欄位予以核章後，呈由課長張世昌、技正白錦聰、副局長姜君佩及局長洪文能等人核章後，於97年7月2日發予業者編號425之民宿登記證，使「君士坦丁堡民宿」業者因而獲有編號425號民宿登記證，既係依法而為，難謂被告曾參益、張家銘有何共同明知違背法令，圖利他人之犯行。㈣、被告曾參益、張家銘是否有違背職務收賄犯行部分：檢察官起訴認被告曾參益及張家銘收受被告魏振宇及蔡惠甄共同交付之佛羅倫斯住宿招待券，均係犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之違背職務收賄罪。惟訊據被告曾參益及張家銘均堅決否認有何違背職務收受賄賂之行為，被告曾參益辯稱：伊認為被告陳筱筠轉交之住宿招待券是促銷性質，伊並無違背職務收受賄賂之犯意等語；被告張家銘辯稱：伊收受該張住宿招待券與伊審核「君士坦丁堡民宿」並無對價關係等語。經查： ⑴按收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之（最高法院86年度台上字第5403號判決參照）。又按收受賄賂罪，須以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言，故賄賂必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院96年度台上字第1252號判決參照）。 ⑵被告魏振宇係基於民宿業者之身份，轉交其所經營之佛羅倫斯民宿住宿招待券各1 張予被告曾參益、張家銘及當時同行而非本件業務承辦人員之被告陳筱筠、王英生、李沅容及司機黃柏儀等人，被告魏振宇於交付住宿招待券時均未曾提及或請託被告曾參益及張家銘通過君士坦丁堡民宿登記申請案，尚難認被告魏振宇主觀上有何對被告曾參益、張家銘交付賄賂之犯意。又參以被告魏振宇贈送之佛羅倫斯住宿招待券1張，僅得入住被告魏振宇經營之佛羅倫斯民宿1晚，且用畢即收回，依一般社會通念，其價值非鉅，且為民宿業者常見之推銷民宿業務行為，尚難認被告魏振宇贈送之住宿招待券與被告曾參益及張家銘審核「君士坦丁堡民宿」案件間，有何對價關係。本件被告曾參益及張家銘身為該民宿申請案之承辦人員，於現場會勘後收受業者即被告魏振宇透過被告陳筱筠轉交之住宿招待券固有不妥，有損公務員清廉純正之本分，然客觀上並無證據足認被告曾參益、張家銘有因收受該張住宿招待券而受業者請託之行為，衡以該張住宿招待券之價值，尚難認被告曾參益及張家銘收受該張住宿招待券與其等審核民宿登記申請案間，有何對價關係，是依上開最高法院之見解，此尚與公務員違背職務收受賄賂之犯行有間。復無其他證據足認被告曾參益、張家銘主觀上有何違背職務收受賄賂之犯意，尚難認被告曾參益及張家銘有何違背職務收受賄賂之行為（其餘理由詳下述㈤）。㈤、被告魏振宇、蔡惠甄是否有違背職務行賄犯行部分： ⒈檢察官認被告魏振宇、蔡惠甄涉犯違背職務交付賄賂罪嫌，無非係以：被告蔡惠甄、魏振宇之供述，證人陳筱筠、曾鈺婷、范文程之證述，及君士坦丁堡民宿申請案件卷宗、佛羅倫斯民宿渡假山莊97年7月1日住房登記表及貴賓登記資料表各1份，臺灣南投地方法院檢察署檢察官至「君士坦丁堡民宿」現場勘驗筆錄及現場照片、相關通訊監察譯文等證據，為其主要依據。 ⒉訊據被告魏振宇、蔡惠甄均堅決否認有何檢察官所指此部分犯行，被告魏振宇辯稱：伊係經營民宿業者，基於招待朋友及推廣生意，常常贈送招待券予他人，伊交付住宿招待券予被告曾參益、張家銘等人，並無行賄之犯意，該住宿招待券亦非請求通過民宿審查之對價等語；被告蔡惠甄辯稱：於97年4月11日在「君士坦丁堡民宿」會勘當天，被告魏振宇打電話予1樓櫃臺，請員工拿住宿招待券予被告曾參益、張家銘等人，並非伊拿給被告曾參益及張家銘等人，伊並無行賄被告曾參益及張家銘等語。經查： ⑴被告曾參益、張家銘於97年4月11日至「君士坦丁堡民宿」現場會勘後，被告魏振宇透過代辦業者即被告蔡惠甄交付「佛羅倫斯民宿」住宿招待券各1張予被告曾參益、張家銘，及同行之被告陳筱筠、王英生、李沅容及司機黃柏儀等人一情，業據被告魏振宇於調查局詢問及偵訊時供述明確（見96年度他字第509號卷四第269、276、288頁），核與證人范文程（即佛羅倫斯客服部經理）於偵訊時證述之情節大致相符（見96年度他字第509號卷四第294頁）。又證人陳筱筠於偵訊時證稱：於97年4月11日會勘當天，每人都有收到1張住宿招待券，被告蔡惠甄拿6張住宿招待券給伊，要伊轉交給到現場會勘之人員等語（見96 年度他字第509號卷二第166至 167頁）；復於原審審理時證述：伊拿到6張住宿招待券後，就轉交給被告曾參益、張家銘及同行之李沅容、王英生及司機黃柏儀，伊自己留1張等語（見原審筆錄卷二第300至301 頁）。證人張家銘於原審審理時證述：於97年4月11日至「君士坦丁堡民宿」現場勘查後，在回程車上，被告陳筱筠有轉交1張佛羅倫斯民宿住宿招待券予伊等語（見原審筆錄卷三第18頁）。證人曾參益亦於原審審理時證述：於97年4月 11日會勘當天，伊有收到1張佛羅倫斯民宿住宿招待券，是被告陳筱筠在回程車上交付予伊等語相符（見原審筆錄卷三第29頁）。是被告魏振宇有透過被告蔡惠甄轉交佛羅倫斯民宿之住宿招待券予被告陳筱筠，再由被告陳筱筠將上開住宿招待券轉交予被告曾參益及張家銘之事實，固堪認定。 ⑵惟查，被告魏振宇於調查局詢問時供述：伊基於推廣民宿業務，及多年朋友的交情，於97年4月11日被告曾參益、張家銘等人會勘後，交付3張「佛羅倫斯民宿」住宿招待券予被告曾參益、張家銘等人等語（見96年度他字第509號卷四第 269 頁）；復於偵訊時供稱：伊交付被告曾參益等人住宿招待券，是為了要招待朋友來住宿，伊已經邀請被告曾參益3 年，被告陳筱筠1年，伊朋友很多，認識的都會發給住宿招待券等語（見96年度他字第509號卷四第288頁）；又於原審審理時供述：伊交付住宿券給承辦人員是要請這些承辦人員來住，伊只是想要好好經營民宿，並無要賄賂公務員之意思，伊不知道送住宿券與審核民宿間有何對價關係等語（見原審筆錄卷四第436頁）。是依被告魏振宇之供述，其贈送佛羅倫斯住宿招待券予被告曾參益、張家銘等人，是出於邀請渠等到民宿住宿之意，並無行賄之犯意。 ⑶復依證人陳筱筠於原審審理時證稱：「君士坦丁堡民宿」業者確實有給伊等住宿招待券，伊、被告曾參益、張家銘，同行之李沅容、王英生及司機黃柏儀每人1張等語（見原審筆錄卷二第299頁）；又證人曾參益於原審審理時證述：於97 年4月11日會勘當天，伊、被告張家銘、陳筱筠、李沅容、王英生、黃柏儀都有拿到招待券等語（見原審筆錄卷三第29頁）。是被告魏振宇贈送住宿招待券之對象，除承辦人員即被告曾參益及張家銘外，對於非本件民宿登記案件承辦人員之被告陳筱筠、李沅容、王英生及司機黃柏儀等人亦均有贈送住宿招待券，益徵被告魏振宇並非係基於行賄之犯意贈送上開住宿招待券予被告曾參益及張家銘。檢察官上訴意旨雖以：被告陳筱筠、李沅容雖非君士坦丁堡民宿申請案之直接承辦人，但卻是該案協辦人，業據被告陳筱筠自承在卷（96年度他字第509號卷二第166頁被告陳筱筠偵訊筆錄參照），此觀諸被告陳筱筠、李沅容偕同被告張家銘、曾參益等直接承辦人共同前往君士坦丁堡會勘一節亦明，從而被告陳筱筠、李沅容於系爭民宿申請案審核之准駁，自具有實質影響力，故被告魏振宇將住宿招待券贈送與直接承辦人員即被告曾參益、張家銘，及對於民宿申請案件之准駁具有實質影響力之協辦人被告陳筱筠、李沅容，進而影響渠等承辦人對於准駁之決定結果，客觀上自具有對價關係，構成行賄之行為已無疑問；至於被告魏振宇贈送住宿招待券之對象，除承辦人員外，對於非本件民宿登記案件承辦人員之司機黃柏儀、王英生亦有贈送一節，乃因黃柏儀、王英生當日均偕同被告曾參益、張家銘陳筱筠、李沅容共同前往，且與被告曾參益等人具有同事關係，被告魏振宇既有心行賄，自無將黃柏儀、王英生2人排除在外不予贈送，遭致該2人怨恨，乃至於事後向承辦人被告曾參益等人抱怨，徒增審查不過之風險，益徵被告魏振宇確係基於行賄之意贈送住宿招待券等語。惟查，本案被告陳筱筠、李沅容於君士坦丁堡民宿申請案審核之准駁，具有何實質影響力，並未見檢察官舉證證明，況檢察官亦未起訴被告陳筱筠、李沅容2人關於此部分有何圖利或收賄罪嫌，而被告魏振宇對於非本件民宿登記案件承辦人員之司機黃柏儀、王英生亦有贈送，又如何得出係因怕「遭致該2人怨恨，乃至於事後向承辦人被告曾參益等人抱怨，徒增審查不過之風險」，亦未舉證證明，檢察官徒以臆測，即認被告魏振宇係基於行賄之犯意贈送上開住宿招待券，尚非可採。 ⑷又被告魏振宇於偵訊時供稱：伊贈送給被告曾參益及張家銘之記者住宿招待券，平日使用不需支付差價，假日需補2000至3000元等語（見96年度他字第509號卷四第288頁）；復於原審審理時以證人身分證述：「（問：你們97年4月11日提供的招待券是否來住就不用支付價金？）假日住雙人房就要付價金，平日住雙人房不用付價金，平日住四人房要補差價。」、「（問：你在97年4月11日會勘時，交付招待券給曾參益等人的目的為何？）促銷，只要有人來我們就會產生其他的消費。」等語（見原審筆錄卷二第315頁），是尚難排除被告魏振宇係基於民宿經營業者之身分，為推銷民宿而給予被告曾參益等人住宿招待券。復參以被告曾參益及張家銘每人僅收受1張住宿招待券，上開民宿招待住宿券僅得於平日入住被告魏振宇經營之佛羅倫斯民宿時抵用1次，用畢即收回，依一般社會常情而言，其價值非高，尚難認上開住宿招待券與被告曾參益及張家銘審查「君士坦丁堡民宿」登記申請案件之間，有何對價關係。 ⑸證人陳筱筠固於南投縣調查站詢問時證稱：「在君士坦丁堡會勘結束後，被告魏振宇、蔡惠甄有請謝佛青、張家銘、曾參益、李沅容、我本人及府內司機黃柏儀、王英生等人到被告魏振宇經營的佛羅倫斯用午餐，另外在君士坦丁堡會勘時蔡惠甄也有轉贈魏振宇提供給張家銘、曾參益、李沅容、我本人及府內司機黃柏儀、王英生等人每人一張佛羅倫斯的住宿招待券」等語（96年度他字第509號卷二第145頁、第146 頁被告陳筱筠之調查筆錄參照），並於偵查時證稱：「（問：97年4月11日至君士坦丁堡會勘當天，有收受業者所交付的住宿卷？）有，1人收到1張。蔡惠甄拿給我6張。應該是魏振宇拿給蔡惠甄，要我轉交給到場會勘的這些人員…。（問：張家銘和曾參益、李沅容都有收到業者贈送的住宿招待券嗎？）是。我在車上拿給他們的。（問：他們知道這是業者贈送的招待券嗎？）知道，因為當天大家都有去會勘。（問：業者致贈招待券給你時，是否有要求你要多多幫忙）有。我回答說我會盡量幫你。」等語（見96年度他字第509號卷二第167頁）。然查，本件被告魏振宇係透過被告蔡惠甄轉交住宿招待券予被告陳筱筠，再由被告陳筱筠轉交予被告曾參益及張家銘等人一節，業經本院認定如前，是被告魏振宇並無親自交付住宿招待券予被告陳筱筠，則被告陳筱筠上開證述業者有要伊多幫忙等語，是否即指被告魏振宇已有可疑。復依證人陳筱筠於原審審理時證述：「（問：拿招待券給妳的人有無告訴妳，請妳就審核的部分要多幫忙？）沒有。」等語（見原審筆錄卷二第293頁），是證人陳筱筠就業者於交付住宿招待券時，是否有請託幫忙一節，前後證述不一。又證人陳筱筠於原審審理時證稱：伊轉交住宿招待券予被告曾參益時，並無告訴被告曾參益這是業者招待，要其多幫忙等語（見原審筆錄卷二第293頁）；另依證人張家銘於原審審理時證稱：被告陳筱筠交付住宿招待券予伊時，並未說該住宿招待券是何人給的等語（見原審筆錄卷三第18頁）。倘被告魏振宇於透過被告蔡惠甄交付住宿招待券之初，即有請託被告曾參益及張家銘違法幫忙之意，何以係向非本件承辦人員之被告陳筱筠表示拜託，且被告陳筱筠既予以收受該住宿招待券，倘其確受被告魏振宇請託幫忙，要無於轉交住宿招待券與被告曾參益、張家銘時，未表達被告魏振宇請託之意，證人陳筱筠既非本件民宿申請案件之承辦人員，尚難以證人陳筱筠上開有瑕疵之證述，遽認被告魏振宇有何請託違法幫忙之行為。 ⑹再者，證人陳信宏於原審審理時證述：伊任職佛羅倫斯民宿及君士坦丁堡民宿期間，均有發送住宿招待券給客人，數量數不清，超過一百張，因為客人來住宿就會有其他額外消費，如餐飲、接駁的費用等，且客人住過也會互相介紹，亦有助於民宿業務的推廣等語（見原審筆錄卷二第317至318頁），是民宿業者贈送住宿招待券，尚非少見之推銷行為。檢察官上訴意旨以證人陳信宏之上開證詞屬實與否，自應要求其提出相關證明，即系爭住宿招待券平時由何人負責發放？尚有何人有權決定發放？共發送幾張出去？何時？送與何人？何人曾經持住宿招待券前往住宿？等。惟查，上開事項是否記載、如何記載、何人有權決定發放住宿卷等，均係君士坦丁堡民宿之經營事務，與本案並無關係，況證人陳信宏於原審作證時，已非被告魏振宇之員工，如何得提出各該書面資料，且其係經具結以擔保其證言之憑信性，審判長亦有請檢察官進行反詰問，惟檢察官稱沒有問題詰問，則若檢察官質疑證人陳信宏之證詞係虛偽不實，自可啟動偵查程序予以調查，難謂原審採信證人陳信宏經具結之證詞，即認有所違誤。 ⑺按認定被告犯罪須憑證據，且防禦權之實施為被告之權利，若認定被告犯罪所憑之直接證據及間接證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，尚不得以被告之辯解有瑕疵，而推論被告有檢察官所訴之犯罪行為，此亦即不自證己罪原則之內涵。查被告魏振宇透過被告蔡惠甄轉交住宿招待券，客觀上與被告曾參益及張家銘審核民宿登記案件間既無對價關係，被告魏振宇於透過被告蔡惠甄轉交上開住宿招待券時，亦無要求被告曾參益及張家銘等人要違法通過審核，是被告魏振宇主觀上亦無對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，被告蔡惠甄縱使有轉交住宿招待券予被告陳筱筠，惟無證據證明被告蔡惠甄主觀上有何對公務員違背職務之行為交付賄賂之犯意。被告蔡惠甄上開辯稱：住宿招待券並非伊轉交予被告曾參益及張家銘云云，固非可採，然既無證據證明被告蔡惠甄有對公務員違背職務交付賄賂之行為，自不得以其辯解不足採信，遽為不利其認定之依據。 ⑻綜合上開證據以觀，被告魏振宇係基於民宿業者之身份，轉交其所經營之佛羅倫斯民宿住宿招待券各1張予被告曾參益、張家銘及當時同行惟非本件承辦人員之被告陳筱筠、王英生、李沅容及司機黃柏儀等人，被告魏振宇透過被告蔡惠甄轉交住宿招待券時，被告魏振宇及蔡惠甄均未曾提及或請託被告曾參益及張家銘違法通過君士坦丁堡民宿登記申請案，尚難認被告魏振宇、蔡惠甄主觀上有何對被告曾參益、張家銘交付賄賂之犯意。又參以被告魏振宇贈送之佛羅倫斯住宿招待券1張，僅得於平日入住被告魏振宇經營之民宿雙人房1晚，且用畢即收回，依一般社會通念，其價值非鉅，且為民宿業者常見之推銷民宿業務行為，尚難認被告魏振宇透過被告蔡惠甄贈送之住宿招待券與被告曾參益及張家銘審核「君士坦丁堡民宿」案件間，有何對價關係。本件尚無積極證據足認被告魏振宇、蔡惠甄主觀上有何關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意，復無證據可認被告魏振宇交付之住宿招待券與被告曾參益及張家銘核准通過「君士坦丁堡民宿」登記申請案間有何對價關係，依罪疑唯輕之原則，尚難認被告魏振宇、蔡惠甄有何檢察官所指之此部分犯行。六、湘晴休閒民宿部分：㈠、被告陳筱筠是否有登載不實及圖利部分： ⒈訊據被告陳筱筠堅決否認此部分犯行，辯稱：本件「湘晴休閒民宿」業者申請之客房數為5間，並未超過法定5間客房數之規定，伊並無違法審核通過等語。經查：被告陳筱筠係代理被告曾參益為本件「湘晴休閒民宿」申請登記案觀光處承辦人，負責審核該民宿是否符合「民宿經營者應依民宿客房房間數相對設置停車位，每一停車位需有2.5公尺x6公尺以上之面積」、「不得使用與同一直轄市（縣市）內其他民宿相同名稱」、「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」等要件，並於各審查單位出具意見後，綜合審查是否准予核發民宿登記證，是審核「湘晴休閒民宿」是否符合上開規定，為被告陳筱筠之主管事務。 ⒉被告陳筱筠於審查之初固知「湘晴休閒民宿」實際總房間數超過法定客房數5間： ⑴被告陳筱筠於調查局詢問時供述：「湘晴休閒民宿」登記申請案件原由被告曾參益負責承辦，被告曾參益前至「湘晴休閒民宿」現場勘查，發現該民宿房間數超過申請數量，被告曾參益有請業者改善，於97年4月28日當天，因伊有事前往清境地區，被告曾參益請伊順道去「湘晴休閒民宿」會勘，被告曾參益並表示代辦業者邱惠春已經有請「湘晴休閒民宿」業者改善，被告曾參益告訴伊要看房間有沒有變更，伊即約張家銘一起前往會勘，業者有讓伊看其中3個房間已經清空並放置一些三夾板，房間號碼也拆除等語（見96年度他字第509號卷二第144至145頁）。是被告陳筱筠係代理被告曾參益承辦「湘晴休閒民宿」登記申請案，於97年4月28日與被告張家銘至「湘晴休閒民宿」現場會勘。 ⑵證人即同案被告曾參益於原審審理時證述：伊第1次去現場會勘時，現場如96年度他字第509號卷一第298頁檢察官勘查繪製之湘情民宿現場圖所示，已有101、102、103、105、106及107號房這一排建物，現場房間數有超過，但業者只有申請5間等語（見原審筆錄卷三第53、55頁）。 ⑶證人張家銘於調查局詢問時證述：伊第1次去「湘晴休閒民宿」現場勘查時，有發現基地內有違章建物供作客房使用，超過法定之客房數，「湘晴休閒民宿」之房間數將近10間，並不符合「民宿管理辦法」及「南投縣民宿輔導管理自治條例」等相關規定一般民宿房間5間之規定等語（見96年度他字第509號卷二第239、240頁）；復於原審審理時證述：伊於97年1月18日至「湘晴休閒民宿」現場會勘時，基地內有2棟沒有使用執照之違章建築小木屋，現場房間數至少有8間，超出業者申請之5間客房，當次沒有製作會勘紀錄等語（見原審筆錄卷三第81至82頁）。又依證人邱惠春於調查局詢問時固證稱：「湘晴休閒民宿」申請案是負責人楊懷仁委託陳美妏辦理，陳美妏再請伊代為跑照申請，於97年1月間「湘晴休閒民宿」辦理第1次會勘，觀光處主辦是被告曾參益，建設處主辦是被告張家銘，因會勘時現場房間數有10餘間，申請範圍外之5、6間正在營業使用，第2次會勘時，伊沒有去，只有被告張家銘、陳筱筠到場，結論是符合審查，伊不清楚為何「湘晴休閒民宿」房間數明顯超過5間上限，仍然通過審查等語（見96年度他字第509號卷四第155至157 頁）；復於偵訊及原審審理時證述：伊與被告張家銘、曾參益到現場會勘時，現場明顯有10間客房等語（見96年度他字第50 9號卷四第192頁、原審筆錄卷四第37至38頁）。惟張家銘第1次去湘晴休閒民宿會勘，係與被告曾參益一同前去，非與被告陳筱筠一起去，且第1次會勘後因有不符合規定情事，故未予以審核通過。而關於被告張家銘與被告陳筱筠一同前去勘查之第2次會勘，證人邱惠春並未在場，則現場情形是否已有改善，證人邱惠春並未可得知，自不待言。 ⒊依上開各項證據，堪認「湘晴休閒民宿」登記申請案原係由被告曾參益承辦，惟該民宿第1次會勘當時，除申請之5間客房外，尚有101、102、103、105、107號供客房使用，超過法定客房數而未經核准，於第2次會勘時，被告曾參益即委由被告陳筱筠前去審查該案，則被告陳筱筠於此臨時代理前去會勘之時，是否即會故意圖利業者而為登載不實並予以通過會勘，即非無疑。 ⒋又被告陳筱筠於偵訊時供稱：於97年4月28日下午，被告曾參益麻煩伊去「湘晴休閒民宿」會勘，看業者有無改善，伊去看的時候，業者有將床搬出房間，且地上有舖木板，看起來不像能讓客人住，伊明知「湘晴休閒民宿」實際房間數有超過法定的房間數標準，伊也知悉「湘晴休閒民宿」超出申請的房間是要拿來作為營業使用的，但伊有在申請案上核章等語（見96 年度他字第509號卷二第164至165頁）。是被告陳筱筠於偵訊時自承其於97年4月28日至「湘晴休閒民宿」現場會勘時，明知該民宿實際房間數超過法定之5間客房數以下標準，也知悉該超過之房間有可能是要拿來供營業使用，而其仍予以通過會勘審查，此是否即有登載不實犯行？對此，被告陳筱筠辯稱：民宿管理辦法第6條規定之客房數，係以業者申請數為認定標準，並非指實際之房間數，「湘晴休閒民宿」僅有申請5間客房，民宿業者並出具切結書表示其餘房間係供自用，已符合規定等語。而查：關於民宿管理辦法第6條所規定之「客房數」，係以業者申請數為認定標準，或係指實際之房間數？檢察官雖依交通部觀光局95年10月4日觀賓字第0000000000號函釋要旨謂：「業者所有之建築含20個房間，縱以其中5間申請民宿，然其總房間數已超出民宿管理辦法規定之經營規模，故應駁回其申請」（見原審筆錄卷四第443頁），而謂上開民宿管理辦法第6條規定之「客房數」係指民宿之總客房數而言，非僅指業者申請之客房數。惟查，依交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000 000000號函釋意旨：「民宿申請登記案件之總房間數超出申請登記之客房數過多者，應對其餘房間之使用，提具供自用之合理說明（如家中人口數與其餘房間數相當等），貴府得本於權責，依民宿管理辦法第13條第9款規定，要求申請人提具相關證明文件。」（原審筆錄卷四第446頁），即並不排除總房間數超出申請登記之客房數而為合法之申請，僅係須提具其餘房間供自用之合理說明，且縣府得本於權責，要求申請人提具相關證明文件。復有交通部100年1月20日觀賓字第000000000號函謂：「民宿經營者申辦民宿登記，係以自用住宅空閒房間向地方主管機關提出申請，其自行居住使用之房間，並未記入民宿管理辦法第6條第1項前段之客房數及客房總樓地板面積內；又所有權人家庭自行居住使用之房間，並未明文規定需與客房有明顯區隔。」亦有上開函釋在卷可參（本院卷二第31至32頁），即亦採相同見解。再經本院函詢交通部觀光局，據其以101年6月23日觀賓字第0000000000號函覆略以：「按民宿指利用自用住宅『空閒房間』，結合當地人文、自然景觀、生態、環境資源及農林漁牧生產活動，以家庭副業方式經營，提供旅客鄉野生活之住宿處所，爰民宿申請登記案件之『總房間數』及『申請登記房間數』或有不同，惟其申請登記房間數，應依民宿管理辦法第6 絛第1項：『民宿之經營規模，以客房數五間以下，且客房總樓地板面積一百五十平方公尺以下為原則。但位於原住民保留地、經農業主管機關核發經營許可登記證之休閒農場、經農業主管機關劃定之休閒農業區、觀光地區、偏遠地區及離島地區之特色民宿，得以客房數十五間以下，且客房總樓地板面積二百平方公尺以下之規模經營之。』之規定辦理。」有該函附卷可稽（本院卷三第301頁），即指民宿管理辦法第6條所規定之「客房數」，係以業者申請之房間數為認定標準，而非指實際總房間數。從而被告陳筱筠等於現場會勘時，固有超出所申請5間客房之房間數，惟尚非不可審核通過，只須依交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋，要求業者對其餘房間之使用，提具供自用之合理說明。而查，本件湘晴休閒民宿業者楊懷仁確有出具切結書1紙，表明剩餘房間係供自用之旨，此有切結書1紙附卷可查（見97年度偵字第5014號卷三第205頁），除此之外，業者雖無提出戶籍謄本、或出具村里長證明等其他足以證明其餘房間係供其自用之證據，然依交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋意旨：「民宿申請登記案件之總房間數超出申請登記之客房數過多者，應對其餘房間之使用，提具供自用之合理說明（如家中人口數與其餘房間數相當等），貴府得本於權責，依民宿管理辦法第13條第9款規定，要求申請人提具相關證明文件。」（原審筆錄卷四第446頁），即謂各縣政府得本於權責，要求申請人提具相關證明文件。而經本院函詢南投縣政府，可否要求業主立「切結書」保證剩餘房間自用而不做客用即准予申請，據其覆稱：實際房間數多於申請登記房間數時須簽具「切結書」，期以促使申請者保證僅得經營法令許可之客房。但此一「切結書」僅為眾多申請登記合格之要件之一，其餘要件仍須經由本府觀光、建設、消防、衛生、地政、警察等相關業務單位就權管業務各自審查，並於「南投縣政府民宿登記申請案件審查表」權管項目核章表示合格後，始得依民宿管理辦法第13條規定發給民宿登記證，有南投縣政府100年9月15日府觀管字第00000000000號函附卷可稽（本院卷二第190、191頁），而此與臺東縣政府之函釋意旨（本院卷三第297頁）大致相符，則關於此部分，南投縣政府既本於權責，要求申請人提出切結書即可，並無須檢附其他足以證明其餘房間係供其自用之證據，自無違上開交通部觀光局91年11月25日觀賓字第0000000000號函釋意旨。固即便被告陳筱筠於偵訊時自承，其明知該多餘房間係供營業所用等語（見96年度他字第509號卷二第164至165頁），惟被告陳筱筠既已要求業者提出切結書，業者並已提出切結書，表明剩餘房間係供自用，依上開函釋意旨，即難謂於法不合，即便其主觀上懷疑超出申請的房間是要拿來作為營業使用，惟既無客觀證據足以作為駁回之憑據，則被告陳筱筠依此而為會勘、登載，並載明符合規定，於法自無違誤。 ⒌至於臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月21日至南投縣仁愛鄉○○○村00○0號「湘晴休閒民宿」勘驗結果：總房間數10間，營業用客房10間，自住房間1間，211號、212 號、103號房間內現有房客住房，201號、202號、101號、102號、105至107號房間內現無房客進住，房內除家具外，均無私人衣物及其他個人用品，係作營業用，咖啡廳兼櫃臺2 樓之房間內，有放置私人衣物及日常用品，為業者楊懷仁、夏淑方所居住，經會同南投縣仁愛鄉公所建設課人員確認，「湘晴休閒民宿」客人休憩室及房號101號、102號、103號、105號房均為違章建築，10間客房總樓地板面積為316平方公尺一情，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、湘晴民宿現場圖、湘晴民宿勘驗明細表及現場照片69張附卷可證（見96年度他字第509號卷一第296至317頁），足認「湘晴休閒民宿」於檢察官勘驗現場時，供營業用之客房數有10間，固堪認定。惟此乃檢察官於97年8月21日至現場勘驗所見情況，與被告陳筱筠等於97年4月28日至現場會勘時所見情況是否一致，尚非無疑。經查，證人即湘晴休閒民宿負責人楊懷仁於調查局詢問時證稱：在97年2、3月準備要將全數客房重新裝璜，我以電話告知陳美妏希望他能安排南投縣政府人員在近期內到場會勘，我並在會勘前依照陳美妏建議，將2棟原為4間客房之小木屋全部清空改為農機室，提供予縣府人員檢查拍照，以便符合相關規定，待確定可取得合法民宿執照後，我才將該2棟小木屋裝璜成4間客房。（問：經查97年2月間曾參益將湘晴民宿登記證申請案件退件，原因為何？）我記得陳美妏、邱惠春當時告訴我湘晴民宿有2棟違章小木屋仍在營業尚未清空，要清空上述小木屋，南投縣政府才會核准，所以這應該是南投縣政府退件的原因等語（見96年度他字第509號卷四第249、251頁）、於偵查中亦具結證稱：南投縣政府人員共會勘過2次，第1次是在1月份某日，縣府的人張家銘及另1位男的來，當時的情形是那2棟違章建築的其中1棟不能進去，另外1棟可以進去但裡面都搬空，我沒有按照陳美妏的指示將違建的部分2棟全部搬空，然後偽造成農機室，因為當時其中1棟有客人住宿，所以該次會勘就沒有過。後來才有第2次會勘，是在97年4月28日，由張家銘及一位女的去，那個女的好像是觀光課的，那次看完就通過了，…我只是把那2棟違建的部分搬空改裝成農機室，以符合縣府會勘的標準等語（見96年度他字第509號卷四第258頁）；證人邱惠春亦於調查局詢問時證稱：張家銘曾向我表示違章如果只是放農機、雜物還沒關係，所以我有跟陳美妏轉述上述意思，陳美妏才指示楊懷仁將該原本無法開啟那棟違章的房間放置農機、雜物，弄好之後陳美妏通知我，我才請曾參益及張家銘去現場第2次勘查等語（見96年度他字第509號卷四第160頁）；另證人陳美妏亦於偵查中證稱：97年1月間，被告張家銘、邱惠春及伊有一起至「湘晴休閒民宿」現場看過，當時「湘晴休閒民宿」現場即如檢察官勘驗之湘晴民宿現場圖所示，共有10間房間，編號101、102、103、105號房這2棟1層樓建築是違章建築，被告張家銘看完後，當場就告訴伊及邱惠春，要將違建部分改成農機室，後來第2次會勘就通過了等語（見96年度他字第509號卷四第238頁），足見被告陳筱筠於97年4月28日會勘時所見之情形，與被告曾參益、張家銘於97年1月間，及檢察官於97年8月21日至現場勘驗所見確非相同。況本件業者僅申請5間客房，並出具切結書證明其餘房間係供自用，則被告陳筱筠是否有圖利或登載不實犯行，尚非無疑。至於業者於審查核可之後，有無擴大營業違反規定，乃登記後之查核問題，不能以此推論被告陳筱筠有何圖利或登載不實犯行。 ⒍被告陳筱筠雖明知「湘晴休閒民宿」實際上有超出所申請客房數之事實，惟業者僅以5間客房數而為申請，業者楊懷仁亦提出供自用之切結書，且此係南投縣政府本於權責所為「供自用之合理說明」，而嗣後核准之客房數亦為5間，有民宿登記證影本附卷可稽（97年度偵字第5014號卷三第153頁），則難謂被告陳筱筠依法即不應予以認定「湘晴休閒民宿」申請案件符合法令之規定。另被告陳筱筠於會勘後，在97年9月15日會勘案件紀錄表上登載「申請民宿客房5間」，並於結論欄登載「現場會勘部分符合規定」，此有南投縣政府會勘案件紀錄表附卷可稽（97年度偵字第5014號卷三第162 頁），尚難指有何登載不實犯行。又被告陳筱筠在本件審查表觀光處審查意見欄，與承接被告曾參益業務之張聖志共同將湘晴休閒民宿「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」之審查事項勾選「符合」，並將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，繼由課長張世昌、技正白錦聰、副處長王源鍾、處長洪文能等人核章後，於97年7月3日發給「湘晴休閒木屋」民宿編號445號登記證，自亦無何違法可言。㈡、被告張家銘是否有登載不實及圖利部分：訊據被告張家銘亦堅決否認有何圖利及登載不實犯行，辯稱：伊再次至「湘晴休閒民宿」會勘時，業者已經將違章建築小木屋部分改為農機室，已非供住宿使用，符合南投縣民宿輔導管理自治條例第4條之規定，伊並無違法審核等語。經查： ⒈被告張家銘於審查之初固知「湘晴休閒民宿」」之客房樓地板面積逾150平方公尺，且於同一基地上有2棟違章建築： ⑴被告張家銘於調查局詢問時供稱：97年1月間，業者楊懷仁委託邱惠春向南投縣政府申請「湘晴」民宿登記證，約於今年1月間（詳細時間伊記不清楚）邱惠春來找伊，表示她受楊懷仁委託向南投縣政府申請「湘睛」民宿登記證，因為觀光處承辦人會勘時間沒辦法配合，所以要求伊就建管處業務部份前往湘晴民宿現場會勘，當時有伊、邱惠春、楊懷仁等人在場，經伊勘查後發現該民宿之下排部分有以違章農舍作為客房房間數超過規定，不符合法令規定，伊知悉增建小木屋中，有2間是業者楊懷仁所增建之違章建築等語（見96 年度他字第509號卷二第239、240頁）；復於原審審理時供稱：伊於97年1月18日與陳美妏至「湘晴休閒民宿」勘查時，基地上有多出2棟沒有使用執照之小木屋，即如湘晴休閒民宿現場圖上所標示之103、105、106、107號房這幾間房間等語（見原審筆錄卷三第81頁）。 ⑵依「湘晴休閒民宿」申請登記檢附之使用執照觀之，該使用執照核准之建物係地上2層，地上1層面積為188.95平方公尺，地上2層面積為76.34平方公尺，然依當時申請檢附之民宿外觀照片，「湘晴休閒民宿」於該基地上之建築物，顯然超過使用執照上所載之1棟2層建物一情，此有南投縣仁愛鄉公所（96）投仁鄉建（使）字第2號使用執照1紙及照片4張在卷可稽（見97年度偵字第5014號卷三第189、195頁）。又該民宿申請檢附之建物平面圖，並無房號101、102號房該棟違建之建物，及103、105號房該棟違建之建物（見97年度偵字第5014號卷三第200至201頁）。 ⒉被告張家銘確有指示證人邱惠春將違章建築客房改為農機室始予以通過審核： ⑴證人邱惠春於調查局詢問時證稱：伊記得「湘晴休閒民宿」主建物是仁愛鄉定遠新村18-9號，該筆土地建物登記是2層農舍，且主建物旁有2棟1樓的建物都是違章建築，違章建築部分伊有詢問被告張家銘，被告張家銘說沒有供營業使用所以沒有關係，伊有轉知被告張家銘之意思給陳美妏，要業者將違章建築部分裝置成農機室，供被告張家銘審查用等語（見96年度他字第509號卷四第157、160、163頁）；復於偵查中證述：湘晴民宿共有10間房間，包括2棟1層樓的小木屋是違章建築，被告張家銘也知道，被告張家銘看完現場就跟伊及陳美妏說，這2棟要改成堆放農機之農機室，這樣就應該可以過了等語（見96年度他字第509號卷四第192頁）。復依證人陳美妏於偵訊時證稱：97年1月間，被告張家銘、邱惠春及伊有一起至「湘晴休閒民宿」現場看過，當時「湘晴休閒民宿」現場即如檢察官勘驗之湘晴民宿現場圖所示，共有10間房間，編號101、102、103、105號房這2棟1層樓建築是違章建築，被告張家銘看完後，當場就告訴伊及邱惠春，要將違建部分改成農機室，後來第2次會勘就通過了等語（見 96年度他字第509號卷四第238頁）；復於原審審理時證稱：被告曾參益於97年2月間，曾要求伊將「湘晴休閒民宿」登記申請書取回，被告曾參益說不能有違章建築，第1次會勘的時候，被告張家銘就有說2棟小木屋是違章建築不合法等語（見原審筆錄卷四第38、45頁）。 ⑵證人楊懷仁（即湘情休閒民宿負責人）於調查局詢問及偵訊時證述：湘晴民宿有一排3棟的小木屋，其中2棟是違章建築，即房號101、102、103、105號房部分，陳美妏及邱惠春有告知伊，要將上開2棟違章建物內之4間房間清空，改為農機室，以減少客房數及樓地板面積，第2次會勘就通過了等語（見96年度他字第509號卷四第248至249、257至258頁）。 ⑶證人陳美妏（下稱A）於97年4月11日13時31分0秒，撥打電話予被告張家銘（下稱B），雙方通話如下：A：張董。B ：美妏。A：湘晴那個都搬空，農機室都進去了，可以順道看一下嗎？看一下啦。B：參益說下個禮拜才要看。A：真的喔，他要請你喝茶啦。B：也要參益去看啊。...」等語（通訊監察譯文見97年度聲搜字第7號卷第130頁背面）。 ⑷又證人陳美妏（下稱A）與被告張家銘通話後，隨即於同日 13時40分28秒與邱惠春（下稱C）雙方通話之對話如下：「A：我剛才問張家銘，他跟我說下禮拜要進來了，他說今天很多人，不知道該怎麼講。C：對啊，所以你叫他不要趕，因為那個東西不是家銘一個人可以決定的。A：對啊。C：對啊，他還一直趕。A：因為他跟我們的使用執照不一樣，不是我們叫他何時來看就何時來看，因為他也很怕，我不太敢逼他，說實在他願意用這件的時候，我已經覺得，我不會講了，你也辦過民宿你就知道，他已經想辦法給我們那個了，就時間給他，像現在這麼多人啦。A：奇怪，跟湘晴說得那麼清楚了，他到底想怎麼樣」等語（通訊監察譯文見97年度聲搜字第7號卷第130頁背面至131頁）。 ⒊惟關於違章建築部分：被告張家銘辯稱：伊係因業者詢問要如何改善，伊基於輔導立場告知法令規定非供住宿使用即可，伊並無違法審核等語；選任辯護人亦為其辯護稱：依南投縣民宿輔導管理自治條例第4條規定，係規定民宿建築物基地內不得有其他違章住宿用建築物，是只要該違章建築非供住宿所用，即符合上開規定，被告張家銘予以通過審核，並無違背法令，被告張家銘所為，係屬行政指導等語。而查： ⑴依臺灣南投地方法院檢察署檢察官於97年8月21日，至南投縣仁愛鄉○○○村00○0號「湘晴休閒民宿」勘驗結果：總房間數10間，營業用客房10間，自住房間1間，211號、212 號、103號房間內現有房客住房，201號、202號、101號、102號、105至107號房間內現無房客進住，房內除家具外，均無私人衣物及其他個人用品，係作營業用，咖啡廳兼櫃臺2 樓之房間內，有放置私人衣物及日常用品，為業者楊懷仁、夏淑方所居住，經會同南投縣仁愛鄉公所建設課人員認，「湘晴休閒民宿」客人休憩室及房號101號、102號、103號、 105號房均為違章建築，10間客房總樓地板面積為316平方公尺一情，此有臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、湘晴民宿現場圖、湘晴民宿勘驗明細表及現場照片69張附卷可證（見96年度他字第509號卷一第296至317頁），足認「湘晴休閒民宿」於檢察官勘驗時，現場供營業用之客房數有10間，且民宿客人休憩室及房號101號、102號、103號、105號房部分均為違章建築，又該民宿客房總樓地板面積已逾法定150平方公尺，惟此乃檢察官於97年8月21日勘驗時所見，與被告張家銘等於97年4月28日至現場會勘時所見情況是否一致，尚非無疑，已如前述。 ⑵依交通部觀光局91年11月6號觀賓字第0000000000號函釋：「…合法建築物其部分違規使用部分，屬建築物管理事宜，如申請人能提出合法建築證明文件（民宿管理辦法第13條參照），得就是否符合民宿管理辦法相關規定進行實質審查。」亦有該函影本附卷（本院卷四第35頁）可稽。另依南投縣政府100年9月26日府觀管字第00000000000號函所載：「有關南投縣民宿輔導管理自治條例第4條『民宿建築物基地內不得有違章住宿用建築物』之規定，本縣當初本輔導民宿業者合法化之考量，且本縣主要以農業為主要產業，以及本縣經營民宿業者多為年紀較高者或退休養老之民眾，民宿內常有非住宿用、不供旅客其他住宿使用並且不危害旅客住宿用安全之違章建築物（例如倉庫、農機室或是車庫），仍可申請為合法民宿。」有該函附卷可稽（本院卷二第269頁）。故並非民宿內只要一有違章建築物，均不得申請為合法民宿。而查，本件違章建築之2棟（即房間號碼101、102、103、105）既未申請做為民宿客房使用，且被告張家銘於第2次會勘時亦已改為農機室，此亦據證人楊懷仁證明屬實，並無證據證明於被告張家銘於第2次會勘時仍有供作客房使用，則即便業者於審查核可之後，有擴大營業而違反規定，惟此乃登記後之查核問題（依現行規定只能處行政罰，惟將來似亦可修改為勒令停業或撤銷民宿登記證等行政處分），不能以此推論被告張家銘於會勘時有何圖利或登載不實犯行。 ⒋關於總樓地板面積超過法定之150平方公尺部分： ⑴被告張家銘於原審審理時供述：伊至「湘晴休閒民宿」現場會勘時，並無實際測量客房總樓地板面積等語（見原審筆錄卷三第104頁）。是被告張家銘對於其無實際測量「湘晴休閒民宿」客房樓地板面積之事實，固供認不諱，惟辯稱：伊於南投縣政府會勘案件紀錄表上所載申請樓地板面積為122.1平方公尺，是核對業者提供之圖面資料所得等語（見原審筆錄卷三第104頁）。 ⑵關於建設處使用管理課人員職務上應調查之事項，是否包括「客房數」之認定，及其如何審查部分，經本院依聲請函詢南投縣政府，據覆：「有關『客房數』之認定，依本府訂定『民宿登記申請案件審查表』所載，非建築管理單位審查權責事項。另查上開審查表建築管理單位對『客房總樓地板面積原則150平方公尺以下，特色地區、特色民宿總樓地板面積原則150平方公尺以下』審查事項部份，其本府辦理現場勘查作業時，以現場勘查目視方式依申請人所附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍是否相符，倘有明顯出入再予現場量測。是以本府職員參與會勘，其會勘紀錄表上會勘意見簽註之面積是否必須實際測量，核屬審查人員依上開作業方式判定。」有南投縣政府100年9月19日府建使字第00000000000號函附卷可稽（本院卷二第 266頁）。又按民宿管理辦法會對民宿客房最大面積設定200平方公尺之上限，是在現行法令體制下所必須作的規定，內政部64年8月20日台內營字第642915號函頒規定「供公眾使用建築物」之範圍為：實施都市計畫地區旅館（供不特定人住宿）類及非實施都市計畫地區總樓地板面積在300平方公尺以上之旅館類，即屬「供公眾使用建築物」，民宿若無經營規模規範，在建築物管理上會被歸類到B4（旅館）類組，不得直接以住宅與農舍供作民宿使用。惟有特別針對國內、外民宿發展特性，強調民宿客房面積僅在一定規模，其建築物之利用，係將住宅或農舍一部分提供旅客住宿之場所，與一般旅館之商業場所不同，如此才能避免將民宿建築物歸類到「供公眾使用建築物」類組，關於200平方公尺上限之規定，係以前述函示規定之總樓地板面積300平方公尺為基礎，僅象徵性對民宿客廳、廚房、走廊等共用空間及浴廁扣除100平方公尺所得，已為民宿經營者爭取最大空間，民宿申請之簡便，已超過國外管理模式，此有交通部觀光局92年6 月24日觀賓字第0000000000號函解釋在案（見原審筆錄卷四第445頁）。是依民宿管理辦法第6條規定，「湘晴休閒民宿」之總客房樓地板面積扣除客廳、廚房、走廊及浴廁後，不得逾150平方公尺。 ⑶查「湘晴休閒民宿」於檢察官履勘時，總客房間數固為10間，惟其當初申請之客房數則為5間，且此部分並非建築管理單位之被告張家銘所應負責審查之權責事項，故被告張家銘於97年4月28日會勘後，於會勘案件紀錄表（97年度偵字第 5014號卷三第162頁）記載「本案建築物領有96投仁鄉建使字第002號使用執照在案，申請樓地板面積為122.1平方公尺及使用用途符合民宿管理辦法之相關規定」，並無不合。此自同一份會勘案件紀錄表上，消防局部分亦記載「申請範圍（地上1層3間地上2層2間，合計5間）消防安全設備部分，符合民宿管理辦法相關規定」，亦係就所申請之5間房間檢查其消防安全設備同，尚未能以被告張家銘未將剩餘房間之樓地板面積亦一併列入計算，即謂其有何登載不實或圖利犯行。 ⑷又依南投縣政府上開函文所載，總樓地板面積之審查，係以現場勘查目視方式依申請人所附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍是否相符，倘有明顯出入再予現場量測。而查，以「湘晴休閒民宿」申請案件資料觀之，每間房間面積均為24.42平方公尺，5間房間合計為122 .1平方公尺，此有民宿基本資料表附卷可稽（偵卷三第163 頁）。又依使用執照之記載，南投縣仁愛鄉○○村○○○村0000號地上1層之面積為188.95平方公尺，地上2層為76.34平方公尺，然此均未扣除扣除客廳、廚房、走廊及浴廁之面積，有南投縣仁愛鄉公所使用執照影本附卷可參（97年度偵字第5014號卷三第189頁）。另依「湘晴休閒民宿」檢附之申請客房平面圖觀之，106號房（不含玄關及浴廁）面積為18.87平方公尺（5.1公尺x3.7公尺＝18.87㎡），201 號、202號、211號及212號房面積各為18.87平方公尺（5.1 公尺x3.7公尺＝18.87平方公尺，不含玄關及浴廁），客房總樓地板面積94.35平方公尺（18.87公尺x5＝94.35平方公尺），此有平面圖附卷可按（見97年度偵字第5014號卷三第166、167頁），並未逾法定之150平方公尺。而依上開民宿基本資料表之記載及客房平面圖經計算後雖有不同，惟依上開南投縣政府函示，僅須先以目視方式為之，而不須先經實際測量，從而被告張家銘以目視方式，依業者所檢附申請作為客房總樓地板面積範圍與原核發使用執照竣工圖所載範圍相符，而未再進一步實際丈量總樓地板面積，亦無何違誤可言。從而被告張家銘於97年6月間，在「湘晴休閒民宿」登記申請案件審查表建設處（使管課）審查意見欄，將「客房樓地板總面積原則150平方公尺以下，特色地區、特色民宿樓地板總面積200平方公尺以下」之審查事項勾選「符合」，依上開說明，亦難謂係構成明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書罪。 ⑸又「湘晴休閒民宿」於96年間，曾委託民宿登記代辦業者黃文彬申請民宿登記，因該民宿基地內尚有他棟建築物，而未通過審核，為南投縣政府駁回申請登記在案，此有南投縣政府96年2月15日府觀管字第00000000000號函附卷可證（見97年度偵字第5014號卷二第158頁）。惟被告張家銘於97年1月間與被告曾參益會勘後，曾建議業者楊懷仁要將上開違章建築之小木屋改為農機室而非供住宿使用，業者楊懷仁亦確有於被告張家銘及陳筱筠97年4月28日第2次會勘之前做此改善，則渠等予以審核通過，亦難謂有何違法情事。從而被告張家銘辯稱，其係基於輔導業者之立場，行政指導業者改善等語，尚非不可採信。㈢、綜上，被告陳筱筠、張家銘既均依規定而登載於會勘紀錄表上，並無違反民宿管理辦法第6條第1項及同法第10條第3款規定，而「湘晴休閒民宿」申請案件於通過第1階段會勘後，再由各單位承辦人員於民宿登記申請案件審查表依審查結果進行勾選是否符合法令規定，最後再由觀光處承辦人員綜合審查核章，由接手被告曾參益業務之張志聖與被告陳筱筠在該審查表觀光處審查意見欄，將湘晴休閒民宿「客房數原則5間以下，特色地區、特色民宿之客房數在15間以下」之審查事項勾選「符合」，再將綜合審查結果勾選「符合規定，通知繳納證照費，領取民宿登記證及專用標誌」，繼於承辦人員欄位予以核章後，呈由課長張世昌、技正白錦聰、副局長姜君佩及局長洪文能等人核章後，於97年7月3日發予業者編號445號之民宿登記證，既均係依法而為，難謂被告陳筱筠、張家銘有何共同明知違背法令而圖利業者之犯行。六、綜上所述，檢察官起訴被告洪文能、張世昌、曾參益、李沅容、陳錫慶、石朝文、魏清圳、吳國昌、魏振宇部分，及被告陳筱筠、張家銘除上開關於香亭民宿經判處罪刑部分外之其餘部分，以及被告蔡惠甄關於君士坦丁堡對於公務員違背職務交付賄賂部分，其所提出之證據，尚不足以使本院為各該被告有罪之確信，此外復查無其他積極證據足認上開被告有何檢察官所起訴之各該罪嫌。原審就被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳、吳國昌、魏振宇（即原判決附表二編號1、3）部分，及被告曾參益關於來福居民宿部分（即原判決附表二編號2）、被告蔡惠甄關於君士坦丁堡部分（即原判決附表二編號3）所涉罪嫌均諭知無罪，核其認事用法並無違誤。檢察官此部分上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決關於此部分為不當，依上開說明，自無理由，此部分自應予以駁回。另原審就被告洪文能、李沅容部分（即原判決附表一編號1、2），及被告曾參益關於溫莎堡民宿及君士坦丁堡部分（即原判決附表一編號1、4）、被告陳筱筠關於溫莎堡民宿及湘晴休閒民宿部分（即原判決附表一編號1、5）、被告張家銘關於君士坦丁堡及湘晴休閒民宿部分（即原判決附表編號4、5），則認罪證明確，分別予以論罪科刑，惟依上開說明，此部分自有違誤。被告洪文能、李沅容、曾參益、陳筱筠、張家銘關於此部分上訴意旨，均以否認犯行指摘原判決不當，自有理由，應由本院將原判決關於此部分均予以撤銷，而被告李沅容、曾參益、陳筱筠、張家銘所定應執行刑部分亦應併予撤銷，並就被告洪文能、李沅容、曾參益、陳筱筠、張家銘關於此部分，均諭知無罪之判決。七、末查：「公務員於所辦事件，不得收受任何餽贈」，公務員服務法第16條第2項定有明文。本案被告石朝文、魏清圳、陳筱筠、曾參益等承辦人員於96年10月26日至溫莎堡民宿審查後，有接受業者張豊文、張福仁於南投縣埔里鎮「有田日本料理店」之招待飲宴；被告曾參益、李沅容於96年9月28 日會勘來福居民宿後，有接受來福居民宿代辦業者黃文彬於南投縣埔里鎮「方正谷餐廳」之招待飲宴；被告曾參益、張家銘於97年4月11日會勘君士坦丁堡民宿後，有接受業者魏振宇所轉交之「佛羅倫斯民宿」2人房住宿招待券各1張，均據各該被告供明在卷，則各該被告是否有違反公務員服務法第16條第2項之規定，自應由南投縣政府查明後依法處理，亦併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第8條第2項、第10條第1項、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第11條、第28條、第213條、第55條前段、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官李慶義到庭執行職務。中華民國 102 年 5 月 23 日刑事第八庭審判長法官廖柏基法官李雅俐法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。被告張世昌、陳錫慶、石朝文、魏清圳、吳國昌、魏振宇上訴駁回部分及被告蔡惠甄即蔡文禎（原名蔡惠珍)無罪（即原判決附表二編號3）上訴駁回部分、被告曾參益無罪（即原判決附表二編號2）上訴駁回部分，如符合刑事妥速審判法第9條之規定，檢察官得上訴。其餘被告無罪部分，檢察官得上訴。其餘被告有罪部分，被告及檢察官均得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李宜珊中華民國 102 年 5 月 23 日附錄本案論罪科刑法條貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。貪污治罪條例第11條第1項對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1321號

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