臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1553號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 05 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1553號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　梁仁勳
選任辯護人　楊大德律師
林春榮律師
被　　　告　許義緯
選任辯護人　高進棖律師
上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第41號中華民國 100年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 99年度偵字第693、5293號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
梁仁勳緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。
事 實
一、緣苗栗縣苗栗市大同國小（以下簡稱大同國小）增置游泳池太陽能溫水設備工程（以下稱系爭工程）暨設計監造服務採購案，係由教育部補助新臺幣（下同）384 萬元，另由苗栗縣政府補助374萬元，合計補助758萬元。其中設計監造部分，於民國98年2月9日，由梁仁勳所開設之梁仁勳建築師事務所得標，梁仁勳為受大同國小委託提供採購設計之人員
二、梁仁勳明知依政府採購法第26條第2項、第3項之規定，機關所擬定採用或適用之技術規格，其標示之擬採購產品特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭，且除因無法以精確之方式說明招標要求，已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者外，招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，竟仍基於圖謀冠陽欣業有限公司（以下稱冠陽公司）不法利益之犯意，先於98年2月9日後至同年 3月24日間之不詳時間，自冠陽公司負責人許義緯處取得冠陽公司所生產之型號 GS－201號非金屬集熱板規範圖說（該非金屬集熱板為複合橡膠材質，財團法人成大研究發展基金會之合格產品認可編號為：C96402號，太陽能集熱器檢定報告編號：810C100－RI－96178號）後，即依該規範圖說繪製系爭工程之圖說，並將之交由不知情之大同國小校長蔡家井、總務主任劉峻嘉（蔡家井、劉峻嘉所涉之罪，均經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分） 2人，並使用該設計圖作為系爭工程施作標案之招標文件，致得標者必須向冠陽公司購置型號 GS－201號非金屬集熱板方得施作，而為違反法令之限制。後系爭工程於 98年3月24日由林澤良所開設之大碩能源科技有限公司（以下稱大碩公司）得標（招標案號：98029C），但因大碩公司拒不使用梁仁勳設計之非金屬複合橡膠材質太陽能集熱板，而向梁仁勳提出相同效果替代產品審查之要求，惟梁仁勳仍承前圖利冠陽公司之犯意，於98年 4月28日左右，拒絕大碩公司所提出之金屬集熱板或非金屬塑膠材質集熱板替代案，限制大碩公司需依設計圖採購非金屬複合橡膠材質太陽能集熱板施作，而對大碩公司為違反法令之限制，嗣後大碩公司仍認冠陽公司型號 GS－201號非金屬集熱板之價格過高，並拒絕採購，而使冠陽公司未因此得利。嗣後大碩公司因就系爭工程所使用之太陽能集熱板材質與大同國小無法達成共識，雙方遂於98年5月5日協議終止契約，擬就系爭工程重行招標。嗣後大同國小校長蔡家井、總務主任劉峻嘉因廠商一再質疑系爭工程涉有綁標爭議，遂於系爭工程重行招標前之98年10月29日請梁仁勳到大同國小就此事為說明，詎梁仁勳仍承前圖利冠陽公司之犯意，堅稱其設計圖並無綁標問題，而仍決定重行招標之工程要採用原設計圖之非金屬複合橡膠材質太陽能集熱板，並將原來繪製之設計圖，交由蔡家井、劉峻嘉作為重行招標之招標文件，致得標者仍必須向冠陽公司購置型號 GS－201號非金屬集熱板方能施作。後系爭工程重行招標之工程施作部分，於98年12月28日由信美太陽能科技企業社（以下稱信美企業社）得標（招標案號：98193C）。惟嗣後因信美企業社資格與重新招標文件之要求不符，而為苗栗縣政府於99年2月3日撤銷決標，冠陽公司因此未獲得利益，梁仁勳之犯行並因而未遂。
二、案經林澤良告發及法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。又按偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該項於偵查中之陳述自具有證據能力，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院99年度台上字第5695號、第6307號判決參照）。是本案證人蔡家井、劉峻嘉、余奕憲、劉孟涵、徐瑞芳、蔡麗超、王茂陵、許義緯等人於偵訊中所為證述，均屬經具結而為陳述，就形式上觀之，均無前述顯有不可信之情況，且上揭供述證據業均經本院賦予檢察官、被告梁仁勳及其辯護人陳述意見之機會，而檢察官、被告梁仁勳及其辯護人均就上揭證人於偵查中陳述之證據能力表示無意見，又證人徐瑞芳、蔡麗超、王茂陵等人復經本院以證人身分傳喚到庭接受交互詰問，是本院審酌上揭證人於偵查時陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，從而，上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述均有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之 4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，是證人蔡家井、劉峻嘉、吳伯錞、許義緯於警詢（調查站）中之陳述及本判決以下所引用之卷內會議紀錄、開標紀錄等文書證據，檢察官、被告梁仁勳及其辯護人於本院就上開證據之證據能力表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠供述證據：
⒈證人蔡家井於調查局詢問及偵查中之證述：證明大同國小游泳池太陽能工程委託設計監造服務採購案由被告梁仁勳所營之梁仁勳建築師事務所得標，又被告梁仁勳以「苗栗水質含大量石灰質容易沉澱造成阻塞，且自來水含氯會腐蝕金屬板」為由，向大同國小校方建議系爭工程採用非金屬集熱板，大同國小營繕採購委員會才接受該設計之建議。及系爭工程重行招標時，大同國小有再召開營繕採購委員會議，被告梁仁勳仍以同樣理由說服大同國小營繕採購委員會接受非金屬集熱板之設計，並於重新招標時仍採用被告梁仁勳原來設計規劃案之事實。（見99年偵字第693號卷第9～15頁、99年他字第1006號卷第17～20頁、98年他字第461號卷第 162～168頁、第170～176頁）
⒉證人劉峻嘉於調查局詢問及偵查中之證述：證明大同國小游泳池太陽能工程委託設計監造服務採購案由被告梁仁勳所營之梁仁勳建築師事務所得標，又被告梁仁勳以「苗栗水質含大量石灰質容易沉澱造成阻塞，且自來水含氯會腐蝕金屬板」為由，向大同國小校方建議系爭工程採用非金屬集熱板，大同國小營繕採購委員會才接受該設計之建議。系爭工程招標時之領標階段，有廠商質疑非金屬集熱板全臺灣僅有一家廠商製造，經大同國小行文被告梁仁勳解釋，被告梁仁勳回文稱：非金屬太陽能板不屬於專利產品，且國內生產廠商不只三家等語，並隨文附上其所稱三家廠商名稱佐證，大同國小始相信沒有綁標問題。另系爭工程重新招標時，亦有廠商質疑綁標問題，大同國小函文請被告梁仁勳說明，梁仁勳函覆仍稱無綁標問題等事實。（見99年偵字第693號卷第9～15頁、第207～209頁、99年他字第200號卷第 36～38頁、99年他字第1006號卷第17～20頁、第40～41頁、98年他字第 461號卷一第146～150頁、第152～160頁）
⒊證人余奕憲於偵查中之證述：證明系爭工程重新招標時係使用複合橡膠材質太陽能集熱板，且為特定型號，又該材質之太陽能集熱板全臺灣僅有冠陽公司有生產。又旻陽有限公司、富順太陽能源企業有限公司、鴻茂工業股份有限公司所流通在市面之產品，均是不鏽鋼製之太陽能集熱板等事實。（見99年偵字第693號卷第36～39頁）
⒋證人劉孟涵於偵查中之證述：證明系爭工程重新招標時係使用複合橡膠材質太陽能集熱板，全臺灣僅有冠陽公司有進口。又旻陽有限公司、富順太陽能源企業有限公司、鴻茂工業股份有限公司所流通在市面之產品，均與系爭工程重新招標所使用之規格不同，只有冠陽公司產品與其相符之事實。（見99年偵字第693號卷第36～39頁）
⒌證人徐瑞芳於偵查、原審、本院審理中之證述：證明旻陽有限公司所製造的是塑膠材質之集熱板，非金屬材質，亦非如系爭工程所須使用之「複合橡膠」材質非金屬集熱板。又依系爭工程的設備規範圖說，可看出是使用冠陽公司所製非金屬集熱板等事實。（見99年偵字第693號卷第153～156頁、
原審卷第177～187頁、本院卷㈡第33頁背面～37頁）
⒍證人蔡麗超於調查局詢問、偵查中、本院審理之證述：證明富順太陽能源企業有限公司只是從事太陽能熱水設備的買賣，並無製造系爭工程所須使用之複合橡膠材質非金屬集熱板之事實，文華高中98年溫水游泳池加熱設備集熱板工程，是由富順公司向冠陽公司訂購做好的太陽能集熱板施作。（見99年偵字第693號卷第180～182頁、第 230～231頁、本院卷㈡第6頁～8頁）
⒎證人陳富用於本院審理時證稱：富順公司從事太陽能熱水器銷售及安裝，98年臺中市文華高中的溫水游泳池太陽能設備施作由富順公司得標，投標規定要用非金屬材料，所以投標前上網找廠商，後來找冠陽公司詢價及報價，覺得可以，就採購冠陽公司的材料。富順公司也有跟旻陽公司採購太陽能集熱板，但跟旻陽公司採購金屬集熱板比較多。（見本院卷㈡第38頁～40頁）
⒏證人王茂陵於偵查、本院審理時之證述：證明鴻茂工業股份有限公司是做金屬集熱器，並無製造複合橡膠材質非金屬集熱板，只是為圖向財團法人成大研究發展基金會申請補助，才向該基金會申請登記之事實。代工廠商旻陽公司曾製作提供非金屬材質的太陽能集熱器樣品給鴻茂公司，但是實際上鴻茂公司沒有賣過該產品。（見99年偵字第693號卷第 33～35頁、本院卷㈡第40頁背面～42頁）
⒐證人吳柏錞於調查局詢問時之證述：證明隆瀛實業股份有限公司已於97年11月辦理停業。及隆瀛實業股份有限公司停業前有製造EPDM材質之非金屬集熱板，但只能接受訂製材質、厚度相同，長度在 8呎內、寬4呎內之規格，如要製作200片以上之該等產品，至少需花60個工作天之事實。（見99年偵字第693號卷第183～184頁）
⒑證人林澤良於原審審理中之證述：證明系爭工程之規範圖說內指定要複合橡膠非金屬集熱板，過去國內有生產之廠商甚多，但都已無營業，目前僅餘冠陽公司有做，是從事太陽能行業之人均能判斷系爭工程所使用者即為冠陽公司之產品，又其所營之大碩能源科技有限公司於得標系爭工程後，冠陽公司有來洽談採購事宜。及其於得標系爭工程後，有要求同等品審查，並經梁仁勳以書圖不符而退回等事實。（見原審卷第152～176頁））
⒒同案被告許義緯於調查局詢問、偵查證述：證明許義緯確實提供冠陽公司生產之型號 GS－201號非金屬集熱板之工程規範圖說與梁仁勳，而梁仁勳即於設計規劃系爭工程時，採用冠陽公司前揭產品之圖說之事實。及大碩公司於得標系爭工程後 5天，許義緯聯繫大碩公司負責人林澤良欲針對系爭工程所須使用之型號 GS－201號非金屬集熱板提供報價，惟幾經聯繫，雙方仍就價格無法達成共識。及被告梁仁勳確實有安排同案被告許義緯、證人林澤良二人至大同國小游泳池二樓辦公室見面，就冠陽公司所生產之型號 GS－201號非金屬集熱板價格進行協商，惟雙方仍未達共識等事實。（98年他字第461號卷一第178～198頁）
㈡非供述證據
⒈大同國小98年2月9日「大同國小游泳池太陽能工程委託規劃設計監造服務採購」案開標紀錄 1份：證明被告梁仁勳有投標大同國小游泳池太陽能工程委託設計監造服務採購案並得標，及該雙方議約事項第 4點中即明文記載「對於取得困難或涉專業製造之零件，於設計書圖編製前應先排除」，得證被告梁仁勳於設計系爭工程時，即明知不得使用特殊規格以限制競爭之事實。（見98年他字第461號卷第141頁）
⒉大同國小98年3 月24日「大同國小游泳池太陽能溫水工程」案開標紀錄1 份：證明系爭工程由大碩公司得標之事實。（見98年他字第461號卷第142頁）
⒊梁仁勳建築師事務所98年3月 16日（98）建仁字第4號函1份：證明被告梁仁勳函覆大同國小稱其所設計規劃之系爭工程使用之太陽能集熱板，於國內外均有多家廠商生產製造之事實。（見98年他字第461號卷一第143頁、第216頁）
⒋大同國小98年4月21日苗大國字第0980001020號函1份：證明大同國小依被告梁仁勳之報告，而認大碩公司所使用之金屬集熱板不符合約要求，故函請大碩公司禁止施作並檢具符合合約規範之材料，審查合格後才可施作之事實。（見98年他字第461號卷一第26頁）
⒌大同國小98年4月28日苗大國字第0980001075號函1份：證明大同國小認大碩公司所使用之集熱板材料，未經監造單位審核通過，函知大碩公司相關違約罰款事宜之事實。（見98年他字第461號卷一第23頁）
⒍梁仁勳建築師事務所98年12月9日（98）建仁字第67號函1份：證明被告梁仁勳函復大同國小稱其所設計規劃之系爭工程，須使用之太陽能集熱板並非只有單一廠商進口提供之事實。（見98年他字第461號卷二第152～154頁）
⒎大同國小98年12月10日苗大國字第0980003435號函1份：證
明大同國小依梁仁勳函文內容即「其所設計規劃之系爭工程，須使用之太陽能集熱板並非只有單一廠商進口提供」等語，回覆連泰水電工程行稱系爭工程並無綁標之情。（見98年他字第461號卷二第155頁）
⒏大同國小游泳池太陽能溫水工程規劃會議98年10月29日會議紀錄 1份：證明系爭工程重新招標時，大同國小有再召開營繕採購委員會議，並經梁仁勳解釋、說服大同國小營繕採購委員會接受其使用非金屬橡膠複合太陽能集熱板之建議，而於重新招標時仍採用梁仁勳原來設計規劃案之事實。（見99年偵字第693號卷第17～19頁）
⒐財團法人成大研究發展基金會99年5月4日成大研基建字第0990001329號函 1份：證明財團法人成大研究發展基金會解釋，部分表面塗裝特殊保護膜之金屬材質太陽能集熱器，對於具腐蝕之水質應具防範成效，而具結垢傾向之水質可於熱水器前方加裝前處理器予以防範之事實。（見99年偵字第 693號卷第55～58頁）
⒑苗栗縣政府 99年5月24日府行發字第0990092218號函：證明系爭工程之重行招標案，因大同國小於決標後發現得標廠商信美太陽能企業社為太陽能熱水系統之安裝、銷售廠商，非招標文件規定之太陽能熱水系統製造廠商，遂於 99年1月27日發函請苗栗縣政府撤銷該案決標公告，苗栗縣政府並於99年2月3日撤銷決標公告之事實。（見99年偵字第 693號卷第60～64頁、第201頁）
⒒財團法人成大研究發展基金會99年6月11日成大研基建字第0990001920號函及 99年7月7日成大研基建字第0990002369號函各 1份：證明被告梁仁勳設計規劃之系爭工程中，其「太陽能集熱板設備規範圖」內之「檢定資料表」、「集熱器板效率曲線圖」部分，與冠陽公司所生產之型號 GS－201號產品內容相同。及被告梁仁勳設計規劃之系爭工程中，與冠陽公司所生產之型號 GS－201號產品，皆為非金屬集熱器，且其集熱板管路數相同，僅有「集熱器上視圖」大小不同之事實。（見99年偵字第693號卷第141～142頁、第169頁）
二、被告梁仁勳及其辯護人之辯解：
㈠被告梁仁勳所為辯解：
訊據被告梁仁勳矢口否認有何被訴之犯行，辯稱：伊設計的圖說沒有註明冠陽公司型號，僅是參考其產品繪製圖說，從網路上看到很多廠商都可以承作該工程。林澤良不是因為價格太高而不採購，是因為快接近完工日期而來不及採購及施工，伊沒有違反政府採購法之意圖與行為云云。
㈡被告梁仁勳之辯護人為其辯護稱：被告梁仁勳於繪製系爭工程設計圖之前，雖曾參考被告許義緯提供之型號GS－201 號非金屬集熱板規範圖說，然被告梁仁勳除參考該規範圖說之外，另查詢建築師事務所常用之2006年上半年版亞洲建築專業電話簿第三冊營建設備版中所載浴廚設備之廠商，並自網路上查詢國內相關太陽能熱水器廠商之資料。國內申請複合橡膠材質面蓋式非金屬平板太陽能集熱器產品之廠商有隆瀛實業股份有限公司、旻陽有限公司、富順太陽能源企業有限公司、鴻茂工業股份有限公司、冠陽欣業有限公司等 5家，，非僅冠陽公司一家。另被告梁仁勳係建築設計之專業人員，而非太陽能熱水設備之設計人員，參考冠陽公司型號GS－201 號非金屬集熱板規範圖說，僅為了解太陽能熱水設備之結構組合，參考後並於系爭工程時就太陽能熱水設備之集熱片、集水管及匯流管等之重要部分另行設計，而該太陽能熱水設備之集熱管可向冠陽公司、勝光熱水機工業有限公司購買，或自國外進口，集水管之幹管自水電材料批發商，如：南亞、華夏等，接頭部分可自氣動材料批發商購得，四分之三英吋外牙接頭亦可自水電材料批發商處購買，均無取得之困難。國立臺中文華高級中學之溫水游泳池太陽能加熱設備係委託富順太陽能源企業有限公司施作，其太陽能集熱板的材質為複合橡膠；國立臺中女子高級中學溫水游泳池太陽能加熱設備係委託寶祥營造廠有限公司施作，其太陽能集熱板的材質亦為EPDM（複合式橡膠），足證國內可提供該材質、規格之非金屬太陽能集熱板之廠商，不只冠陽公司一家。又被告梁仁勳於系爭工程採用複合橡膠材質非金屬集熱板之規格設計，係為防止石灰水質容易沉澱阻塞、自來水含氟會腐蝕金屬板之考量，且複合橡膠材質之集熱器並非僅冠陽公司生產，顯見複合橡膠材質之非金屬集熱器並非難以取得，被告梁仁勳設計非金屬集熱板未違法限制競爭。本案系爭工程之招標文件中，包商估價單之附註說明第 5條即列明「圖說或預算表註明之廠牌即估價之依據，承包商得採用同等品規範辦理」字句，是並未有違反政府採購法第26條限制競爭之情事。又受機關委託提供採購規劃、設計者在設計當時，若認有二家以上之廠商得提供該產品，嗣經司法機關調查後縱認實際上僅有一廠商得以提供，亦僅屬其認知是否有錯誤及有無過失之問題，不得倒果為因，而指其於設計當時具有不法意圖及認其明知而故為。至於各該公司嗣有停業者、有未真正生產者或未能於30日內完成生產工作，此非被告於設計當時所知悉，自不得據以認定被告於設計系爭工程時有圖謀冠陽公司不法利益之意圖而就系爭工程之規格、設備為違反法令之限制等語。
三、對於被告梁仁勳辯解及其辯護人之辯護，本院之判斷：
㈠被告梁仁勳所設計之系爭工程之圖說，完全係參照同案被告許義緯提供之圖說即冠陽公司生產之型號GS－201 號非金屬複合橡膠材質集熱板規範圖說而設計，有下列事證足資證明：
⒈首查，被告梁仁勳就其所設計之系爭工程圖說內容，均係參照同案被告許義緯提供之冠陽公司生產之型號 GS－201號非金屬複合橡膠材質集熱板規範圖說而來一情自承在案，此有其於98年9月1日於調查局之詢問筆錄及偵查筆錄（見98年他字第 461號卷一第202頁背面、第208頁）、100年2月24日於原審準備程序之筆錄（見原審卷第 36～37頁）、100年5月3日於原審審判程序之筆錄等在卷可參（見原審卷第 193頁背面）。
⒉次查，同案被告許義緯就此部分之事實，於98年9月1日調查局詢問時供稱「大同國小游泳池太陽能集熱板設備規範圖上的全部圖片皆是由我提供給梁仁勳參考。該規範圖所用之集熱板廠牌型號就是GS－201號，認可編號係 C96402。」等語（見98年他字第461號卷一第185頁）；另於98年9月1日偵查時，具結後證稱「我向校長蔡家井及建築師梁仁勳建議，採用本公司生產之有蓋非金屬集熱板，他們皆同意我的看法，後來梁仁勳於設計時便採用本公司的集熱板」、「大同國小游泳池太陽能集熱板設備規範圖上的全部圖片皆是由我提供給梁仁勳參考。該規範圖所用之集熱板廠牌型號就是GS－201號，認可編號係C96402。」等語（見98年他字第461號卷一第193頁、194頁）在卷可稽。
⒊綜上被告梁仁勳自認之事實及同案被告許義緯證述之情節觀之，本節認定之事情已堪認定，再者比對卷內所附財團法人成大研究發展基金會99年6 月11日成大研基建字第0990001920號函及99年7 月7 日成大研基建字第0990002369號函文之內容，亦可知被告梁仁勳所設計之系爭工程中「太陽能集熱板設備規範圖」與冠陽公司所生產型號GS－201 號產品，於細節之「檢定資料表」、「集熱器板效率曲線圖」部分均相同一致，且均為非金屬集熱器，又二者之集熱板管路數亦相同，僅於「集熱器上視圖」部分之大小有差異，倘非照圖抄寫，實難認有此諸多巧合。故被告梁仁勳於設計系爭工程時，確實完全參照同案被告許義緯提供之冠陽公司生產型號GS－201 號之集熱板圖說設計，並將之列入招標文件中之事實，即洵堪認定，至被告梁仁勳之辯護人為其辯護如上揭所稱：被告梁仁勳除參考該規範圖說之外，另查詢建築師事務所常用之2006年上半年版亞洲建築專業電話簿第三冊營建設備版中所載浴廚設備之廠商，並自網路上查詢國內相關太陽能熱水器廠商之資料云云，均為事後為脫免罪責，而為訴訟上之防禦之詞，甚難以此即為被告無本案犯意之有利認定或判斷。
㈡次查，同案被告許義緯所提供予被告梁仁勳之圖說，乃屬非金屬複合橡膠太陽能集熱板之圖說，性質上應屬特定；又該等複合橡膠太陽能集熱板產品於本案系爭工程98年間施作之時，確實僅有冠陽公司有現貨產品供應，其餘廠商均無從製作或不及製作類似產品以供應系爭工程施作所需等情，有下列事證足資證明：
⒈依證人余奕憲於偵查中具結後證述稱：一般標案是不會設定這個複合橡膠材質，大部分都是還會設定其他同等的材質，這樣子其他廠商才有辦法來標，本案是直接說要設定橡膠材質，造成我們無法標，因為這個材質只有冠陽有等語。則可認本案系爭工程所使用之複合橡膠材質太陽能集熱板確實惟冠陽公司獨有之產品，而於性質上有特定之產品。
⒉依證人劉孟涵於偵查中具結後證述稱：連泰公司 98年12月4日函中，說明中有講此一標案的規格有3 點均是同一廠商所製作的產品才有的，我記得該廠商叫冠陽，後來在苗栗大同國小回文後，我們另外有再函覆大同國小（連泰工程行98年12月22日函），就有說冠陽的網站上就可以看到他們產品的規格就跟大同國小招標的內容相同，而且我們有詢問在這個產業20多年的人，他們說這種複合橡膠材質全台灣只有冠陽在進口…，此標案規格因材質很特殊，只要一列出來，就知道是冠陽生產的哪種產品等語。益加證明本案系爭工程所使用之複合橡膠材質太陽能集熱板確實為冠陽公司獨有之產品，而於性質上有特定之產品。
⒊依證人徐瑞芳於偵查時具結證稱：旻陽公司主要生產太陽能熱水器，金屬，非金屬集熱器都有製造生產，非金屬太陽能集熱器是塑膠材質，即HDPE高密度聚乙烯材質，簡稱PE，並非製造橡膠材質。本公司可製造特定規格、材質的太陽能集熱器，但是出售前需要通過經濟部能源局委託成大太陽能檢測中心的檢測才可對外販售，目前還沒有特製過，客戶都會選購已經通過檢測合格的太陽能集熱器。就我的經驗特製需要 3個月以上的時間。旻陽公司沒有製造橡膠材質的太陽能集熱器，如果是製作塑膠材質的太陽能集熱器就可以。目前僅有冠陽公司在做橡膠材質的面蓋式非金屬平板太陽能集熱器，以前有一家叫隆瀛公司也有做，但是他是EDPM，是國外進口的材質，他們二家的材質和我的不一樣，隆瀛聽說已經沒有在生產了等語。又於原審審理中具結後證述略稱：旻陽公司製造的非金屬集熱板是HDPE塑膠材質，橡膠可以做，但沒有現成產品，製造橡膠材質從設計到送驗完成，時間大概3 個月左右等語。另於本院審理時具結證稱：旻陽公司製造的太陽能非金屬集熱板材質是HDPE塑膠材質，不是複合橡膠材質。90年左右因客戶要求，有跟高雄隆瀛公司、臺北勝光公司買過複合橡膠太陽能集熱板，隆瀛是買做好的，勝光是買進口材料自己加工。富順公司有跟我們買過太陽能集熱器，金屬或是非金屬都有，95年間買的非金屬集熱器是塑膠材質，不是複合橡膠材質。大碩公司在 3年前也向其問過旻陽公司塑膠材質的非金屬太陽能集熱板，但後來沒有買等語。可知本案系爭工程所使用之複合橡膠材質太陽能集熱板雖能由其他公司製作，惟耗時非短，無法於系爭工程之工時內完成委託製造、送驗並實際用於系爭工程之施作（本案系爭工程係於98年3月24日決標，而定於98年4月30日完工驗收，總工時僅有30餘日），又雖曾另有廠商即隆瀛公司生產複合橡膠材質太陽能集熱板，然已停售；旻陽公司另曾採購臺北勝光公司進口之複合橡膠太陽能集熱板，但係於90年間；均非於本案98年間得繼續於市場上取得，故被告梁仁勳所指有其他廠商可購買同樣材質產品一詞，即非可採，益徵本案系爭工程施作時，規範圖說所指之產品確實為冠陽公司獨有之產品，而於性質上有特定。
⒋依證人林仰舜於本院審理時具結證稱：伊為勝光熱水機有限公司負責人，勝光公司是美國、日本進口代理商，非製造商，美國是用瓦斯燒的而非用太陽能，太陽能熱水器是進口日本的，但這是10多年前的事情，維福公司拿勝光公司的產品去賣，有做廣告，近10年勝光公司就已經沒有再進口這類產品等語（見本院卷㈠第156頁～157頁），及證人林愛玲於本院審理時具結證稱：伊是維福實業有限公司負責人，林仰舜是伊父親，勝光公司做鍋爐，維福公司做熱泵。維福公司大約在10幾年前有做游泳池太陽能溫水設備，是進口貿易商，賣給經銷商，進口的太陽能材質，日本是不銹鋼，澳洲是TPR（看起來橡膠材質），但大約至少有 7、8年沒有進口太陽能集熱板了，97、98年間已經沒有再進口複合橡膠材質太陽能集熱板，也沒有庫存，且該產品跟冠陽公司的產品是不一樣的，他們的有加一個不銹鋼的框及加上玻璃在外面，我們的產品並沒有，是完全不一樣的東西等語（見本院卷㈡第 9頁～11頁）。由上可知勝光公司及維福公司雖曾進口非金屬太陽能集熱板材料，惟此係距今10幾年前之事，且係進口而非生產，本案98年間早已無進口該等材料甚為明確。故證人即共同被告許義瑋於98年9月1日偵查中證稱：據伊所知，臺北縣新店市的勝光公司有製作非金屬集熱板，伊有向蔡家井及梁仁勳說明其他公司如勝光公司也可以生產同樣性質之非金屬集熱板云云，及證人徐瑞芳於 100年5月3日原審審理時證稱：兩年前臺北勝光公司有生產EPDM材質的集熱片，尺寸根據我們的需求，他們都可以做云云，並非可採。
⒌依證人吳伯錞99年9月9日於調查局詢問時證稱：隆瀛公司於97年11月間因經營不善辦理停業。隆瀛公司主要生產商品為太陽能熱水器，種類是面蓋式非金屬平板集熱器，有製造EPDM材質之有面蓋式非金屬集熱器。因製造設備的限制，隆瀛公司只能接受訂製材質、厚度相同、長度在8呎內、寬度在4呎內規格的太陽能集熱器，隆瀛公司從來沒有針對業主需求特製太陽能集熱器，如果複合橡膠即EPDM材質，而寬 100公分、長200公分、厚8公分，每片重量約20公斤之複合橡膠材質面蓋式非金屬平板太陽能集熱器，隆瀛公司應該具有能力製造，依伊估計隆瀛公司如全力趕工製造 200片上述規格集熱器至少需花60天工作天等語。則依上述證述可知隆瀛公司雖有能力製造本案系爭工程要求之複合橡膠材質太陽能集熱器，然該公司前已於97年間停業，而系爭工程係於98年間始招標施作，則得標者顯已無從委託隆瀛公司製造而自該公司取得系爭工程所需之複合橡膠材質太陽能集熱器自明，又依前開證人證述，依其經驗亦須60個工作天的全力趕工，始能完成本案系爭工程所需規格之複合橡膠太陽能集熱器之數量，然本案系爭工程之總工時僅有30日（本案系爭工程係於98年3月24日決標，而定於98年4月30日完工驗收），益徵得標廠商對此等在市場上具有材質特殊性之複合橡膠材質太陽能集熱器，倘非直接向有現貨之冠陽公司購買，實無可能於工程時程內取得並完成施工，則縱被告梁仁勳之辯護人所稱系爭工程使用之材料取得均非困難為屬實，然亦無可能於工時內能委託他公司製造並完成系爭工程之施作。
⒍依證人王茂陵於本院審理時證述：鴻茂工業股份有限公司是做金屬集熱器，並無製造複合橡膠材質非金屬集熱板，只是為圖向財團法人成大研究發展基金會申請補助，才向該基金會申請登記。代工廠商旻陽公司曾製作提供非金屬材質的太陽能集熱器樣品給鴻茂公司，但是實際上鴻茂公司沒有賣過該產品。鴻茂公司有能力製作及組裝金屬太陽能集熱器，非金屬則不清楚等語，足知鴻茂公司只做金屬集熱器，並無製造複合橡膠材質非金屬集熱板無誤。
⒎國立臺中女子高級中學溫水游泳池太陽能集熱板的材質雖為EPDM（複合式橡膠），惟該工程係於80學年委託寶祥營造廠有限公司承作，於83年使用至今，已逾耐用年限等情，有該校 100年11月16日中女總字第1000002414號函在卷可稽（見本院卷㈡第 135頁），是自不能以80幾年國內有使用複合式橡膠太陽能集熱板，即推斷本案98間複合橡膠非金屬太陽能集熱器產品之廠商非僅冠陽公司一家。又國立臺中文華高級中學之溫水游泳池太陽能加熱設備係委託富順太陽能源企業有限公司施作，於 98年12月5日竣工，其太陽能集熱板的材質為複合橡膠乙節，有該校100年10月3日中文總字第1000003518號函在卷可稽（見本院卷㈡第 120頁），惟證人蔡麗超及陳富用於本院審理時均具結證述：文華高中98年溫水游泳池加熱設備集熱板工程，是由富順公司向冠陽公司訂購做好的非金屬太陽能集熱板施作等語，業如前述，故上開證據均無法採為有利於被告梁仁勳之認定。
㈢再查，被告梁仁勳於設計系爭工程圖說時，及基於圖謀冠陽公司不法利益之犯意，而以冠陽公司生產之型號GS－201 號產品之圖說內容設計系爭工程，而於系爭工程要求使用與冠陽公司生產之上揭產品型式、規格、材質等相同之太陽能集熱板，以違反法令之方式為不當限制，藉以排除其他使用不同廠牌、不同材質而有相同效能、達到相同效果之得標廠商實際施作，而為綁標之行為等情，有下列事證足資證明：
⒈首按，政府採購法第26條規定：「機關辦理公告金額以上採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」；同法施行細則第25條規定「本法第26條第 3項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。招標文件允許投標廠商提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」是招標文件要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者時，限於無法以精確之方式說明招標要求，並已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣，且經機關審查認定其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者，始得為之，否則即不許在招標文件為上揭要求或敘述。另工程委員會為杜爭議，特於89年6月8日以（89）工程企字第 8901599號函頒「政府採購錯誤行為態樣」，將「抄襲特定廠商之規格資料」、「公告金額以上之採購指定特定廠牌之規格或型號或特定國家或協會之標準而為允許同等品」列為違失情形。本案由被告梁仁勳得標之「大同國小游泳池太陽能工程委託規劃設計監造服務採購」案之決標紀錄中雙方議約內容第 4點已載明「對於取得困難或涉專業製造之零件，於設計書圖編製前應先排除」（見98年他字第461號卷一第141頁），準此，招標文件或設計圖說均不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之規定，應為被告梁仁勳所明知為是。
⒉況系爭工程第一次招標時，於 98年3月間領標之過程已有廠商提出綁標之質疑，且得標之大碩公司不使用被告梁仁勳設計之非金屬複合橡膠材質太陽能集熱板，而分別於98年 4月21日向被告梁仁勳提出百士特公司不銹鋼金屬集熱板替代案，於 98年4月24日提出旻陽公司非金屬塑膠材質集熱板替代案，並說明為何提出替代案之理由等情，有大碩能源科技有限公司函暨檢送相關資料在卷可稽（見98年他字第 461號卷一第37頁～77頁、第108頁～132頁），惟被告梁仁勳均拒絕大碩公司所提出之金屬集熱板或非金屬塑膠材質集熱板替代案，限制大碩公司需依設計圖採購非金屬複合橡膠材質太陽能集熱板施作。嗣大同國小依廠商之質疑而要求被告梁仁勳就此提出說明，惟被告梁仁勳於得變更或修改設計規範圖說之情況下，仍執意以相同設計作為第二次重行招標之招標圖說、文件，則其倘非基於圖利冠陽公司之犯意為之，甚難想像其寧可涉及綁標之犯行，仍不對其所設計之圖說或規劃使用之產品規格、材質其中涉及不當或違法限制之部分，為其他功能、量化、效能之說明或更正修改，以取代先前之圖說中含有指定使用特殊材質即複合橡膠材質之太陽能熱水設備之設計，是認其確有圖利冠陽公司而為違法限制之犯意及犯行。辯護人為被告梁仁勳辯護稱：經司法機關調查後縱認實際上僅有一廠商得以提供本案產品，亦僅屬其認知是否有錯誤及有無過失之問題云云，尚非可採。
四、論罪科刑之理由：
㈠毋庸新舊法比較之說明：
查被告梁仁勳於本案行為後，政府採購法雖於100年1月26日修正公布，惟該次所修正之法條即政府採購法第11條、第52條、第63條與本案犯罪事實及論罪科刑均無相關，爰毋庸為新舊法之比較，先此敘明。
㈡被告梁仁勳成立之犯罪：
查「政府採購法」第88條第1 項：「受政府機關委託提供規劃、設計、審查、監造、專案管理或代採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者…」，本條之立法意旨係禁止規劃設計者在就公共工程，為圖利某特定故意在規畫設計時，對於「技術、工法、材料、設備或規格」為限制競爭，以讓「擁有」或「符合」該項「技術、工法、材料、設備或規格」之廠商能獲利，故本條之處罰對象係具有「受政府機關委託提供規劃、設計、監造」之身分之人，而非廠商，為「身分犯」。本案系爭工程之設計監造部分係由被告梁仁勳所開設之梁仁勳建築師事務所得標，則被告梁仁勳即為受大同國小委託提供設計、監造之人員，符合上揭法條所指之犯罪主體，合先敘明。又查被告梁仁勳雖已實際著手進行綁標，以違法限制之方式圖利冠陽公司，然因系爭工程第一次招標時得標之廠商即大碩公司拒絕購買冠陽公司所生產之型號GS－201 號之產品而使冠陽公司未實際取得利益，後又因系爭工程第二次重行招標之廠商即信美企業社因資格與重新招標文件之要求不符，而使系爭工程第二次重新招標之決標於99年2 月3 日遭苗栗縣政府撤銷，故亦使冠陽公司未因此取得不法利益，故被告梁仁勳之犯行尚屬未遂。是核被告梁仁勳上揭所為，係犯政府採購法第88條第2項、第1項之違法限制圖利未遂罪。
㈢罪數：
按一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪；此與行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯不同，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名（最高法院71年台上字第2837號判例可資參照）。又按刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為反覆實行之犯罪而言。客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視該反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」。而刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。而此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」、「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」，即意在將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌；對於部分習慣犯，則補充「接續犯」或「包括上一罪」之概念，限縮數罪併罰規定之適用，以維持刑罰公平原則，使罰當其罪（最高法院98年度台上字第7513號判足參）。本案被告梁仁勳對於系爭工程第一次招標至第二次招標中，既係基於同一違法限制圖利之決意，而接續為系爭工程第一次招標圖說設計之違法限制行為、第二次招標圖說設計之違法限制行為，及其中對於大碩公司認為其提出同等品替代案仍為違法限制，並於 98年4月28日拒絕大碩公司所提出之金屬或非金屬塑膠集熱板替代案之行為，衡其上揭行為於時間及空間均具有緊密關聯特性，又依個案情節觀之，其就系爭工程第二次招標之設計乃係沿用第一次招標之圖說、文件，且均係為圖利特定廠商即冠陽公司等情，認係就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯，以限縮數罪併罰規定之適用，維持刑罰公平原則。故檢察官起訴及上訴意旨認：系爭工程招標與重新招標2案，間隔長達9個月，時間上能否謂「無時間之間斷」，已有疑義；且招標及重行招標是否應用相同之設計圖說，並無必然之關聯；再觀本案系爭工程重新招標前（98年10月29日），大同國小有另行要求被告梁仁勳到校就設計圖為說明，若非被告梁仁勳矢口否認有綁標之問題，大同國小之人員不致誤信而同意於重新招標中採用冠陽公司集熱板，故能否謂2次綁標行為均係被告梁仁
勳基於於「同一機會」所為，亦非無疑。故被告梁仁勳於系爭工程招標文件、重新招標文件中採用冠陽公司集熱板，應非接續行為，而係另行起意，自應予以分論併罰等語，尚有誤會。
㈣未遂犯減輕其刑之事由：
被告梁仁勳所涉之違法限制圖利罪，雖已實際著手進行綁標，以違法限制圖利冠陽公司，然因系爭工程第一次招標時得標之廠商即大碩公司拒絕購買冠陽公司所生產之型號GS－201 號之產品而使冠陽公司未實際取得利益，後又因系爭工程第二次重行招標之廠商即信美企業社因資格與重新招標文件之要求不符，而使系爭工程第二次重新招標之決標於99年 2月3 日遭苗栗縣政府撤銷，故亦使冠陽公司未因此取得不法利益，故被告梁仁勳之犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第 2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
五、原審審理結果，認被告梁仁勳罪證明確，適用政府採購法第88條第2項、第1項，刑法第11條前段（原審判決漏載該法條，茲補充之）、第25條等規定，並審酌被告梁仁勳前無犯罪之前科紀錄，素行良好，其擔任建築師一業已多年，對建築法規及相關政府採購之法令規定均知之甚稔，惟竟仍為圖利特定他人，而違背建築師專業領域之素養，藉由其為系爭工程設計建築師之便，透過綁標之方式限制得標廠商必須購買特定廠商生產之產品，其行為所犯係政府採購法違法限制圖利之罪，已破壞政府採購制度之健全運作，行為實非可取；併審酌其犯罪目的、手段、智識程度為大學畢業、生活狀況、犯後坦認部分事實即採用同案被告許義緯所供之圖說為系爭工程之招標圖說一情等一切情狀，量處被告梁仁勳有期徒刑 8月。經核原審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。檢察官及被告梁仁勳上訴意旨仍執前詞指摘原判決該部分不當，其上訴均無理由，應予駁回。末查被告梁仁勳未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其因思慮欠周致罹本件刑案，惟本案冠陽公司未因此獲得利益，被告梁仁勳之犯行係屬未遂，所生損害尚非鉅大，被告梁仁勳經此刑之宣告教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑 3年，用啟自新，並觀後效。且為使被告梁仁勳能深知警惕，綜合考量其身分、地位、經濟狀況及犯罪情節，以命其履行一定負擔為宜，另依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應向公庫支付新臺幣30萬元，期使其確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另認：
被告許義緯與梁仁勳共同基於圖利冠陽公司之犯意，由許義緯在 98年2月9日後至同年3月24日前之不詳時間，提供冠陽公司所生產之型號 GS－201號非金屬集熱板規範圖說給梁仁勳，梁仁勳即依此繪製大同國小游泳池太陽能溫水設備之規格後，交由不知情之大同國小校長蔡家井、總務主任劉峻嘉（原名為劉春祥） 2人，使用該設計圖作為工程施作標案之招標文件，致得標者必須向冠陽公司購置型號 GS－201號非金屬集熱板，方有辦法施作系爭工程。而系爭工程於 98年3月24日由林澤良所開設之大碩公司得標，但因大碩公司拒不使用梁仁勳設計之冠陽公司型號 GS－201號非金屬集熱板，提出使用有相同效果替代產品之要求，惟梁仁勳為維護冠陽公司之利益，遂承前圖利冠陽公司之犯意，於 98年4月28日左右，拒絕大碩公司所提出之金屬集熱板替代案，限制大碩公司需依設計圖採購冠陽公司型號 GS－201號非金屬集熱板施作，而對大碩公司為違反法令之審查。惟因大碩公司認為冠陽公司前開產品價格過高而拒絕採購，梁仁勳、許義緯之犯行因而未遂。因認被告許義緯係與梁仁勳共同涉犯政府採購法第88條第2項、第1項之違法限制審查圖利未遂罪嫌。
二、本院判斷：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判例意旨參照）。
㈡本件公訴人認被告許義緯涉共同犯政府採購法第88條第2 項、第1 項之違法限制審查圖利未遂罪嫌，無非係以起訴書所載被告許義緯與同案被告梁仁勳共同以冠陽公司型號GS－201 號非金屬集熱板之圖說作為系爭工程施作標案之得標文件，致得標者必須向冠陽公司購置型號GS－201 號非金屬集熱板方得施作之事實，有證人蔡家井、劉峻嘉、余奕憲、劉孟涵、徐瑞芳、蔡麗超、王茂陵、吳柏錞等之證述及共同被告梁仁勳之供述，復有大同國小於98年2 月9 日「大同國小游泳池太陽能工程委託規劃設計監造服務採購」案開標紀錄、大同國小於98年3 月24日就「大同國小游泳池太陽能工程」案開標紀錄、梁仁勳建築師事務所98年3 月16日（98）建仁字第4 號函、鴻茂工業股份有限公司98年3 月12日鴻管字第0980312 號函、大同國小98年4 月21日苗大國字第0980001020號函、連泰水電工程行98年12月4 日函及98年12月22日連建字第9800124 號函、梁仁勳建築師事務所98年12月9 日（98）建仁字第67號函、大同國小98年12月10日苗大國字第0980003435號函、大同國小游泳池太陽能溫水工程規劃會議98年 10月29日會議記錄、財團法人成大研究發展基金會99年5月4日成大研基建字第0990001329號函、苗栗縣政府99年5月24日府行發字第0990092218號函、財團法人成大研究發展基金會99年6月11日成大研基建字第0990001920號函及99年7月7日成大研基建字第 0990002369號函等證據在卷可參，而認被告許義緯確實與被告梁仁勳基於違法限制審查圖利之犯意聯絡，而以冠陽公司型號 GS－201號非金屬集熱板之圖說作為系爭工程之招標文件，致得標者必須向冠陽公司購置型號GS－201 號非金屬集熱板方得施作，上揭證據足作為認定被告許義緯為圖冠陽公司之利益，而與同案被告梁仁勳有共同違法限制審查圖利未遂犯行之憑據。
㈢訊據被告許義緯堅決否認有何被訴違法限制審查圖利未遂罪犯行，辯稱：
⒈被告許義緯辯稱：
伊僅將公司產品提供給建築師即同案被告梁仁勳參考，伊與建築師間並無基於圖利冠陽公司之犯意聯絡等語。
⒉被告許義緯之辯護人為其辯護稱：
被告許義緯與同案被告梁仁勳之間並無基於圖利冠陽公司之犯意聯絡，而故意將冠陽公司所生產之型號GS－201 號非金屬複合橡膠材質之集熱板規範圖說，繪製為大同國小游泳池太陽能溫水設備之規格。被告許義緯與冠陽公司除了曾提供集熱板資料給梁仁勳參考，純係專業建議及商業行為外，期間並未與梁仁勳有任何綁規格材料標之犯意聯絡及行為分擔，且建築師參考後採納為招標規範，純係建築師基於專業及業主需求所作之決定，要非被告許義緯所能左右。被告許義緯縱使曾於大碩公司得標 5天後聯繫林澤良報價，係基於製造商之身分與得標廠商間之商業往來，未有不法。另被告許義緯所經營之冠陽公司並未參與系爭採購事件，無從藉由設計圖說之「規格及材質」之限制，獲取利益。又被告許義緯對系爭工程之重行招標，完全不知情等語。
㈣經查：本件關鍵在於被告許義緯提供冠陽公司所生產之型號GS －201號非金屬複合橡膠材質之集熱板規範圖說與同案被告梁仁勳，究否係基於圖利冠陽公司而違法限制之犯意聯絡。關此：
⒈本案無從認定被告許義緯與被告梁仁勳具犯意聯絡、行為分擔之共犯關係，此有下列證據可資參核：
①首查，被告許義緯雖就其提供其所營公司即冠陽公司所生產之型號非金屬複合橡膠材質之集熱板規範圖說予被告梁仁勳參考一情坦承在卷，並無爭執。然依被告梁仁勳於調查局詢問中稱：伊認識許義緯，但伊與許義緯沒有深交，伊知道冠陽公司有生產太陽能集熱板，因此請許義緯提供工程規範圖供伊參考，並將該工程規範圖納入設計案、因大碩無法在完工日期完工，所以林澤良找伊幫忙，故伊打電話安排許義緯與林澤良見面，並討論林澤良向許義緯購買非金屬集熱板的價格等語，其於偵查中亦供稱：許義緯是做大同國小游泳池的，伊擔任設計監造，所以伊認識他，而系爭工程的設計圖，是許義緯所提供的，因為伊知道他經營的冠陽公司有生產太陽能集熱板，因此請他提供設計圖說，伊參考畫入系爭工程的設計案中，伊向被告許義緯詢價，並以他所報的每片非金屬集熱板1萬8,000元，作為招標規範的價格，後來大碩公司得標後，在完工日期剩下幾天時，因為大碩公司只有購買現成的非金屬集熱板安裝，才可如期完工，伊就安排許義緯與林澤良見面，希望林澤良直接向許義緯購買冠陽公司集熱板，以利工程完工等語。且證人林澤良於偵查及原審審理時亦證稱：梁仁勳在大同國小有一間辦公室，他約冠陽公司負責人許義緯，討論要用冠陽公司集熱板，梁仁勳說希望許義緯把價格放低一點等語。上揭供述均顯示被告許義緯雖有提供產品圖說供被告梁仁勳參考，惟將該圖說作為系爭工程設計圖說一部之決策者係被告梁仁勳，討論產品價格之初亦係被告梁仁勳主動向被告許義緯詢價，嗣後亦係林澤良找被告梁仁勳幫忙，被告梁仁勳方打電話安排被告許義緯與林澤良見面討論購買非金屬集熱板事宜，足見被告許義緯就系爭工程均無主動參與其中，或積極說服相關人員採用其所營公司生產之產品之行為，至多僅有透過介紹而於得標後相關廠商之商業上推銷行為，實難認其有本案任何共同綁標之犯意，則其上揭辯稱其並無犯意聯絡等語，即非無據。
②次查，雖被告許義緯於偵查中供稱：伊於97年初與另外兩家公司聯合承包大同國小游泳池工程，由伊所經營的冠陽公司負責游泳池水質之相關專業部分，該工程係由被告梁仁勳負責設計及監造，並於同年11月完工、驗收，大同國小校長向伊表示為了減低游泳池營運成本，學校打算再施作太陽能相關工程。於系爭工程招標施作前，伊曾以冠陽公司所生產之型號GS－201 號產品協助大同國小申請補助款等語，然依證人蔡家井於調查局詢問及偵查時證稱：在確定游泳池溫水工程案招標前，冠陽公司許義緯沒有到大同國小接洽有關太陽能板之相關事宜，許義緯沒有針對太陽能工程設備找伊洽談，但伊擔心太陽能工程補助款不足無法發包施作，所以伊請許義緯幫忙爭取大同國小游泳池太陽能工程的補助經費等語，並有購置太陽能熱水系統補助款申請書在卷可稽（見98年他字第461號卷一第140頁）。足見被告許義緯協助大同國小申請補助款一事，乃是透過大同國小校長蔡家井指示或至少是同意，且證人蔡家井亦證述被告許義緯並未特別就太陽能板一事找伊商談，是難認其有圖利自己所營公司之犯意。又被告許義緯縱曾向校長蔡家井及建築師梁仁勳建議採用冠陽公司非金屬集熱板，亦係基於專業建議及商業行為。況被告許義緯該協助申請補助款之行為乃於系爭工程招標施作之前，並於被告梁仁勳設計系爭工程規範圖說之前，基於犯意須存在於行為時之原則，無得以被告許義緯前有協助申請補助款之行為，即認其嗣後與被告梁仁勳間有犯意聯絡。
③至檢察官雖提出上揭證據，然該等證據僅能證明被告梁仁勳本案犯行之事實，惟不能證明被告許義緯就本案違法限制圖利罪之犯行有何行為之分擔，則無從為不利被告許義緯之認定，綜上說明，被告許義緯及其辯護人上揭所辯，即非全然無據。
⒉綜上分析，既無從認定被告許義緯有參與本案違法限制圖利罪犯行，則其及其辯護人上揭辯稱無與被告梁仁勳基於違法限制圖利之犯意聯絡，僅係單純提供圖說供被告梁仁勳參考，其對於本案重行招標一事並不知情等語，尚非全然無據。三、綜上所述，本件被告許義緯及其辯護人前開辯稱非無理由，是本件公訴人所提出之證據，尚不足使本院無合理懷疑而認定被告許義緯涉有政府採購法法第88條第2 項、第1 項所定違法限制圖利未遂之犯行，此外，復查無足夠之積極證據可資證明被告許義緯確有公訴意旨所指犯行，而無法說服本院形成被告許義緯有罪之心證，揆諸前揭法條及判例、判決意旨，自屬不能證明被告許義緯犯罪，原審為被告許義緯無罪之諭知，並無不合。檢察官提起該部分之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 5 月 21 日刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
檢察官、梁仁勳得上訴。
檢察官就許義緯部分如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 101 年 5 月 21 日附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第88條：
受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。
前項之未遂犯罰之。