臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1835號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 05 月 17 日
• 法官: 林榮龍、王義閔、李秋娟
• 被告: 鄧敏琰

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 100年度上訴字第1835號
上　訴　人
即　被　告　鄧敏琰
選任辯護人　何邦超律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第151號中華民國100年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3091號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄧敏琰於民國98年間擔任臺灣省苗栗農田水利會（下簡稱苗栗農田水利會）工務組副工程師，依苗栗農田水利會組織章程第32條規定，負責辦理水利設施之興辦、改善、復舊等工程之規劃、測量、設計、考工、工事、驗收等事項，為農田水利會組織通則第23條所規定之各級專任職員，屬於依法令從事於公共事務，具有法定職務權限之公務員，且係為苗栗農田水利會處理事務之人。緣經濟部水利署（下簡稱水利署）於98年初，依據「振興經濟擴大公共建設特別條例」第4
條規定，補助各縣市政府及農田水利會施作98年度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」，由各執行單位先行提報地方需求及改善工程之現況圖等資料供水利署審核，經水利署派員實地會勘確認後，而為准否補助之決定。苗栗農田水利會乃於98年2月間，由鄧敏琰為前開計畫之承辦人，
向水利署提報苗栗縣大湖鄉「富興村穿龍圳等圳改善工程」等14件工程案，經水利署承辦人黃世塞於98年3月26、27日
會同被告及其他相關人員至現場勘查審核後，水利署於98年4月17日以經水源字第09815002231號函核准其中「麻竹窩主圳等改善工程」等9件工程。
二、鄧敏琰於前揭工程提報、會勘等過程中，結識苗栗縣大湖鄉鄉民代表范鼎房後，范鼎房因感其所有位於「麻竹窩主圳等改善工程」第6工區○○設○路」旁用以蓄水之土地（即苗
栗縣大湖鄉○○村○鄰○○段第0000-000號、第0000-000等地號），在枯水期時無法蓄水，乃向鄧敏琰表示如經費許可，希望能在該處為其施作一個混凝土蓄水池。詎鄧敏琰明知苗栗農田水利會向水利署提報申請前述改善工程，須先經水利署審核提報資料與現場勘查，確認屬現地改善之需要後，才能准予補助施作，而興建私人非公用蓄水池不符合「振興經濟擴大公共建設特別條例」第4條規定之公共建設計畫範
疇，水利署不可能同意補助，又在核准後如要改為興建蓄水池，依據「經濟部水利署補捐助辦理灌區外水利設施維護更新計畫作業及管考要點」第6條規定，應辦理變更設計，且
「麻竹窩主圳等改善工程」第6工區○○設○路」旁因土地
坍塌而須施作護坡部分僅約20幾公尺長，竟因范鼎房請託施作私人蓄水池，為謀通過審圖及規避主管審核，遂基於意圖為范鼎房不法之利益，及行使公務員登載不實文書之犯意，假借其職務上主辦並設計「麻竹窩主圳等改善工程」等工程之機會，於水利署核准前揭9件工程案後之98年4月間某日，以范鼎房前揭私人土地原蓄水之四邊周長共約74公尺為基準，在其職務上所製作之「麻竹窩主圳等改善工程」中第6工
區，即「栗林流水東外坡圳改善工程」之設計圖上，登載工程內容係在「已設圳路」旁施作74公尺護坡之不實事項，並以該設計圖作為對外公告之招標文件內容而行使，足以生損害於苗栗農田水利會對興辦工程內容審核之正確性。嗣不知情之定泰土木包工業負責人黃天禧於98年6月22日得標前開
工程，鄧敏琰於98年6月25日，帶領黃天禧至前揭第6工區現地確認施作位置時，復指示黃天禧應依照現有地形，將依圖本應在距「已設圳路」50公分處，施作一條74公尺長之護坡，改在距「已設圳路」150公分處（即范鼎房之前揭私人土
地上），作成一矩形之蓄水池（周長共約74公尺），而違背其承辦前揭「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」之任務，使范鼎房受有免予支付新臺幣（下同）24萬4364元工程費用之利益，致生損害於苗栗農田水利會將上開經費用於適法公共建設之利益。
三、案經法務部調查局苗栗調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人黃世塞、郭耀程、李秉焜於調查站之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之
情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人黃世塞、郭耀程、李秉焜、范鼎房、黃天禧、曾漢祥、陳育勤於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人並未提及有何顯不可信之情況，且均於原審經交互詰問，自均具有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告鄧敏琰，固坦承於98年間擔任苗栗農田水利會工務組副工程師，為該會施作98年度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」之承辦人，並有為其中「麻竹窩主圳等改善工程」第6工區之「栗林流水東外坡圳改善工程」繪製
設計圖說等事實，惟矢口否認有何行使公務員登載不實文書及背信之行為，辯稱：伊只負責設計工程，不用帶包商至工地現場，也未參與工程之監造及驗收，伊只有於98年3月26
、27日水利署人員至現場勘查時予以會同，及於水利署核准後為繪製設計圖而至現場測量，一共兩次到「麻竹窩主圳等改善工程」第6工區現場外，伊並未再去過該工區現場，故
不可能在該工區現場指示工程承包商如何施工，或向監工解釋如何施工，其設計的內容是施作護坡，不知道為何施作出來會變成矩型蓄水池，本件是大家將責任推給伊云云。
二、經查，水利署於98年初，依據「振興經濟擴大公共建設特別條例」第4條規定，補助各縣市政府及農田水利會施作98年
度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」，由各單位先行提報地方需求及改善工程之現況圖等資料供水利署審核，經水利署實地會勘確認後，而為准否補助之決定，苗栗農田水利會乃於98年2月間，由被告為前開計畫之承辦人，
向水利署提報苗栗縣大湖鄉「富興村穿龍圳等圳改善工程」等14件工程案，經水利署承辦人黃世塞於98年3月26、27日
會同被告及其他相關人員至現場勘查審核後，水利署於98年4月17日以經水源字第09815002231號函核准其中「麻竹窩主圳等改善工程」等9件工程；又興建私人非公用蓄水池並不
符合「振興經濟擴大公共建設特別條例」第4條規定之公共
建設計畫範疇，水利署不可能同意補助，在核准後如要改為興建蓄水池，依據「經濟部水利署補捐助辦理灌區外水利設施維護更新計畫作業及管考要點」第6條規定，應辦理變更
設計；再本件被告在其繪製之「麻竹窩主圳等改善工程」中第6工區，即「栗林流水東外坡圳改善工程」之設計圖上，
登載工程內容係在「已設圳路」旁施作74公尺護坡，該設計圖上並未繪製施作蓄水池，然前開工區完工後之現況，卻係做成一矩形之蓄水池，合計施工費用為24萬4364元，而未按圖施作護坡等事實，業經證人即水利署承辦人員黃世塞、水利署科長郭耀程、苗栗農田水利會主任工程師李秉焜於調查站及檢察官偵查中證述明確（參第88號他卷第38-40、49-52、167-168、174-177、122-126、152-156頁筆錄），並有苗栗農田水利會提出14件工程之98年度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」暨擬辦工程明細表、工程概要表（參第88號他卷第42-45頁）、98年3月26、27日苗栗縣擬辦案會勘出席人員簽名冊（參第88號他卷第47頁）、「麻竹窩主圳等改善工程」中第6工區即「栗林流水東外坡圳改善工程
」之設計圖（參第88號他卷第57頁）、經濟部水利署98年4
月17日經水源字第09815002231號函暨核准之「麻竹窩主圳
等改善工程」等9件工程明細表（參第88號他卷第169頁）、、系爭蓄水池之施工及現況照片（參第88號他卷第31-33頁
）、99年4月6日苗栗調查站人員與范鼎房至現場會勘之紀錄參第88號他卷第28頁）、麻竹窩主圳等改善工程第6工區栗
林流水東外坡圳改善工程金額計算表（參第88號他卷第138
頁）等在卷可稽，且為被告所不爭執，而堪認定。
三、次查，
㈠、證人范鼎房①於99年4月6日、99年12月2日在檢察官偵訊中
具結證稱：「位在苗栗縣大湖鄉○○段我土地上之蓄水池是水利會幫我蓋的，因為當時大湖鄉代表會主席陳永福告訴我水利會有經費，陳永福就介紹鄧敏琰給我認識，我帶鄧敏琰去勘查另一件栗林村排水工程時，告訴鄧敏琰說要做排水工程跟蓄水池，鄧敏琰說有經費就幫我做，蓄水池在8月左右
完工，我沒有出錢，到現在只有我弟弟用過，會做蓄水池是因為我跟鄧敏琰說枯水期時沒有水，如果經費夠的話幫我做一個蓄水池，這是在另外一個四份圳工程測量時，我當場跟鄧敏琰講，鄧敏琰當場沒有答應，經過半個月多，鄧敏琰是到大湖鄉代表會的時候答應的。」等語（參第88號他卷第34-36頁、第3091號偵卷第144-147頁筆錄），②於100年6月14日在原審審理中具結證稱：「我是透過現任鄉長陳永福（98年當時是代表會主席）而認識被告鄧敏琰，我在栗林村的四份圳會勘時，向被告說如果經費許可，是不是幫我做一個蓄水池，被告是在大湖鄉代表會的時候答應的，那時大湖很多會勘，會勘的時候有時會到代表會去，現在蓄水池只有我弟弟有在用，黃天禧是在承包工程後我有看過，以前不認識，曾漢祥（本件工程監工）、陳育勤（本件工程初驗）我以前也都不認識，蓄水池是蓋在我的土地上。」等語（參原審卷第112-117頁筆錄），③於101年2月16日在本院審理中具結
證稱：「（問：你有無請被告做多大、多寬？做多大、多寬，你都不曉得？）我就是照我池塘那樣子。」、「（問：本案做好的蓄水池，是否原來已有池塘？）是。」、「（問：原來就沒有弄成水泥邊？）是，沒有。」、「（問：後來用水泥邊做成之蓄水池，範圍是否與原來蓄水池一樣大？）差不多。」等語（參本院卷二第127頁筆錄）。又98年3月26、27日苗栗縣擬辦案會勘出席人員簽名冊中，有被告、范鼎房、陳永福之簽名（參第88號他卷第47頁），且被告自承其於98年3月26、27日會勘時有與范鼎房、陳永福吃過飯（參第88號他卷第106頁筆錄），足見證人范鼎房於98年3月26、27
日確有與被告、水利署承辦人員黃世塞及其他相關人員一起會勘麻竹窩主圳等改善工程。
㈡、本院於100年11月2日至麻竹窩主圳等改善工程第6工區現場
勘驗結果：現場於本件施工前即有「已設圳路」一條，長遠超過74公尺（參本院卷一第221頁照片），沿著圳路築有混
凝土圳堤，勘驗當時圳底乾涸（參本院卷一第194、195頁照片），比對本件施工前照片及勘驗當時之情形，圳堤旁之土地，施工前僅於目前已完工蓄水池處（鄰圳堤該側，邊長經測量約25.35公尺，參本院卷一第167頁），因范鼎房在該處原有蓄水而坍塌，可能須要施作護坡，其餘部分均甚完好，應無影響圳堤安全之虞（參本卷一第136頁第1張施工前照片、第194-195、197、208-209、231-235照片）。又被告當場陳述：伊當初設計護坡工程，係在距離圳堤邊50公分處施作，惟經本院當場測量已完成鄰圳堤之蓄水池邊，至圳堤之距離，為150公分，蓄水池之周長約為71.7公尺（量一邊長25.35公尺，一邊寬10.5公尺予以計算，此與99年4月6日苗栗調查站人員與范鼎房至現場會勘結果，長為25.26公尺，寬9.98公尺，及陳育勤初驗結果總長為為74公尺，略有差異，故
本院僅稱『約』）。
㈢、茲本件「已設圳路」之圳堤邊土地因塌陷而須施作護坡工程部分，僅20幾公尺長，被告卻設計74公尺，誠屬匪夷所思，浪費公帑。又若圳堤邊沒有坍塌之土地也須施作護坡工程，則該「已設圳路」長遠超過74公尺，為何僅設計施作74公尺護坡工程，亦令人不解。再該已完工之蓄水池周長經本院測量約為71.7公尺，經苗栗農田水利會初驗長為74公尺（參第88號他卷第48頁工程初驗紀錄表），與被告所設計之護坡工程長度相當，且均位在范鼎房前揭原即當蓄水用之私人土地上，復剛好將原蓄水而塌陷部分之土地都圍起來（參本院卷一第193頁照片），此自是事先設計，絕非巧合所致。是以
證人范鼎房前揭證述自屬真實，而堪採信。
四、又查：
㈠、證人即承包商黃天禧①於99年4月8日、99年8月24日在檢察
官偵訊中具結證稱：「第6工區是我去施作，該工區主要的
施作內容是護坡，是保護擋土滑動的設施，我只是按圖面做出來，上面寫0K+0一直到0K+74，那是長度，範圍要靠指示
，我是依照地形，再依鄧敏琰指示施作，鄧敏琰叫我圍一個圈，圍起來剛好74公尺，我在施作時只是照指示去做，施作的長方形只有一面靠水路，其餘三面是靠農地，放樣的時候，也就是確定施作地點時，是鄧敏琰帶我去放樣的，監工是曾漢祥，曾漢祥有問我為何要圍起來做，我就說放樣的這樣說，我就這樣做，我有說放樣的是鄧敏琰。我是定泰土木包工業的獨資的負責人，98年標得麻竹窩主圳等改善工程後即簽約看工地，確認工地位置及如何施作，圖面上所說的74，我只負責那個斷面的長度，但不是應該依設計圖施作，因為設計圖有時與施作不符，所以通常依現場施作，現場蓄水池另外三面是承辦人員指示施作的，即帶我去放樣的鄧敏琰說的，我當時有質疑護坡為何會施作，因為護坡不到74公尺，但我只是將數量作足。」等語（參第88號他卷第60-62頁、
第3091號偵卷第124-126頁筆錄），②於100年6月14日在原
審審理中具結證稱：「我標到本案工程後過2、3天，主辦人員鄧敏琰有跟我聯絡，帶我到現場去放樣，看工地在哪裡，印象中應該土地所有權人也有在現場，圖說裡面能夠在舊有水溝旁邊的長度只有20幾公尺，剩下的部分高度跟水溝牆是一樣高的，所以我有特別請示鄧敏琰，他就指示我沿著現有的地形圍成一圈，我是第一次標苗栗農田水利會的工程，麻竹窩主圳改善工程第6工區○○路是很長，但有邊坡的地方
大概就是20幾公尺，尾巴的地形不符合，它是平的，就是跟排水溝一樣高，能做的只有20幾公尺，所以我對於新設的斷面部分該怎麼做，就會請示，這個標案上網公告時，網路上就有第6工區的圖，但我光看圖不知道正確的施工位置和工
地現場，一定要現場看才知道，鄧敏琰只有帶我去放樣那次有看到他，後來第6工區施工前，我帶監工曾漢祥去工地，
監工有問我怎麼做，並反應和圖面設計不同，我有說放樣的時候就這麼講，我在工程施做前不認識范鼎房，曾漢祥是來監工時認識的，陳育勤是之前有見過面，但是不熟，施工期間印象應該是98年7、8月間。」等語（參原審卷第120-128
頁筆錄），③於100年11月2日本院到現場勘驗時具結證稱：「（問：你於偵、審有提到說有邊坡的地方大概就是20幾公尺，尾巴的地形不符合，它是平的，就是跟排水溝一樣高，能做的只有20幾公尺等語。當時你施作的情況，與你今天看到的是不是一樣？）差不多。」、「（問：依據今天勘驗的結果，在20多公尺之後，也是一片平地，如果要施作護坡的話，應該是沒有問題？）在20幾公尺前面的地勢是比較低的，到20幾公尺之後那邊的地勢是比較高的，我是不確定要怎麼做，到了那邊是要挖開來做或者是要怎麼樣，所以我有特別問說，到了那邊的時候，要怎麼做，所以我就依據放樣時，指示我要怎麼做，我就怎麼做。」（參本院卷一第247頁
背面-248頁筆錄），④於101年2月16日在本院審理中具結證稱：「（問：你得標之後，何時到現場去？）我的資料好像是6月25日看工地。」、「（問：何人與你到現場去？）那
時候我是第一次做這單位的工程，第一次去那時候是被告帶我去。」、「（問：包括今日在場證人曾漢祥，當日有無到場？）他是開工報告要送到工作站去，正式開工日期以後，工作站才有人打電話給我說，站長他要做我們這工作的監工，叫我帶他去看工地，看做在哪些地方，站長曾漢祥是說你的工地我監工，那你，我也都不認識，那你的工地在哪裡，我不知道，要叫我帶他去看，改天他要去，才知道那個地方。」、「（問：6月25日到現場看的時候，為何是鄧敏琰帶
你一起看現場？）我不曉得，因為我標到這個工作以後，我對這個單位也不熟，那裡面有人告訴我說，要帶我去看工地在哪裡，我當然就是說有人帶我去，我就去看。」、「（問：是否是鄧敏琰打給你？是他打電話跟你約去看現場？）是。」、「（問：到現場之後，是有指示還是說怎麼了解現場，你把當天情況跟我們講？）就是我們這個工作有7個工區
，我們到那個工區，我們就大概看一下，要做哪些地方，做哪裡這樣子。」、「（問：你看的現場〈即第6工區〉，當
時是何情況？）當時是有一個比較泥濘、低窪的地方。」、「（問：大概是怎樣的地形？）就是泥土都是往下傾斜，可能是以前有裝過水的地方，就是泥土都往那邊傾，但是沒有水。」、「（問：形狀為何？）稍微長方形。」、「（問：是否有成形？）對，地是泥濘的，因為有蓄過水的地方都是爛泥巴。」、「（問：鄧敏琰怎麼樣告訴你如何施作？）因為那時候，我看的時候我有問，本來是設計護坡，我有問護坡怎麼做，因為我一看那個長度，後面地盤線是平的，我有問。」、「（問：你看設計圖，你的了解是怎樣？）我看了以後，我問說我們這個護坡是怎麼做這樣，我說那個長度如果照在水溝旁邊只有20多公尺，那時候我有說做到那邊是20多公尺，那我說後面的呢。」、「（問：你所謂20多公尺是指到哪裡？）水溝旁邊地形是陷下去的部分，陷下去地方是20多公尺，他後面地盤線是平的，我問說後面要怎麼做，地形圖是比較平的，它跟溝面高度是一樣高。」、「（問：那他怎麼說？是被告嗎？）鄧敏琰指示說就照凹地地形圍過來。」、「我們一般講，看工地叫放樣，那是準備工作，我們進場施作前的準備工作。」等語（參本院卷二第132-137頁
筆錄）。並有顯示聯絡人為被告之麻竹窩主圳等改善工程之公開招標公告、顯示定泰土木業於98年2月22日標得該工程
之苗栗農田水利會工程開標/議價/決標/留標/廢標紀錄表等在卷可佐（參第3091號偵卷第27-29頁）。
㈡、證人即本件工程監工曾漢祥於99年4月8日在檢察官偵訊中具結證稱：「我是苗栗農田水利會公館工作站站長，98年間在麻竹窩主圳等改善工程擔任監工，第6工區是做護坡工，護
坡工就是保護圳路，我去監工時第6工區○○○段有沿著圳
路來蓋，後面就圍起來一個圈做蓄水池，照這樣做是做錯了，我沒有糾正是因為當時我跟包商去放樣，有發現護坡工不夠長，現有的圳路大概只有20幾公尺，圖說的護坡工要做74公尺，二者顯然不一樣長，我就叫設計圖說的鄧敏琰來跟我說明，鄧敏琰說要沿著怎樣做，就說要繞一圈做成蓄水池，因為鄧敏琰是設計人，我是尊重鄧敏琰的指示，後來我有會同陳育勤去做初驗，陳育勤提出質疑，我就跟陳育勤說是設計人員鄧敏琰說要這樣做的。」等語（參第88號他卷第98-101頁筆錄），②於100年6月14日在原審審理中具結證稱：「第6工區的圖說是要做護坡，6月底、7月初該工區施作前，
包商帶我去放樣時我就發現跟圖說不一樣，設計是74公尺，但現場能做護坡工的地方只有20幾公尺，包商說設計人員鄧敏琰叫他這樣做，我回來找鄧敏琰跟我一起去現場，鄧敏琰說已經會勘過了，要照他的意思做，因為鄧敏琰是設計師，我專長是灌溉管理，對工程不是很內行，就遵照鄧敏琰指示辦理，我沒有往上呈報，我以為設計人員會辦理變更設計。我和范鼎房是工程完工後才認識，在監工之前也不認識包商黃天禧，按照水利會的組織架構，是我的上級，鄧敏琰是在會裡，我是在地方，就像在辦事處。」等語（參原審卷第136-144頁筆錄），③於100年11月2日本院到現場勘驗時具結
證稱：「（問：你的意思是說之前作證所講，所謂的20幾公尺，是指黃天禧跟你講說要施作20幾公尺，是不是這個意思？）不是，來看的時候，就有崩塌的地方，有20幾公尺。」、「（問：那你的意思是說，需要施作的地方，只有20幾公尺，是不是這個意思？）就是說，我跟包商來的時候，來看崩塌的地方只有20幾公尺，包商就有告訴我說，承辦人員要他圍起來這樣做，我忘了幾天後，是在6月底7月初的時候，鄧敏琰來現場有對我說，就是要這樣做，他有說他們已經來會勘過了，一切沒有問題，就照著我的指示這樣做。」等語（參本院卷一第250頁筆錄）。
㈢、證人即本件工程之初驗陳育勤於99年4月8日在檢察官偵訊中具結證稱：「我是苗栗農田水利會苗栗工作站站長，98年麻竹窩改善工程是我去初驗，當天是會同監工曾漢祥，包商黃天禧，我前往第6工區初驗時，有看到一個圍起來的施作物
，我有問曾漢祥說這外坡工依照圖說是74公尺，曾漢祥是說繞一圈就是剛好74公尺，並說設計的人設計就是這樣，設計的人是鄧敏琰，一般外坡的功能是保護圳路，防止土石崩塌，這外坡工圍起來的只有前面一小段有圳路，其他三個面都沒有，這樣是不符合外坡工的規定，但承包商做的高度、厚度、長度都一樣，都符合圖面。」等語（參第88號他卷第81-82頁筆錄），②於100年6月14日在原審審理中具結證稱：
「我驗收時我有問監造人和包商說為何和圖說不符，他們都說是依照設計人鄧敏琰的指示施作。我初驗時記載與設計相符，是因為施作的高度、長度事實上跟設計圖畫的那個擋土護坡規格都是符合的。我在初驗之前並不認識黃天禧及范鼎房，也沒有去過第6工區現場，初驗當天之前，我是在朋友
聚餐的場合看過黃天禧，知道他是朋友的朋友，但沒有什麼交情。」等語（參原審卷第145-149頁筆錄）。
㈣、綜前揭證人黃天禧、曾漢祥、陳育勤之證詞，可知渠等不僅自己前後所述一致，且與他人所言互核相符。依渠等所言，包商黃天禧於98年6月22日標得「麻竹窩主圳等改善工程」
之工程（共有7個工區）後，被告即於98年6月25日帶黃天禧至第6工區看現場，黃天禧質疑現場地形可施作部分僅20幾
公尺時，被告即指示其將74公尺護坡工程圍起來做，其因被告是設計者，且現場地形確屬特殊，即遵其指示施作，認為只要將工程數量做足即可。又監工曾漢祥原是苗栗農田水利會公館工作站站長，專長是灌溉管理，對工程不是很內行，於聽包商說被告指示要將74公尺護坡工程圍起來做，與圖面不符時，亦曾請被告到現場說明，經被告到場說明後，其基於被告是設計者，乃尊重其指示，並於初驗者陳育勤質疑時，告以是依據設計者之指示，而陳育勤則於聽了監工曾漢祥的話後，見承包商所施作的高度、厚度、長度都符合圖面，即予驗收通過。茲范鼎房於本件工程前與包商黃天禧、監工曾漢祥、初驗陳育勤原均不認識，包商黃天禧也不是向范鼎房領取本件工程費用，其自不可能聽從范鼎房之指示施工，監工曾漢祥、初驗陳育勤亦無不約而同的為圖利范鼎房而故為與圖面不符之監工及驗收之理。若謂係本件工程發包後，范鼎房為達免費施作蓄水池之目的，而與包商黃天禧、監工曾漢祥、初驗陳育勤共謀，則與渠等背景顯不相符，也無任何證據可資證明，依常情更不可同時說服此三個關鍵人物配合。此參諸證人陳錦祥於101年4月30日在本院具結證稱：「（問：在98年的時候你在水利會擔任什麼職務？）工程員。」、「（問：負責的工作內容？）設計、監造。」、「（問：如果去到現場那個位置，廠商如果做錯了，從設計圖你會發現嗎？意思是說，去到現場，如果你發現廠商施工的位置和設計圖不符，你會怎麼做？）問設計的人。」、「（問：要不要做變更紀錄？）照道理要，可是我們有時候會省略。」等語（參本院卷二第215頁筆錄）。可信本件弊端應是營
造包商見現場地形特殊而聽從設計者即被告之指示施工，監工曾漢祥及初驗陳育勤亦未依圖面確實監工、驗收及紀錄，草率含糊其事所致。
㈤、被告雖謂其只負責設計工程，不用帶包商黃天禧至工區現場，也未因監工曾漢祥之要求，而至現場向曾漢祥說明如何施作，並於偵查中說「工程包商是誰我不知道」（參第88號他卷第117頁筆錄），於原審說「黃天禧我不認識」（參原審
卷第172頁筆錄），提起上訴說「於案發以前未見過黃天禧
，更未於施工前後與之見面」（參本院卷一第8頁）。惟①
證人黃天禧於101年2月16日在本院具結證稱：「（問：你得標之後，何時到現場去？）我的資料好像是6月25日看工地
。」、「（問：剛檢察官問你，被告第一次打電話給你，去到現場，你講的人家帶你去，怎麼做的問題，有沒有任何紀錄？）沒有紀錄，但是我有同一天去別的工地，我有照一張像，是同樣那麼多工區裡面的一個工區，本件工區沒有做紀錄，是沒有照到像。」、「（問：之前你於地方法院有說，被告帶你去現場，是在你標到的第二天或是第三天，你今天好像確定說是6月25日，你是如何確定的？）因為我有回去
找資料，找那個我那時候拍的相片的日期，我自己會有紀錄，就是那天我有去工地，我有拍工地的相片，每天我在外面工作，我回去會把相片整理，是哪一天拍的這樣。」、「（問：拍的照片是否為本件現場？）不是本件，是別的工地的，因為同一天有看了那麼多工地。」、「（問：你如何確定是同一天，你並沒有拍的現場照片？）我就是同一天看到那麼多的工地。」、「（問：怎麼會本件沒有拍到？）我只有拍到一個工地，我們在一起的工地，我只有一件有拍到，我沒有每一件工地通通都拍那麼仔細，有些是我事後再去拍。」、「（問：為何會這樣？）因為有時候看一看時間比較緊湊，就走了。」、「（問：現在你如何判斷去拍的工地的時間，是去看本件的時間？）我是同一天，這一件案子的工程是同一天去看工地，也是同時看的。」、「（問：你怎麼記得是同時看的？是有什麼關連性，你為什麼知道會是同一天？）是同一批標到的，那麼多工區是同一件工程，所以看工地會同時看。」、「（問：你的意思是說，你記得是當時同一天去看的，雖然拍到另一工區的照片？）對。」、「（問：照片上的日期在何處？）照片上面沒有日期，這日期我沒有標，因為那時候我的相機可能是剛買的，我不會用，不會調日期，這日期我是在電腦裡面的，我每天會記錄說這個檔案是哪天的檔案。」、「（問：你是回到電腦檔案去找的？）對，我電腦的檔案是那一天，所以相片是那一天的檔案。」、「（問：為何你後來會去查這個日期？）因為我一直想說每次問，都要問這些資料，所以我自己回去會去找看以前那個資料大概在哪裡。因為那麼久了，好幾年了，沒有刪到的檔案就還留著。」等語（參本院卷二第132、140、141頁
背面-142頁筆錄），並提出其與被告合照之照片，內容顯示被告手持「類似」設計圖之文件，黃天禧亦手持資料，兩人態度自然，是特地站著讓人拍照狀（參本院卷二第166頁）
，②苗栗農田水利會檢具之被告出差請示單顯示：被告於98年6月25日有出差，事由為「小南勢等圳改善工程、栗林村
主圳等改善工程『位置領勘』」（參本院卷一第129頁中間
），③證人曾漢祥於本院證稱：「是在6月底7月初的時候，鄧敏琰來現場有對我說，就是要這樣做，他有說他們已經有來會勘過了，一切沒有問題，就照著我的指示這樣做。」、「我與被告到現場去看，還有我站理的同事有開車載我們兩個去看，我的同事叫做陳錦祥。」等語（參本院卷一第250
頁、卷二第149頁背面、156頁背面筆錄），而證人陳錦祥於101年4月30日在本院具結證稱：「（問：工作站的站長曾漢祥有到院作證陳述說，本案這件工程，范鼎房的土地被做成蓄水池這件工程，這個工程，曾漢祥說他後來是由你載他及被告，有會同到那個地區去看，你有沒有印象？）沒有印象。」、「（問：你剛剛一直有強調常常載曾漢祥到很多工區，很多工區也許是在那一個工區，你不見得記得，現在是指說，特別到這個系爭工區來，而且去的是跟本案被告鄧敏琰，你究竟有沒有印象？）沒有印象，因為去到那個工區，好像還要走路走一段，車子開不到，所以，也有可能是我在車上等或是怎麼樣，我沒有印象有去。」、「（問：你有沒有載曾漢祥跟被告到某個工區去的印象？）有，曾經一起坐車去，就是我開車，他們二個坐我車去。」、「（問：是去哪個工區？）我比較有印象的，就是麻竹窩那個地方有。」、「（問：平常你的工作，不管是監工或是什麼性質，會不會載被告跟曾漢祥去工區？）平常不會同時去。」、「（問：剛剛有提到，因為你是在監工，你不知道工地在哪裡，那你們第一次要去熟悉工地的話，都是由誰指示或帶領？）有些是設計人員，有時候是協測人員。」等語（參本院卷二第216-217頁筆錄），④苗栗農田水利會檢具之曾漢祥及陳錦祥
出差請示單顯示：曾漢祥於98年7月2日至8日，有因「為麻
竹窩主圳等改善工程監造」而出差，陳錦祥於98年6月29日
至98年7月3日、98年7月6日至10日，有因「中車路給排圳等農田水利設施改善工程監工」而出差（參本院卷二第196-197、221頁），亦即98年6月底7月初，曾漢祥與陳錦祥出差之時間，確實有重疊之處。足見苗栗農田水利會之圖面設計人員有帶領監工及包商至現場之情形，被告於98年6月25日曾
以栗林村主圳等改善工程「位置領勘」為由，出差帶領包商黃天禧至現場，並與黃天禧合照，也曾於98年6月底7月初與曾漢祥一起搭乘陳錦祥的車子到麻竹窩工地。被告前揭謂其只負責設計工程，不用帶包商至工區現場，不認識包商黃天禧，也未因曾漢祥之要求，而至現場向曾漢祥說明等項，均顯係卸責之詞，不足採信，反之證人黃天禧、曾漢祥前揭所述與其他事證相符，自為真實，堪以憑採。
五、再查：
㈠、雖然案發後被告曾找范鼎房及98年3月26、27日有參與會勘
之苗栗農田水利會公館工作站管理員朱志龍說話，被告暗中錄音並提出光碟請求本院勘驗，以證明范鼎房與黃天禧熟稔並互有聯絡，及被告為代罪羔羊等項，而經本院勘驗結果，內容為：「范鼎房說：我最先調，調回來，會調黃天禧，我就接著說這一定要注意，要調了。」、「被告說：我交保的人。朱志龍說：全部推給你。」，並經黃天禧及朱志龍確認係渠二人與被告之對話無訛（參本院卷一第150-151頁筆錄
）。惟①證人范鼎房在本院證稱：「（問：你當時講這個有什麼作用？是跟誰講的？）是被告去我家問我說，我才說的，我講這些沒有特別的意思。」、「（問：你怎麼會說我最早調，一調回來，要調黃天禧，我就接著說這一定要注意等語呢？）因為這些設計施作我都不知道，所以我認為會調施作的承包商。」、「（問：你之前筆錄有提到說，要請被告幫你做一個蓄水池，你怎麼會說不知道呢？）我是說設計圖及發包的金額，我都不知道。」等語（參本院卷一第150頁
背面-151頁筆錄），②證人朱志龍在本院證稱：「那時候被告心情最低落來找我聊天，所以順口安慰的講說，他們都是把責任推給你，沒有特別的意義。」等語（參本院卷一第151頁筆錄）。足見該錄音對話中並無法證明范鼎房有與黃天
禧互為聯絡或熟稔，且由前揭證人范鼎房、黃天禧、曾漢祥、陳育勤之證詞，確實大家都指向被告，故朱志龍跟被告說「全部推給你」，只是在陳述大家都講你這個事實，並非是大家一起誣指陷害被告之意。本院因認前揭錄音內容尚無法據為被告有利之認定。
㈡、雖然證人陳永福在本院證稱：「（問：你有無介紹范鼎房給被告鄧敏琰認識？）沒有，當初我還不認識被告鄧敏琰，不認識怎麼會介紹給他認識。」等語（參本案卷二第88頁背面筆錄）。惟其當時另證稱：「我有在98年3月26、27日的名
冊上面簽名，我認識范鼎房，他是大湖鄉代表。我認識被告，就是麻竹窩這個案子的時候，他來會勘的時候，我們才認識的。我知道他是水利會的。」等語（參本院卷二第86-87
頁筆錄）。茲證人陳永福當時既為大湖鄉民代表會主席，復有參與98年3月26、27日會勘簽名，並因此認識被告，被告
並自承會勘當日有與證人陳永福、范鼎房一起吃飯（參第88號他卷第106頁、本院卷二第93頁背面筆錄），則證人陳永
福介紹鄉民代表范鼎房給被告認識，並不違背常情，參諸本件蓄水池工程已成弊案，人人避之唯恐不及，證人陳永福自有可能只是在撇清關係，此從其在該次詰問中對諸多事情均含混不清，不復記憶（參本院100年12月29日審判筆錄），
亦可得知。故證人陳永福之前揭證述，尚非能據以認定證人范鼎房前揭證稱「陳永福就介紹鄧敏琰給我認識」等語為虛。
㈢、雖然被告說第6工區完工後，呈報之照片故意呈現與設計圖
及本案施工計畫、品質計畫相符之情狀（亦即未照出整個蓄水池之全貌），顯係包商、監工、初驗等人心虛為掩飾本件違法施作所故為等語。惟證人黃天禧在偵查及原審具結證稱：「這施工照片是我照的，我會只照一個斷面，那是照相角度的問題。照片中僅照到圳路的側邊而沒有蓄水池，是因為沒有辦法全部全面通通起來」等語（參第88號他卷第61頁、原審卷第123頁筆錄）。又本院觀諸證人黃天禧所拍攝之第6工區施工前、施工中、施工後之三張照片（參本院卷一第136頁），拍攝日期分別為98年6月28日、98年7月8日、98 年8月26日，其中施工中之照片內容顯示與「已設圳路」相鄰之該側正綁了鋼筋架上版模（看起來應尚未灌混凝土），其他看不到，施工後之照片，拍攝角度及位置，均與施工中之照片相似，只是呈現已經灌上混凝土拆除版模之完成狀。而施工前與施工中之照片拍攝時間，僅相距約10天，施工中及施工後照片之拍攝時間則相距一個半月以上，是可推斷施工中之照片內容，應是才開工整地後，僅僅唯一施作之工程，包商黃天禧於施工後之照片，僅拍攝與「已設圳路」相鄰之該側，自有可能是為了搭配施工中之照片所致，核諸包商黃天禧所施作之其他工區就施工中及施工後照片之拍攝手法都與第6工區一樣（參本院卷一第131-135、137頁），及本院已
認定證人黃天禧證稱其係依照被告之指示而施作本件工程之詞為真等情，本件自非能僅據完工照片之拍攝角度及位置，而揣測係包商、監工、初驗等人心虛為掩飾違法施作，故意呈現與設計圖相符之狀，卻不將整個蓄水池照出來。
㈣、雖然被告說苗栗農田水利會係於98年6月25日才通知包商黃
天禧繳納履約保證金40萬元（參本院卷二第53頁），包商於尚未繳納保證金之前，並不能進場施作，被告自不可能帶領包商至現場放樣，又曾漢祥所製作之98年7月2日監工日報表上，有記載「放樣費」乙項（參本院卷二第63頁），可認包商所謂帶領放樣之人，係曾漢祥不是被告等語。惟①證人黃天禧在本院證稱：「（問：假設你沒有繳納保證金到公館工作站，公館工作站是否會同意讓你進場去做所謂的放樣？）我們一般講，看工地叫放樣，那是準備工作，我們進場施作前的準備工作，因為工期都很短，譬如說6月30日或是7月1
日開工，我在7月1日開工之前，我就要把材料機器準備好，所以我要知道說我工地大概在哪裡，我大概要準備哪些材料要進場，這是準備工作，是開工前的準備工作。我的保證金繳納，只要在我開工之前就可以。那我不確定哪一天繳的，但是我開工進場之前，我是有繳的。」、「（問：從你標到這個工程至施工完成，放樣是幾次？）我們現在講標到工程，我們要去看工地，把工地做在哪裡搞清楚，放樣應當一次就可以。」、「（問：剛辯護人有問你說放樣有幾次，你剛說跟被告去看現場，你那樣的動作叫做什麼？）一般的動作，我們第一次去看我們叫放樣。」、「（問：你與曾漢祥去看叫做為何？）因為他說他不知道工地在哪裡，他要我帶他去工地看，那我就是帶他去放樣，因為他是監工。第一次去看工地在那個地方，那是一次。但是監工他是說他不知道工地在哪裡，他叫我帶他去看工地在哪裡，帶他去放樣，帶他去繞一圈。」、「（問：所以被告跟你去一次，那是第一次放樣？）對。」、「（問：如果看現場叫做放樣的話，這是第一次？）對。」、「（問：開工後7月2日，你又與曾漢祥再去一次？）監工這樣講，我是帶他去工地繞一繞，看工地大概在哪裡，那以後他要監工才知道地點。」等語（參本院卷二第137、139頁筆錄）。②證人曾漢祥在本院證稱：「（問：那你於偵查中跟檢察官講說你跟包商去放樣？你所指的放樣是什麼意思？）就是跟他一起去看工地在哪裡，隨便看一看那些要如何施作這樣。」、「（問：你跟包商黃天禧去現場的時候，他已經開始施工了嗎？）還沒有，已經要去施工了。」、「（問：什麼叫他已經要去施工？）他已經要去開工了。」、「（問：你在現場有看到什麼東西？有沒有什麼工具？）沒有工具，就是要進場去施作，他帶我去，我跟他說我是監工，我不知道地點在哪裡，你知不知道在哪裡，他說被告有帶他去看過，那我說你帶我去看在哪裡。」等語（參本院卷二第147頁背面-148頁筆錄）。足見就證人黃天
禧第一次帶曾漢祥至現場之目的，證人黃天禧及曾漢祥所述相符。而一般工程上之所謂「放樣」，係指在沒有參照目標的地方，以準確之墨線將尚未施作的單元（例如柱、樑、牆…）標示於施作位置上，提供施工人員施作依據之樣貌。今包商黃天禧就被告帶其去現場，或其帶曾漢祥去現場，均以放樣稱之，卻均未為任何施作行為，是其所講之放樣，自是如其所述「只是看工地」，並非一般工程之放樣，故非能以98年7月2日監工日報表上有「放樣費」之記載，即謂其證稱與被告或曾漢祥到現場放樣之詞為不實。又包商黃天禧係於98年6月22日標得本件工程，雖然苗栗農田水利會於98年6月25日才發文通知包商繳交履約保證金，但被告並未提出任何苗栗農田水利會禁止得標人於繳納履約保證金前不得去看現場之規定，且未繳納履約保證金，應該只是禁止進場施作，而本件施工前之照片顯示，於98年6月28日拍攝時，尚無一
般工程之放樣或任何施作行為（參本院卷一第136頁），是
以自非能以包商於98年6月25日尚未繳納履約保證金，即謂
被告不可能帶領包商黃天禧去看現場。
六、綜上，本院認被告前揭所辯，僅係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：
依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，
犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。現行刑法第10條第2項第一款
所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱之身分公務員。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有「法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。至後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指之授權公務員。此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。此類之公務員，依立法理由之說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之（農田水利會組織通則第23條參照）；其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內（參最高法院97年度台上字第706、2020號判決）。查本
案被告於案發時擔任苗栗農田水利會工務組副工程師，屬於農田水利會組織通則第23條所規定之各級專任職員，依苗栗農田水利會組織章程第32條規定，其職務係辦理水利設施之興辦、改善、復舊等工程之規劃、測量、設計、考工、工事、驗收（參原審卷第44-74頁之苗栗農田水利會組織章程）1，其確具有法定職務權限。又農田水利會以秉承政府推行農田水利事業為宗旨，其任務包括農田水利事業之興辦、改善、保養及管理事項、農田水利事業災害之預防及搶救事項、農田水利事業經費之籌措及基金設立事項、農田水利事業效益之研究及發展事項、農田水利事業配合政府推行土地、農業、工業政策及農村建設事項及主管機關依法交辦事項等，農田水利會組織通則第1條、第10條定有明文，均與公共事
務之利益有關。準此，被告所從事之工作內容及性質，涉及公共事務之公共利益且具有法定職務權限之公權力，揆諸前開說明，其身分自屬修正後刑法第10條第2項第1款所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員，應可認定。
二、次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違
背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件。其中所謂「法令」，依其立法理由說明，係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，其中關於機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉者，固非屬上開圖利罪所指之「法令」。惟上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬上揭圖利罪所指違背法令（參最高法院99年度台上字第7299號判決）。且其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。查本件公訴意旨以被告係違反「振興經濟擴大公共建設特別條例」第4條及「經濟部水利署補
捐助辦理灌區外水利設施維護更新計畫作業及管考要點」第6條之規定，認被告涉犯貪污治罪條例之圖利罪嫌，然公訴
人所舉上開「振興經濟擴大公共建設特別條例」第4條之規
定，主要係解釋擴大公共建設投資計畫之定義和內容，並非就執行具體職務所為之義務性規定，應與被告執行職務所應遵循或行使裁量權無直接關係（參第88號他卷第171頁），
另「經濟部水利署補捐助辦理灌區外水利設施維護更新計畫作業及管考要點」，係水利署為規範縣市政府及農田水利會辦理水利會灌區外水利設施維護更新工程所訂定，其規範適用之對象，係針對縣市政府及農田水利會等執行單位（參第88號他卷第172頁），顯然係為規範機關內部秩序及運作，
所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，參諸前開判決意旨，自均與圖利罪之「違背法令」要件未合。且苗栗農田水利會對於為私人興建蓄水池乙事，並無相關法令可資遵循，僅有針對民眾申請旱作管路灌溉設施補助時，提供民眾設置蓄水槽之經費補助規定，此有該會提供之推廣旱作管路灌溉作業要點可供參酌（見原審卷第38-43頁）
。是本案既查無被告有違背「法令」，自無法逕以貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪相繩。
三、再按公務員亦可為刑法第342條背信罪之犯罪主體，所謂違
背之職務，依現行實務見解，包含公務、私經濟行為在內。蓋公務員擔任國家或地方自治團體，或是國營事業，或為公法人，或為私法人，均合於刑法第342條所稱「他人」之要
件，而公務員執行公務，係為國家、地方自治團體或國營事業處理事務時，其意圖為自己或他人不法利益，或損害國家、地方自治團體或國營事業之利益，違背其任務，致生損害於國家、地方自治團體或國營事業之利益者，應屬構成背信罪之要件。又公務員擔任公務，其所處理者係公眾之事務，並非自己事務，傳統背信罪係排除承攬型態之事務，以承攬有代價係為自己之事務，但受僱人關於自己工作上事務，則認定屬背信罪之他人事務（參最高法院29年上字第1858、674號判例）。另公務員貪瀆罪之立法向以嚴刑重處，足見立
法政策就公務員對其職務責以更高之忠誠義務，故其違背職務圖利於自己或他人，或致損害於公務機關時，若不符合圖利罪之要件，則應審視是否構成背信罪之要件，再依刑法第134條公務員之加重規定論處（參法務部92年6月3日法檢字
第0920802472號研究意見）。依此，公訴人認被告係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪，
雖有未洽，然如前所述，被告前開所為與刑法背信罪之要件相當，自應以該罪相繩。
四、被告為刑法第10條第2項所定之公務員，其職務係辦理水利
設施之興辦、改善、復舊等工程之規劃、測量、設計、考工、工事、驗收等事項，業如前述，其係受苗栗農田水利會指派擔任98年度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」之承辦人，則被告為辦理本案水利設施之更新改善所繪製之設計圖說，自屬公務員職務上製作之文書，符合刑法第10條第3項所定義之公文書。又被告明知在「麻竹窩主圳等改
善工程」第6工區○○設○路」旁因土地坍塌而須施作護坡
部分僅約20幾公尺長，竟因范鼎房請託施作私人蓄水池，遂在其職務上所製作之「栗林流水東外坡圳改善工程」之設計圖上，登載工程內容係在已設圳路旁施作74公尺護坡工之不實事項，並以該設計圖作為對外公告之招標文件內容而行使，足使苗栗農田水利會受有對於興辦工程內容審核失其正確性之損害。又被告明知其所主辦之98年度「水利會事業區外農田水利設施更新改善計畫」，係用以補助公共水利設施之施作，竟意圖為范鼎房興建私人蓄水池之不法之利益，除繪製前開不實設計圖並加以行使，更指示包商黃天禧應將本應施作長74公尺之護坡，改施作成一矩形之蓄水池，而違背其所承辦之任務，使范鼎房免予支付24萬4364元之工程費用，致生損害於苗栗農田水利會將上開經費用於適法公共建設之利益。
五、核被告所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，及同法第342條第1項、第134條前段之公務員
假借職務上之機會故意犯背信罪，應依刑法第134條之規定
加重其刑。就犯假借職務上之機會故意犯背信罪部分，起訴書記載係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事
務直接圖利罪，尚有未洽，因檢察官擇為起訴之事實與本院認定之事實，其基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。又①被告明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。②按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（參最高法院97年度台上字第3494號判決）。查本件被告前開行使公務員登載不實文書犯行，與其所犯之公務員背信犯行，其間具有局部同一之情形（亦即該行使公務員登載不實文書犯行，應屬被告為違背其任務行為之一部分），依前開說明，被告係以一行為觸犯前揭二罪名，屬想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重論之刑法第342條第1項、第134條前段之公務員假借
職務上之機會故意犯背信罪處斷（刑法第134條係以具有公
務員之身分而特設加重其刑，應相當於刑法分則之加重，故刑法第342條第1項加重後，其最重法定本刑為有期徒刑7年6月，較刑法第216條、第213條最重法定本刑有期徒刑7年為
重）。
六、原審適用前揭法條規定，並審酌「被告擔任苗栗農田水利會之副工程師，本應依法令從事於公共事務，並對苗栗農田水利會盡其職守，竟利用其承辦本案工程之職務上機會，擅自為范鼎房興建私人蓄水池，而違背其從事公共事務之任務，致使苗栗農田水利會之利益受損，所為誠屬不該，且其於偵審程序中猶否認犯行，衡以其並無重大不良前科，素行尚可，圖利他人之金額為24萬餘元，但尚無證據證明其本人有獲取任何利益，暨其犯罪之動機、手段、智識程度、生活狀況」等情，量處被告有期徒刑2年。認事用法均無不當，量刑
亦屬妥適。被告仍執前揭辯詞否認犯罪，提起上訴請求為無罪之諭知，為無理由，應予駁回。另被告雖不曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（參本院卷一第80頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），且本件被告係受到地方代表之請託，可能有其難以拒絕之處，亦可能是地方機關與地方代表間之生態使然，被告或因一時失慮而觸法，但被告自始至終否認犯行，不見悔意，本院因認不宜併予宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 王 義 閔
法 官 李 秋 娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第134條
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第342條第1項（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己
或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑
、拘役或科或併科1000元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。