臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1988號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 11 月 03 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1988號上　訴　人
即　被　告　TRAN VAN .
義務辯護人　林基豐律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴
字第1706號中華民國100年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第10618號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、TRAN VAN HUNG（中文譯名：陳文雄）係入境我國臺灣之越
南籍勞工，居住於彰化縣和美鎮道○路23巷37弄27號之受雇廠商之宿舍。其於民國100年5月5日12時30分許，前往臺中
市○○區○○路73號之越南籍前女友范氏竹所開之臺灣小吃店內，適見越南籍友人NGUYEN KHAC HUY（中文譯名：阮克
輝）亦在上址店內用餐，TRAN VAN HUNG因懷疑范氏竹與其
分手係NGUYEN KHAC HUY介入所致，而懷恨在心，其進入上
址店內即往後方廚房拔取店內范氏竹所有之菜刀1把，以手
持放於腰際，同時以上衣掩蓋後，再到店內餐飲座位區質問NGUYEN KHAC HUY，因而發生爭執，TRAN VAN HUNG明知人體頭部係生命維持重要且脆弱之部位，恣意朝該身體部位揮砍易於致人於死，竟頓生基於殺人之犯意，對NGUYEN KHACHUY高喊「你如果不打電話給阿竹（指范氏竹）的話，我會把你的頭砍掉（越南國語）」，然NGUYEN KHAC HUY仍不理會陳
文雄，TRAN VAN HUNG竟右手持預備之菜刀直接朝空手無物
得反擊之NGUYEN KHAC HUY頭部揮砍1刀後，NGUYEN KHACHUY見TRAN VAN HUNG仍不停手仍持續朝渠頭部揮砍2刀，NGUYENKHAC HUY唯恐渠生命遭受立即危害，旋舉起左手抵擋TRAN
VAN HUNG揮砍，使NGUYEN KHAC HUY受有頭皮開放性傷口、
左前臂開放性傷口及左手第5指開放性傷口等傷害，NGUYEN
KHAC HUY見TRAN VAN HUNG還不住手，即往上址店外逃離，
TRAN VAN HUNG持刀自後追砍NGUYEN KHAC HUY至上址店外，因NGUYEN KHAC HUY逃至遠處而放棄追砍，NGUYEN KHAC HUY始倖免於難。嗣上址店員之越南籍員工阮金紅報警處理，經警方到達現場而當場逮捕TRAN VAN HUNG，並扣得其持有范
氏竹所有之菜刀1把。
二、案經GUYEN KHAC HUY訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3第3款定有明文。查證人NGUYEN KHAC HUY已於100年6 月29日離境，有富達環宇國際開發有限公司檢送NGUYEN KHAC
HUY之搭機證明影本在卷可按（原審卷第56頁），證人NGUYEN KHAC HUY於警詢中已就其與被告發生爭執之過程供述詳實，並與渠於偵訊中證述、證人阮金紅於偵訊、原審審理中（偵卷第第59頁背面、原審卷第45-47頁背面）證述情節相符
，是該警詢筆錄之製作，亦未有何違法取供情事或其他瑕疵，具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，故得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據
排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，日
本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326
條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用，據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案下列所引用證人阮金紅於警詢中言詞供述證據，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該證詞之證據能力均並未為異議之聲明，而原審審酌上開證人之供述證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，本案證人阮金紅於警詢中言詞供述證據，自得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告TRAN VAN HUNG固坦承於上揭時、地因與告訴人NGUYEN KHAC HUY發生爭執而以菜刀砍擊告訴人頭部、左前臂及左手手指等部位，致告訴人受有頭皮開放性傷口、左前臂開放性傷口及左手第5指開放性傷口等傷害之事實，惟矢口否
認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊並無殺人之犯意，僅欲持菜刀砍告訴人NGUYEN KHAC HUY之手，因NGUYEN KHAC HUY舉起手臂擋刀，刀才會從NGUYEN KHAC HUY 之手滑向NGUYENKHAC HUY頭部，造成告訴人頭部之傷勢；伊未一邊對告訴人揮刀一邊大聲咆哮要殺死告訴人，係因先遭告訴人毆打方揮舞菜刀以自禦云云。
二、經查：
（一）被告TRAN VAN HUNG在上址店內取下該店廚房之阮氏竹所
有之菜刀一把後，持刀至該店飲食區，為了其前女友阮氏竹，而叫NGUYEN KHAC HUY打電話給范氏竹，因此與NGUYENKHA C HUY有所爭執，即持刀接續揮砍NGUYEN KHAC HUY
頭部3次，使NGUYEN KHAC HUY受有頭皮開放性傷口、左前臂開放性傷口及左手第5指開放性傷口等傷害，並在上址
旁農地扣得前開菜刀一把之事實，業據被告TRAN VANHUNG於警詢、偵訊及原審審理中坦承不諱，核與證人即告訴人NGUYEN KHAC HUY於警詢、偵訊中（偵卷第15-17、58-61
頁）、證人阮金紅於警詢、偵訊中（偵卷第18-19、59頁
背面、60頁背面）證述情節相符，復有行政院衛生署豐原醫院診斷證明書1紙、現場與告訴人受傷之照片10張（偵
卷第34、36-41頁）附卷可參，堪以認定。
（二）按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而被害人受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，亦可供認定有無殺意之參考（最高法院18年上字第1309號、20年上字第718號判例、84年度臺上字第3179號裁判要旨參照
）。查證人阮金紅於警詢中證述：案發時伊在場，被告進到店裡廚房拿菜刀一把，藏在右側腰帶處，用上衣蓋住，NGUYEN KHAC HUY不想和被告談，就拿出預藏的菜刀砍NGUYEN KHAC HUY頭部，並追砍到店外，NGUYEN KHAC HUY 沒有還手攻擊，只有用手擋等語（偵卷第19頁）；復於偵訊中證稱：NGUYEN KHAC HUY先到店裡點用排骨飯，伊負責
煮東西，後來被告一進店就馬上拿刀子，並拿刀叫NGUYENKHAC HUY打電話叫老闆娘（指范氏竹）回來，NGUYENKHA
C HUY回答渠沒有電話，沒辦法撥打，伊叫NGUYENKHACHUY從後面走，被告就擋住後門不讓NGUYEN KHACHUY走，一直叫NGUYEN KHAC HUY打電話給老闆娘，被告就拿刀子出來
要殺NGUYEN KHAC HUY，有看到被告砍NGUYEN KHAC HUY的頭，NGUYEN KHAC HUY沒有還手攻擊，只有用手擋，伊就
趕快報警，警察到場時，被告已經追著NGUYEN KHAC HUY
跑到店外，被告看到警察就跑掉，經過約10分鐘許，才回到店裡等情（偵卷第59頁背面）；又於原審審理中具結證稱：被告一進來就拿菜刀，用衣服蓋住，NGUYEN KHAC
HUY要從後門回去，被告拿刀出來到後門那裡阻擋NGUYEN
KHAC HUY出去，伊有聽到被告對NGUYEN KHAC HUY說「你
如果不打電話給阿竹（范氏竹）的話，我會把你的頭砍掉」，伊於警詢、偵訊所陳述前揭內容都實在，伊有親眼目睹被告砍NGUYEN KHAC HUY第一刀是砍到NGUYEN KHAC HUY的頭，當時NGUYEN KHAC HUY是空手，沒有拿東西，NGUYEN KHA C HUY沒有威脅被告，NGUYEN KHAC HUY也沒有任何要拉扯、要打被告之舉動；伊在店外有看到被告拿著刀子追NGUY EN KHAC HUY等情（原審卷第45頁背面-49頁），
核與證人即告訴人NGUYEN KHAC HUY於警詢中證述：被告
持扣案的採刀砍殺伊，伊馬上往店外道路逃跑，被告就追著伊砍，並大聲呼喊要殺死伊等語（偵卷第16頁）及於偵訊中證述：伊到上址店內點東西吃，約10分鐘後，被告才到店裡，叫伊打電話給老闆娘；被告第一刀就砍伊的頭，伊並沒有打被告等情相符（偵卷第59頁背面-60頁背面）
，參以被告於警詢中供述：因NGUYEN KHAC HUY搶伊女友
，伊才到店裡廚房拿刀殺告訴人，伊亂砍，不知道砍在何部位，伊手中的刀子係伊從上址店裡廚房拿的等語（偵卷第12-13頁）；接於偵訊中供述：伊用菜刀亂揮舞，有砍
到NGUYEN KHAC HUY的頭部及手肘，伊有追NGUYEN KHACHUY；伊砍NGUYEN KHAC HUY時很生氣，伊不知道砍幾刀，刀子是亂揮的，伊知道砍頭會讓人死掉，承認殺人未遂罪（偵訊筆錄誤載訊問NGUYEN KHAC HUY）等語（偵卷第59頁
背面、第60頁背面），依上觀之，足認NGUY EN KHAC HUY當時在上址店內用餐，並無持任何器械、工具等物品，然被告一進門即至上址店內廚房拿取菜刀預藏於腰際，喝令NGUYEN KHAC HUY依其指示打電話，NGUYEN KHAC HUY不從，即揚言要砍NGUYEN KHAC HUY的頭，隨後又如實持刀朝
NGUYEN KHAC HUY頭部胡亂揮砍，見NGUYEN KHAC HUY頭部、手臂受傷後，仍未停止揮砍，持續持刀追到店外揮砍
NGUYEN KHAC HUY達3、4分鐘之久，並呼喊要殺死NGUYE NKHAC HUY，從而可推知被告主觀上確有殺人犯意，參以卷附NGUYEN KHAC HUY手臂所受傷害之照片觀之，該傷害深
及肌肉組織至手骨，事後需縫合22針，益見被告揮砍之力道甚大自明，如以該力道續砍NGUYEN KHAC HUY之頭部，
難認NGUYE N KHAC HUY無致死之餘地。故被告事後辯稱：NGUYEN KHAC HUY有持石頭或有打伊，伊才拿刀，且伊無
殺人犯意云云，與事實不符，尚非可採。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
。被告已著手於砍殺NGUYEN KHAC HUY而未致生死亡之結果
，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告
持續揮砍告訴人3次，犯罪地點同一及時間密切接近，侵害
同一被害人之生命法益，其所為3次揮砍舉動之獨立性薄弱
，應視為先後3次舉動之接續實行，為包括之一行為，為接
續犯，只論以一殺人未遂罪。被告雖於警詢時即坦承拿刀殺被害人，惟查，本案係警方接獲報案後，前往案發現場，發現被害人受傷血後，先通知119救護，且經查訪現場證人及
被害人，得知係一外籍男子行兇，且行兇男子躲藏於附近，員警即進行搜查，嗣發現躲藏案案發現場對面之被告等情，業據台中市政府警察局豐原分局神岡分駐所承辦員警陳烔崧等人陳述在卷（該分駐所之刑事呈報單之違反事實），是本件員警於逮捕被告時即已知悉被告之犯罪事實，被告雖其後坦承犯罪，惟與自首之要件不合，尚難據刑法第62條之規定減輕其刑，附此敘明。
四、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用刑法第271
條第2項、第1項、第25條、第95條等規定，及審酌被被告為越南籍之合法入境之外國人，在我國從事勞動工作，未曾在我國有前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，因疑心前女友范氏竹與其分手後，改與告訴人交往，因心生嫉妒，竟無視他人之生命可貴無價，恣意持菜刀揮砍告訴人頭部，使告訴人受有頭部、手臂之傷害，惡性非輕，暨衡酌被告在台灣並無親人，教育程度為國中，經濟並非良好，有警詢筆錄在卷可稽，且考量其於警詢、偵查時尚能坦承犯行，未能向告訴人表達悔悟之意，亦未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損失等一切情狀，量處有期徒刑6年。及說
明按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度臺上字第404號判決
意旨參照）。原審審酌被告僅為奪情之故而率以下手殺害他人，足認其自我情緒、行為之控制能力不佳，且惡性重大，其在我國無相當之財力、技術能力，對我國社會安全與秩序有重大危害之虞，爰依刑法第95條規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。至於扣案之菜刀為范氏竹所有，既非被告所有，業據被告供承在卷（偵卷第13、20頁），依法自不得為沒收之諭知。核原審之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以其無殺人犯意等語，指摘原判決不當，業經本院一一駁斥如上所述，被告上訴無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。