臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第2195號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 01 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第2195號上　訴　人
即　被　告　丁月媚
選任辯護人　楊玉珍　律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴
字第1974號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第9920號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丁月媚前曾於民國94年1月29日，因妨害風化案件，由臺灣
臺中地方法院以93年度訴字第2973號判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定；又於98年2月6日，再因妨害風化案件，由臺
灣臺中地方法院判處有期徒刑8月，經上訴後，於98年6月19日由本院以98年度上訴字第790號判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，並已於99年1月6日易科罰金執行完畢。詎均仍不知警惕，其於99年11月間某日起受僱於址設臺中市豐原區○○○路506號紫羅蘭養生館之負責人譚博文（已成年，譚博
文所為共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯意，已由原審法院以100年度訴字第1974號判處罪刑確定
在案），擔任會計兼櫃檯人員，月薪新臺幣（下同）2萬元
，因紫羅蘭養生館營收欠佳，竟自99年11月底某日起，另行起意並與譚博文及真實姓名、年籍不詳之經營旺旺應召站之成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之包括一罪犯意聯絡（起訴書漏載上開不詳姓名之經營旺旺應召站之成年男子，亦具有犯意聯絡而為共犯），在紫羅蘭養生館上址，兼營應召站，待不特定男客前往該養生館消費時，即由丁月媚負責向男客遞送名片（其上未載有兒童及少年性交易防制條例第29條所定足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息），並說明性交易之代價及地點，如男客欲為性交易時，丁月媚即指示男客前往臺中市○○區○○路52巷11號星宿汽車旅館，由男客撥打名片上所載門號0000000000號行動電話（如附表一編號一所示，已扣案，為譚博文所有之物）向丁月媚回報房間號碼，再由譚博文以其所有之門號0000000000號行動電話（如附表一編號二所示，已扣案）撥打電話與經營旺旺應召站之成年男子聯絡，由該成年男子媒介不特定之成年女子前往星宿汽車旅館，與不特定男客在星宿汽車旅館房間內，為性器官接合之性交行為，每次性交易之代價為2500元，然如前往性交易之女子年齡較輕，則每次性交易代價為3000元，由從事性交易之女子向不特定男客收取，並由譚博文分得其中1千元，其餘則由
則歸該女子及旺旺應召站取得（起訴書誤載性交易之價格一律均為2000元）。嗣經警循線於100年4月13日晚間，喬裝男客前往上開紫羅蘭養生館，由丁月媚向喬裝男客之員警遞送名片，並說明性交易之代價為2500元、地點為星宿汽車旅館，經員警依指示前往星宿汽車旅館，並撥打名片所載門號
0000000000號行動電話向丁月媚回報房間號碼為803，丁月
媚隨即告知譚博文，由譚博文以門號0000000000號行動電話聯絡前開經營旺旺應召站之不詳姓名之成年男子，再由該成年男子指示已成年之蔡美嬌前往星宿汽車旅館803號房間從
事性交易，迨蔡美嬌收受喬裝男客之員警所交付之現金3000元（仟元鈔票3張，已由警方取回），並由蔡美嬌找零交付
500元（已由警方發還與蔡美嬌取回）與喬裝男客之員警後
，為警當場查獲，並經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前至紫羅蘭養生館上開設址執行搜索，起出譚博文所有、供犯本案所用之如附表一所示之物扣案而查獲。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告丁月媚
及其選任辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第31頁反面），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第46-48頁），本院審酌前開證據作成或
取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告丁月媚對於上揭事實坦承不諱，且有證人譚博文於警詢、偵訊（見中市警豐分偵字第1000012878號卷第27-34
頁、100年度偵字第9920號卷第16頁、第34頁正、反面）、
證人謝富貴於警詢、偵訊（見中市警豐分偵字第1000012878號卷第12-14頁、100年度偵字第9920號卷第34頁反面至第35頁）、證人蔡美嬌於警詢（見中市警豐分偵字第1000012878號卷第35-39頁）之證述在卷可稽，足認被告之自白與事實
相符。又被告以月薪2萬元受僱於譚博文，並與真實姓名不
詳、經營旺旺應召站之不詳成年男子，共同以每次2500元或3000元之代價，媒介已成年之女子與男客為性交易之行為，其中性交易所得之1000元由經營紫羅蘭養生館之譚博文取得，其餘則歸由從事性交易之女子及旺旺應召站分得，被告、譚博文及上開經營旺旺應召站之不詳姓名成年男子，主觀上自有營利之意圖甚明。至任職於星宿汽車旅館之謝富貴及其餘不詳姓名之櫃檯人員，均僅單純以身為星宿汽車旅館人員之身分，向男客收取使用旅館房間之費用，並未參與媒介性交之行為，亦未抽取性交易之所得等情，已據證人譚博文於偵訊證稱明確（見100年度偵字第9920號卷第16頁、第33頁
反面），且被告、譚博文及前開經營旺旺應召站之不詳姓名成年男子媒介女子與男客性交易之所得，係由從事性交易之女子（非星宿汽車旅館之謝富貴等人員）負責向男客收取一節，亦據查獲員警於「現場移交清冊」載明（見中市警豐分偵字第1000012878號卷第5頁），堪認證人譚博文前開證述
係屬可信。至被告、證人譚博文於警、偵訊所稱星宿汽車旅館之謝富貴及其餘櫃檯人員，有將從事性交易之女子已向男客收取之性交易代價中之1000元，代上開為性交易之女子轉交與譚博文之部分，因星宿汽車旅館之謝富貴及上開櫃檯人員轉交前開款項之時點，已在被告、譚博文及經營旺旺應召站之不詳姓名成年男子媒介女子與男客性交、並由從事性交之女子向男客收取性交易代價而已完成媒介性交易以營利犯行之後，已無可能成立事前或事中幫助犯，且於尚乏上開星宿汽車旅館之謝富貴及前開櫃檯人員，於事前有何與被告、譚博文及經營旺旺應召站之成年男子間具有犯意聯絡之積極事證下，實難單以星宿汽車旅館之謝富貴及其餘櫃檯人員此部分單純轉交款項之行為，即率予認其等為本案之共同正犯，附此敘明。此外，復有臺灣臺中地方法院搜索票（100年
度聲搜字第1352號）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表各1份（見中市警豐分偵字第1000012878號卷第40
、41-42、43、62頁）、喬裝男客之員警交付與蔡美嬌之仟
元鈔票3張之影本（見中市警豐分偵字第1000012878號卷第71頁；上開仟元鈔票3張之原本已由警方取回）、照片22幀（見中市警豐分偵字第1000012878號卷第82-84頁）及警方搜
證之譯文資料（見中市警豐分偵字第1000012878號卷第85-92頁）在卷可憑，並有如附表一所示之共犯譚博文所有、供
犯本案所用之物（此據被告、證人譚博文分別於警詢、原審陳明，見中市警豐分偵字第1000012878號卷第21、31頁、原審卷第30頁）扣案可佐，本件事證明確，被告犯行洵足認定。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段（起訴書漏載「前段」2字）之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪
。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。衡以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利者，依其犯罪內容，客觀上本即有於短時內密集、反覆實行犯罪之性質，行為人主觀上亦係基於反覆實行之犯意為之，按諸前揭判決意旨，被告先後多次意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯行，應論以集合犯，而以一罪論（臺灣高等法院暨所屬法院97年度法律座談會刑事類第10號法律問題研討結果參照）。又被告與譚博文及經營旺旺應召站之姓名不詳之成年男子間，就上開意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（起訴書漏未認定前揭不詳姓名之經營旺旺應召站之成年男子，亦為本案之共犯，尚有未合）。再被告前曾於98年2月6日，再因妨害風化案件，由臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月，經上訴後，於98年6月19日由本院以98年度上訴字第790號判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，並已於99年1月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行
完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑
法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
四、原審法院以被告上開共同意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，事證明確，乃審酌被告為圖一己私利，媒介女子與他人為性交易，其前已曾因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2973號判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，又因妨害風化案件，經臺灣高等法院臺中
分院以98年度上訴字第790號判處有期徒刑6月、得易科罰金確定，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，竟猶3犯相同罪名之本案，足見其不知悔改，當不宜輕縱，另考量被告係受僱於譚博文，擔任會計兼櫃檯人員，獲取月薪2萬元之參與
程度及獲利、犯罪期間，及其犯罪之動機、目的、手段，被告家庭經濟狀況勉持、高職畢業之生活狀況、智識程度，暨其犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條
第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，判處被告「丁月媚共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑捌月」，並說明扣案如附表一所示之物，均係共犯譚博文所有、供犯本案所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收；至警方在星宿汽車旅館查扣如附表二所示之物，則係謝富貴（無積極證據足認參與本案而為共同正犯，詳見前開理由欄二所述）所有之物，既非被告或共同正犯所有，亦非屬違禁物，自不得宣告沒收等情，核其認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告固以原判決未審酌其僅係一手無縛雞之力之弱女子，本次係因被告謀生不易，多方找尋工作未果，而刮痧、按摩乃被告自少學習之惟一技能，於99年11月在看到譚博文開設紫羅蘭養生館店門口張貼應徵師父而加以應徵，經錄取受其僱用，每月僅領取薪資2萬元，被告找到工作後，每天為客人刮痧、按摩並
兼任會計一職，安守本份，本以為應徵之工作之工作無關色情，豈料工作十幾天後，譚博文竟要求其幫忙發送應召站名片，被告為珍惜此得來不易工作，且為養家餬口，不得接受譚博文之要求，一時失慮，致生本案犯行，且本件妨害風化案件係由譚博文與旺旺應召站之成年男子所主導，被告僅係受譚博文指揮，可非難性遠低於譚博文，所科處之刑度應較其為低，方符罪刑相當原則，然原判決卻判處譚博文有期徒刑6月（得易科罰金），竟對可責性較低之被告判處有期徒
刑8月，刑度遠重於譚博文，原判決顯未斟酌被告犯罪之動
機，且科處刑度過重，有違罪刑相當原則；又被告對於所涉情節均坦承不諱，並如實供述妨害風化之經過，涉案時間僅5個月左右，尚非長期，更未從此行業獲得任何利益，涉犯
情節尚顯輕微，足稽被告已坦承犯錯，並深感悔意，願承擔刑事責任，被告已知所悔悟，被告歷此教訓，當不致再犯，是原審未審酌上開情事，對被告處以重刑，顯未斟酌被告犯罪後態度、犯罪所生之損害，容有未妥；再被告係56年次，自幼家庭環境不好，其所受教育不高，其夫身體過度肥胖，屢屢無法工作，從未負擔家庭生活開銷，且被告目前育有一名幼子，正值須母親教導、陪同成長，不得已而必須工作，家中經濟均賴被告一人，如今被告若再科以重刑，無非雪上加霜，被告本案僅係受僱之人，領取固定薪資2萬元，所得
係用以基本生活之維持，並無所從此行獲得利益，更非無悔改之意而藉色情媒介營利，情節較輕，被告若因本案入獄，恐幼子將無人照顧，對其之人格發展有不利之影響，綜上所述，原審判決科處之刑度顯然過重，有失罪刑相當原則等語而提起上訴。惟本院酌以被告持其犯罪動機、家庭因素等情而為上訴，固有堪以憐憫之處（非指刑法第59條之犯罪之情狀顯可憫恕；依被告前揭犯罪情節，不符合刑法第59條之規定），然按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）。被告前已曾自93年9月間起至同年11月4日為警查獲時止，在改制前之臺中縣豐原市○○○路506號豪麗男女
美容中心（與本案紫羅蘭養生館之設址地點相同），因犯修正前刑法所定意圖與女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利為常業罪，由臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2973號判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，有臺灣臺中地方法院
93年度訴字第2973號刑事判決1份在卷可考（見原審卷第11-12頁），詎被告獲此法律寬典後，竟未生惕勵之心，於上開緩刑期間屆滿後，旋另行自97年2月18日起至同年4月29日為警查獲時止，在改制前址設臺中縣豐原市○○○路259號設
立曼卡薇美容坊，再犯意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介以營利罪，由本院以98年度上訴字第790號判處有期
徒刑6月，得易科罰金確定，並已於99年1月6日易科罰金執
行完畢在案，有本院前開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑（見原審卷第7-10頁、本院卷第20頁
），被告再次邀得法院給予得易科罰金之刑之寬典後，仍未心生警惕而另行起意再犯本案，雖被告於本案係受僱於譚博文，然原審併為考量其上開前案紀錄之素行，認不宜再予輕縱，並非無據；至被告上訴指稱原判決就被告與共犯譚博文間之量刑有違罪刑相當原則之部分，原審判決實已斟酌載明被告及譚博文2人之前案紀錄有所不同，共犯譚博文前未曾
有前案紀錄、素行尚稱良好，於本案僅係初犯等情，被告片面以其係受僱於譚博文之參與程度，置原審就其與譚博文前案紀錄之論述於不顧，自非可採；又原審於量刑時已依刑法第57條之規定，就含被告上訴意旨所陳之犯罪動機、參與程度、期間、獲利情形、所生危害及被告犯罪後自白犯罪之態度在內等情予以審酌，並在法定範圍內予以量刑，參以上開各情及被告所犯刑法第231條第1項前段之法定最高本刑為5
年以下有期徒刑（另得併科罰金）之刑度範圍，原審判決之量刑難認過重，並無違法或不當之情事。被告徒以原審判決業已斟酌為量刑之事由，及泛以其個人之家庭等因素、立於己方之立場，對於原審判決之刑度予以爭執，並據以為上訴之理由，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日附錄論罪科刑法條：
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術
犯之者，亦同。

附表一：扣案併予沒收之物。
┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│物品 │所有人 │├──┼─────────────────┼─────┤│一 │G-PLUS牌行動電話1支（含門號0000000│共犯譚博文││ │729號SIM卡1張） │ │├──┼─────────────────┼─────┤│二 │NOKIA牌行動電話1支（含門號00000000│共犯譚博文││ │49號SIM卡1張） │ │├──┼─────────────────┼─────┤│三 │ISITO牌市內電話話機1支（供門號04-2│共犯譚博文││ │0000000號市內電話使用） │ │├──┼─────────────────┼─────┤│四 │公司名片1張（刊載門號0000000000號 │共犯譚博文││ │行動電話） │ │├──┼─────────────────┼─────┤│五 │紫羅蘭養生館名片1盒（刊載門號04-25│共犯譚博文││ │238357號市內電話） │ │├──┼─────────────────┼─────┤│六 │茶葉批發名片1盒（刊載門號000000000│共犯譚博文││ │2號行動電話） │ │├──┼─────────────────┼─────┤│七 │SNAKE牌監視主機1臺 │共犯譚博文│└──┴─────────────────┴─────┘
附表二：扣案不予沒收之物。
┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│物品 │所有人 │├──┼─────────────────┼─────┤│一 │100年4月13日休息日報表影本1張 │謝富貴 │├──┼─────────────────┼─────┤│二 │100年4月13日住宿日報表影本1張 │謝富貴 │├──┼─────────────────┼─────┤│三 │摩托羅拉牌行動電話1支（含門號09334│謝富貴 ││ │67566號SIM卡1張） │ │├──┼─────────────────┼─────┤│四 │休息簽單27張 │謝富貴 │└──┴─────────────────┴─────┘