臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第2555號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 03 月 06 日
• 法官: 邱顯祥、張國忠、王鏗普
• 當事人: 朱勝瑋

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第2555號上　訴　人
即　被　告　朱勝瑋
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1184號，中華民國100年9月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度毒偵字第
1267號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱勝瑋前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年7月31日停止戒治所餘期
間付保護管束，於89年1月13日保護管束期滿執行完畢，由
臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第107號
不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內
之90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1147號判決處有期徒刑7月確定。另因施用毒品案件
，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1369號判決處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定（第一案）；因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第221號判決
處有期徒刑11月確定（第二案），上開2案經接續執行，於
96年4月16日縮短刑期假釋出監，於96年8月30日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎其猶不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年5月13日下午14時53分為警採尿回溯96小時內之某時許，在彰化縣田尾鄉○○路路邊，以將海洛因加水混合後置入注射針筒內注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次（注射針筒1支已丟棄而滅失）。嗣於100年5月13日下午1時10分許，為警持臺灣彰化地方法
院檢察署檢察官核發之鑑定許可書通知到場接受採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因而查獲。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文
書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。本案彰化縣政府警察局田中分局檢送之委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表，並無顯不可信情事，復與本案之犯罪事實均具有關聯性，故認均有證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同
法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或
概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參考最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨）。而詮昕科技股份有限公司經檢察機關概括選任為尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由彰化縣警察局田中分局依檢察機關概括選任囑託詮昕科技股份有限公司就上訴人被告朱勝瑋（下簡稱被告）尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警詢及原審審理時均自白犯罪，且於原審審理時均未曾提出於警詢中有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。四、按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決後開所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告對此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、實體有罪部分：
一、查上開犯罪事實，業據被告朱勝瑋於偵查中、原審及本院審理時供承不諱；而按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝況等因影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天、嗎啡2至4天，此有前行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生署食品藥物管理局）92年12月2 日管檢字第0920009990號函示可參。查被告於100年5月13日下午14時53分為警所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗，檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，濃度為1176ng/ml，此有彰化縣警察局田中分局委
託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（尿液檢體編號：H-089號）、詮昕科技股份有限公司100年6月3日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷足稽。據上，被告在100年5
月13日下午14時53分許，在警局採尿室親自排放之尿液確含有海洛因毒品反應，依前揭說明，被告在該採尿時回溯96小時內之某時，確有施用海洛因之犯行，洵堪認定。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之施用第一級、第二級毒品罪者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯
施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，毋庸再行觀察、勒戒或強制戒治；然若於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯者，則應重新依該條例第20條第1項、第2項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒
結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治，於強制戒治執行完畢後，始由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第20條、第23條之規定甚明。而考諸各該規定之立法理由，上開條例第20條第3項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋
放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。」其所稱「5年後再犯」，解釋上應僅限於施用第一級、第二
級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內
，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之；倘5年內曾經再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強
制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施
觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度臺非字第303號判決意旨參照）。經查
：被告前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年7月31日停止戒治所餘期間
付保護管束，於89年1月13日保護管束期滿執行完畢，由臺
灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第107號不
起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之
90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1147號判決處有期徒刑7月確定等情，有上開不起訴處
分書、判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可參。雖本件被告施用毒品行為之時間
（100年5月11日）距其前開強制戒治執行完畢釋放後已逾5
年，惟其既已經強制戒治，且於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內又再犯施用毒品罪，經依法訴追，依前述說明，即
與毒品危害防制條例第20條所定「5年後再犯」之情形不相
符合，揆諸前開說明，自應受訴科罰。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品，依法不得持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用
而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1369號判決處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定（第一案）；因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第221號判決處有期徒刑
11月確定（第二案），上開2案經接續執行，於96年4月16
日縮短刑期假釋出監，於96年8月30日假釋期滿未經撤銷而
視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後
，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依
刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟按上揭供出毒品來源，
因而查獲者，予以減、免其刑之規定，旨在獎勵犯人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。必須供出毒品來源，因而破獲者為限。所稱「供出毒品來源，因而破（查）獲者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並進而查獲其人、其犯行者而言。本件被告上訴意旨雖主張其有供出毒品來源賴火諒等語（參本院卷第4頁）。惟查：經本院向彰化縣警察局鹿港分局及臺灣彰
化地方法院檢察署函查結果，被告於其首揭犯行為警發覺前之100年4月28日確曾向彰化縣警察局鹿港分局舉發賴火諒販賣毒品犯行，該分局嗣並進而查獲賴火諒販賣毒品之犯行，送請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦起訴，並經臺灣彰化地方法院判決有罪在案，此有彰化縣警察局鹿港分局101
年1月2日鹿警分偵字第1000033263號函暨檢送之員警報告書、臺灣彰化地方法院檢察署101年2月3日彰檢文實100毒偵1267字第3986號函暨檢送之員警報告書、100年度偵字第5245
號起訴書影本，及賴火諒之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院100年度訴字第992號判決書等在卷可憑（參本院卷第28至44、57至64頁）；惟查，本件被告所涉施用第一級毒品時間為100年5月13日下午14時53分回溯96小時內之某時許，已如前揭，惟賴火諒經警查獲之各次販賣毒品犯行分別係在100年5月14日至同年6月1日之間，又其販賣毒品之對象則為謝兵陽、范光輝、朱文龍、鄭光宏、吳裕益、洪文欽、陳志華、蕭婉真及謝正宏等人（參上揭賴火諒起訴書及判決內容），核均與被告無關，本件自難遽認被告上揭施用之海洛因確係購自賴火諒。是本件被告固曾向員警舉發賴火諒係販毒者，且經檢察官依法對賴火諒提起公訴，然被告並非供出其於本件所施用毒品來源之對向性正犯。據上，揆諸前開說明，本件自難認被告上揭供述其毒品來源係賴火諒部分，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
五、被告於本院審理時雖另辯以請求改判以替代療法等語；惟查目前國內實施之美沙冬替代療法，係針對鴉片類毒品（如海洛因）成癮者，由全國各地方法院檢察署依「毒品減害緩起訴替代療法」辦理，其實施對象以住居所或犯罪地在該署訴訟轄區，自首或經查獲屬於毒品危害防制條例第23條第2項
所定5年內再犯施用第一級毒品海洛因，或依最高法院判決
意旨所示仍屬5年內再犯施用第一級毒品海洛因者，同意依
指定之替代療法按時至指定之醫療機構服藥，且尿液經氣象層析質譜儀鑑驗法鑑定呈嗎啡陽性反應，並經指定之醫療機構評估宜施以替代療法者為限。如未通過醫院評估，或檢察官不同意給予緩起訴處分，仍須循一般法律程序進行。是檢察官是否依毒品減害計畫，命被告服用美沙冬治療，而為緩起訴處分，此為提起公訴之臺灣彰化方法院檢察署檢察官之職權，非法院所得審酌，而被告本件施用第一級毒品之犯行，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，且經原審判處罪刑，並不符合上開「毒品減害緩起訴替代療法」之要件，被告請求本院改判以替代療法，容有誤會，併此敘明。六、原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前曾有施用毒品之前科，素行非佳，又其曾因施用毒品案件，經強制戒治後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，惟念其施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，且被告犯後於偵查中及法院審理時均坦承犯行，態度良好，並審酌其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑9月，並說明：
未扣案之注射針筒1支，雖屬本件供被告施用上開毒品所用
之工具，然業經被告丟棄而滅失，故不予宣告沒收等。核其認事用法，除認定被告係於100年5月11日上午9時許施用毒
品，稍有瑕疵，應由本院逕予更正說明補充外，餘均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥法 官 張 國 忠法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 101 年 3 月 6 日