臺灣高等法院臺中分院100年度重金上更(一)字第53號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度重金上更(一)字第53號上　訴　人即　被　告　許梅桂選任辯護人　王銘助律師陳武璋律師上　訴　人即　被　告　謝東憲選任辯護人　張慶宗律師上　訴　人即　被　告　黃守德洪懷祖上列二人共同選任辯護人　劉燕萍律師上　訴　人即　被　告　蕭麗珠選任辯護人　林軍男律師上　訴　人即　被　告　陳稚鑫選任辯護人　宋永祥律師陳建三律師上　訴　人即　被　告　黃榮忠選任辯護人　林志忠律師潘仲文律師上　訴　人即　被　告　廖嘉祥黃興洲陳龍智樓上列三人共同指定辯護人　本院公設辯護人　賴泰鈞上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度金重訴字第860號中華民國98年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第8528、11564、14199、17780、22504、27872號；移送原審併辦案號：95年度偵字第28465、28466、28467、28468、28469、28470、28471、28472號、96 年度偵字第18961號；移送本院前審併辦案號：98年度偵字第15471、17882、22102號；移送本院併辦案號：100年度偵字第24047號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。許梅桂、謝東憲、黃守德、廖嘉祥、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、陳龍智共同法人行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，許梅桂處有期徒刑柒年拾月；謝東憲處有期徒刑柒年陸月；黃守德、廖嘉祥、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、陳龍智均處有期徒刑柒年壹月。蕭麗珠、黃興洲共同法人行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，均累犯，各處有期徒刑柒年貳月。事實一、蕭麗珠前於民國91年間，因偽造文書案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑6月確定，於92年9月12日易科罰金執行完畢；又黃興洲於83年間，因妨害風化等案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑5年確定，送監執行後，於87年1月13日假釋出獄，迄89年11月15日假釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢。二、吳信宏（經本院前審判處有期徒刑9年確定）係「濤京網財金資訊股份有限公司」（下稱濤京網公司，93年6月17日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「濤京證券投資顧問股份有限公司」（下稱濤京證券公司，93年12月8日核准設立，其登記之經營項目為證券投資顧問業，不包括收受存款業務在內）及濤京投資有限公司（下稱濤京投資公司，95年2月3日核准設立，其登記之營業項目為一般投資業，不包括收受存款業務在內）之登記及實際負責人，與濤京網公司總經理許梅桂均明知非銀行不得經營銀行業務及巧立名目收受存款，且不得非法炒作股票，自93年6月初起，竟基於共同犯意之聯絡，以測試『 H.T.S.行情資訊下單軟體』保證金之名義，向不特定之大眾吸收存款，其2人共同研商後，積極向外推廣吸收投資之業務，並漸次與有犯意聯絡之謝東憲（集團總經理，掛名濤京投顧公司總經理，於94年4月中旬起任職濤京證券公司）、黃守德（集團總經理，掛名昇宏公司總經理，93年7月起任職濤京網公司）、陳稚鑫（93年6月間起任職濤京網公司擔任董事長特別助理，並曾擔任濤京網公司董事、濤京證券公司董事）、洪懷祖（94年3月間起擔任濤京網公司總監）、廖嘉祥（94年12月間起擔任濤京網公司總監）、黃榮忠（94年3月間起擔任濤京網公司處長）、陳龍智（94年11月間加入）、黃興洲（93年8月14日進入濤京證券公司）、蕭麗珠（94年10月間起擔任濤京網公司總監），分設子公司籌組「濤京集團」，計設有「昇宏休閒育樂開發股份有限公司」（下稱昇宏公司，址設臺中市西屯區○○○路○段60之8號10樓之2，登記負責人洪懷祖，94年9月9日核准設立，其登記之營業項目記載「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，不包括收受存款業務在內）、「強盛財金資訊有限公司」（檢察官誤載為強盛財金資訊股份有限公司，下稱強盛公司，址設臺中市西屯區○○○路○段60之8號4樓之6，登記負責人廖嘉祥，95年1月16日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「雙盈財金資訊股份有限公司」（下稱雙盈公司，址設臺中縣豐原市○○路139號5樓，93年11月23日核准設立，黃榮忠於94年5 月間為登記負責人，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「世豐財經顧問有限公司」（下稱世豐公司，址設臺北縣中和市○○路872號15樓之3及同址8樓，登記負責人陳龍智，94年12月29日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「玉龍財金資訊有限公司」（下稱玉龍公司，址設高雄市○鎮區○○里○○○路8號13樓之1，登記負責人黃興洲，94年11 月30日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「強威財金有限公司」(下稱強威公司，址設臺中市西屯區○○○路○段60之8號9樓之2，登記負責人蕭麗珠，94年10月31日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）；並由吳信宏擔任集團總負責人、許梅桂擔任董事、黃守德擔任監察人、洪懷祖擔任顧問，實際掌理該集團之決策及財務運作，該集團推出如下之方案：「以與本金顯不相當之高報酬，引誘欲加入會員之人，每單位出資新臺幣（下同）20萬元，其中3萬元為管銷費用歸該集團所有，其餘17萬元則以交付測試之『H.T.S.行情資訊下單軟體』（下稱H.T.S.）保證金之名義交入該集團，該筆保證金於契約期滿之同時無息退還，再由該集團以每單位每月發放12,000元之高額佣金，名義上委託會員代為測試上開軟體，實則該軟體並不交付會員，亦不付諸量產或上市，僅公布於其等所設置之網路上，會員可投資多數單位，測試佣金即按投資之單位數加倍給付」，而共同以濤京證券公司為受任人名義，向不特定人吸收資金，致葉美儉、黃淑娟、王嘉惠、沈胤銘、陳來旺、鍾貴雲、曾橞箐、楊清義、林鳳如、林蓮明、楊佳樹、洪麗華、朱淑貞、黃張玉葉、朱美恩、楊怡潔、唐代英、賴文雄、蔡寶惠等不特定多數人分別向該濤京集團以每單位（每口）20萬元投入資金，迄95年4月6日為警查獲止，共對不特定人非法吸收2萬2632單位，金額達45億2640萬元，其中每單位獲取3萬元之顧問報酬，屬犯罪所得（其餘每單位17萬元保證金於契約期滿之同時無息退還，非屬犯罪所得），共計犯罪所得金額達6億7896萬元。三、吳信宏、許梅桂、謝東憲、黃守德、陳稚鑫、洪懷祖、廖嘉祥、黃榮忠、陳龍智、黃興洲、蕭麗珠藉由濤京集團（以濤京證券公司為受任人名義）對外吸收大量資金之同時，為使吸收之資金投入股市獲取高利，以便支付投資者龐大之投資報酬，許梅桂、黃守德、陳稚鑫、洪懷祖、廖嘉祥、黃榮忠、陳龍智、黃興洲、蕭麗珠遂基於幫助非法炒股之犯意，將上開非法吸收之資金交予吳信宏（其等均未參與操盤炒股行為），吳信宏乃自93年7月起至95年4月6日止，意圖操縱股票上市「零壹科技股份有限公司」（下稱零壹公司）、上櫃之「凱衛資訊股份有限公司」（下稱凱衛公司）、「宏都建設股份有限公司」（下簡稱宏都公司）之股價，先由吳信宏親自操盤，並使用吳信宏本人及許梅桂、陳稚鑫、黃榮忠、洪懷祖、廖嘉祥、黃守德、陳龍智．劉美惠（黃榮忠之妻）等多人之帳戶；另自94年4月中旬後，復與謝東憲共同基於意圖操縱股票股價之犯意聯絡，由吳信宏教導指示謝東憲操盤，再加入謝東憲之帳戶；自94年9月後則交由謝東憲分別以自己或人頭帳戶，並利用不知情之虞源洝（另經檢察官為不起訴處分）、鄭仲鈞2人，連續大量高價買入或低價賣出，營造市場交易熱絡之假象，誤導市場投資人決策判斷而跟進，藉以操縱該等公司之股票股價，影響交易市場對上述公司股票之成交價格與秩序，進而從中獲取鉅額之不法利益。吳信宏操縱零壹公司股票虧損4971萬880元；操縱宏都公司股票獲取不法利益2億4509萬2734元；操縱凱衛公司股票獲取不法利益1億6938萬6318元，總計獲取不法利益達3億6476萬8172元。四、案經㈠葉美儉、黃淑娟、王嘉惠、沈胤銘、陳來旺、鍾貴雲、曾橞箐告訴、行政院金融監督管理委員會、法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）、法務部調查局臺北市調查站移送與臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。㈡楊清義、林鳳如、林蓮明、楊佳樹、洪麗華、朱淑貞、黃張玉葉、朱美恩訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案。㈢楊怡潔訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案。㈣唐代英訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。㈤賴文雄訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併送併辦。㈥蔡寶惠（原名蔡寶盡）訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。㈦蘇云妘、董玉鳳訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人虞源洝、張若涵、王靜枝、許詹勝閔、王勝紘、羅紀瑄、王相斌、黃興應、簡宏田（95年度偵字第11564號偵查卷五第72至78、106至134頁）、朱美恩、洪麗華、黃張玉葉、張碧霞、楊清義、簡淑娟（95年度偵字第28465號偵查卷第42 至47頁）、唐代英（98年度他字第2948號偵查卷第24至27頁）、蔡寶惠（98年度他字第976號偵查卷第37至41頁）於檢察官偵查時未有不法取供之情形，且均經具結陳述，被告等及辯護人亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上說明，上開證人等於偵查中之證言自均具有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。依上所述，本案下列所引之財團法人中華民國證券櫃臺中心（下稱櫃買中心）檢附之股票交易附件資料（該部分係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書）、交易明細、每日入金明細表、現金收入傳票、每日匯款表、業績計算資料、客戶聯絡表、客戶匯款資料、客戶等級一覽表、客戶投資資料、立約資料、匯款回條、投資顧問委任契約書、本票、債權確認書影本、簽約流程、面談腳本、答客問等資料、濤京網財經資訊股份有限公司每日入金明細表、投資人債權金額名冊統計表、客戶明細資料1份、投資顧問委任契約書、本票、匯款申請書等傳真譯文1份（每日入金明細表等）、吳信宏設立海外分公司相關資料1份、存摺共76本、購買凱衛等股票交易紀錄、交割明細及銀行帳戶資料、庫存表、融資餘額庫存資料、對帳單、盤勢分析傳真搞等件均具有證據能力。另上開櫃買中心檢附之股票交易意見分析書係該櫃買中心依據其檢附之附件資料所製作之文書，因該櫃買中心所憑之附件，均係以電腦之作業予以紀錄，其誤差之機會極少，且係就客觀上所發生之事實予以引用提出，且該櫃買中心亦具有公信力，該意見分析書既係依據上開客觀之事實而製作之「影響股價之查核」、「結論」，所製作之文書自屬於可信之特別情況下所製作，依上開刑事訴訟法第159條之4第3款規定，應有證據能力。三、另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件被告許梅桂之辯護人雖辯稱：溫貴香之筆記本、公司組織圖並無證據能力云云，另被告陳稚鑫之辯護人辯稱：盧秀琴個人之雜記簿係其個人製作之筆記，並無證據能力云云。惟查，該筆記本、公司組織圖及雜記簿非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且其係經警出示原審法院核發之搜索票，予以搜索而扣押之物品，此有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品清單在卷可稽（見95年度偵字第14199號偵查卷第24、25、29頁），足見該筆記本、公司組織圖及雜記簿係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。四、再按刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第31 5條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度臺上字第560 號判決可資參照）。準此，本案警方對被告等人依法申請許可後之通訊監察譯文，亦具有證據能力。五、又按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用其餘卷證資料，檢察官、被告及辯護人於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。貳、實體部分：一、違反銀行法部分：上訴人即被告（下稱被告）許梅桂、謝東憲、黃守德、廖嘉祥、洪懷祖、蕭麗珠、陳稚鑫、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人固坦承上揭時地分別擔任濤京集團及各子公司負責人、總經理或特助，以濤京集團證券下單軟體測試費名義招收會員之事實不諱，惟均否認有違反銀行法犯行，被告謝東憲辯稱：濤京集團招幕會員所訂合約係濤京集團代客戶操作買賣股票期貨，並非吸收存款，投資風險與超出6%售利益均歸濤京集團取得，且該方案係採用匯智公司合約書，並非自行創設，伊並無違法性認識，亦未招攬任何業務云云。被告許梅桂辯稱：伊並未與吳信宏共同設計方案，吳信宏係於93年4月中旬與陳稚鑫來找伊問及匯智投顧之商品運作及資金分配情形，因伊並非該集團核心幹部，無法提供資訊，在吳信宏要求下，伊僅交付1件空白合約書，經吳信宏自行持往律師處共同擬定，其後伊經吳信宏聘為第1位業務員，由基層到任職副總理，職務均由吳信宏指派，而副總經理乙職僅係掛名，公司內部結構及運作均由吳信宏主導，伊並無決策實權，而伊並不知吳信宏招攬會員之方案有違反銀行法之非法情形，伊與家人親友亦因投資該公司而虧損約200萬元，伊不知違法，且與吳信宏並無共犯關係云云。被告廖嘉祥辯稱：伊雖掛名強盛公司負責人，然該公司尚無實際營業收入，伊在公司內係由基層業務員因工作認真而獲吳信宏指派為暫代執行副總，然公司客戶款項均匯入公司指定帳戶，伊均未經手，並非公司實際組織領導人，且伊家人亦為投資該公司而有損失，伊主觀上不知該公司之招幕方案係屬違法云云。被告黃守德、洪懷祖辯稱：伊等雖擔任昇宏公司總經理及負責人、然黃守德實係擔任北區業務總經理，並非集團總經理，並未參與營運決策及財務運作，洪懷祖則係北區總監，並非集團顧問，亦未參與營運決策及財務運作云云。被告蕭麗珠、陳龍智、黃興洲辯稱：伊等雖擔任濤京集團分公司負責人，然均屬掛名，公司之業務經營及財務運作，均由吳信宏實際負責，伊等與吳信宏並無共犯關係，又伊等對於該集團方案之擬定、執行以及集團之財務、人事、經營等重要事項均未參與，均非公司核心成員云云。被告陳稚鑫辯稱：伊僅係受僱為吳信宏個人之特別助理，受吳信宏指示辦理員工人事資料整理及招幕會員金額、客服部統計人數之核對與充當司機，對於如何招幕會員吸金及操作股票均無認識云云。被告黃榮忠辯稱：伊僅係雙盈公司掛名登記負責人，而擔任濤京網公司處長乙職，亦僅係負責管理資訊工程師之出勤、電腦維修工作安排之行政工作，伊固定月領36000元，並非核心之人，亦未參與公司核心運作決策，雖曾偶而參與每月之幹部會議，亦僅為列席旁聽，是伊除未為吸金、炒股外，對該集團是否從事吸金、炒股等不法行為，並不知悉，與其他共犯間，亦無犯意聯絡及行為分擔云云。經查：㈠本件濤京網公司係於93年6月17日核准設立，登記負責人係同案被告吳信宏，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；濤京證券公司係於93年12月8日核准設立，登記負責人係同案被告吳信宏，其登記之經營項目為證券投資顧問業（不包括收受存款業務在內）；濤京投資公司係於95年2月3日核准設立，登記負責人系同案被告吳信宏，其登記之營業項目為一般投資業（不包括收受存款業務在內）；昇宏公司係於94年9月9日核准設立，登記負責人為洪懷祖，其登記之營業項目記載「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」（不包括收受存款業務在內）；強盛公司係於95年1月16日核准設立，登記負責人為廖嘉祥，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；雙盈公司係於93年11月23日核准設立，黃榮忠於94年5月間為登記負責人，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；世豐公司係於94年12月29日核准設立，登記負責人為陳龍智，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；玉龍公司係於94年11月30日核准設立，登記負責人為黃興洲，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；強威公司係於94年10月31日核准設立，登記負責人蕭麗珠，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內），有上開各公司之公司基本資料查詢可稽（見95年度偵字第8528號偵查卷三第100至110頁、94年度他字第3199號偵查卷第47頁），是上開各公司非銀行，不得經營收受存款之業務。㈡又同案被告吳信宏及被告許梅桂、謝東憲、黃守德、陳稚鑫、洪懷祖、廖嘉祥、黃榮忠、陳龍智、黃興洲、蕭麗珠等人於上揭時地分設昇宏、強盛、雙盈、世豐、玉龍、強威等子公司籌組「濤京集團」，同案被告吳信宏為集團總負責人、許梅桂擔任董事、黃守德擔任集團監察人、洪懷祖擔任集團顧問，實際掌理決策及財務運作，「以與本金顯不相當之高報酬，引誘欲加入會員之人，每單位出資20萬元，其中3萬元為管銷費用歸該集團所有，其餘17萬元則以交付測試之『H.T.S』保證金之名義加入該集團，該筆保證金於契約期滿之同時無息退還，該集團則以每單位每月發放12000元之高額佣金，而向不特定人吸收資金，迄95年4月6日為警查獲止，共對社會上不特定人非法吸收2萬2632單位，金額達45億 2640萬元之事實，為同案被告吳信宏供承不諱，被告許梅桂、洪懷祖、陳龍智、黃興洲、黃榮忠、蕭麗珠、廖嘉祥、黃守德等人對於以濤京集團證券下單軟體測試費名義招收會員之事實亦未爭執，核與證人朱美恩、洪麗華、黃張玉葉、楊清義、曾秀蘭（以楊佳樹之名義參加）、楊張碧霞（以楊佳樹之名義加入）、簡淑娟、唐代英、蔡寶惠於偵查中證述情節相符，並有扣案之每日入金明細表、現金收入傳票、每日匯款表、業績計算資料、客戶聯絡表、客戶匯款資料、客戶等級一覽表、客戶投資資料、立約資料、匯款回條、投資顧問委任契約書、本票、債權確認書影本、簽約流程、面談腳本、答客問等資料、濤京網財經資訊股份有限公司每日入金明細表、投資人債權金額名冊統計表、客戶明細資料1份（證明濤京集團自93年起至95年4月6日共吸收會員2萬2637.25口，金額達45億2735萬元）、投資顧問委任契約書、本票、匯款申請書等傳真譯文1份（每日入金明細表等）、吳信宏設立海外分公司相關資料等附卷可稽。㈢本案之H.T.S.測試費係給付與本金顯不相當之報酬者，同案被告吳信宏及被告許梅桂等人利用濤京證券公司為受任人名義，向會員收取之保證金應以收受存款論： ⒈同案被告吳信宏及被告許梅桂等人與客戶簽訂之「投資顧問委任契約書」第11條記載「於測試期間，乙方（指濤京證券公司）願於契約生效日滿壹個月起，支付甲方軟體測試費用，以會員每一等級每月新台幣壹萬貳仟元整，為期一年做為測試佣金」；惟相同之一套軟體，價值相當，保證金何以要隨投資額度增加，就增加保證金？相同之軟體測試，卻給付不同測試費；且測試之次數、內容、時間均不相同，何以依投資單位等比級數而按月核發測試費？證人即告訴人朱美恩、洪麗華、黃張玉葉、楊清義、證人曾秀蘭（以告訴人楊佳樹之名義參加）、楊張碧霞（以告訴人楊佳樹之名義加入）均證述未使用H.T.S系統，也不會使用；證人簡淑娟即濤京投顧公司負責招攬業務之業務員亦證稱：「透過許梅桂進入濤京當業務員；許梅桂沒有教導我向客戶解釋如何測試（即H.T.S），我從來沒有使用過（即H.T.S），也不會」等語（見95年度偵字第28465號偵查卷第23至28、43頁），足見濤京集團之業務員招攬會員時，業務員本身也不會使用H.T.S ，亦未曾教導會員如何使用H.T.S，濤京證券公司亦沒有任何機制來稽核會員有無使用或如何使用H.T.S，及使用之時間、次數、結果，甚至未測試之人亦一律發放測試費；況同案被告吳信宏於原審審理中亦坦承不是給付測試佣金，而是投資代客操作之「紅利」（見原審卷二第115頁背面）。 ⒉又上開合約書中第7條雖記載會員應繳付顧問費，惟合約書既將會員分為12等級，且載明「乙方依甲方會員等級按時提供相關股市或其他投資理財方式之分析、建議及相關資料」，然濤京證券公司並未設有任何投資研究之團隊，亦未設專門單位負責提供會員有關投資資訊；更未曾依所謂「會員等級」提供不同內容之建議事項；且會員之等數分為12等，惟參加之人竟可以0.25等為單位加入（見扣押物編號5-113、5-114即中機組扣押物編號6-8光碟內容），濤京證券公司如何提供切割「1/4」、「1/2」、或「3/4」之資訊呢？並有參加之人如黃月粉、晨鴻工業等，同日同時以20單位加入，惟為規避所謂12等之限制，同1日拆分2個「10等」而加入（見上扣押物編號5-113，225頁）。再者，濤京證券公司雖有盤勢分析傳真稿，惟比較94年1月3日至94年1月6日4張，與 95年1月9日至95年1月25日11張，所謂「台股加權指數預估走勢」、「商品名稱」、「平均成本」、「目標價位」、「操作策略」幾近相同（參扣押物編號104、即中機組扣押物編號5-111），顯見係未經研究之拼湊資料，從而合約書所稱之顧問費，無非係避人耳目、掩蓋吸金犯行之藉口。 ⒊本件會員按月領取之「佣金」並非濤京集團下之濤京證券公司代客操盤之紅利： ⑴本件濤京證券公司並非證券投資信託公司，依法本即不能代客操盤；況且，濤京證券公司苟係「代客操盤」，何以會員之「投資款」並非匯入公司之帳戶，而係匯入同案被告吳信宏及被告許梅桂、廖嘉祥等私人帳戶？且又何以未告知會員投資之標的，亦未曾定期向會員報告投資之詳細內容？又依上開合約書第11條第2款所載之佣金，如係「紅利」性質，應該扣除投資之成本，依投資之實際收益來發放，豈有保證每月收益即「紅利」均相同之理？再者，濤京證券公司用於投資之成果，包括金額、成本、獲利等，非但無月報表，連年報表亦均告闕如，亦無健全合格之會計部門或簽證會計師，又如何確定為「盈餘」，而非「虧損」？而如何計算可發放之「紅利」究為多少？在在俱徵該發放款項，並非投資紅利之事實。 ⑵按銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資名義、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，爰併為規定為要件之一（最高法院95年度臺上字第2915號判決可資參照）。又按銀行法第29條之1 規定，其立法理由為：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第29條第1項及第125條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之「借款」、「收受投資」、「使加入為股東」等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，以期週全。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。查同案被告吳信宏及被告許梅桂等人之濤京集團每月發放會員每單位12000元，並非投資紅利，該以濤京證券公司為受任人名義之合約書上所載之「測試佣金」或同案被告吳信宏於審理中改口稱之紅利，僅係名稱上之不同，其實質之內涵即為與本金顯不相當之「報酬」，亦即屬銀行法第29條之1所欲規範之對象。同案被告吳信宏及被告許梅桂等人之濤京集團顯係以高投資回收率誘使不特定人加入，再以後來所吸收投資者所出款項，付予先前參加之投資人，並非經營得法而真正有獲取高利潤。其投資之報酬永遠與風險成正比，沒有保證獲利之「投資」。又以會員投資「20萬元」為例，按月收取1萬2千元「佣金」，1年即14萬4千元，折算獲利率是72%（計算式：12000/200000X12X100%=72%）；如扣除所謂「顧問費」3萬元，本金以17萬元計算，獲利率更達近85%（計算式：12000/170000X12X100%=84.7%），其報酬顯與本金極度不相當。㈣又被告許梅桂雖否認犯行，惟被告許梅桂於偵查中及原審準備程序中，已坦承與同案被告吳信宏共同設計投資顧問委任契約書之方案，而濤京證券公司之面談原稿亦記載：「濤京網財金資訊公司起源於93年初，由吳董與許總經理所共同商討出的創業藍圖與方針」（見扣押物編號13、即中機組扣押物編號1-13溫貴香筆記本底頁）；另有多名會員均將投資款匯入被告許梅桂之私人帳戶內；如被害人洪玉雪、鄧偉誠匯款入「許梅桂」、「許梅桂、許詹勝閔」聯名戶、「許梅桂、盧秀琴」聯名戶（見扣押物編號37，即中機組扣押物編號5-11；及中機組扣押物編號5-113、5-114）；顯見被告許梅桂位高權重，參與決策。又依公司組織圖所示，被告許梅桂更擔任京宏組、泳心組、富騰組、勝利組、宥蓁組、祥鶴組、富麗組、富金組、富達組、富甲組、富騰組、倚天組、儷人組、長勝組、長紅組、宥京組、晁京組、富豪組、承漢組、詠奇組、致富組、縱橫組、允盈組、翔鶴組、DJ組、玄武組、精英組、政麾組、京盈組、秀女組、天鳳組、雙鴻組、億豐組、美金組、立緻組、元帥組之總經理（見扣押物編號51，即中機組扣押物編號5-43至5-54），影響力僅次於同案被告吳信宏，是其顯與同案被告吳信宏有犯意之聯絡與行為之分擔。㈤同案被告吳信宏就本案募集高達45億元以上之資金，顯非其一人獨力或與被告許梅桂協力即可達成，尚賴其他業務員共同協力： ⒈被告廖嘉祥、洪懷祖、蕭麗珠、陳龍智、黃興洲均坦承有參與上開招攬資金之事實；被告黃守德、陳稚鑫與黃榮忠雖否認參與吸金，惟被告黃守德曾有收受被害人婁明煌、謝清廉、繆正德、李雲惠、楊金燕、陳麗旦等給付之保證金，有新合約表扣案可證（見扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-19、5-20、5-21、5-22、5-23、5-24、5-25、5-26）；被告陳稚鑫亦有收受被害人邱東輝、謝清廉、陳淑娟、陳建昌、陳敬宜給付之保證金，有新合約表扣案可證（經手人有載明為「陳特助」，有載明為「陳稚鑫」，見扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-18；另見扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-19；5-22、5-24、5-26）；被告黃榮忠則有收受被害人蔡誌元、張祝瑋、花秀鑾等給付之保證金，有新合約表扣案可證（見扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-18、5-19、5-20、5-22、5-23、5-24，並參見中機組扣押物編號5-113、5-114）。 ⒉又被告廖嘉祥身兼兆豐組、富金組、躍豐組、億豐組、元帥組、雙鴻組、銳錡組、精英組、卓越組、勝利組、縱橫組、富翔組、京盈組、富凱組、立緻組、富麗組、翔鶴組、達人組、詠奇組、京勝組、允盈組、卓安組、昇龍組、致富組、DJ組、政麾組之業務總監；被告蕭麗珠則擔任京宏組、泳心組、富騰組、宥蓁組、富達組、富甲組、倚天組、儷人組、長勝組、長紅組、宥京組、富勝組、快樂組、承漢組、玉鳳組、瑩豐組之業務總監；被告陳龍智則擔任元氣組、萬達組、RJ組、鴻揚組、京豐組、精進組、大旺組之業務總監；被告黃興洲則擔任「玉龍公司」帝君組、耀威組、巨星組之業務總監；而翔鴻組、鴻威組、翔英組、翔威組由被告黃守德擔任總經理、被告洪懷祖擔任執行總監，有公司組織圖可證（見扣押物編號51，即中機組扣押物編號5-43、5-44），足見被告廖嘉祥、蕭麗珠、陳龍智、黃興洲、黃守德、洪懷祖均為組織之重要領導負責人，具有向不特定人招攬投資之重大影響力。 ⒊另94年3月23日至同年6月23日之會議，講評人有被告廖嘉祥、許梅桂、陳稚鑫、蕭麗珠，有會議紀錄可證（見扣押物編號64，即中機組扣押物編號5-67），足見被告廖嘉祥、陳稚鑫、蕭麗珠對濤京證券公司業務了解之深入，與被告許梅桂可以相提並論。 ⒋再者，被告洪懷祖曾擔任昇宏開發公司負責人，被告廖嘉祥曾擔任強盛公司公司負責人、被告黃榮忠擔任曾雙盈公司負責人，被告陳龍智曾擔任世豐公司負責人，黃興洲曾擔任玉龍公司負責人，被告蕭麗珠曾擔任強威公司負責人，為被告洪懷祖等人所自承，並有上開公司基本資料查詢可參，亦可證明被告洪懷祖、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智、蕭麗珠地位之特殊。 ⒌又被告蕭麗珠、陳稚鑫均曾擔任濤京網公司之董事，被告許梅桂、陳稚鑫同時曾任濤京證券公司之董事，被告黃守德則曾任濤京網公司、濤京證券公司之監察人及曾任濤京證券公司之董事；被告謝東憲則曾任濤京證券公司之董事，有公司變更登記事項表附卷可證（見原審卷一第287、293、298、 305、311、317、329、334、336頁），是其等均為上開公司決策人員，參與公司業務之規劃、執行；謝東憲更被委以買賣股票之重責大任（如後述）；另同案被告吳信宏於海外擬設立之公司，更以被告陳稚鑫擔任負責人（見證據編號15，20至26頁），足見被告吳信宏對被告陳稚鑫信任之深，被告陳稚鑫並非僅係濤京網公司之特助，其既曾擔任濤京網公司、濤京證券公司之董事，亦屬決策人員，豈能謂對濤京證券公司吸金一事諉為不知。 ⒍又本件依卷內各告訴人提出之投資顧問委任契約書及還本保證本票內容所載，雖均以「濤京證券公司」為契約受任人及發票人，然本件被告許梅桂等人既均參與本件非法吸金行為，且其等亦分別為濤京集團各公司之公司負責人或董事，並分別以各公司名義向會員非法吸金，顯見「濤京證券公司」僅係其等與各會員間簽立上開委任契約書之受任人或本票發票人名義，應認本件實際上係由「濤京集團」各公司吸金，附此敘明。 ⒎又按「關於銀行法第125條第1項後段規定犯罪所得之加重條件，原判決敘明：『所謂犯罪所得，包括因犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等，作參考；其數額，指因違反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物，並無成本計算問題，無扣除之必要。』核不違背立法意旨」（最高法院98年度台上字第3621號判決可資參照）。次按銀行法第29 條、第125條規定「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」就未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。則銀行法第125條所謂犯罪所得應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益」（詳銀行法第125條修正說明二），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，如原吸金金額在1億元以上，即有銀行法第125條第1項後段加重刑責規定之適用，不應僅以事後損益計算之，否則原吸金金額超逾一億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達1億元而獲邀寬典，當非立法意旨，自不得以「福恩樂富集團」之經營或須支出營業成本及人事開銷，即謂其吸金額未達1億元（最高法院98年度台上字第3639號判決亦可參照）。是依93年2月4日修正公布之銀行法第125 條第1項後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能。本件依卷內各告訴人提出之投資顧問委任契約書第7條、第11條第1款內容所載及以濤京證券公司名義所開立予會員之還本本票，會員投資以20萬元為一單位，其中3萬元為顧問報酬，17萬元為保證金，該保證金需於契約期滿之同時無息退還（見卷附物證8宗所附契約書及本票），則其中保證金17萬元部分依約既須於期滿返還，依上開說明難認屬犯罪所得；是本件被告許梅桂等人與同案被告吳信宏共同對不特定人非法吸收2萬2632單位，金額雖達45億2640萬元，惟扣除上開期滿須返還之保證金每單位17萬元後，僅就其中每單位獲取之顧問報酬3萬元屬犯罪所得，共計犯罪所得金額為6億7896萬元（即每單位3萬元×2萬2632單位），犯罪所得金額顯逾1億元。至被告謝東憲等人於本院審理中請求鑑定本件所吸收資金扣除例行性開銷（包括人事費用及租金等）後，實際所得應為多少，惟依上開說明，銀行法第125條第1項後段規定犯罪所得之數額，係指因違反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物，並無成本計算或人事開銷問題，無扣除之必要，是就此部分無鑑定之必要，附此敘明。 ⒏綜上所述，被告廖嘉祥、洪懷祖、蕭麗珠、陳龍智、黃興洲、黃守德、陳稚鑫、黃榮忠、謝東憲與同案被告吳信宏、被告許梅桂違反銀行法之犯行，應有共犯之關係。㈥本件關於上開違反銀行法部分事證明確，被告許梅桂、廖嘉祥、洪懷祖、蕭麗珠、陳龍智、黃興洲、黃守德、陳稚鑫、黃榮忠、謝東憲所辯均不足採，其等犯行均堪認定。二、違反證券交易法部分：被告謝東憲固坦承於上揭時地買賣零壹、宏都、凱衛公司股票之事實不諱，惟否認有違反證券交易法之犯行，其辯稱：94年4月中旬起始任職濤京證券公司總經理，初期並未經手任何股票買賣，自94年9月起始經手股票買賣及受吳信宏指示下單買賣零壹、宏都、凱衛公司股票，且濤京集團因看好該3家未來性，為入主共同經營而長期投資，並非炒作股票云云；另被告許梅桂、廖嘉祥、洪懷祖、蕭麗珠、陳龍智、黃興洲、黃守德、陳稚鑫、黃榮忠則均辯稱：不知被告吳信宏、謝東憲有無炒作股票云云。經查：㈠濤京集團自93年7月起，由同案被告吳信宏親自操盤，並使用其本人及許梅桂、陳稚鑫、黃榮忠、洪懷祖、廖嘉祥、黃守德、陳龍智．劉美惠（黃榮忠之妻）等人或其他人頭之帳戶；嗣由同案被告吳信宏教導指示被告謝東憲操盤，再加入被告謝東憲之帳戶，並自94年9月後交由謝東憲分別以自己或人頭帳戶，連續大量買入或賣出零壹、宏都、凱衛等3家公司股票等情，為同案被告吳信宏供承在卷，且被告謝東憲對上開時間參與操盤買入或賣出零壹、宏都、凱衛等3家公司股票之事實亦不否認，核與證人虞源洝、王勝紘、羅紀瑄、王相斌、簡宏田、黃興應、張若涵偵查中供證情節相符，並有扣案存摺、購買凱衛等股票交易紀錄、交割明細及銀行帳戶資料、庫存表、融資餘額庫存資料、對帳單等資料可參。㈡按證券交易法第155條第1項第4款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位（即俗稱護盤），因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內。且不以行為人主觀上有「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格」為要件，亦不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要。又該項第4款所規定，對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第171條之罪，又所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續漲停價買入」為必要。㈢就買賣「零壹公司」股票部分： ⒈同案被告吳信宏與被告謝東憲（94年9月間起開始操盤）於 93年11月1日起至95年4月6日間，意圖抬高集中交易市場「零壹公司」股票之交易價格，自行或以他人名義，對零壹股票，連續以高價買入等情，業據製作股票交易意見分析意見書之證人即證券交易所櫃買中心監視部查核員陳啟華於原審審理時到庭證述明確（見原審卷三第4至10頁）。 ⒉於93年11月1日至94年7月31日之分析期間，同案被告吳信宏以其本人或上開人頭帳戶於該185個營業日中，買賣上開公司股票結果：⑴計造成該公司每股股價於93年11月19日等29個營業日，達成交價異常標準。⑵總計買進零壹股票39,998千股（金額計4億6478萬41 00元），賣出22,308千股（金額2 億5794萬2000元），買超1萬7690千股（金額2億0684萬2100元），各占分析期間該股票總成交量15萬9,970千股之25.00％、13.94％，買賣數量明顯偏高。⑶計有145個營業日有買賣成交紀錄，其中93年11月9、10、11、12、16、19、23 、24、29、30日（小計10日）、12月14、17、20日（小計3 日）、94年1月19、20、21、24、25、27、28、31日（小計 8日）及2月1、2、3、14、1 6、17、21、22、23、25日（小計10日）、3月1、2、3、8、9、11、14、16、17、22、23、24、25、28、29、30、31日（小計17日）、4月1、4、6、7 、8、11、12、13、14、18、19、21、25、26、27、28日（小計16日）、5月3、4、5、6、9、10、11、12、13、16、17、20、23、24、25、27、30、31日（小計18日）、6月1、6 、7、13、14、15、17、20、21、22、23、24、27、28日（小計14日）及7月5、8、11、13、14、19、20、21、22、25 、26、27日（小計12日）等10 8個營業日，買進或賣出數量達該股票當日市場成交量20％以上，相對成交有93年11月30日等57 個營業日，計26 04千股，占該股票市場成交量1.62％。⑷計有94年1月19、20、24、25、26、27日；2月2、3、15、21、23、25日；3月2、4、16、17、22、24、25、29日；4月12、21、25日；5月3、4、13、20、23、27、31日；6 月1、10、14、17、21、22、23日；7月1、5、8、11、27日等43個營業日，連續以高於當時揭示成交價之委託價格，買進影響成交價上漲及於94年3月8日，連續以低於當時揭示成交價之委託價格，賣出影響成交價下跌，明顯影響零壹股票價格。 ⒊於94年8月1日至95年4月6日分析期間，同案被告吳信宏或被告謝東憲以自己及前述公司或個人名義，於該168個營業日中，買賣該公司股票結果：⑴計造成該公司每股股價於94年8月16日等18個營業日，達成交價異常標準。⑵總計買進零壹股票2,583千股（金額3,064萬2,450元）、賣出569千股（金額647萬7,060元），買超2,014千股（金額2,416萬5,390 元），各占分析期間該股票總成交量20,963千股之12.32％、2.71％。⑶計有40個營業日有買賣成交紀錄，其中94年8 月2、3、8、9、16、17、18、22、23、24、25、26、31日（小計13日）、9月2、5、19、20日（小計4日）、10月17日、12月9日、95年3月2、8、9、10、30日（小計5日）、4月3日等25個營業日，買進或賣出數量達該股票當日市場成交量20％以上；相對成交有94年8月2日等12個營業日，計210千股，占該股票市場成交量1.00％。4.並於94年8月1、2、3、4 、8、16、17、22、31日等9個營業日，連續以高價委託買進且明顯影響零壹股票價格之情事。【以上均有臺灣證券交易所（下稱證交所）94年10月27日台證密字第09400026834 號函及95年5月19日台證密字第0950009277號函附之股票交易分析意見書各1份附卷可證（見證據編號4）】。 ⒋綜上所述，同案被告吳信宏或被告謝東憲以其本人或上開人頭帳戶，於93年11月1日至94年7月31日分析期間，計買進3 萬9998千股，賣出2萬2308千股；另於94年8月1日起迄95 年4月6日間，共計買進25 83千股，賣出569千股，有證交所上開94年10月27日台證密字第09400026834號函及95年5月19日台證密字第0950009277號函附之股票交易意見分析書各1份附卷可參。又本院於審理中再向證交所函詢結果，同案被告吳信宏或被告謝東憲以其本人或上開人頭帳戶於93年11月1 日起至95年4月6日止，共計買進4萬2581千股（買進金額4億9542萬6550元，買進平均價為11.63元），賣出2萬2877千股（賣出金額2億6441萬9060元，賣出平均價為11.55元），核算已實現買賣虧損183萬160元【即（每股賣出均價11.55元－每股買進均價11.63元）×賣出股數2萬2877千股＝虧損18 3萬160元】，另買超1萬9704千股（即買進4萬2581千股－賣出2萬2877千股），依95年4月6日收盤價9.2元計算，未實現虧損為4788萬720元【即（95年4月6日收盤價9.2元－每股買進均價11.63元）×買超股數1萬9704千股＝虧損4788萬720 元】；總計該集團於93年11月1日至95年4月6日期間，買賣零壹股票係虧損4971萬880元（即實現買賣虧損183萬160 元＋未實現虧損為4788萬720元），此有證交所100年9月27日台證密字第1000031539號函及所附資料可稽（本院卷一第133至135頁）。㈣就買賣「宏都公司」股票部分： ⒈同案被告吳信宏與被告謝東憲（94年9月間起開始操盤）於 94 年5月31日至94年8月31日、94年9月1日至95年4日1日，意圖抬高集中交易市場「宏都公司」股票之交易價格，自行或以他人名義，對宏都股票，連續以高價買入之情形，業據製作股票交易意見分析意見書之證人即證交所櫃買中心監視部查核員黃郁芬、林欣穎於原審中到庭證述明確（見原審卷三第48至55頁）。 ⒉於94年5月31日至94年8月31日之分析期間，同案被告吳信宏以其本人或上開人頭帳戶買賣該公司股票計有：⑴94年6月8日等39個營業日，成交買進或賣出之成交量占當日成交量達20%以上，而94年7月25日等5個營業日，由自己與自己或集團成員間相對成交91千股，又計有33個營業日(含開盤前) ，委託買進影響公司股價之情形，並有25個營業日盤中有影響股價之情形。復有20個營業日拉尾盤，其中6個營業日以漲停板作收。⑵94年6月8日等13個營業日，於開盤前委託買進或賣出影響公司開盤價，其中有1個營業日以漲停板開盤之情形。⑶期間計買進宏都股票1萬1185千股（金額1億5893萬1200元），平均每股買進金額約為14.20元，賣出該股票 661千股(金額898萬1100元)，買超1萬0524千股，若以查核期間最後1個營業日收盤價15.15元估算，其未實現獲利約計999萬7800元。 ⒊於94年9月1日至95年4月6日分析期間，同案被告吳信宏或被告謝東憲以本人或上開人頭帳戶買賣該公司股票結果，計有：⑴查核期間，該集團共計買進2萬0390.731千股，賣出1萬1090.015千股，約占總成交量6萬2456.481千股之32.65％及11.76％。並有109個營業日買進（賣出）成交之數量逾該有價證券各該日成交量20%以上。另有62個營業日，由自己與自己或與集團成員間相對成交計1483千股。⑵94年9月2日等56個營業日，委託買進（賣出）價格高(低)於成交價，且對成交價格有明顯影響。⑶94年9月6日、9月19日、10月28日、10月31日、11月21日、11月25日、12月12日、12月30日、95年1月20日、4月4日、4月6日等11個營業日，於尾盤以漲停板價格，委託買進，另94年11月15日、95年1月18日等2個營業日，則於尾盤以跌停價格，委託賣出宏都股票。⑷查核期間，共計買進2萬0390.731千股（金額4億0486萬5620元），平均每股買進價格約為19.8554元，賣出1萬1090.015千股（金額2億0502萬8950元），平均每股賣出價格約為18.48 77元，買超9300.716千股，估算已實現虧損約為1516萬7813元，依查核期間最後1個營業日（95年4月6日）之收盤價28.4元計算，未實現利益約為7947萬0897元。 ⒋綜上所述，同案被告吳信宏或被告謝東憲以其本人或上開人頭帳戶買賣該股票獲利情形：⑴吳信宏集團成員自94年6月8日，開始進場交易宏都股票，至95年4月6日止，共計買進3 萬2062.731千股（占總成交量37.69%），金額5億7083萬9470元，平均每股買進價格約為17.8038元，賣出1萬2081.015 千股（占總成交量14.2%），金額2億1895萬3800元，平均每股賣出價格約為18.1238元，估算已實現利益約為386萬5924元【（即平均每股賣出價格18.1238元－平均每股買進價格 17.8038元）×賣出股數1萬2081.015千股）。⑵共計買超1 萬9981.716千股，依95年4月6日之收盤價28.4元計算，未實現利益約為2億1173萬0259元【（即收盤價28.4元－平均每股買進價格17.8038元）×買超股數1萬9981.716千股）。⑶ 宏都股票於94年9月15日，辦理除權除息，每股配發股票股利0.7015元及現金股利0.4元，吳信宏及其集團於最後過戶日（94年9月18日）止之持股餘額為1萬2330千股，配發現金股利493萬2000元，股票股利86萬4949股，依95年4月6日收盤價28.4元設算，股票股利價值為2456萬4551元。⑷總計該集團於94年6月8日至95年4月6日期間，買賣宏都股票獲取之不法利益為2億4509萬2734元，有上開櫃買中心95年5月19日證櫃交字第0950301337號函附之股票交易分析意見書附卷可證（見證據編號9）。㈤就買賣「凱衛公司」股票部分： ⒈同案被告吳信宏與被告謝東憲（94年9月間起開始操盤）於 93年7月21日至94年7月29日、94年7月30日至95年4月6日，意圖抬高集中交易市場「凱衛公司」股票之交易價格，自行或以他人名義，對凱衛公司股票，連續以高價買入之情形，業據製作股票交易意見分析意見書之證人即證交所櫃買中心監視部查核員高慧君於原審中證述明確（見原審卷第56至 59頁）。 ⒉於93年7月21日至94年7月29日之分析期間，同案被告吳信宏以其本人或上開人頭帳戶於該185個營業日中，買賣該公司股票結果，計有：⑴93年7月21日至93年11月8日期間，該股票由93年7月21日以7.1元收盤，至93年11月8日以12.7元收盤，期間共計上漲5.6元，日平均成交量為270千股，分析該集團之交易，以買入該公司股票為主。93年11月9日至94年3月6日期間，該股票由93年11月9日以12.45元收盤，至94年3月6日以15.4元收盤，期間共計上漲2.95元，日平均成交量為223千股，吳信宏等集團成員間之交易有買賣集中情形，惟凱衛股票之股價並無明顯上漲之情形。又94年3月7日至94年5月6日期間，該股票由94年3月7日以16.45元收盤，至94 年5月6日以26.10元收盤，期間共計上漲9.65元，漲幅為58.66％，日平均成交量為254千股，而該期間大盤指數跌幅為 5.97％，惟凱衛股票股價反而明顯上漲，漲幅達58.66%，且吳信宏等集團成員之交易有明顯買賣集中及沖洗交易之情形。又94年5月7日至94年7月29日期間，該股票由94年5月7日以26.1元收盤，至94年7月29日以27.5元收盤，期間共計上漲1.4元，日平均成交量為110千股，該期間凱衛股票股價之漲幅不大，惟吳信宏等集團成員之交易有買賣集中之情形。⑵93年8月10日等202個營業日，成交買進或賣出之成交量占當日成交量達20%以上。93年9月2日等76個營業日，由自己與自己或集團成員間相對成交3870千股。又93年8月5日等 148個營業日（含開盤前），委託買進或賣出有影響公司股價之情形，其中計有60個營業日拉尾盤，5個營業日以漲停板作收，1個營業日殺尾盤以跌停板作收。另外有57個營業日，於開盤前委託買進或賣出影響公司開盤價，其中有6個營業日以漲停板開盤之情形。⑶於查核期間，計買進凱衛股票2萬3236千股（金額3億6652萬6950元），平均每股買進金額約為15.77元；賣出該股票1萬3150千股（金額2億1296萬 0950元），平均每股賣出金額約為16.19元，買超1萬0086千股，已實現獲利約為553萬1556元，若以查核期間最後1個營業日收盤價27.5元估算，其未實現獲利約計1億1826萬7444 元，合計估算該集團於查核期間，獲利金額約為1億2379萬 9000元。⑷綜上所述，吳信宏及該集團於查核期間，計有93年8月10日等202個營業日，買進或賣出股數占當日成交量20%以上，共計買進2萬3236千股（占成交量42.32%）、賣出1 萬3150千股（占成交量23.95%），買超為1萬零86千股，該集團成員間相對成交數量共計3,870千股，各佔渠等集團成員於該期間買進及賣出數量16.66％及29.43％，有明顯買賣集中且頻繁沖洗交易情形及有148個營業日，買進或賣出影響公司股價等情事，有刻意製造活絡之假象，並於拉抬公司股價後再行賣出持股，期間獲取不法利益約為1億2379萬9000元。 ⒊於94年7月30日起迄95年4月6日之分析期間，同案被告吳信宏或被告謝東憲以本人或上開人頭帳戶於該185個營業日中，買賣該公司股票結果，計有：⑴買進凱衛股票5468千股（金額1億4579萬4800元），賣出該股票3432千股（金額8961 萬0700元），分別占查核期間凱衛股票總成交量7688.075千股之71.12％及44.64％，累積買超2036千股。又該集團計有94年8月4日等113個營業日，成員間或自己與自己相對成交共計2397千股，占查核期間成交量7688.075千股之31.18％。另有94年8月1日等156個營業日，成交買進或賣出之成交量占當日成交量達20%以上之情形。⑵該集團於查核期間，共計有94年8月1日等32個營業日，連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託，且對成交價格有明顯之影響，其中計有16個營業日拉尾盤，計有1個營業日以漲停板作收，另計有1個營業日殺尾盤之情形。⒋綜上所述，同案被告吳信宏或被告謝東憲以其本人或上開人頭帳戶自93年8月3日起，開始買賣該公司股票，自93年8月3日至95年4月6日期間之交易，共計買進凱衛股3萬0642千股（金額5億5873萬5900元），賣出該股票1萬7143千股（金額3億1505萬2950元），買超計1萬3499千股，分占前開期間總成交量9萬2457.216千股之33.14%及18.54%，每股買進平均價格約為18.2343元，每股賣出平均價格約為18.3779元，估算該集團於前開期間，已實現獲利約為246萬1734元【（即平均每股賣出價格18.3779元－平均每股買進價格18.2343元）×賣出股數1萬71435千股）；另若以查核期間最後1個營業日（95年4月6日）收盤價30.6元，估算其未實現獲利約為1億6692萬4584元【（即收盤價30.6元－平均每股買進價格 18.2343元）×買超股數1萬3499千股）。合計於前開期間獲取不法利益為1億6938萬6318元，有上開櫃買中心95年5月19日證櫃交字第0950301337號函附之股票交易分析意見書附卷可證（見證據編號11）。㈥按證券交易法第171條第2項關於犯罪所得計算之認定，依其立法理由之說明：「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。本件依上開說明及證交所、櫃買中心提供之股票交易分析意見書所附資料，關於本件計算炒作零壹、宏都、凱衛公司股票犯罪所得時點，均應以查獲日95年4月6日收盤價計算，是依上開計算結果，本件犯罪所得包括零壹公司虧損4971萬880元、宏都公司獲取之不法利益2億4509萬2734元、凱衛公司獲取之不法利益為1億6938萬6318元，共計3億6476萬8172元（即-4971萬880元+2 億4509萬2734元+1億6938萬6318元），犯罪所得金額顯逾1 億元。被告謝東憲之選任辯護人雖請求送請台中市會計師公會鑑定本件就上開零壹、宏都、凱衛公司3檔股票操盤買賣是否有不法獲利，惟本件上開3檔股票買賣已實現獲利、虧損及未實現獲利、虧損之情形及依據，已如前述，本院認無再送請請鑑定之必要，併此敘明。㈦另依查扣之盧秀琴雜記簿（見法務部調查局中部地區機動工作組文號：95年6月26日調振法字第09500022950號證據二至八卷宗第141頁以下），其中明確記載94年7月20日之經理會議公布事項有「凱衛（櫃）、零壹（市）、宏都（櫃）……希望濤京幫忙拉股價」情事；而凱衛、零壹、宏都股票收盤價於94年7月20日以後，均確有上揚情形，且經證交所及櫃買中心分析結果，於該期間亦有拉抬前述3檔股票影響股價之情事，亦可認定有拉抬股價事證明確；證人盧秀琴既係自經理會議知悉此項訊息，足以推論被告許梅桂、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲亦知悉其事（見扣押物品清單編號22，並見中機組編列之證據5）。㈧又94年12月27日中午12時54分，被告陳稚鑫於參加零壹科技公司內部會議後，隨即報告同案被告吳信宏有關「零壹股價由8元拉到11元，林董表達感謝」（見95年度監報字第64號卷通訊監察譯文第20頁）。而零壹股票收盤價由94年12月1 日之8.65元，一路上漲至94年12月14日之11.3元，之後在11元左右來回震盪，與被告陳稚鑫陳述之內容相符；復經證交所上開分析結果，於該期間確有影響該公司股價之情事。㈨再95年1月12日15時14分，同案被告吳信宏與宏都公司之董事長助理電話聯繫時，提及「要吳信宏參加宏都尾牙，陳董有事要親自講，避免傳話誤解，表示公司獲利不錯，要在尾牙上公布利多消息，要吳信宏配合。吳信宏表示宏都陳董怎麼說他就怎麼配合」。又同案被告吳信宏於同年1月17日上午11時25分，電洽友人「問友人之朋友可否配合炒作宏都 3000張，並表示事後會接回」。復於同年1月18日上午10時 18分，同案被告吳信宏電話聯繫宏都公司之發言人王雅伶，告知「你們趙總打電話給我有關股票轉讓的事情，我想儘快處理，我這邊做一下」。隔日（19日），同案被告吳信宏隨即指示被告謝東憲以濤京集團6個人頭帳戶，平均承接1000 張宏都股票，並於同年1月19日21時13分，以簡訊指示被告謝東憲「掛500張宏都漲停」。次日（20日），被告謝東憲隨以許梅桂、鄭雅靜、洪懷祖、黃榮忠等帳戶，於開盤前，以漲停價20.1元，委託買進430千股，並於上午9時00分02 秒全數成交。收盤前，又以洪懷祖、許梅桂等帳戶成交2筆，當日共計買進1631千股，致使宏都股票當日股價，以漲停價作收。同年1月24日上午11時33分，同案被告吳信宏再指示被告謝東憲「報紙有宏都利多消息，再操作300張的量」，是同案被告吳信宏及被告謝東憲顯有拉抬該公司股價情事（見95年度監報字第189號卷通訊監察譯文第7至第24頁）。另被告謝東憲於95年3月10日21時57分，電話中告訴友人「零壹、宏都、凱衛這3檔股票現在歸我管，董事長要做，我就照他的意思作，大概跟我講原則怎麼做，我就照原則作就對了，就是說我可以決定他的收盤價」（見95監報456號卷通訊監察譯文第10頁）。比對宏都股票該期間之收盤價，由94年12月7日之14元，漲至95年4月6日之28.4元；且依前述櫃買中心分析結果，於該期間內確有連續於56個營業日中，委託買進（賣出）價格高（低）於成交價及以尾盤漲停板價格，委託買進或跌停價格委託賣出等方式，持續拉抬該公司股價，對市場交易成交價格有明顯影響。而被告謝東憲於95年5月5日調查筆錄中，亦坦承係依同案被告吳信宏指示而持續以高價買進宏都股票（見95年度偵字第8528號偵查卷第23頁），足見同案被告吳信宏確有指示被告謝東憲炒作宏都股票之情事。㈩另按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。本件被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智雖均辯稱：不知吳信宏、謝東憲有無炒作股票云云；又證人即元富證券中港分公司、大華證券台中分公司營業員王勝絃、賴皇彰於本院前審雖均證述：下單者是吳信宏、謝東憲，只跟下單的人回報，未與提供帳戶之人聯絡等語（見本院前審卷二第214至216頁），另證人即曾任濤京證券公司投顧研究員虞源洝於本院前審、更審中雖亦證稱：買賣股票是吳信宏決定，或交待謝東憲決定後再處理，陳龍智、黃興洲、蕭麗珠等人均未參與等語（見本院前審卷三第17頁、本院卷二第8頁背面），惟此僅能證明上開股票炒作僅由吳信宏、謝東憲所為，被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智並未參與操盤炒作股票犯罪之構成要件行為。然同案被告吳信宏及被告謝東憲操盤買賣前述股票資金，主要來源係由同案被告吳信宏即被告許梅桂、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲向社會大眾非法收受存款所得之款項，被告許梅桂等人如非知悉同案被告吳信宏運用資金之用途在於炒作股票獲取暴利，豈肯交付同案被告吳信宏統一運用？且被告許梅桂、廖嘉祥、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、黃守德復提供證券帳戶予同案被告吳信宏、被告謝東憲使用，另被告陳稚鑫既曾向同案被告吳信宏報告有關「零壹股價由8元拉到11元，林董表達感謝」（見95年度監報字第64號卷通訊監察譯文第20頁），已如前述，顯見其等對炒作股票一事亦有所知悉。又同案被告吳信宏、被告謝東憲如係正常投資股票，何以不光明正大利用「濤京證券公司」之帳戶，反而利用多達18個帳戶交易股票？顯見同案被告吳信宏與被告謝東憲均有炒作股票之共同認識，被告許梅桂、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲對此亦為知悉。另本件吸金主體及給付高額佣金及返還保證金者，均屬以濤京證券公司為受任人名義之濤京集團，被告許梅桂、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲雖未參與操盤炒作股票之犯罪構成要件行為，然其等將前開非法收受存款所得之款項均交付同案被告吳信宏用以炒作股票，或提供證券帳戶予同案被告吳信宏、被告謝東憲使用（被告蕭麗珠、黃興洲2 人未提供帳戶供使用），顯見被告許梅桂等人應係共同基於幫助之意思而為，應屬幫助犯，而非同案被告吳信宏、被告謝東憲炒作股票之共同正犯。 綜上所述，被告謝東憲、許梅桂、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲所辯均不足採信，其均有違反證券交易法之犯行堪以認定。三、論罪科刑部分：㈠查被告許梅桂等人行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，然刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。與本案相關之法律變更比較修正施行前後刑法暨相關法律之規定如下： ⒈刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。 ⒉修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正理由係在排除「預備共同正犯」及「陰謀共同正犯」之適用。刑法第28條之修正內容，對於被告等人並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度臺上字第5589號判決意旨參照）。是本件關於被告許梅桂等人成立共同正犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯。 ⒊又修正前刑法第55條牽連犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議第五點第三項參照）。按牽連犯之特色在於各行為所犯各罪間，有牽連關係存在，刪除後，原則上原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，被告許梅桂等人行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定已刪除，是於新法修正施行後，被告許梅桂等人所為違反銀行法及違反證券交易法之犯行，即須分論併罰，經比較新舊法之規定，修正後之刑法規定對於被告許梅桂等人較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時較有利之法律，即修正前刑法第55條後段之牽連犯規定，從較重之一罪予以論處。 ⒋另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條等），應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑庭會議決議可資參照），故關於上述情形，應逕適用本案裁判時修正後之刑法，尚無比較新舊法之必要，附此敘明。 ⒌又無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，及無有利或不利之情形，於刑法修正施行後，法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2 次刑庭會議決議可資參照）。本件被告蕭麗珠、黃興洲均係故意犯有期徒刑以上之本案，依上開說明，自無庸為新、舊法之比較。 ⒍關於罰金刑加重及減輕部分：刑法罰金刑之加重，修正前刑法第68條規定「僅加重其最高度」，而修正後刑法第67條規定「其最高度及最低度同加重之」，經比較修正前、後之規定，修正前之規定對被告較為有利。而罰金刑之減輕，修正前刑法第68條規定「僅減輕其最高度」，修正後刑法第67規定「其最高度及最低度同減輕之」，比較修正前、後之規定，修正後之規定對被告較為有利。㈡又按銀行法第125條第3項規定，法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1 項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策或執行之法人董事長或董事，應論以同法第125條第1項之罪，其具有犯意之聯絡，行為之分擔者，均成立共同正犯。知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之正犯（最高法院100年度台上字第15號、100年度台上字第6006號判決可資參照）。本件被告洪懷祖曾擔任昇宏開發公司負責人，被告廖嘉祥曾擔任強盛公司公司負責人、被告黃榮忠曾擔任雙盈公司負責人，被告陳龍智曾擔任世豐公司負責人，黃興洲曾擔任玉龍公司負責人，被告蕭麗珠曾擔任強威公司負責人，已如前述；又被告蕭麗珠、陳稚鑫均曾擔任濤京網公司之董事，被告許梅桂、陳稚鑫同時曾任濤京證券公司之董事，被告黃守德則曾任濤京網公司、濤京證券公司之監察人及曾任濤京證券公司之董事；被告謝東憲則曾任濤京證券公司之董事，亦如前述，依上開說明，其等均屬該濤京集團各公司之負責人，且均有參與該集團吸金決策或執行業務，自均應論以銀行法第125條第1項之罪，其並非代罰或轉嫁性質，合先敘明。㈢另同案被告吳信宏於92年3月2日至93年3月9日雖曾向李秀錦等人收受所謂投資款共5.25單位，合計105萬元（參見中機組扣押物編號5-113，第1頁），但其對象特定，人數僅6人，且時間間隔甚遠，規模輕微，係於93年6月11日與被告許梅桂共謀向多數人或不特定之人吸金前的行為，尚不能以收受存款論；故迄95年4月6日，被告吳信宏等人共對社會上不特定人非法吸收投資款2萬2632單位，金額達45多億（犯罪所得金額為6億7896萬元）。另同案被告吳信宏與被告謝東憲操縱零壹公司股票、宏都公司股票及凱衛公司股票，總計獲取不法利益3億6476萬8172元，已如前述。核被告許梅桂、謝東憲、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲就上開犯罪事實欄所為，均係違反銀行法第29條第1項、第29條之1不得巧立名目、非法收受存款之規定，其等非法收受存款行為，犯罪所得超過1億元以上，應依銀行法第125條第3項、第1項後段之罪論處；另被告謝東憲就上開犯罪事實欄所為及被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智就犯罪事實欄之幫助行為，均係違反證券交易法第155 條第1項第4款不得非法炒股之規定。其等炒股或幫助炒股等行為，犯罪所得超過1億元以上，被告謝東憲應依證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪論處，被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智應依刑法第30條第1項、證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪論處，且被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智就非法炒股部分並依刑法第30條第2項之規定，按正犯之規定減輕其刑。㈣被告許梅桂、謝東憲、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲與同案被告吳信宏就上開犯罪事實欄之犯行，另被告謝東憲與同案被告吳信宏就上開犯罪事實欄之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均各為共同正犯；又被告謝東憲就上開犯罪事實欄利用不知情之證券公司營業員遂行上開炒作股票犯行，係間接正犯。㈤被告許梅桂等人所犯上開2罪間（就非法炒股部分，除被告謝東憲係共同正犯外，其餘被告均係幫助犯），其刑度均屬相同，然非法吸收資金對社會具有較普遍且明顯可見之不良影響，且被害人人數眾多，對象特定，其情節應屬較重，上開2罪之間具有方法與結果之牽連關係，均應依修正前刑法第55條後段規定，論以較重之非法收受存款罪。㈥告訴人楊清義、林鳳如、林蓮明、楊佳樹、洪麗華、朱淑貞、黃張玉葉、朱美恩、楊怡潔告訴被告吳信宏，唐代英告訴被告吳信宏、許梅桂、廖家祥，賴文雄告訴被告吳信宏、蕭麗珠，蔡寶惠告訴被告吳信宏、蕭麗珠，蘇云妘、董玉鳳告訴被告陳稚鑫、許梅桂而由檢察官移送併案部分，起訴書雖未論及，然此部分與起訴書所列之違反銀行法犯行，有實質上一罪關係，基於審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。㈦受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，再犯裁判上一罪之連續犯時，是否構成累犯，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問（最高法院93年度台非字第273號判決意旨參見）。本件被告蕭麗珠前於91年間，因偽造文書案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑6月確定，於92年9月12日易科罰金執行完畢；另被告黃興洲則於83年間，因妨害風化等案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑5年確定，送監執行後，於87年1月13日假釋出獄，迄89年11月 15日假釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，被告蕭麗珠、黃興洲2人於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告黃守德雖曾犯證券交易法案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑6月確定，於94年 11月15日易科罰金執行完畢，惟其最初行為之犯罪時，在前案執行完畢之前，故不構成累犯，檢察官認應依累犯之規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。㈧原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見；惟查：⒈原判決既認被告許梅桂等人與同案被告吳信宏所共同經營之「濤京集團」（即濤京網公司、濤京證券公司、濤京投資公司、昇宏公司、強盛公司、雙盈公司、世豐公司、玉龍公司、強威公司等九間公司），均有從事非法經營收受存款之業務，然原判決犯罪事實欄內就上開公司登記之營業項目內容，是否為銀行？其登記之營業項目有無包括收受存款業務在內？均未加以認定記載，致其理由內關於非銀行經營收受存款業務之說明，已失其依據。⒉又本件被告謝東憲及其辯護人均辯稱謝東憲自94年4月間始受僱於濤京證券公司，原判決事實認定被告謝東憲自93年7月間起，即擔任濤京證券公司總經理，參與非法吸收資金，惟依卷附濤京證券公司設立登記日期為93年12月8日（見95年度第8528號偵查卷第12至14 頁），是同年七月間，該公司既未成立，被告謝東憲如何擔任該公司總經理而參與吸收資金，且同案吳信宏於偵查中亦證稱94年4月間僱請被告謝東憲擔任濤京證券公司總經理，是被告謝東憲係自94年4月中旬始擔任及參與本件非法吸金行為，原判決就上開時間之認定，顯屬有誤。⒊又本件原判決事實認定被告許梅桂等與同案被告吳信宏共同向不特定人吸收資金，以每單位（每口）新台幣20萬元投資，共對不特定人非法吸收2萬2632單位，金額達45億2640萬元，惟依卷存投資契約書第7條、第11條第1款內容所載及濤京證券公司所開立予會員之還本本票，會員投資以20萬元為1單位，其中3萬元為顧問報酬，17萬元為保證金，需於契約期滿之同時無息退還（見卷附物證八宗所附契約書及本票），其中保證金17萬元部分依約既須於期滿返還，難認屬犯罪所得，是本件違法銀行法非法吸金犯罪所得金額應為6億7896萬元，已如前述，原審判決以吸金總額45億2640萬元為「犯罪所得」，難認適法。⒋原審判決雖認定被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智與同案被告吳信宏、被告謝東憲有共同炒作股票而論以共同正犯，惟本件股票炒作僅由同案被告吳信宏、被告謝東憲所為，被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智僅係本件炒作股票之幫助犯，已如前述，原審判決認其等為上開炒作股票之共同正犯，自屬有誤。⒌原審判決對於被告謝東憲及同案被告吳信宏等以連續大量高價買入或低價賣出，營造市場交易熱絡之假象，以操控零壹、宏都、凱衛三家公司股票，至95年4月6日為警查獲為止所獲取不法之利益，其中對於零壹公司股票買賣所獲取不法利益，93年11月1日至94年7月31日期間，買超17690股部分，係依94年7月29日收盤價格計算，認未實現獲利為1733萬6200元；94年8月1日至95年4月6日，對於買超2014千股，係以95年4月6日查獲當日收盤價計算，認未實現虧損為535萬7240元，然對於宏都、凱衛二家公司買超股票所獲取不法利益之計算，卻均以查獲日95年4月6日收盤價計算，其對「計算犯罪所得時點」採取不同認定，顯有未洽；關於本件計算炒作零壹、宏都、凱衛公司股票犯罪所得時點，均應以查獲日95年4月6日收盤價計算，已如前述，且依上開計算結果，零壹公司部分係虧損4971萬880元，總計本件炒作股票犯罪所得應為3億6476萬8172元，而非原審判決認定之4億2482 萬7012元，亦如前述。⒍另原判決就零壹公司部分採用上開意見分析書，認定94年3月8日營業日，亦有以高於當時揭示成交價之委託價格，買進零壹股票影響成交價上漲，惟依卷附該分析意見書所載，上揭營業日是屬連續以低價委託賣出之日期（見95年度偵字第8528號卷第70頁），理由亦屬矛盾。⒎再原審判決既認被告許梅桂等係屬實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與實行收受存款業務行為之法人負責人，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之罪，惟於主文內僅記載被告許梅桂等共犯銀行法第125條第1項後段之罪，對於其等非以自然人身分犯罪，是以「法人行為負責人」身分犯罪，並未載明，亦有疏誤。⒏又原審判決後，檢察官就被害人唐代英、蔡寶惠、賴文雄、蘇云妘、董玉鳳部分移送併辦，原審就此部分未及審酌，亦有未洽。被告許梅桂等人否認犯行執詞上訴指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。㈨爰審酌被告許梅桂、謝東憲、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲共同非法吸金計45億2640萬元，犯罪所得6億7896萬元，被害人數眾多，且被告謝東憲與同案被告吳信宏以非法炒股為其集團生存之模式，嚴重影響社會金融、證券交易之秩序，另被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智係本件炒作股票之幫助犯，本件炒作股票犯罪所得3億6476萬8172元，被告許梅桂等犯後均否認犯行，及其等犯罪之動機、目的、所受教育程度、使用手段、犯後之態度等一切情狀，認被告許梅桂參與吸金方案之主要提出，且透過其家人、親友之投資，獲利頗豐；又被告謝東憲係本件主要之非法炒股執行者，嚴重影響證券市場秩序，其2人犯案情節較重；另被告黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等人犯案情節均較輕（被告蕭麗珠、黃興洲另構成累犯），各處如主文第2、3項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，銀行法第125條第3項、第1項後段，證券交易法第171條第2項、第1項第1款，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、修正前第55條，判決如主文。本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。中華民國 101 年 2 月 8 日刑事第四庭審判長法官洪耀宗法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張惠彥中華民國 101 年 2 月 8 日附錄論罪科刑法條：銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。證券交易法第155條第1項第4款對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。證券交易法第171條第1項第1款、第2項有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1、5或第157條之1第一項之規定者。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。

臺灣高等法院 臺中分院100年度重金上更(一)字第53號

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