臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第1079號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 11 月 29 日
• 法官: 康應龍、林三元、張靜琪
• 當事人: 廖長弘、吳建總、徐金城、張世明（原名：張晉榮）

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上易字第1079號上　訴　人
即　被　告　廖長弘
選任辯護人　王國泰律師
上　訴　人
即　被　告　吳建總
選任辯護人　張績寶律師
上　訴　人
即　被　告　徐金城
選任辯護人　林錦隆律師
上　訴　人
即　被　告　張世明（原名張晉榮）
選任辯護人　李宗炎律師
上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院 101年度易字第493號中華民國 101年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 99年度偵字第9742、18902號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖長弘共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月 。
吳建總共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
徐金城共同犯竊盜罪，處有期徒刑柒月。
張世明（原名張晉榮）共同犯竊盜罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、廖長弘前於民國96年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，於97年4月17日易科罰金執行完畢。
二、緣臺中縣政府（現已改制合併為臺中市政府）於97年3月4日辦理「臺中縣清水鎮清水大排排水改善第二期工程」（下稱本工程，施工期限為97年3月19日至97年6月12日）公開招標案。而本工程招標前，大江南北營造工程有限公司（下稱大江南北營造公司）之負責人余嘉兆（涉犯竊盜罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分）、經理張永祥（涉犯竊盜罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分），即與具土木專長之長弘企業社負責人廖長弘（另涉犯偽造文書罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分）協議合作本工程招標事宜，亦即由廖長弘負責評估本工程施工之成本並估價投標，若大江南北營造公司順利標得本工程，則本工程之材料、資金控管由大江南北營造公司負責，施工部分，則由廖長弘負責。嗣本件招標後，由大江南北營造公司以新臺幣（下同） 748萬元得標，大江南北營造公司並依先前之協議，於 97年3月10日與廖長弘簽訂契約（工程總價： 600萬元；工程範圍：依圖說及估價單明細全部施作）。而本工程依大江南北營造公司與臺中縣政府所簽訂之合約規定，即依設計、監造單位任盈工程顧問有限公司（下稱任盈公司）所設計之數量，「挖方」：5722 .15立方公尺；「基礎回填夯實」： 1728.08立方公尺；「剩餘土石處理」： 3994.07立方公尺，剩餘土石處理流向應至合法之土石方堆置場，並應出具「營建工程剩餘土石方運送處理證明文件」，以證明剩餘土石之合法流向，且本工程所挖取之剩餘土石，若有超過合約規定之數量 3994.07立方公尺，應將多餘之剩餘土石在工地現場填平，或由監造單位任盈公司報請臺中縣政府公開招標拍賣，不可以載運外出販賣。三、惟本工程開始施工後，約於97年3 月中旬，廖長弘找吳建總擔任本工程之下包商，負責本工程之施工，並以長弘企業社之名義與吳建總所任負責人之展鉅開發工程有限公司簽訂合約，廖長弘並透過吳建總之介紹，由位於臺中縣龍井鄉（現已改制為臺中市○○區○○○路000 巷00號之東億環保實業有限公司所屬之東億關連土石方資源堆置處理場（下稱東億環保公司），作為本工程剩餘土石方之合法棄土場，亦即本工程合約所定之剩餘土石3994.07 立方公尺，需運至東億環保公司，且東億環保公司應出具「營建工程剩餘土石方運送處理證明」，以證明本工程剩餘土石之合法流向。廖長弘雖明知本工程所挖取之剩餘土石，應將契約所訂之數量（3994.07 立方公尺）載運至合法之土石方堆置場，不可外運販賣，更不可超挖本工程工地之土石外運販賣，但為減低其施工成本，以牟取不法利益，竟與吳建總共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，協議本工程由吳建總負責施工，而廖長弘應支付予吳建總之工程款，則由吳建總自行將本工程之砂石外運販售，以抵付廖長弘原本應支付予吳建總之施工工程款，亦即扣除依合約所規定之剩餘土石數量（3994.07 立方公尺）需載運至東億環保公司外，其餘超挖之砂石，均可由吳建總直接販售與砂石場，以抵付工程款及獲取利益。而廖長弘為避免吳建總挖取之數量超過應付之工程款，親自或指派不知情之成年員工即綽號「小余」之男子在工地現場計算車次，吳建總並指示不知情之不詳姓名成年挖土機司機多人挖取砂石。故於本工程之施工前階段，即自 97年3月19日起，吳建總除一邊進行本工程之施工及依監工日報表所載之數量，將剩餘土石載運至東億環保公司外；另一方面亦著手盜採本工程工地之砂石，並以每立方公尺 500元之價格，販售予不知情之蔡明洲，蔡明洲遂分別於 97年4月5日至13日、4月17日至20日、4月28日至 5月1日，自行派砂石車至本工程工地載運砂石，並將所載運之砂石，以每立方公尺 630元賣給不知情之陳清鎮所任負責人之泰田砂石場，總計販售之砂石為4648立方公尺（吳建總販售給蔡明洲之單價每立方公尺500元，總金額232萬4000元）。另吳建總亦自行以每立方公尺 485元之價格，販售予不知情之莊三田所任負責人之冠嘉泰有限公司（下稱冠嘉泰公司）之清水砂石場，並由冠嘉泰公司直接派車至本工程工地載運砂石，數量達 697.8立方公尺（單價每立方公尺485元，總金額 33萬8433元）。廖長弘、吳建總計盜採本工程河床河沙數量約5345.8立方公尺，總金額為 266萬2433元。惟至97年5月9日，廖長弘認為吳建總所採取外賣之砂石，已足以抵償其應給付予吳建總之工程款，遂向吳建總表示合約終止，無需再施工。而在97年5月9日之前，吳建總僅將剩餘土石方1670立方公尺載運至東億環保公司。
四、廖長弘與吳建總終止合約後，為完成本工程，需再找下包商承作，並欲以同樣之盜採砂石以折抵工程款之方式，牟取不法利益，遂於 97年5月10日左右，透過徐金城找張世明（原名張晉榮，以下均稱張晉榮）擔任本工程之下包商，並與徐金城、張晉榮共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，協議本工程由張晉榮負責後續之施工事宜，廖長弘應支付予張晉榮之工程款，則由張晉榮或徐金城自行將本工程之砂石外運販售，以抵付廖長弘原本應支付予張晉榮之施工工程款，亦即扣除依合約所規定之剩餘土石數量（ 3994.07立方公尺扣除吳建總已載運之1670立方公尺）需載運至東億環保公司外，其餘超挖之砂石（約定所挖取之數量為 1萬立方公尺），均可由張晉榮或徐金城（二人協議如果可以取得 1萬立方公尺砂石，張晉城願意以成本價每立方公尺400元出售 2000立方公尺給徐金城）直接販售與砂石場，以抵付工程款及獲取利益，廖長弘亦親自或指派不知情之成年員工即綽號「小余」之男子在工地現場計算車次，張晉榮並指示不知情之不詳姓名成年挖土機司機及砂石車司機多人挖取及運送砂石。故於本工程之施工後階段，即 97年5月11日起，張晉榮除一邊進行本工程之施工及依監工日報表所載之數量，將剩餘土石方載運至東億環保公司外；另一方面亦與廖長弘、徐金城共同著手盜採本工程工地之砂石，先由張晉榮於 97年5月中旬至5月底，以每立方公尺 470元至550元不等之價格，販售予不知情之鄭耀坤所任負責人之坤展砂石場，由張晉榮派車將本工程工地所挖取之砂石，直接載運或先載運至臺中市沙鹿區太原棄土場堆置瀝乾後，再載運至坤展砂石場，總計販售予坤展砂石場之數量為28 00立方公尺，金額合計146萬元。另徐金城亦於97年5月8日左右，以每立方公尺500元之價
格，販售予不知情之莊三田所任負責人之冠嘉泰公司清水砂石場，莊三田即分別於 97年5月11日、13日、14日、16日、18 日、19日、22日、29 日派車至本工程之工地，載運共約20 47.71立方公尺之砂石至冠嘉泰砂石場，並支付102萬3855 元予徐金城。總計廖長弘、張晉榮、徐金城盜採本工程河床河沙數量約4847.71立方公尺，金額248萬3855元。嗣於97年 5月底，因臺中縣政府承辦人員陳錦俊發現疑似有盜採之情形，而要求大江南北營造公司提早竣工，雖張晉榮透過廖長弘要求本件工程能夠延至原訂期限 97年6月11日竣工，但為大江南北營造公司經理張永祥拒絕，故於97年6月1、2 日，張晉榮即將本工程合約所定之剩餘土石2324立方公尺（含吳建總所載運之1670立方公尺，共計3994立方公尺）載運至東億環保公司。
五、案經法務部調查局航業調查處臺中站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人等迄至言詞辯論終結前並未聲明異議，可認均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之物證、書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據㈠上訴人即被告（下稱被告）廖長弘於本院審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱，辯護人另為被告廖長弘辯護稱：廖長弘並沒有取得販售砂石之不法利益，且犯後態度良好，可非難性不是那麼強，請減輕其刑。另從吳建總第一次停止開挖時起，載運至東億環保公司僅1670立方公尺，根本不符合契約規定的 3994.07立方公尺，如果沒有將契約規定的數量載運到東億環保公司，就無法取得棄土證明，廖長弘亦無法跟承包單位請領承包費用，請斟酌本案有無共犯超越犯意的問題等語。㈡上訴人即被告（下稱被告）吳建總於本院審理時對於上開犯罪事實亦自白不諱，辯護人另為被告吳建總辯護稱：原審計算出賣砂石4648立方公尺，以每立方公尺630元計算是錯誤的，吳建總賣給蔡明洲每立方公尺是500元，總額僅 232萬4000元，加上販售予冠泰嘉公司的33萬8433元，合計應為266萬2433元，非原審計算的327萬元，又清水大排改善工程要投入的成本相當高，扣除成本後，吳建總實際上獲利僅約20萬元，希望法院可以給其自新機會等語。㈢上訴人即被告（下稱被告）徐金城矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊跟張晉榮說清水大排有工程要做，且有砂石要賣，叫張晉榮去跟廖長弘談，後來伊跟張晉榮以每立方公尺 400元購買砂石，再以每立方公尺 500元賣給莊三田。本案伊只是介紹人而已，並不是竊盜的共同正犯云云。辯護人為被告徐金城辯護稱：徐金城參與的部分，僅是介紹張晉榮與廖長弘認識，因為徐金城介紹這工程，所以張晉榮答應以砂石成本價即每立方公尺 400元賣給徐金城，徐金城購買後再以每立方公尺 500元轉售給莊三田，所以徐金城所參與的部分並沒有任何竊盜犯行，徐金城、張晉榮間基於買受人、出賣人對立關係，兩者間不可能有共犯關係可言。又廖長弘跟張晉榮說這個工程是合法工程，張晉榮主觀上認為廖長弘出售的砂石是合法採取，其與廖長弘間並無竊盜的共犯故意，原審認定徐金城應負擔共犯之責有所違誤。㈣上訴人即被告（下稱被告）張晉榮亦矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊是跟廖長弘買砂石，沒有竊盜犯行云云。辯護人為被告張晉榮辯護稱：徐金城介紹張晉榮與廖長弘認識，廖長弘當時明白表示這工程有 1萬立方公尺砂石可以販賣，且是合法的砂石，張晉榮才跟廖長弘買這1萬立方公尺砂石。另從3994.07立方公尺換算可挖取鬆方數量約5711之立方公尺，嗣賣給泰田公司1107.5 5立方公尺，賣給冠嘉泰公司 2047.71立方公尺，賣給坤展公司2800立方公尺，總共約 5955.26立方公尺，可知張晉榮並無趁買賣土石機會竊取土石之犯意。又如果如廖長弘所言他是下包給張晉榮，那廖長弘應該要支付工程款給張晉榮，何以張晉榮還要幫廖長弘墊付地方回饋金50萬元，還支付工程款 8、90萬元，可見張晉榮並無不法所有之竊盜意圖云云。
二、然查：
㈠被告廖長弘部分：
被告廖長弘對於前揭其與吳建總共同盜採砂石，及與徐金城、張晉榮共同盜採砂石之犯罪事實，業據其於調查站詢問、偵查及原審、本院審理時均坦承不諱（見他卷第 238頁、第260頁、原審卷第 37頁反面、第178頁反面、本院卷第114頁、第159 頁反面），核與證人即共同被告吳建總、證人即冠嘉泰公司負責人莊三田、坤展企業社負責人鄭耀坤、泰田實業股份有限公司負責人陳清鎮、臺中縣清水鎮清水大排排水改善第二期工程承辦人員陳錦俊、向吳建總購買砂石之振誠企業社負責人蔡明洲、張晉榮所僱用之壬癸企業有限公司挖土機司機蔡喬伊於調查局航業海員調查處臺中站之證述、任盈公司監造員馬炳榮於偵查中之證述大致相符（見他卷第32頁、第53頁、第98頁、第121頁、第130頁、第169頁、偵9742卷一第119頁），並有大江南北營造公司與長弘企業社於97年 3月10日所簽訂之契約書、臺中縣政府包商估價單、本工程設計圖說（見他卷第252至258頁）、長弘企業社與展鉅開發工程有限公司於 97年3月間所簽訂之合約書影本（見他卷第247至251頁）、振誠企業社蔡明洲與泰田實業股份有限公司清水大排工程砂石買賣契約影本 4份、臺中縣政府結算明細表（見他卷第176至181頁、第29至31頁）、監工日報表（見他卷第10至28頁）、營建剩餘土石方運送處理證明文件（見航業調查處臺中調查站卷第30至37頁）、冠嘉泰砂石場97年 4月30日、5月1日帳務明細表、臺中商業銀行97年5月5日支票1張、97年5月3日支票收訖簽回單（見他卷第37至39 頁）、冠嘉泰砂石場97年5月11日、13日、14日、16日、18 日、 19日、22日、29日帳務明細表、臺中商業銀行97年5月15日、5月20日、5月27、6月3日所簽發之支票、97年5月15 日、5月20日、5月27日、6月3日之支票收訖簽回單（見他卷第40至46頁）、泰田砂石場陳清鎮向蔡明洲購買砂石之進料明細、匯款回條、預估詳細價目表（見他卷第102至109頁、第111頁）、壬癸企業有限公司出具之估價單6張在卷可稽（見偵9742卷一第175至180頁）。再參酌被告廖長弘自承除應運送至東億環保公司之 3994.07立方公尺外，其餘挖出來的土石應提報給監造單位之監工馬炳榮，由馬炳榮報給縣政府，該多餘之土石所有權係屬縣政府所有，未經縣政府同意不得將多餘之土石外運販賣等語（見他卷第 262頁），則被告廖長弘明知現場所挖取多餘之土石係屬縣政府所有，竟仍先後同意吳建總、徐金城及張晉榮自行挖取外運販賣以抵付其應給付之工程款，足見被告廖長弘顯係意圖為自己不法之所有，而共同竊取他人之砂石至明。被告廖長弘之前揭自白與事實相符，堪可採信。至辯護人為被告廖長弘辯護稱：廖長弘並沒有取得販售砂石之不法利益，且吳建總載運砂石至東億環保公司僅1670立方公尺，不符合契約規定的 3994.07立方公尺，廖長弘不應就吳建總個人竊盜行為負責，並與之同負共犯之責云云。惟查被告廖長弘與被告吳建總係共同協議該工程由被告吳建總負責施工，被告廖長弘應支付予被告吳建總之工程款，則由被告吳建總自行將該工程之砂石外運販售抵付，亦即扣除依合約所規定之剩餘土石數量（ 3994.07立方公尺）需載運至東億環保公司外，其餘超挖之砂石，均可由被告吳建總直接販售與砂石場，以抵付工程款及獲取利益。迄至97年5月9日，被告吳建總將剩餘土石方1670立方公尺載運至東億環保公司，被告廖長弘認為被告吳建總所採取外賣之砂石，已足以抵償其應給付予被告吳建總之上開工程款，遂向被告吳建總表示合約終止，無需再施工。準此，被告廖長弘、吳建總既未約定 3994.07立方公尺砂石需先載運至東億環保公司後，其餘超挖之砂石始可販售與砂石場，則被告廖長弘既認被告吳建總所採取外賣之砂石，已足以抵償其應給付之工程款而表示合約終止，被告廖長弘即需就被告吳建總超挖變賣部分同負共犯之責任，併此敘明。本案事證明確，被告廖長弘之竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈡被告吳建總部分：
被告吳建總對於前揭其與廖長弘共同盜採砂石之犯罪事實，業據其於調查站詢問時坦承：本工程剩餘土石方3994.07 立方米，一定要載運到東億環保公司；多餘之砂石是不可以外運販售的；本工程砂石外運販售全是廖長弘指使的，廖長弘要伊竊取本工程工地之砂石外運販賣，來抵付本工程挖方、基礎回填夯實、PC樁1 支、鋼板樁打鈸費及鋼板樁租用費等語（見偵9742卷一第59頁）；其於偵查中亦為相同之供述（見他卷第197 頁反面、第205 頁、偵9742卷一第69頁）；另其於原審及本院審理時則為認罪之答辯（見原審卷第37頁反面、第178頁反面、本院卷第 114頁、第159頁反面），核與證人即共同被告廖長弘、證人即冠嘉泰公司負責人莊三田、泰田實業股份有限公司負責人陳清鎮、臺中縣清水鎮清水大排排水改善第二期工程承辦人員陳錦俊、向被告吳建總購買砂石之振誠企業社負責人蔡明洲於調查局航業海員調查處臺中站之證述、任盈公司監造員馬炳榮於偵查中之證述大致相符（見他卷第32頁、第98頁、第121頁、第130頁、偵9742卷一第119頁），並有大江南北營造公司與長弘企業社於97 年3 月10日所簽訂之契約書、臺中縣政府包商估價單、本工程設計圖說（見他卷第252至258頁）、長弘企業社與展鉅開發工程有限公司於 97年3月間所簽訂之合約書影本（見他卷第247至251頁）、振誠企業社蔡明洲與泰田實業股份有限公司清水大排工程砂石買賣契約影本 4份、臺中縣政府結算明細表（見他卷第176至181頁、第29至31頁）、監工日報表（見他卷第10至28頁）、營建剩餘土石方運送處理證明文件（見航業調查處臺中調查站卷第30至37頁）、冠嘉泰砂石場97年4月30日、5月1日帳務明細表、臺中商業銀行 97年5月5日支票1張、97年5月3日支票收訖簽回單（見他卷第 37至39頁）、泰田砂石場陳清鎮向蔡明洲購買砂石之進料明細、匯款回條、預估詳細價目表在卷可考（見他卷第102至109頁、第111 頁）。參以被告吳建總於調查站詢問時業已坦承：本工程剩餘土石方 3994.07立方米，一定要載運到東億環保公司；多餘之砂石是不可以外運販售的等語（見偵9742卷一第59頁），則被告吳建總既明知工地現場所挖取多餘之土石不可外運販賣，竟仍與廖長弘協議由被告吳建總自行挖取外運販賣，以抵付廖長弘應給付之工程款，足見被告吳建總顯係意圖為自己不法之所有，而竊取他人之砂石至明。被告吳建總之前揭自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告吳建總之竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈢被告徐金城、張晉榮部分：
⑴證人即共同被告廖長弘於原審結證稱：當時徐金城跟伊說他跟土資場的小李很熟，他們在海線有做過土方，伊為了工期就委託徐金城做。伊有跟徐金城、張晉榮強調土石一定要先經過土資場，之後要如何處理是他們與土資場之間的事情。因為徐金城、張晉榮幫伊做工程，伊用他們清除淤沙所得的利益來扣抵應給付給他們的工程款；伊有跟徐金城、張晉榮說要載運到東億環保公司的數量是 3994.07立方米，吳建總先前已經載運一部分進去，到底運載多少不知道，伊請徐金城、張晉榮自行與東億環保公司聯繫，扣除應載運到東億環保公司的土石外，就歸徐金城、張晉榮所有；伊跟吳建總、徐金城及張晉榮的合作模式是一樣的，合作模式是機器、人工都是他們出的，伊均未出錢，伊要給付給他們的工程款，是本件工程的土石，由他們自行挖取外運販賣以扣抵工程款。因為縣府承辦人員陳錦俊有跟蹤他們發現他們的車並沒有進土資場，陳錦俊打電話告訴伊，伊就要求徐金城、張晉榮不可以再挖了等語（見原審卷第82頁至第85頁）。足見被告廖長弘確有分別與被告吳建總、被告徐金城及張晉榮協議，由被告吳建總、張晉榮為其施作工程，被告廖長弘則同意渠等自行挖取砂石經過土資場後外運販賣，以扣抵其應給付之工程款，嗣經縣府承辦人員發現砂石車有未進土資場之情事無誤。
⑵被告張晉榮於偵查中坦承：廖長弘有拿縣府設計棄方的數量證明給伊看，上面有寫要將棄方運到東億環保公司，公文上記載要載到東億環保公司的砂石數量伊記得是3900多立方米等語（見偵9742卷一第13頁），則被告張晉榮既明知縣政府所設計之棄方數量僅3900多立方米，且須載運至東億環保公司，顯然其餘均非合法之棄方。從而被告徐金城、張晉榮除載運2324立方米之土石（含吳建總所載運之1670立方米，共3994立方米）至東億環保公司外，竟仍另出賣 2047.71立方米、2800立方米之砂石予冠嘉泰公司及坤展砂石場，益徵被告徐金城、張晉榮知悉上開渠等所出賣之砂石皆係盜採之砂石至明。
⑶參以證人即被告廖長弘於偵查時結證稱：張晉榮要將現場的砂石賣給其他砂石場，而不是載到土資場，且為了符合規定，他們可以請在土資場附近的砂石車，以空車進去繞場拍照，這樣可以省很多運費。吳建總與張晉榮所請的司機都會告訴伊，他們都是空車進入土資場等語（見偵9742卷二第43頁、第44頁），且被告廖長弘於原審亦坦承：「（問：你有無告訴徐金城、張晉榮，說除了要載運3994.07 立方米的土石進去土資場外，另外的部分也都要進去土資場？）有。我有跟他們說要進去繞場之後原車出來」、「（問：你會這樣說是為了要表面上符合法令的規定？）是的，但是我知道他們超挖的部分是不合法的」等語（見原審卷第 187頁）。是倘被告廖長弘係有權處分本工程工地砂石之人，被告徐金城、張晉榮又係向其購買砂石之人，則被告徐金城、張晉榮本可任意載運砂石至他處，被告廖長弘又何須要求渠等須將車輛開進土資場後再原車出來，或逕駕駛空車進去繞場拍照，以掩人耳目。是衡情被告徐金城、張晉榮應知悉本工程工地之砂石不可隨意載出，廖長弘同意渠等自行挖取砂石經過土資場後外運販賣，係屬盜採砂石之行為。被告徐金城、張晉榮辯稱渠等係誤信廖長弘係有權處分之人，故渠等無不法所有之意圖云云，尚難採信。
⑷被告徐金城、張晉榮雖辯稱：廖長弘當時明白表示這工程有 1萬立方公尺砂石可以販賣，且是合法的砂石，才會跟廖長弘買這 1萬立方公尺砂石云云，惟證人即共同被告廖長弘於原審結證稱：被告徐金城、張晉榮對伊說他們想挖約1萬立方米的土石，而且願意1立方米給伊 200元的利潤，伊沒有同意，因為工程是伊的，如果超挖的話擋土牆會坍方，張晉榮、徐金城他們自己也有打電話給東億環保公司的小李確認過，他們心知肚明，一定是有利潤可以賺，才會進來承包這件工程，伊從來沒有說有砂石要賣給他們等語（見原審卷第84頁、第85頁），則被告徐金城、張晉榮明知其為被告廖長弘施作後續之工程，其工程款至多僅1 百多萬元（據被告廖長弘自行核算其轉包給被告吳建總或張晉榮之應付工程款為 122萬1879元，其中應付給被告吳建總大約 100萬元左右，應付給被告徐金城、張晉榮約20、30萬元。被告張晉榮則自陳其負責的部分，有報價給被告廖長弘約80至120萬元─見原審卷第106、181、182頁）。從而廖長弘既僅須提供相當於 20、30萬元或80至120萬元的砂石予被告徐金城、張晉榮以抵付工程款，以每立方米價格 200元計算（因挖取砂石之機械、人工均由被告張晉榮提供，故僅以每立方米200元計算），僅須提供1000至6000 立方米之砂石予被告徐金城、張晉榮，則被告徐金城、張晉榮卻表示欲挖取 1萬立方米之砂石，並以給予廖長弘1立方米200元之利潤為利誘，足見被告徐金城、張晉榮顯然知悉渠等所挖取之砂石數量連同被告吳建總已載運至東億環保公司之砂石數量超過 3994.07立方米之部分，均係盜採之砂石至明。
⑸被告張晉榮既自陳其負責的部分，有報價給廖長弘約80至120萬元（見原審卷第182頁，惟被告廖長弘則主張其應給付予被告徐金城、張晉榮之工程款僅20、30萬元），然被告徐金城、張晉榮所分別出賣予冠嘉泰公司清水砂石場、坤展砂石場之砂石卻高達 2047.71、2800立方米，合計金額為 248萬3855元，此為被告徐金城、張晉榮所不爭（見原審卷第 191頁）。則被告張晉榮僅為被告廖長弘施作後續之清淤工作，即可獲得數倍暴利，更徵被告徐金城、張晉榮應知悉渠等所為係在盜採砂石無訛。
⑹再者，據被告張晉榮於原審供稱：廖長弘有叫一位「小余」的人在計算車次，及跟伊對車次，對車次就知道數量，伊就會在隔天將每立方米 200元的錢交給廖長弘，伊都是交現金，都是在附近的檳榔攤交的，全部大約交了80多萬元給廖長弘；伊有要求廖長弘開立憑證，但廖長弘不簽給伊，廖長弘沒有給伊任何憑證，伊將錢交給廖長弘也沒有作任何紀錄等語（見原審卷第182頁反面、第183頁）。然倘被告徐金城、張晉榮係向廖長弘購買合法之砂石，衡情渠等為取得進項憑證，以節省稅金之支出，渠等自會要求廖長弘開立發票，於廖長弘不願開立憑證時，渠等自可知悉被告廖長弘所販賣之砂石乃係盜採之砂石，渠等有竊盜之故意至明。況被告徐金城、張晉榮於購買砂石之翌日，立即交付現金價款，且係在工地附近之檳榔攤交付現金，買賣雙方亦未交付任何收款憑證及製作付款紀錄，此舉顯與一般正常之商業習慣迥異。益徵被告徐金城、張晉榮辯稱渠等係向廖長弘購買砂石云云，不可採信。渠等所為應係與廖長弘共同盜採砂石，至堪認定。
⑺被告徐金城、張晉榮雖又辯稱：當初是渠等問廖長弘有多少砂石要賣，廖長弘回答1萬立方米云云（見原審卷第 85頁），惟證人即共同被告廖長弘於原審結證稱：伊從來沒有告訴被告徐金城、張晉榮說有砂石要賣他們等語（見原審卷第85頁），並經證人廖長弘與被告徐金城、張晉榮當庭對質後，證人廖長弘仍為相同之陳述在卷。審諸被告徐金城於 99年4月14日調查站詢問其：「你與張晉榮、廖長弘談及『出料』及『土石外賣』時，有無言明『出料』及『土石外賣』數量，及出售對象？」時，即供稱「沒有」（見他卷第156頁反面、第157頁），足見廖長弘應無販賣砂石予被告徐金城、張晉榮之約定。況廖長弘既先後將同一工程委由被告吳建總、張晉榮施作，則其等約定之模式相同，自屬合理。從而被告廖長弘與吳建總既僅約定由吳建總自行挖取砂石外運販賣以抵付工程款，此外並無再由被告廖長弘販賣砂石之約定，準此，被告廖長弘應亦無販賣砂石予被告徐金城、張晉榮之約定甚明。被告徐金城、張晉榮辯稱：廖長弘係賣渠等 1萬立方米的砂石；當初廖長弘向渠等略謂該工程會有大量清淤所產生的砂石，可出賣 1萬立方米云云，渠等始不疑有他，相信廖長弘係有權處分之人，可合法出賣該清淤所產生之砂石，渠等係誤信自己就本件工程之砂石有權取得，始挖取外運販賣，欠缺不法所有意圖云云，要非可採。
⑻被告徐金城另辯稱：伊跟張晉榮說清水大排有工程要做，且有砂石要賣，叫張晉榮去跟廖長弘談，後來伊跟張晉榮以每立方公尺400元購買砂石，再以每立方公尺500元賣給莊三田，本案伊只是介紹人而已，並非竊盜共犯云云。惟查證人即共同被告張晉榮於偵查時結證稱：因徐金城知道伊在做細砂的工作，所以告訴伊廖長弘本件工程有棄方可以做，伊與徐金城就在工地旁的檳榔攤與廖長弘接洽，當時伊告訴徐金城，若這件工程可以談成，且如果可以買到1萬立方米，伊願意以成本價約400元賣2000立方米給他，而他已與冠嘉泰砂石場談好，會以車子來載等語（見偵9742卷一第12頁），足見被告徐金城、張晉榮確與被告廖長弘共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，協議該工程由被告張晉榮負責後續之施工事宜，被告廖長弘應支付予被告張晉榮之工程款，則由張晉榮或徐金城自行將該工程之砂石外運販售，以抵付被告廖長弘原本應支付予被告張晉榮之施工工程款無訛。是被告徐金城辯稱：伊只是介紹人而已，並非共犯云云，不足採信。
⑼被告張晉榮復辯稱：從 3994.07立方公尺換算可挖取鬆方數量約5711之立方公尺，嗣賣給砂石場共約 5955.26立方公尺，可知張晉榮並無趁買賣土石機會竊取土石之犯意。且倘係廖長弘下包給張晉榮，則何以張晉榮還要幫廖長弘墊付地方回饋金 50萬元，還支付工程款8、90萬元，可見張晉榮並無不法所有之竊盜意圖云云。然本件於97年 5月底，因臺中縣政府承辦人員陳錦俊發現疑似有盜採之情形，而要求大江南北營造公司提早竣工，雖被告張晉榮透過被告廖長弘要求本件工程能夠延至原訂期限 97年6月11日竣工，但為大江南北營造公司經理張永祥拒絕，故於97年6月 1、2日，被告張晉榮即將本工程合約所定之剩餘土石2324立方公尺（含吳建總所載運之1670立方公尺，共計3994立方公尺）載運至東億環保公司，業如前述，是本件係因疑似有盜採之情形而不得不提早竣工，自不得以可挖取鬆方與販賣給砂石場之數量相近，即遽認被告張晉榮無竊取土石之犯意。又被告張晉榮係與被告廖長弘協議該工程由被告張晉榮負責後續之施工事宜，被告廖長弘應支付予被告張晉榮之工程款，由被告張晉榮或徐金城自行將本工程之砂石外運販售，以抵付被告廖長弘原本應支付予被告張晉榮之施工工程款。除外，被告徐金城、張晉榮對被告廖長弘表示願意就挖取外賣部分每立方公尺給予 200元的利潤，前後約交付80多萬元等情，亦經被告張晉榮供述如前，依此，縱被告張晉榮確實支付80多萬元給被告廖長弘做為利潤屬實，亦無法反推率認被告張晉榮並無不法所有之竊盜意圖。至被告張晉榮墊付地方回饋金50萬元，其表示係為平息地方人士的抗爭，準此，亦不足為其有利之認定，附此說明。
⑽綜上所述，被告徐金城、張晉榮之辯解均係事後飾卸之詞，不足憑採，此外復有大江南北營造公司與長弘企業社於97 年3月10日所簽訂之契約書、臺中縣政府包商估價單、本工程設計圖說、臺中縣政府結算明細表、監工日報表、營建剩餘土石方運送處理證明文件、冠嘉泰砂石場97年5
月11日、13日、14日、16日、18日、19日、22日、29日帳務明細表、臺中商業銀行 97年5月15日、5月20日、5月27、6 月3日所簽發之支票、97年5月15日、5月20日、5月27日、6月3日之支票收訖簽回單、壬癸企業有限公司出具之估價單 6張在卷可參。本件事證明確，被告徐金城、張晉榮之竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告4人所為，均係犯刑法第 320條第1項之竊盜罪。被告吳建總自 97年3月19日起至97年5月9日止盜採砂石之竊盜犯行，與被告廖長弘具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告徐金城、張晉榮自97年5月11日起至97年5月底止盜採砂石之竊盜犯行，與被告廖長弘具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告廖長弘為避免挖取之數量超過應付之工程款，利用不知情之成年員工即綽號「小余」之男子在工地現場計算車次，被告吳建總、張晉榮並分別指示不知情之不詳姓名成年挖土機司機、砂石車司機多人挖取及運送砂石，為間接正犯（因無證據證明綽號「小余」之男子、挖土機司機、砂石車司機與被告等有共同竊盜之犯意聯絡及行為分擔）。被告吳建總自 97年3月19日起至97年5月9日止，及被告徐金城、張晉榮自97年5月11日起至97年5月底止，暨被告廖長弘自97年3月19日起至97年5月底止，主觀上均係基於單一之竊盜犯意，以數個舉動接續進行盜採砂石之行為，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應依接續犯論以一罪。
二、次按刑法第321 條第1 項第4 款結夥三人以上竊盜罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院87年度台上字第3197號判決意旨參照）。本件被告廖長弘、徐金城、張晉榮雖有共同盜採砂石之犯意聯絡，惟並無積極證據足資證明被告廖長弘、徐金城、張晉榮有在場共同實施或在場參與分擔實施竊盜之事實，而綽號「小余」之成年男子及不詳姓名之成年挖土機司機、砂石車司機等人就被告廖長弘、徐金城、張晉榮等人之竊盜犯行既不知情，即不能計入結夥竊盜人數之內，是被告廖長弘、徐金城、張晉榮3人上開所為，僅能論以刑法第320條第1項之普通竊盜罪，而不能論以刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。惟被告徐金城既與被告張晉榮、廖長弘有共同盜採砂石之犯意聯絡，仍應論以共同正犯。
三、被告廖長弘有犯罪事實欄所載之前科紀錄，甫於97年4 月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、原審經審理結果，認被告 4人上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決提及綽號「小余」之男子在工地現場計算車次，卻未說明被告廖長弘指派不知情之成年員工即綽號「小余」之男子在工地現場計算車次，為間接正犯乙節；亦未說明被告吳建總、張晉榮指示不知情之不詳姓名成年挖土機司機及砂石車司機多人挖取及運送砂石，為間接正犯一情；均有未洽。㈡被告吳建總將盜採之砂石，以每立方公尺 500元之價格，販售予不知情之蔡明洲，蔡明洲再以每立方公尺 630元賣給不知情之陳清鎮所任負責人之泰田砂石場，總計販售之砂石為4648立方公尺（被告吳建總應以販售給蔡明洲之單價每立方公尺「500元」計算，總金
額為「 232萬4000元」），加上販售予不知情之莊三田所任負責人之冠嘉泰公司之清水砂石場 697.8立方公尺（單價每立方公尺485元，金額 33萬8433元）。被告廖長弘、吳建總計盜採工程河床河沙數量約5345.8立方公尺，總金額為「266萬243 3元」。惟原審判決就販售之砂石4648立方公尺部分，以單價每立方公尺「630元」計算，得出金額「292萬8240元」，再加上33萬8433元，認被告廖長弘、吳建總盜採總金額為「327萬2221元」，即有未合。㈢被告張晉榮於97年6月1、2日將工程合約所定之剩餘土石2324立方公尺（含吳建總所載運之1670立方公尺，共計「3994」立方公尺）載運至東億環保公司，原審判決事實欄記載為共計「3995」立方公尺，亦有疏誤。被告吳建總上訴意旨認原審就上開㈡部分計算有誤，及與被告廖長弘均認原審量刑過重，為有理由。被告徐金城、張晉榮上訴意旨各執前詞指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告廖長弘與大江南北營造公司合作承攬本件工程後，為貪圖不用支付任何工程款予下包商即被告吳建總、張晉榮，竟同意被告吳建總、張晉榮、徐金城等人自行挖取工地之砂石外運販賣，用以抵付應給付之工程款，危害國土河川之安全，行為殊值非議，應予非難。另兼衡被告廖長弘前於96年間已有盜採砂石之前科紀錄（見他卷第 268頁），惟被告廖長弘於本案坦承犯行，態度尚佳；被告吳建總自調查站詢問至偵審時均自白犯行，具有悔意；被告徐金城、張晉榮均矢口否認犯行，未見悔過之心；及被告4 人盜採、販賣砂石之數量、金額、成本等各別情節；暨渠等犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2至5項所示之刑示懲，被告吳建總並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 林 三 元
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日附錄論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。