臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第1030號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上易字第1030號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官被　　　告　億源營造有限公司兼　上一人代　表　人　劉蘭共　　　同選任辯護人　張國楨律師被　　　告　劉宏志選任辯護人　張崇哲律師鄭弘明律師上列上訴人因被告等人違反政府採購法案件，不服臺灣南投地方法院100年度易字第56號，中華民國101年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3996號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告億源營造有限公司（下簡稱被告億源公司）、劉蘭、劉宏志等人無罪，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：㈠就被告劉宏志以被告億源公司名義填寫標單及估價單部分，被告劉蘭與證人即被告劉蘭之子張森發（下僅稱其姓名）證述內容互有矛盾，原判決理由採證認事，不無矛盾；又營造工程之投標，需依工程使用之工法、工具計算所用材料、耗材及工資之數量、單價及總價，復需擬具品管計畫書、施工計畫書，均係經營營造工程之核心專業，豈有臨時委由他人代辦投標事務之理。原判決認委由非公司員工之熟識友人代辦投標事務，與一般委託朋友代辦事務無何不同，明顯背離一般經營營造工程經驗法則。㈡若被告億源公司確有分包工程予被告劉宏志經營之卡大冠實業有限公司（下簡稱卡大冠公司），則被告劉宏志經營之卡大冠公司自被告億源公司分包工程部分，依民法承攬契約及權利主體、商業會計法等規定，應由被告劉宏志代表卡大冠公司向被告劉蘭經營之被告億源公司請領分包部分之工程款。然張森發於97年12月29日領得被告億源公司之工程款新臺幣（下同）1,790,920元之支票存入被告億源公司帳戶後，轉帳2,215,070元至被告劉蘭個人之帳戶內，旋於次日轉帳 493,158元，並註記納票，對照被告劉蘭於101年5月30日於原審審理證述內容暨其選任辯護人提出被告劉宏志經營之卡大冠公司統一發票影本2張之合計金額僅44萬元，支票影本上復無銀行驗印、記帳、出納、會計、主管等處理印章。此部分實情形如何？原審法院未調取銀行資料查明，即認無任何證據可資證明被告億源公司所領得之工程款曾有全部或大部分轉至被告劉宏志或卡大冠公司，尚難謂妥適。㈢張森發領得被告億源公司本件工程款支票存入公司帳戶後，隨即轉入被告劉蘭個人帳戶內之原因及實情為何？其不自被告億源公司帳戶直接轉帳應支付分包工程款予交易對象即被告劉宏志經營之卡大冠公司，反而在無商業會計法規定事由即轉帳至被告億源公司負責人即被告劉蘭個人帳戶內後處理帳處之原因為何？是否係為避免資金追查？原判決僅以：「該工程之營造綜合保險費，亦係由被告劉蘭所支付，若被告劉蘭係將被告億源公司之名義出借予被告劉宏志投標，焉會由被告億源公司負擔該工程所需之各大項施工器材、材料之費用」、「被告劉宏志於工程施作結束後，確實有向被告億源公司請領工資」，即推認無借牌情形，反與實際借牌均經由被借牌公司過帳之經驗法則情形相反，亦難謂妥適。㈣依張森發於原審所證即可知被告劉蘭所述因颱風造成交通阻塞，導致被告劉蘭無法親自前往南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）等節確有不實。實則被告劉蘭之所以要張森發拿去仁愛鄉公所與被告劉宏志會合蓋印，原因是本案工程是被告劉宏志要標，被告劉蘭雖然同意借牌給被告劉宏志，但是被告劉蘭仍不放心將被告億源公司的印鑑章交付被告劉宏志，故要張森發帶被告億源公司的印鑑章拿去仁愛鄉公所蓋印。況被告劉蘭如果說要交代被告劉宏志減價最多只能減3萬元，在被告劉宏志去仁愛鄉公所投標時就即可先表示，即便是在被告劉宏志已經出發後，被告劉蘭才想到，亦可以打電話提醒被告劉宏志，顯無需再交代張森發去轉告被告劉宏志。而張森發就有利被告等人部分雖證述明確，然就檢察官詰問同時期之重要事項卻回答不清楚，對照原判決所載證人、被告間關係密切彼此利害攸關情形，張森發所述上開有利被告之證詞乃迴護之詞。㈤被告劉蘭於原審以證人身分接受檢察官詰問時，對於同時期施工材料、被告億源公司97年10月份還有投標或是施作哪些工程等重要事項所知有限及忘記情形，對照被告間關係密切彼此利害攸關情形，被告劉蘭上開有利證詞乃迴護之詞。此部分亦可調取核閱被告劉蘭所述登記的資料以明實情，然原審未審酌上開證述內容可疑情形，復未調取核閱被告劉蘭所述登記的資料，採證認事用法尚非妥適。㈥本件工程開標日期為97年10月2日，而被告劉蘭提出被告億源公司購買工程所用鋼軌時富貿企業有限公司（下簡稱富貿公司）開立之統一發票日期竟為工程開標日期前之97年9月 30日，此不利被告等人之事證，原審仍未加說明，即採認被告所辯及證人所證有利被告部分，採證認事用法亦非妥適。㈦綜上，原判決認事用法，尚有未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，另為適法之判決等語。三、按證人證言之憑信性如何，法院須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。而於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院當可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，相關證人證述之內容，自得予以採信。經查，關於本件工程仁愛鄉公所指定投標當日，因南投縣仁愛鄉（下簡稱仁愛鄉）遭受風災，道路受損、交通不便，被告劉蘭恐無法及時為工程投標行為，乃先請被告劉宏志前往仁愛鄉公所代為填寫標單，嗣再由張森發攜帶被告億源公司印章及證件等趕赴仁愛鄉公所用印以補正文件等，另關於投標現場標單減價部分，亦係被告劉蘭授權張森發為之等情，業據被告劉蘭、劉宏志及張森發於偵查及原審審理時供證述在案，且渠等所供證述內容中，關於上開基本事實，亦均大致相符，且亦與卷附97年8至9月間確有多次颱風侵襲台灣之氣象資料相符（參原審卷第233頁）；再綜合下列情狀，即：⑴本件工程之相關品管計畫書、施工計畫書、投保相關保險、核發下包工程款等，均係由被告億源公司所屬人員即會計呂月娥製作、辦理等情，亦經證人即被告億源公司會計呂月娥於原審審理時結證屬實（參原審卷第143至148頁），⑵該工程被告劉蘭確為之投保綜合保險，且將之分包下游廠商施作，除被告劉宏志經營之卡大冠公司承作部分工程外，其餘亦委請各相關工程廠商分包施作，並由各廠商分向被告億源公司領取相關工程款等情，亦據證人郭士弘（購買鋼軌部分）、林源煌（挖土機施工部分）、林裕盛（施作打鋼軌椿部分）、曾武成（購買鐵絲網部分）等人於原審證述綦詳（參原審卷第149至 163頁），並有各該支票、驗收表、支出證明單、存摺、匯款委託書及統一發票等影本（參原審卷第62 至80頁）附卷可憑；據上，本院認本件被告劉蘭、劉宏志及張森發所述固有些微出入、歧異之情形，然此或為時日久遠記憶恢復不易，個人記憶片斷不同等諸多因素造成，然其等所述關於本案委託投標程序等基本事實仍大致相符，再審酌前揭本件工程後續分發小包、施工及付款等情形，堪認被告劉蘭、劉宏志及張森發所述關於本件工程投標之情形，應堪予採信。原審檢察官上訴意旨，以渠等供述之些微差異，遽予推認被告劉蘭、劉宏志及張森發等人有關投標過程之供證述應為不實，尚難為本院所採用。四、關於檢察官其餘上訴意旨所指摘部分：㈠關於本件被告億源公司支付與卡大冠公司分包施工費用等之支票，確經卡大冠公司提示兌領無訛乙節，已據被告劉蘭提出該2紙支票正反面影本附卷可憑（參本院卷第66至69頁），是此部分之事實，堪予認定。㈡關於張森發於97年12月29日代被告億源公司領得本件工程款1,790,920元支票，隨即存入被告億源公司帳戶，合併公司原存款金額後轉帳2,215,070元至被告劉蘭帳戶，其後被告劉蘭於次日再次轉帳493,158元，並註記納票乙節；經查，依被告億源公司所提該公司華南銀行存款往來明細暨對帳單所示（參本院卷第70頁），被告劉蘭該筆493,158元轉帳金額乃係轉入被告億源公司上開華南銀行帳戶內，並用以支付被告億源公司應付之其他票款等，核與被告劉宏志支領本件工程款無涉。至被告億源公司與被告劉蘭何以相互利用銀行帳戶轉帳存款部分，此或為國內一般中小型公司行號未明確區分公司存款帳戶及代表人個人存款帳戶而混合使用之不洽當行為，然要難以此率予推認被告億源公司、劉蘭等人係以此手法避免資金遭檢警追查而為其等借牌投標不法行為之掩飾。㈢關於本件工程開標日期為97年10月2日，而被告劉蘭提出被告億源公司購買工程所用鋼軌時富貿公司開立之統一發票日期為工程開標日期前之97年9月30日乙節，此據證人即富貿公司所屬人員郭士弘於原審證稱，被告億源公司確有向富貿購買如發票金額之鋼軌並支付同額價金等情無訛（參原審卷第150頁）；而按統一發票係營業人銷售貨物或勞務，開立予買受人之憑證，由政府印製發售，或核定營業人自行印製（加值型及非加值型營業稅法第32條第1項、第4項規定參照）。又營業人因配合政府營業稅捐申報機制（參加值型及非加值型營業稅法第35條第1項規定），故統一發票之購買或印製均係二個月為期，且為現所通行之統一發票格式（另參原審卷第66至68、70、72、74、76頁，所附各統一發票之印刷情形亦可得知）。而查，本件案外人富貿公司所開立與被告億源公司之統一發票日期固有早於本件工程開標日期之情形，然因發票日期與實際簽約日期不一定一致，且統一發票係由富貿公司其他人員等開立等節，業經證人郭士弘於原審證述綦詳（參原審卷第151、152頁）；是前開富貿公司開立之統一發票日期不無因富貿公司所屬人員誤載，而被告億源公司所屬會計人員亦未明察而誤收所致之可能；本院認尚難以此一事端即推認被告劉蘭等人確有借牌投標之情事。㈣本件被告億源公司於系爭工程投標、施工期間之是否另承包其他工程，其詳細情形若何等節，因屬被告億源公司之其他商業行為，且與本案關聯性不大，檢察官上訴意旨雖主張以此足堪推認被告劉蘭於原審證述，渠因同時承接工程數量過鉅而記憶不清乙節，應屬不實；然查，被告劉蘭為36年11月8日生，於101年5月30日於原審法院以證人身分接受詰問時，業已64歲有餘，且距本件工程投標施工日期（97年10月間），亦達3年半之久，即認記憶能力甚佳之年輕人，亦無法鉅細糜遺之陳述3年前之事跡，何況為被告劉蘭已係60餘歲之人，是自不能以被告劉蘭證述過程中，對於部分事實記憶不清，無法陳述，即認其所述有所不實；且本件被告劉蘭、劉宏志與張森發等人關於本件工程投標過程之基本內容，確與事實相符，已如前述，是本院認尚無再調閱被告億源公司是否確有於同時段承包他項工程等相關資料之必要，附此敘明。㈤據上，本件被告億源公司、劉蘭、劉宏志於系爭工程投標過程中所為，核與政府採購法第87條第5項規定要件，均不相符合；又本件檢察官提起上訴，並未再提出其他不利被告之證據，至其餘原公訴及上訴意旨，均屬經原審法院詳予指駁認無可採用之事項，爰不再贅述。五、綜上所述，本件檢察官指訴被告億源營造有限公司、劉蘭、劉宏志涉犯上揭違反政府採購法犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何違反政府採購法犯行，原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官仍執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。中華民國 101 年 10 月 9 日刑事第二庭審判長法官邱顯祥法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官周巧屏中華民國 101 年 10 月 9 日附件臺灣南投地方法院刑事判決 100年度易字第56號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告億源營造有限公司統一編號：NTＺ00000000000號兼代表人劉蘭選任辯護人張國楨律師被告劉宏志選任辯護人張崇哲律師張仕融律師鄭弘明律師上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3996號），本院判決如下：主文億源營造有限公司、劉蘭、劉宏志均無罪。理由一、公訴意旨略以：被告劉蘭係址設南投縣南投市○○路○段383巷17 號被告億源營造有限公司（下稱億源公司）之負責人，被告劉宏志則係南投縣埔里鎮卡大冠實業有限公司（下稱卡大冠公司）之負責人，經營挖土機租賃等業。緣南投縣仁愛鄉於民國97年9 月間辦理仁愛鄉○○村○○○○○道路緊急處理工程（下稱本案工程）之招標，預算金額為新臺幣（下同）187萬8千元，依政府採購法規定限制性招標，經通知億源公司及山水盟營造有限公司2 家公司參加比價招標。詎被告劉宏志為承攬上開工程，明知本身不具投標資格，竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，於97年10月初開標前，取得具有投標資格之被告劉蘭同意，借用被告億源公司名義及牌照參與投標；而被告劉蘭明知不得容許他人借用本人名義或證件投票，竟同意被告劉志宏借用被告億源公司之牌照及證件，以其名義投標。嗣仁愛鄉公所於97年10月2日開標，結果即由被告億源公司以180萬8 千元得標承攬，簽訂契約時，被告劉宏志即以卡大冠公司作為工程契約書之連帶保證人，而於本案工程97年10月7日至97年10月21 日之施工期間，被告劉宏志則以工地負責人名義承包施作，並參與本案工程之驗收請款，實際承攬本案工程。因認被告劉宏志所為，係違反政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪嫌；被告劉蘭係違反同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪嫌；被告億源公司則因其代表人執行業務犯前開之罪，應依同法第92條規定，科以同法第87條第5項之罰金等語。二、證據能力部分：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980 號判決意旨參照）。是以，本案被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告等涉犯上開罪嫌，無非以廠商之工程標單等文件，乃關乎廠商得標與否，以及其營業利潤，是多由廠商負責人或其指派之員工親自參與，被告劉宏志既非被告億源公司之員工，竟由被告劉宏志代為投標本案工程，顯與常理不符；又工程分包契約涉及廠商間之權利義務關係，被告劉蘭與劉宏志2人竟未訂立書面之分包契約，益徵渠等2人間並無分包契約之存在，而係借牌投標之關係；此外，並有本案工程簽請准予辦理之公文、招標紀錄、廠商標單標封、工程預算書、合約書、驗收決算書各1 份等證為論罪依據。訊據被告劉蘭、劉宏志固坦承本案工程於97年10月2 日投標當天，係由被告劉宏志前往仁愛鄉公所以被告億源公司名義填寫標單，又被告劉宏志確係以卡大冠公司作為本案工程契約書之連帶保證人，且本案工程於97年10月7日至97年10月21 日之施工期間，被告劉宏志以工地負責人名義承包施作等事實不諱，惟渠等堅決否認有何違反上開政府採購法規定之犯行，被告劉蘭及其辯護人辯稱略以：97年10月2 日投標當天，係委由劉宏志先前往代填標單，嗣再由子張森發攜帶億源公司印章及證件趕往仁愛鄉公所用印；本案工程所需材料、機械、人力、保險費均由億源公司對外採購、雇用、支付，品管計畫書及施工計畫書亦由億源公司制作，億源公司只是將現場施做所需之人工部分及小搬運，分包給卡大冠公司，劉蘭及億源公司係自己參與投標而非借牌予他人投標等語。被告劉宏志及其辯護人則辯稱略以：97年10月2 日投標當天係代億源公司劉蘭填寫標單，因為時間來不及，她再請他兒子拿證件及印章過來；本案工程的材料係由億源公司自行處理，卡大冠公司只是分包本案工程的工人部分；未訂立分包契約係因該工程為緊急工程，且劉宏志僅分包勞工雇用、環境維護、工地整理、機具調度及搬運，工程金額不高，故僅以口頭約定等語。五、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，且政府採購法於91年2月6日修正時增訂第5 項，規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其立法理由係「增訂第5 項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」。是關於政府採購法第87條第5 項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價（臺灣高等法院97年度上易字第2380號判決意旨參照）。是本案關鍵在於被告劉蘭究係自行參與投標或僅係容許被告劉宏志借用被告億源公司名義參加投標？經查：㈠本案工程於97年10月2日投標當天，係由被告劉宏志以被告億源公司名義填寫標單及估價單，此除據被告劉蘭及劉宏志自承在卷外（見偵卷第138頁、警卷第1至3頁），並有投標標價清單、仁愛鄉公所包商估價單附卷可稽（見警卷第267 至268頁），上開事實堪以認定。而被告劉宏志既非被告億源公司之員工，竟由被告劉宏志以億源公司名義填寫本案工程之標單及估價單一節，固足啟人疑竇，然就此部分，被告劉蘭於偵查中辯稱：投標當天因怕趕不上，所以先請劉宏志代填寫標單，嗣再由其子張森發攜帶億源公司印章及證件趕往仁愛鄉公所用印等語（見偵卷第12至14、138至139頁）；被告劉宏志於本院準備程序時亦辯稱：97年10月2日投標當天快中午時，億源公司劉蘭打電話跟我說南投縣仁愛鄉公所那邊有標案可以標，請我過去領標，因為時間來不及，她再請他兒子拿證件過來等語（見本院卷第34頁）；上開被告劉蘭、劉宏志之供述，亦與證人即被告劉蘭之子張森發於本院審理時證稱：投標當天因時間無法掌握，是我媽媽劉蘭快要中午時告訴我要我去仁愛鄉公所開標，我媽媽要我帶公司的證件、印章，我媽媽劉蘭除了叫我去仁愛鄉公所之外也有拜託劉宏志先過去仁愛鄉公所，我再過去仁愛鄉公所跟劉宏志會合；劉宏志先過去仁愛鄉公所處理投標事宜，沒有帶億源公司的文件，他要先去領標單，而且我去仁愛鄉公所比較遠，所以劉蘭要劉宏志先去填寫估價單，我只是過去用印及檢查標單並拿標單投標，其他事宜都是劉宏志先處理等語（見本院卷第113至122頁）互核相符。另被告劉蘭於本院審理時另以證人身分供證：因為我跟劉宏志很熟悉，以前劉宏志也有做過我的工程，他住的地方是埔里，也比較靠近仁愛鄉公所，所以我才會找劉宏志代為填寫標單而不找其他人等語（見本院卷第211頁），則在被告劉蘭與劉宏志彼此間熟識，被告劉宏志之住處即南投縣埔里鎮○○街8號址距離仁愛鄉公所又較為相近之情況下，被告劉蘭因不及趕上本案工程之投標時間，遂委由被告劉宏志先前往仁愛鄉公所，並以被告億源公司名義填寫標單及估價單，非無可能，亦難謂有何悖情違理之處。況且，苟被告劉蘭已將億源公司之名義出借予被告劉宏志所經營之卡大冠公司參與投標，自當早已將億源公司相關證件交付予被告劉宏志，豈有可能遲至投標當日始再由被告劉蘭之子張森發攜帶億源公司之印章、證件前往參與投標，然而被告劉蘭何以仍令其子張森發持億源公司之證件及印章親赴開標現場參與開標，此顯與單純容許他人借用公司名義參加投標之情形不同。何況委由非公司員工之熟識友人代辦投標事務，與一般委託朋友代辦事務，無何不同，公訴人認有違常理云云，殊難遽採。從而，公訴意旨單憑被告劉宏志有為上述參與投標行為，即據以認定被告劉蘭所經營之被告億源公司自身並無參與投標之意願，而係借牌予被告劉宏志所經營之卡大冠參與投標云云，尚嫌速斷。㈡其次，就被告億源公司於本案工程投標之時所提出之標單價格部分，被告劉蘭於本院審理時以證人身分供證：我拜託劉宏志先去仁愛鄉公所填寫標單，看看後再跟我報告，劉宏志跟我報告後我就叫劉宏志寫183萬8千元；後來因為183萬8 千元超過該工程底價，我決定減價3萬元；如果減價3萬元，還是高於工程底價的話，我就不打算作這個工程等語（見本院卷第201頁）；被告劉宏志亦於審理時供稱：本案工程標單金額是劉蘭決定的，是劉蘭把總價183萬8千元跟我說，劉蘭要我決定標單的細項，我再決定標單的細項金額並加以填載等語（見本院卷第229頁）；上開被告劉蘭、劉宏志之供述，核與證人張森發於本院審理時證稱：投標的文件是我交給仁愛鄉公所的，標價是我媽媽決定的；我們公司的標價 183萬8千元高於底價是182萬元，仁愛鄉公所問我們是否要減價，因為之前在辦公室我媽媽劉蘭有交代我說如果要減價只能減3萬元，後來我們公司就得標了；是我將減為3萬元這訊息告訴劉宏志後，劉宏志才在文件上寫180萬8千元等語相符（見本院卷第114、120頁）。是以，被告億源公司於本案工程投標之時所提出之標單價格及減價數額，均係由被告劉蘭所決定，苟公訴人認本案工程係由被告劉宏志所經營之卡大冠公司借用被告劉蘭所經營之被告億源公司名義投標，則本案工程之投標價格自無可能竟由被告劉蘭所決定，顯見被告劉蘭並無將億源公司名義借牌予被告劉宏志之卡大冠公司。㈢再者，被告億源公司得標本案工程後，該工程之契約書係由被告劉蘭之子張森發前往仁愛鄉公所簽約用印，此除據被告劉蘭於本院審理時以證人身分供證在卷外（見本院卷第202 頁），復有本案工程契約書附卷可憑（見本院卷第225至239頁）。又關於本案之工程款，係由張森發向仁愛鄉公所領取後存入被告劉蘭之帳戶內，此有證人張森發於本院審理時證稱：工程款是我去領的，我領了仁愛鄉公所的公務支票後，我就去仁愛鄉公所旁邊的仁愛農會，將支票存入億源公司的帳戶內代收該票，再將支票票款連同帳戶裡面40萬5千元共 221萬5,070元轉匯劉蘭的帳戶等語明確（見本院卷第115頁），並有億源公司於南投縣仁愛鄉農會所開立之帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、匯款委託書、劉蘭於華南商業銀行所開立之帳號000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本在卷供憑（見本院卷第77至79頁）。此外，本案工程之品管計畫書、施工計畫書亦係由被告劉蘭所代表之億源公司所製作，此有證人即億源公司會計呂月娥於本院審理時證稱：本案工程億源公司的品管計畫書、施工計畫書是劉蘭叫我製作的，是我獨力完成的，施工人員有給我意見，我也有請教劉蘭等語（見本院卷第146頁）。是以，本案工程契約書係由被告劉蘭之子張森發前往仁愛鄉公所簽約用印，且該工程之工程款亦由張森發向仁愛鄉公所領取後存入被告劉蘭之帳戶內，暨該工程之品管計畫書、施工計畫書均為被告劉蘭所代表之億源公司所製作等情，應堪認定。倘被告劉蘭所經營之億源公司僅係出借名義供被告劉宏志所經營之卡大冠公司投標本案工程，則攸關工程實際施工細項之品管計畫書、施工計畫書豈有可能竟由被告億源公司製作；再者，並無任何證據可資證明億源公司所領得之工程款曾有全部或大部分轉至被告劉宏志或卡大冠公司之情形。由此可證，被告劉蘭及億源公司應確有參與本案工程採購之投標，而非借牌予他人甚明。㈣又本案工程實際施工所需之費用細項，計有鋼軌樁及施設、鍍鋅立體鐵絲網及安裝、施工機具調度及搬運費、營造綜合保險費等項目，此有仁愛鄉公所包商估價單、竣工驗收表附卷可稽（與其他細項均見本院卷第64至65頁）。其中就鋼軌之採買部分，被告劉蘭於本院審理時以證人身分供證：本案工程施工期間所需之鋼軌是我購買的，費用都是億源公司支付，97年10月份在埔里交貨等語（見本院卷第202至204頁），核與證人即富貿企業股份有限公司（下稱富貿公司）負責人郭士弘於審理時證稱：劉蘭的億源公司跟我買過很多次鋼軌，本院卷第68頁之發票是富貿公司開給億源公司的發票，上面寫舊車軌是鋼軌的意思，簽約的實際日期與發票日期不一定會同一天，是劉蘭跟我接洽，劉蘭叫我將鋼軌送到埔里，富貿公司與卡大冠公司並無交易往來等語相符（見本院卷第149至152頁），並有富貿公司開立予億源公司之發票及億源公司開立予富貿公司之支票影本各1紙在卷可證（見本院卷第68頁）。其次，就本案工程所需之挖土機、破碎機等施工機具之花費，被告劉蘭於本院審理時以證人身分供證：本案工程我請168企業行、裕盛企業社及劉宏志之卡大冠公司來施作，都是由我來接洽，怪手、挖土機的工資由他們拿發票來向我請款等語（見本院卷第205至210頁），核與證人即168企業行負責人林源盛於本院審理時證稱：劉蘭說路坍了，要我派挖土機過去施工，我就派兩部挖土機過去，本院卷第70頁支票、發票上所代表的工程是劉蘭本人委託我去施工的，支票錢我有領到（見本院卷第154至156頁）；及證人即裕盛企業社負責人林裕盛結證稱：我有參與在97年10月間施作的仁愛鄉○○村○○○○○道路緊急處理工程，是劉蘭叫我去的，工作內容是打鋼軌樁，本院卷第72頁發票上所載挖土機就是挖土，破碎機就是要打鋼軌樁，該發票是裕盛企業社開給億源公司的發票，支票金額有領到，向劉蘭請款等語均屬一致（見本院卷第157至159頁），並有168企業行開立予億源公司之發票、億源公司開立予168企業行之支票、裕盛企業社開立予億源公司之發票及億源公司開立予裕盛企業社之支票影本各1紙在卷可考（見本院卷第70、72頁）。再者，就本案工程所需之鍍鋅立體鐵絲網之購買部分，被告劉蘭於本院審理時以證人身分供證：本案工程施工期間所需之鐵絲網是我購買的，費用都是億源公司支付等語（見本院卷第202頁），核與證人即大成塑膠行之負責人曾武成證稱：本院卷第76頁支票為大成塑膠行開給億源公司的發票，品名是鍍鋅立體鐵絲網，是劉蘭即億源公司向我買的，支出證明單上的94,500元是劉蘭拿現金給我的等語大致相符（見本院卷第160至162頁），復有大成塑膠行開立予億源公司之發票及億源公司開立予大成塑膠行之支出證明單各1紙在卷供憑（見本院卷第76頁）。另就本案工程得標廠商所需支出之營造綜合險保費部分，證人即億源公司會計呂月娥於本院審理時證稱：我有問老闆娘劉蘭本案工程的保險要請誰作，劉蘭就說還是一樣請兆豐產物保險股份有限公司（下稱兆豐產險公司）的簡世雄作；我有提供契約書的封面、估價單，封面上也有註明開工日期，我將資料傳真過去給兆豐產險公司後，我再打電話過去確認有無收到，之後簡世雄派兆豐產險公司的小姐把本案工程的保險單送過來億源公司，是我接單的，保險單一正一副，正本的保險單及副本的收據我直接放在億源公司的檔案櫃，副本我就放在老闆娘的桌上，請老闆娘看，正本收據我就拿來作帳等語（見本院卷第143至146頁），並有兆豐產險公司所出具之說明及億源公司開立予兆豐產險公司之支票影本1紙附卷足參（見本院卷第62至63頁）。綜上，本案工程所需用之鋼軌、施工機具、鍍鋅立體鐵絲網等該工程大項而重要之施工器材，均由被告劉蘭對外接洽與購買，而該工程之營造綜合保險費，亦係由被告劉蘭所支付，若被告劉蘭係將被告億源公司之名義出借予被告劉宏志投標，焉會由億源公司負擔該工程所需之各大項施工器材、材料之費用，是公訴意旨所稱借牌云云，顯然不合常情。㈤公訴意旨雖謂：工程分包契約涉及廠商間之權利義務關係，被告劉蘭與劉宏志2人竟未訂立書面之分包契約，而認為其等並無分包契約之存在，被告2人應係借牌投標之關係云云。惟被告劉蘭確實於標得本案工程後，將該工程之現場施工及管理部分委由被告劉宏志所經營之卡大冠公司負責，此除被告劉蘭於警詢及偵查中供稱：劉宏志是本案工程的工地負責人，該工程由我們公司得標後，就交由劉宏志全權負責施工；材料費、機械費用由我公司負擔，工人部分才由劉宏志找的，算是部分分包，劉宏志分包部分金額約佔40餘萬，我的部分還有100多萬等語（見警卷第4至7頁、偵卷第12至14 頁），及被告劉宏志於偵查中供稱：本案工程是由我施做，但並非由我承包，現場管理跟工人部分是由我承作，不是全部由我負責，我的工程款跟劉蘭領取等語（見偵卷第12至14頁）外，證人張森發亦證稱：本案工程有分包給卡大冠公司，因為劉宏志之前有參與億源公司的其他工程，仁愛鄉○○村○○○○○道路緊急處理工程得標後，我媽媽劉蘭有找劉宏志來公司洽談工作內容等語（見本院卷第121頁）甚明。且被告劉宏志於工程施作結束後，確實有向被告億源公司請領工資，此有卡大冠公司開立予被告億源公司之發票及億源公司開立予卡大冠公司之支票各2紙在卷可稽（見本院卷第 45至46頁）。而本案工程係因南投縣仁愛鄉○○村○○○○○道路因受辛樂克颱風影響，發生坍方與落石，造成路基流失，為避免影響民眾行車安全及遭受生命財產之危險，故需緊急進行本案工程，並依政府採購法第105條第1項第2款規定採限制性招標，且工程之履約期限僅40日等情，有南投縣仁愛鄉公所建設課公文、機關依政府採購法第105條第1項第2款辦理緊急採購作業範例、本案工程契約書在卷足憑（見警卷第60至61、43至45、225頁），則在本案工程施工期限較為急迫，且被告劉蘭與劉宏志彼此間熟識，雙方亦曾合作過其他工程之情況下，被告劉蘭所稱：因為這工程很趕，所以與劉宏志的約定都是出於口頭上承諾等語（見偵卷第13頁），難謂有何悖情違理之處，尚無法以被告劉蘭與劉宏志2 人未就本案工程訂立書面之分包契約，即作為認定被告劉蘭所經營之被告億源公司自始即無投標意願，僅係單純借人投標之證據。況依我國民法規定，從未以承攬契約之成立須以書面之訂定為要件，因此，僅以億源公司與劉宏志或卡大冠公司無分包承攬之書面契約，即遽認二者不可能有分包契約存在，於法亦難謂有據。㈥公訴意旨又謂：本案工程於簽訂契約時，被告劉宏志即以卡大冠公司作為工程契約書之連帶保證人，因認其有借牌投標之嫌。惟本案工程契約之連帶保證人除卡大冠公司外，尚有祥賀營造有限公司（下稱祥賀公司），業據證人呂月娥於本院審理時證稱：我有問老闆劉蘭要請誰作保證，我老闆就打電話給祥賀的老闆，打完電話後老闆就要我拿工程合約書去祥賀公司，祥賀公司的老闆娘有看一下我帶去的工程合約書，看完之後祥賀公司老闆娘曾舒郁就請公司的小姐陳藝云拿祥賀公司的印章來蓋章等語（見本院卷第143頁）甚明，且自卷附本案工程契約書觀之，本案工程之連帶保證人除卡大冠公司外，確實另有祥賀公司，此有該契約書在卷可稽（見本院卷第238頁反面），且本案工程契約連帶保證人之責任，僅係在確保契約之切實履行，如得標廠商有違犯契約書任何條款之規定者，保證人需負一切賠償責任，此有保證書1 紙附卷可參（見警卷第239頁），況廠商間相互連保，亦屬工程業界之常態。是以，亦不得以卡大冠公司有擔任本案工程契約之連帶保證人一事，逕認被告劉蘭所經營之億源公司係借牌予被告劉宏志所經營之卡大冠公司參與投標。六、綜上所述，本案並無積極證據足資認定被告劉宏志有前開借用他人名義投標，或被告劉蘭有容許他人借用本人名義參加投標之犯行。此外，復無其他積極證據足資認定被告等人有何違反政府採購法之犯行，自不能證明其等有何公訴人所指之各該犯罪，揆諸上開說明，均應為被告等無罪之諭知。據上論結，依刑事訴訟法第301條，判決如主文。本案經檢察官王全中到庭執行職務。中華民國 101 年 6 月 13 日刑事第一庭審判長法官高思大法官江宗祐法官呂世文以上正本與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許家豪中華民國 101 年 6 月 13 日

臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第1030號

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