臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第1478號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 102 年 04 月 03 日
• 法官: 江錫麟、陳葳、胡文傑
• 被告: 黃慶明

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上易字第1478號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　黃慶明
選任辯護人　李震華律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度
易字第161號中華民國101年8月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署100年度偵續字第66號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃慶明犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、黃慶明與唐文堅、藍文采、蔡啟文、蔡世昌等人係朋友關係，黃慶明平日兼為他人作命理及投資咨詢服務，唐文堅、藍文采、蔡啟文、蔡世昌等人均因曾向黃慶明為命理及投資諮詢而對黃慶明深信不疑，唐文堅平日並經常搭載黃慶明前往各處。緣黃慶明素自稱其與真實姓名不詳、綽號「二姊」之華邦集團高層人士（下稱「二姊」）熟識，黃慶明之友人曾楹舜、鄭進富因聽聞資產管理公司有華隆股份有限公司（下稱華隆公司）以苗栗縣頭份鎮○○段0000○地號土地共24筆及坐落其上之全部建物（下稱華隆宿舍）供作不動產擔保之抵押債權（下稱華隆宿舍抵押債權），乃委由黃慶明訪查相關事宜。詎黃慶明自知其深得唐文堅之信任，遂意圖為自己不法之所有，於民國（下同）97年5、6月間，接續在車上、苗栗縣竹南鎮博愛街、永貞路等處，佯稱其得以透過「二姊」向資產管理公司以偏低價格購得抵押債權之方式，取得華隆宿舍抵押債權以賺取利潤，並稱買受該筆華隆宿舍抵押債權約需資金新臺幣（下同）3億8,400萬元，復向唐文堅佯稱出資5,476萬元，即可獲取該投資案四分之一之利潤，很短
時間即可結案回收利潤等語，以此詐術，使唐文堅信以為真而陷於錯誤，而陸續於97年7月10日匯款1,980萬元、同年7
月11日匯款520萬元、同年8月8日匯款2,000萬元、同年8月4日匯款488萬元、同年8月15日匯款488萬元至黃慶明所申設
臺灣中小企業銀行竹南分行戶名黃慶明、帳號00000000000
號帳戶（下稱黃慶明之帳戶，共計5次匯款，總計5,476萬元），黃慶明並於唐文堅匯款期間即將該等款項提領支用。唐文堅於匯款後，屢次向黃慶明詢問購買華隆宿舍抵押債權進度等事宜，惟均經黃慶明以已取得華隆宿舍抵押債權要其耐心等待、有持續在跟進進度等語搪塞。嗣經唐文堅於99年3
月間得知華隆宿舍已於同年3月11日經臺灣苗栗地方法院民
事執行處（下稱苗栗地院民事執行處）實行抵押權拍賣，由陳朝國以5億7,168萬元拍定售出後，唐文堅與其所知共同合作投資之人均非執行債權人，唐文堅向黃慶明要求分取利潤，黃慶明一再推託且避不見面，唐文堅發覺有異，始知受騙。
二、案經唐文堅訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第 159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於
人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則
上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人唐文堅、證人蔡啟文、蔡世昌、藍文采在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人即告訴人唐文堅、證人蔡啟文、蔡世昌、藍文采於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人即告訴人唐文堅、證人蔡啟文、蔡世昌、藍文采業經上訴人即被告黃慶明（下稱被告）及其選任辯護人在原審審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人即告訴人唐文堅、證人蔡啟文、蔡世昌、藍文采於偵查中之證言，自具有證據能力。被告之選任辯護人於本院準備程序時未敘明證人即告訴人唐文堅、證人蔡啟文、蔡世昌、藍文采於偵訊中所證有何「顯有不可信之情況」存在，僅辯稱：證人於偵訊中之證述無證據能力等語（見本院卷第40頁反面），自難認有據。二、卷附渣打國際商業銀行股份有限公司匯款副通知書、臺灣中小企業銀行竹南分行以100年11月24日100竹南密字第0238號函檢附之被告帳號0000000000號往來交易明細，均係該等金融機關人員於客戶交易時，於其業務上所為之紀錄及依法留存之資料，上開證據均非針對本案所製作，具有例行性性質甚明，經核上開證據均與刑事訴訟法第159條之4第2款從事
業務之人，於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書規定相符，此外又查無上開文書有何顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，上開文書應具有證據能力
。
三、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附透明房訊事業機構不動產拍賣公報、透明房訊公告，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認前揭詐欺取財犯行，辯稱：我有去調查投資案，以前也有和告訴人唐文堅（下稱告訴人）等人一起投資過，也都有賺錢，告訴人平時載我進進出出，什麼都知道，這件不需要資金，告訴人自己要匯款，我沒有同意他匯款，我在97年底、98年初有跟告訴人表示這件不成案要放棄，要將資金改作其他投資，告訴人有同意，他拜託我替他賺錢，並沒有對告訴人詐欺云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告平日兼為他人作命理及投資咨詢服務，與告訴人及證人藍文采、蔡啟文、蔡世昌等人為朋友，且為告訴人及證人藍文采、蔡啟文、蔡世昌等人深信不疑等情，業據被告自陳在卷（見100年度偵緝字第124號卷第19、20頁），並經證人即告訴人唐文堅、證人藍文采、蔡啟文、蔡世昌分別於偵訊、原審審理時證述明確（見100年度偵緝字第124號卷第31頁、100年度偵續字第66號卷㈠第42頁、原審卷第61、84頁、第
90頁反面、第97頁）。又被告素自稱其與「二姊」熟識，證人曾楹舜、鄭進富因聽聞資產管理公司有華隆宿舍抵押債權，乃委由被告訪查相關事宜乙節，迭據被告供述在卷（見
100年度偵續字第66號卷㈠第16頁、原審卷第18頁反面），
復經證人蔡啟文、曾楹舜於原審審理時證述在卷（見原審卷第83頁反面、第100至103頁）。而告訴人陸續於97年7月10
日匯款1,980萬元、同年7月11日匯款520萬元、同年8月8日
匯款2,000萬元、同年8月4日匯款488萬元、同年8月15日匯
款488萬元至被告之帳戶（共計5次匯款，總計5,476萬元）
，該帳戶於97年7月10日告訴人開始匯款前之餘額為190萬
4,376元，系爭帳戶於告訴人匯款期間經多次提領支用，迄
97年8月15日告訴人匯入最後一筆款項後之餘額則為3,692萬6,609元，嗣華隆宿舍並於99年3月11日經苗栗地院民事執行處拍賣，由陳朝國以5億7,168萬元拍定各節，並據證人即告訴人唐文堅於原審審理中具結證述明確（見原審卷第60頁及反面、第66頁），並有渣打國際商業銀行股份有限公司匯款副通知書5紙（見100年度他字第92號卷第7至8頁）、透明房訊事業機構不動產拍賣公報、透明房訊公告1紙（見100年度他字第92號卷第6、9頁）、臺灣中小企業銀行竹南分行以
100年11月24日100竹南密字第0238號函檢附之被告帳號0000000000號往來交易明細（見100年度偵續字第66號卷㈡第38
至55頁）在卷可稽，且告訴人係為投資華隆宿舍抵押債權案而將該等款項匯入被告之帳戶，亦為被告於偵訊中所不爭執（見100年度偵緝字第124號卷第29頁），是此部分事實均堪予認定。
㈡被告受證人曾楹舜、鄭進富之託對投資華隆宿舍抵押債權之可行性進行訪查，被告並因知其深受告訴人信賴，乃乘機對告訴人佯稱該投資案固需資金3億8,400萬元，然其僅需要投入5,476萬元，即可獲得該投資案四分之一之利潤，且短時
間內即可結案回收利潤，致告訴人信以為真而陷於錯誤並分5次匯入款項至被告之帳戶，被告並於告訴人匯款期間旋即
提領花用之事實，茲分述如下：
⒈證人即告訴人唐文堅於101年5月16日原審審理時證稱：「問：民國97年7、8月間，你是否有匯款總額5476萬元給被告黃慶明？）有。」、「（問：這5476萬元的用途是什麼事情？）要買華隆宿舍的債權，．．．」、「（問：是你跟黃慶明洽談的嗎？）黃慶明跟我說的。」、「（問：什麼時候在哪裡跟你說的？）在竹南，4、5月，5、6月那個時候就講了。」、「（問：你說在竹南永貞或者是博愛街，或者是車上，都有跟你講過說要投資華隆這個案子的事情？）有。」、「（問：跟你講的時候，還有別人在場嗎？就是他找你說要投資華隆土地的事情？）剛開始還沒錢匯進去之前，沒有，有人在那邊他就不講了，有其他人在旁邊他就沒有講了。」、「（問：黃慶明找你要投資華隆土地案，他怎麼跟你講？）他說他跟華邦集團的二姊，之前就常常叫二姊，他跟他很熟，就是華邦集團的二姊，他是他們公司的什麼資產管理公司還是什麼債權公司，從那邊可以拿到很低的價位，我去看那個宿舍地點也不錯，他就跟他講說要投資，本來是有其他人要投資，他說那麼好賺的事不要給他們做，我們自己來，其他的錢那個二姊會出，別人會出，要我出這些錢。」、「（問：你出的錢是佔總金額的多少？你的部分是佔幾%？）當
時他說其他的錢，金額...」、「（問：總共是多少錢？）
好像三億八千兩百萬還是四百萬，我記得是這樣。」、「（問：所以你的部分大概是多少？6分之1？）4分之1，．．．」、「（問：利潤呢？）利潤我就分4分之1。」、「（問：你可以分到4分之1？）是。」、「（問：黃慶明有無告訴你華邦集團跟華隆公司什麼關係？）他說那些債權都是在華邦集團的二姊那邊，他們的資產管理公司，他說很多債權，銀行的呆帳什麼一堆，就是有資產管理公司全部這堆多少人買進，然後一件一件這樣賣債權出去，公司就賣出去就一件一件，他說這一件在我們地方上，竹南頭份這邊，這個我們比較熟，所以這個一定有利可圖，他說一定很好，有利潤。」、「（問：既然你匯款的時候都還沒有見過二姊這樣的人，那你對華邦集團也不是很知道，你怎麼會相信他講的二姊跟華邦集團很熟，有辦法賺錢，為什麼會相信呢？）因為還沒有提起華隆宿舍這個案件的之前，他常常說他跟誰相命，也跟他講蔣孝武相命都很準，中興什麼都講那些，還有因為這樣華邦集團認識，華邦集團的二姊怎樣，對他很好，那個時候就常常講了，還沒這個華隆宿舍案件之前，他常常講到華邦集團的二姊，常常講。」、「（問：被告意思是說是他們要他去查這個案子，然後你跟著去，所以也順便去瞭解，你才順便瞭解到，是這樣情形嗎？）不是，他跟他們去談的事情，我不清楚，他之前就跟我說他跟華邦很熟，所以要弄這個案件。」、「當時他要我投資的時候，他說這個一年就可以了，因為是買債權，整理之後，法院拍賣很快，那個地點很好賣...」、「黃慶明有說，他剛開始是說差不多八個月
左右或者說一年，這個還要一點時間，這個時間很短就可以，就是把這案件結案，所以我信以為真，我銀行那借貸才會這樣弄，還跟蔡世昌他們借，我時間點也大約跟他們講，不然你跟人家借錢，沒有時間點誰要借給你，那個時候黃慶明是這樣說的...」、「他說錢要先進去，那個才能確定，所
以我就匯錢進去。」、「他後來有說，那個宿舍的債權我們買到，那就等到時候拍賣」、「（問：他什麼時候跟你講這句話，講說他已經買到了？）錢全部匯進去兩、三個月，他就有這樣講，我有問他現在這個案件怎麼樣，他說那債權買到了，債權就是我們的，其他的錢就是華邦的二姊他們出的，跟剛剛開始我還沒有匯錢進去，他就講的一樣。」、「（問：沒有到投資金額的四分之一，為什麼可以分到四分之一？）當時黃慶明說其他的錢，華邦集團二姊會幫他出，我出這樣就佔四分之一的股份，相對的就分到，如果賺錢，那個土地賣掉之後，一樣分四分之一的利潤，照比例這樣分。」等語（見原審卷第60頁反面至第61頁、第62頁及反面、第63、74頁、第75頁及反面、第78頁及反面、第79頁反面至第80頁）。依證人唐文堅所證，被告向其告稱因被告與「二姊」熟識，「二姊」對他很好，得以很低的價位取得華隆宿舍抵押債權，又華隆宿舍就在渠等所在地，相對熟悉，一定有利可圖，有很好的利潤，八個月或一年左右，時間很短就可以結案，這麼好賺的事不要讓其他人投資，渠等自己來即可，本件共需資金3億8,400萬元，惟告訴人僅需出資5,476萬元
，不足資金由「二姊」補足，告訴人即可獲取該投資案4分
之1之利潤，又被告稱資金匯入後投資案才可以確定，告訴
人因而將資金匯入，被告剛開始邀其投資時，在告訴人還沒匯入款項前，有其他人在旁邊被告就不談及邀告訴人投資事宜，直到其匯入款項後，被告才又說要把利潤分成五份。另於告訴人將資金全部匯入後2、3個月，被告即向告訴人告稱已取得華隆宿舍抵押債權。
⒉證人蔡啟文於101年5月16日原審審理時證稱：「他那個債權黃先生有告訴我，這個投資案他總金額是三億八千四百萬，三億八千四百萬的由來，五千五是由剛剛那位唐先生出資，另外一個藍小姐跟魏董他們還有他，因為上一個案子的盈餘，盈餘有一億九千兩百萬，剩下的就是由華隆集團二姊來補足這個差額，所以總投資金額是三億八千四百萬。」、「（問：這個事情你怎麼知道的？）是黃先生，因為唐先生跟他投資之後，唐先生投資下去了，每天我們都在一起，他會問他，他會私底下跟我解釋這個怎樣，因為他必須跟唐先生交代，因為時間過很久，他一直沒辦法交代，然後透過我去安撫唐先生，所以他會跟我解釋這個金額的來由，怎麼形成這些。」、「老師叫我們什麼時候匯錢，我們就什麼時候匯錢...他說我們匯錢，匯到那個帳戶，我們就匯去了。」、「
... 他講匯款我們才會匯款，因為我們投資案是這樣子。」等語（見原審卷第82頁反面至第83頁、第84頁反面、第86頁），證人蔡世昌於101年5月16日原審審理時證稱：「（問：要買債權這件事情，是黃慶明告訴唐文堅的？）對。」、「（問：你當時也在場嗎？）當時我不在場，但是隔一陣子我過去的時候，黃慶明還有提到這一件事情，所以這個我知道。」、「（問：黃慶明是不是曾經提到說，為什麼他有辦法買到華隆的土地的債權，什麼原因他可以買得到？）因為當時他說他華隆那邊有一個二姊，他那邊有一個投顧公司，可以把債權拿給他，讓我們去處理這個債權。」等語（見原審卷第90頁）。依證人蔡啟文所證，按渠等一同和被告參與投資案之慣例，均係待被告告知可以匯款、應匯款到何處時始進行匯款。又依證人蔡啟文、蔡世昌所證，被告邀告訴人投入資金於本件投資案時渠等固未在場，惟於告訴人投入資金後渠等聚會時，被告或會提及本件投資案並解釋邀告訴人投資之過程。
⒊證人藍文采於101年5月16日原審審理時證稱：「（問：黃慶明當時他講法讓你們知道他憑什麼可以買得到？）他認識華邦電董娘的妹妹。」、「（問：董娘的妹妹是誰？）他們是叫他二姊，其實我也不知道是誰。」、「（問：你也有投資嗎？）黃慶明說是我跟他跟我一個朋友魏姓友人，他說因為我們，他先前從我魏姓友人那裡拿了一千五百萬，他說因為什麼去投資立達賺了一億多，所以他叫我把一億九千二百萬這個數字記起來，說就用這個利潤去投資華隆，這也是黃慶明告訴我的。」、「（問：所以你的意思是說，你跟魏姓的友人後來有投資一億九千多萬？）這是黃慶明告訴我的。」、「（問：實際上有沒有？）我沒有拿一億九千二百萬出來，可是因為先前黃慶明有跟我的魏姓友人拿了一千五百萬，他說一千五百萬去也是類似的案子，就是本來這一次是華隆，前一次是立達紙業的標售，也是在我們竹南，然後是因為有獲利。」、「（問：唐文堅只有五千多萬，其他的資金呢？）不足的就是二姊會補。」、「（問：這是黃慶明告訴你們的？）對，因為二姊也算。」、「（問：不足的會補，二姊會補？）對，她也算有股份。」、「（問：你知不知道黃慶明後來有告訴唐文堅說債權不買了，要轉投資到別的事？）沒有，我們沒有聽說這回事，我們一直都在等他拆帳，就是獲利的部分。」、「（問：他們這兩位曾楹舜跟鄭進富，跟華隆債權案有何關係嗎？）我後來有聽黃慶明說他們也有意思要參股，可是為了因為有小唐還有二姊的關係，到底這個要算是誰去買，我不清楚，因為也不是我主導，因為大家都認識，所以多多少少會提到這件事情，曾先生跟鄭先生不是很高興，他們覺得好像黃慶明割稻仔尾（台語）...」、
「（問：割稻仔尾〈台語〉，把他甩掉了？）反正他的意思就好像過河拆橋，進行一半就把他踢走了這樣子。」、「（問：曾楹舜跟鄭進富這兩位有投資嗎？就是華隆債權的事情他們有沒有投資，你知道嗎？）沒有，有討論要投資，可是後來沒有。」、「（問：後來就是黃慶明自己處理，找其他的人處理？）我們這一邊的部分知道的是這樣。」、「（問：你或是你的朋友有把錢匯出去嗎？）黃慶明告訴我不用匯，他先前跟我朋友拿的一千五百萬已經變成一億九千二百萬，那一千五百萬賺的錢就沒有分到半毛錢，還變成去投資華隆，我還要匯什麼錢。」等語（見原審卷第94頁、第95至96頁、第98頁及反面）。依證人藍文采所證，被告向其告稱，其與其魏姓友人投資之資金，係以渠二人先前投資他案之資本一千五百萬元所賺得之一億九千二百萬元轉為本件投資案之資金，故渠二人無庸另再匯入資金，不足部分「二姊」會補足，而其實際上未曾因前投資案分得任何利潤。又其不知本件投資案究如何起始，僅知悉證人曾楹舜、鄭進富本有討論要投資，但進行到一半被踢走，並惹得證人曾楹舜、鄭進富不高興。
⒋綜核證人唐文堅、蔡啟文、蔡世昌及藍文采上開所證，被告於受證人曾楹舜、鄭進富之託訪查本件投資案之際，即逕向告訴人佯稱得以很低的價位取得華隆宿舍抵押債權，有很好的利潤，這麼好賺的事不要讓其他人投資，渠等自己來即可，告訴人僅需出資5,476萬元，不足資金由「二姊」補足，
告訴人即可獲取該投資案四分之一之利潤，且短時間內即可結案等語。待告訴人陷於錯誤匯入款項後，被告於渠等友人間聚會時，便會提及本件投資案並解釋邀告訴人投資之過程，被告並提及不欲使曾楹舜及鄭進富參與投資，而應由渠等自己人進行投資案即可，並因此使得曾楹舜、鄭進富不高興，復衡以證人曾楹舜於101年5月16日原審審理時證稱：「（問：你的意思是說，你們兩個人和黃慶明先生各有你們的投資，為了華隆宿舍的債權案，所以你們這邊做你們這邊的事，他做他那邊，如果是唐文堅加入的話，也是屬於黃慶明的部分，所以黃慶明他自己找他的股東或者是找他的資金來源，你們這邊是這樣，至於最後結果怎麼樣你不清楚？）對...」等語（見原審院第106頁及反面），可知證人曾楹舜由被告處所獲得之資訊，應係被告與曾楹舜、鄭進富彼此間係各自尋找可投入之資金，並不相互干涉，則被告於100年10月
31日偵查中陳稱：「（問：曾楹舜、鄭進富知不知道你有找唐文堅做這生意的事？）知道。他勸我應該跟他們做，不要理這些人。」、「一開始我也有跟唐文堅說，知道這件事也是曾楹舜先告訴我的，若我們做，沒有跟他們股東，我也不要了。」等語（見100年度偵續字第66號卷㈠第21頁），即
與前揭證述不合，已難遽信，足徵告訴人確係因被告之鼓動始匯入資金。又證人唐文堅、蔡啟文、蔡世昌及藍文采參與被告所提議投資案之慣例，均係於被告告知可以匯款、應匯款到何處時始進行匯款，參以被告於100年10月31日偵查中
陳稱：「（問：當時唐文堅匯錢給你時，是經過你同意嗎？）他有問過我帳號。」等語（見100年度偵續字第66號卷㈠
第17頁），益徵告訴人係因聽信被告佯以本件可於短時間獲得很好的利潤而陷於錯誤，乃於獲得被告同意並向被告詢問帳戶號碼後將資金匯入被告指定之帳戶，是被告所辯這件不需要資金，告訴人自己要匯款，我沒有同意他匯款云云，自難予採信。
⒌再被告之帳戶於97年7月10日告訴人開始匯款前之餘額為190萬4,376元，系爭帳戶於告訴人匯款期間經多次提領支用，
迄97年8月15日告訴人匯入最後一筆款項後之餘額則為3,692萬6,609元等情，有臺灣中小企業銀行竹南分行以100年11月24日100竹南密字第0238號函檢附之被告帳號0000000000號
往來交易明細（見100年度偵續字第66號卷㈡第38至55頁）
在卷可稽，可知自告訴人開始匯入款項迄告訴人匯款完畢間，被告因知悉告訴人款項匯入後即已開始動支該等資金，則被告於101年8月8日原審審理時陳稱：「（問：既然不行，
為何不退？）我有要退給他，但是他求我說因為是妹婿拿出來的，...我說那做股票期貨好了，我就把它放在定存那邊
丟著。」、「（問：那他錢進來之後，你做什麼處理？你意思是說他不想你還他，他要叫你做別的投資，那你那時候錢你是怎麼做？）我有跟他講，如果有新的土地開發的案件，不然目前先小小的做，做股票跟期貨，他說好，老師你去做就對了，你有幫我賺錢就好了，我對我妹婿有交代就好了。、「（問：你說小小的做，那其他...，5000多萬是小小，
是多少？其他錢你怎麼處理？）其他的快要4000萬，我就把它丟在銀行的定存那邊，把它丟著，我不敢跟他動，因為有6、700萬，加上我自己的1000多萬，在那邊做股票跟期貨，剩下的1000萬就轉到華南銀行那邊等著下一個開發案件，要當準備金，我準備幫他投資，其他4000萬我都不敢跟他動。」等語（見原審卷第177頁反面、第179頁反面至第180頁）
，被告就此部分辯稱將該等資金做為定存、不敢動支云云，自無足採取，且亦徵被告確有將該等資金供作己用之不法所有意圖。又被告於本院審理時陳稱：「（問：後來你把唐文堅匯到你帳戶的錢做何使用？）我存在台灣中小企業銀行跟華南銀行的戶頭裡面，因為華隆公司的債權投資案直到97年10月份才確定不做了，我跟唐文堅說如果投資案不做，就把錢轉到其他股票及其他案件的投資，唐文堅說好。」等語（見本院卷第39頁反面），亦與上述其於告訴人仍匯款期間即已動支所匯入款項之事實不符，要難採信。
㈢關於本件投資案利潤之分配，被告於100年10月31日偵查中
陳稱：「（問：〈按指『二姊』〉那個集團的？）他有說是華邦，但不敢確定，我有去查，查過之後，我有去找鄭進富、曾楹舜，他們硬要做，後來再找林二姊，她說她要出二分之一的資金，四分之一的資金她幫我出，當作給我的股份，然後我就回來找鄭進富、曾楹舜，他們比較貪心，我就不敢做。我後來跟張傳忠、藍文采、陳允南、唐文堅五人說，我要幫他們賺錢，如果這生意有成，我利潤就分五分，因為四分之一的資金二姊幫我出。後來有一天唐文堅突然跟我說蔡世昌他的妹婿有賣土地的錢，那四分之一可以他拿去賺。我說不行，我話都說出去了，我就當著陳允南、張傳忠等面前說，由蔡世昌得到四分之一一半的利潤，其他的我們五個人分。」、「（問：你不是說不用出資金，為何突然又要出資金？）他說有出錢跟人合夥，才是正式...」等語（見100年度偵續字第66號卷㈠第16頁），被告先稱因「二姊」可代其墊支資金四分之一作為其投資之股份，後又稱其不敢參與本件，復又向張傳忠等人告稱渠等可分被告所分得利潤之五分之一，再改稱證人蔡世昌可得四分之一利潤之二分之一，其餘共享另四分之一之二分之一，惟此與證人唐文堅所證，被告向其告稱可分得全部利潤四分之一等語，暨證人藍文采於101年5月16日原審審理時所證：「（問：他〈按：指被告〉跟你講說你可以分多少？）我可以分三分之一的二分之一。」、「（問：怎麼講的？）就是我的友人是三分之一。」、「（問：不對吧，二分之一吧？）三分之一，三分之一的二分之一，二分之一是他跟我也是三分之一裡面一人一半，因為我們沒有出到錢，就是我、小唐跟他的二姊三份，我這邊有黃慶明跟我還有魏先生，他說因為我們都是分到魏先生的福氣，所以我們才能夠賺到這筆錢，所以魏先生要占大部分，分紅他也要分大部分。」等語（見原審卷第98頁反面），即被告向證人藍文采告稱其與其魏姓友人可獲得全部利潤三分之一等語，均有不符。復參酌證人蔡啟文於101年5月16日原審審理時證稱：「一個是說照資金比例四分之一，五千五百萬整個資金比例，我如果沒有聽錯的話，黃先生是告訴我是照資金比例，或者是百分之二十左右，唐先生的意思，他堅持他告訴他當初他資金進去的時候，他很堅持黃先生告訴他，他可以獲利一半，但是一半的部分，因為三億八千萬跟五千五百萬為什麼可以分到一半，這個就有誘因，誘因裡面他又告訴唐先生說這個獲利的部分要分一些其他的人，有些比較苦的、朋友、兄弟這樣子沒有出資的人，這個分配的比例由他指定。」等語（見原審卷第85頁反面），被告對於告訴人、證人藍文采及張傳忠等人說詞各自反覆，其先向告訴人告稱可分得投資案四分之一利潤，待告訴人受被告利誘匯入全部資金後，又因告訴人對其之信賴恣意更動分配比例，則其邀告訴人投入資金之初是否確無施行詐術故意，難謂無疑。
㈣證人唐文堅於101年5月16日原審審理時證稱：「（問：你匯款之後，黃慶明有沒有繼續再做華隆投資的這個事情，這個你知道嗎？還是他有沒有跟你講說，他做到什麼進度，去調查什麼資料，有沒有跟你講過？）他有提起，我說那進行的怎樣，他說一直在進行，那個要一段時間，他說你看我都有用那電話，我不知道是誰的，我有跟那二姊聯絡，就華邦的什麼二姊那一個。」、「黃慶明說：是啦，那個等分錢，法院還要點交給陳朝國他們，大概兩個月至三個月。法院這個我也是大約知道說是三個月之內，三個月一到，催他的時候，他就什麼原因搪塞這樣騙來騙去，後來就跑了。」、「錢匯進去不久，他就說債權買在我們手裡，其他的錢都是二姊，華邦集團二姊他們出的...」等語（見原審卷第63頁反面
、第77頁反面、第78頁），證人蔡啟文於100年12月21日偵
查中具結證稱：「（問：唐文堅出資後，他有無跟黃慶明催促說標案進行情形如何？）有。之前被告跟我們感情還不錯時，唐文堅看到都有在問進度。」等語（見100年度偵續字
第66號卷㈠第42頁及反面）；證人蔡啟文於101年5月16日原審審理時證稱：「（問：你知不知道到底黃慶明有沒有買到華隆的債權，到底有沒有買到？）他一直說有，有到最後面案子被標走之後曝光了，他才承認說沒有這個案子，他騙的。」、「（問：所謂騙的，當時黃慶明怎麼跟你講說他是用騙的？）...我想一下他怎麼跟我講的，他說為了上一個謊
言，因為他跟唐先生這個案子之前還有一個案子，為了去圓一個謊，又說了一個謊，所以造成他萬劫不復，這是他私底下跟我講的。」、「（問：你認為這個案子，就是說被告要做這個案子，已經成立了嗎？這個華隆債權投資案已經成立了，已經拿到了嗎？）錢匯給他，他說已經買好了，就等公司拆帳分錢，這是他告訴我們的。」等語（見原審卷第83、87頁），證人蔡世昌於101年5月16日原審審理時證稱：「（問：那是爆發以後，你們才知道他實際上沒有去處理債權的事情，你剛剛的意思是這樣？）是，因為華隆案後來他已經拍賣完畢了之後，唐文堅又去問黃慶明說是不是可以拆帳了，然後黃慶明他就講說公司什麼東西都還沒有整理好，那個細項、稅金包括什麼東西都還沒有處理好，現在不能處理這樣子。」等語（見原審卷第91頁），證人藍文采於101年5月16日原審審理時證稱：「（問：唐文堅匯了五千多萬出去之後，你知不知道黃慶明有沒有買到所謂的華隆的債權？）他都說有。」、「（問：有沒有拿出什麼憑證給你們看？）沒有，因為那個要經過法拍，所以他叫我們等就好了。」、「（問：黃慶明先生有跟你講說這個案子已經成立了嗎？）他說標到了，我們就等分帳就好了。」、「（問：他有跟你說標到了？）有，他說他已經標到了，這個案子我們就等拆帳，紅利拆帳。」、「（問：黃先生親自這樣跟你講？）對。」等語（見原審卷第95頁、第97頁反面、第98頁）。被告於告訴人匯入資金後，對於證人唐文堅、蔡啟文、藍文采俱曾直接告稱有取得華隆宿舍抵押債權投資案之債權，只要靜待法院拍賣後拆帳，迄苗栗地院民事執行處實行抵押權拍賣後，被告則以要等法院點交、公司帳戶細項、稅金等項整理完畢等事由一再推託遲不拆帳，始知被告未曾取得系爭抵押債權，可知被告未曾向上開證人等說明其實際並未取得華隆宿舍抵押債權。則被告辯稱其於97年底、98年初有跟告訴人表示這件不成案要放棄，要將資金改作其他投資云云，要難採信，益認被告應有施行詐術之故意。被告雖復辯稱其確有向告訴人告稱要放棄本件投資案轉投資控股公司、期貨等項目，並經告訴人同意云云，惟被告未曾向告訴人告知沒買到華隆宿舍抵押債權乙節，業如前述，且證人唐文堅未曾同意被告將該筆資金轉投資，迭經證人唐文堅證述明確（見原審卷第66頁、第74頁反面），被告於100年5月31日偵查中並自陳：「（問：你改投資股票及投顧公司，有跟唐文堅講嗎？）有口頭上講，但他沒有答應，也沒有允許...」、「（問：
你有些匯款單匯給藍文采等人，跟本案有什麼關係？）唐文堅的錢有一部份投資藍文采的土地開發案。」、「（問：唐文堅有無同意？）我沒有告訴他。」、「（問：玉清建設又是怎麼回事？）玉清建設的海山開發自辦農村計劃，轉投資到這邊。」、「（問：有無經過唐文堅同意？）我口頭講一下，他不同意。」等語（見100年度偵緝字第124號卷第29、30、31頁），益徵被告所辯其向證人唐文堅告知要放棄本件投資案後，證人唐文堅並同意其將該等資金轉投資乙節，並無足採取。再參以被告於100年10月31日偵查中陳稱：「（
問：是那間控股公司的何人，跟你報明牌說要買那家公司的股票？）電視第九十台都有一個姓王的。」、「（問：那就不是控股公司啊？）姓王的一直在電視上說控股公司。」等語（見100年度偵續字第66號卷㈠第23至24頁）。可知實際
上並無被告所指轉投資之控股公司存在，則被告所辯其無詐欺意圖云云，堪認係事後卸責之詞。
㈤被告復於100年12月21日偵查中自承：「我真的錯了，我從
頭至尾都錯了，我應該面對法律制裁」、「我有騙他們，也沒有跟他們說要投資什麼，做的跟講的都不一樣。我真的錯了。」、「...我沒有把錢還給他們，因為我異想天開轉投
資...」、「（問：詐欺來的錢的流向去那裡了？）還給唐
文堅（按：偵查筆錄誤植為黃慶明）部分有2850萬，還有過戶我一棟住家給唐文堅。陳允南開一家建設公司要我投資，我99年5月1日有轉500萬到他的鴻鈞建設公司，他個人還欠
我197萬。另有張傳忠欠我166萬，以上的錢都是從唐文堅拿給我的五千多萬匯出去的。」、「（問：但這樣加下去跟五千萬還有距離，剩下的錢呢？）我還唐文堅就2850萬，還藍文采60萬，陳允南個人加上公司欠我697萬，張傳忠是欠我
166萬。法會300萬，新家200萬。我投資富楹、玉清建設就
200萬。」、「我騙人就是騙人」、「我錯得太離譜，一個
謊，之後又要圓一個謊...像藍文采小姐，我一個謊編了六
年。」等語（見100年度偵續字第66號卷㈠第41頁反面、第
43頁及反面、第44頁），參以證人唐文堅、蔡啟文證述被告曾向渠等自承騙人等節（見原審卷第76、83、88頁），益徵被告所辯其無施行詐術云云，並不足採取。
㈥又本件華隆宿舍抵押債權投資案，係因被告素自稱其與「二姊」熟識，證人曾楹舜、鄭進富因聽聞資產管理公司有華隆宿舍抵押債權，乃委由黃慶明訪查相關事宜乙節，業經證人蔡啟文、曾楹舜於原審審理時證述明確（見原審卷第83頁反面、第100至103頁），並經證人陳進興於原審審理時證述其確曾與「二姊」共事為土地買賣（見原審卷第171至173頁），堪認確有「二姊」其人。另本件係被告乘受託訪查投資案而尚未確定成案之機，施行詐術向告訴人佯稱得在短時間內獲取高額利潤誘使告訴人先行匯入資金，旋於告訴人仍在匯入資金期間即將該等款項供作己用，自堪予認定被告係意圖為自己不法所有而向告訴人施行詐術，致告訴人陷於錯誤匯入資金為財物之交付等情。至被告嗣後於98年6月間起陸續
匯款予告訴人，此部分究屬返還投資款，抑或係告訴人向被告借貸取得之款項，均無足生影響於被告詐欺取財犯行之認定，附此敘明。又被告於原審審理時始聲請傳訊證人陳進興，被告之前並未曾提及證人陳進興與本件有何關連，且證人陳進興於原審審理時所為證述，除所證關於「確有二姊其人」部分外，俱係傳聞自被告，且難認與本件有何相關（見原審卷第158至174頁），是證人陳進興所證，並無法作為有利於被告認定之依據，併予敘明。
㈦綜上所述，被告所辯難予採取，本案事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、撤銷改判之理由：
㈠撤銷原判決之理由：
原審經審理結果，認被告詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈本件被告施行之詐術，係以佯稱其得以透過「二姊」向資產管理公司以偏低價格購得抵押債權之方式，取得華隆宿舍抵押債權並拍賣以賺取利潤，目的係在取得華隆宿舍抵押債權，而非取得華隆宿舍，業經被告陳述、證人唐文堅、蔡啟文、蔡世昌、藍文采證述明確（見100年度偵續字第66號卷㈠
第22頁、原審卷第76、88頁、第89頁反面、第94頁），原判決認本件投資案係為取得華隆宿舍，認定事實尚有未洽。
⒉證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形外，依刑事訴訟法第158條之3規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力，縱嗣後再經法院傳喚到場命其具結陳述，或於審判中被告未對該證言異議，其所欠缺之法定條件，仍不能視為已經補正，並無刑事訴訟法第159條之5規定之適用。本件證人唐文堅於100年10月31日偵查中之陳述，檢察官並未命其以證人身
分依法定程序具結（見100年度偵續字第66號卷㈠第17至20
頁、第22至25頁），應無證據能力。原判決採證人唐文堅於偵查中前揭未經具結之陳述，資為不利於被告論罪之基礎（見原判決第3、4頁），按之刑事訴訟法第158條之3之規定，顯有判決不適用法則之違誤。
⒊原審於量刑審酌欄，審酌告訴人「對本案投資案不察，盡信被告之說法，尚有疏忽之處」（見原審判決第8頁第1、2行
），然科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑，刑法第57條，為使法院於科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第57條所列10種事項，作為科刑輕重之標準。原審於事實欄既認定告訴人係遭被告詐騙始匯款至被告之銀行帳戶，自難認告訴人相信被告之說詞，有何疏忽之處，原審於刑罰裁量審酌犯罪情狀部分認定告訴人有疏忽之處，作為科刑審酌事項，自有違刑法第57條規定之意旨。
㈡對於上訴理由之審酌：
⒈檢察官上訴意旨略以：被告係擅自將告訴人欲投入購買華隆債權案之五千多萬元挪用於其他投資案，告訴人並未參與被告之其他案，原判決卻認「告訴人與被告曾有投資關係，對本案投資案不察」，已然欠缺依據，且原判決謂「告訴人盡信被告之說詞，尚有疏忽之處」，似係以被害人之智識、經驗為量刑依據，亦有違誤；再本件告訴人遭被告詐欺金額達五千萬元以上，致告訴人身心遭受巨創，原審量刑顯屬過輕等語。惟查，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。又就個案所為量刑裁量，除顯然有違罪刑相當、比例、平等原則之裁量權濫用情形外，縱屬犯罪類型雷同，仍不得比附援引他案之裁量權行使情形，比較、論斷本案之裁量權行使有濫用之情事（最高法院100年度台
上字第6627號判決意旨參照）。原審已依刑法第57條之各款情形，審酌被告為告訴人請教命理之「老師」，竟濫用告訴人之信任，為謀財利，竟向告訴人詐騙5,476萬元之高額款
項，造成告訴人無以為繼，告訴人心中苦痛必難以承受，對於出借款項之親人必難以交待，日常生活蒙上財務陰影，又被告雖於偵查中坦承騙人，於審理中飾詞否認犯行，尚積欠2,626萬元未償還告訴人，難認具有悔意，並兼衡被告未有
任何犯罪科刑之前科紀錄等一切情狀，量處有期徒刑1年10
月，已兼衡被告之個人各種因素，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自無違法可言。又原判決關於量刑所審酌之一切情狀，記載「告訴人與被告曾有投資關係，對本案投資案不察，盡信被告之說詞，尚有疏忽之處」等詞句，認定告訴人有疏忽之處，作為科刑審酌事項，有違刑法第57條規定之意旨，已如前述，檢察官此部分上訴意旨所陳應認為有理由。
⒉被告上訴意旨略以：「以購買華隆公司債權方式投資」與「以標取華隆公司24筆土地及其上建物方式投資」，乃二顯然不同之投資方案，原判決竟將之混為一談作為認定被告實施詐術之依據，認定事實已有違誤；本件係在華隆債權投資案尚未成形前，告訴人因聽聞被告提及相關議案後即先行主動匯款，其係以共同投資人身分與被告共同出資，並與被告共同前往台北探求找「二姐」投資案成案之可行性，實非因受詐騙之單純出資人，被告並未對告訴人施行詐術；又告訴人先前即因被告之指點而免除債務、投資獲利並任由被告片面為其規劃、進行投資，對被告言聽計從，則被告逕將告訴人匯入之款項轉作他項投資，告訴人當無不同意、或堅持僅能投資華隆案之可能。且證人曾楹舜及陳進興均證述華隆案固可共同投資，惟尚在被告評估中，猶未告知是否成案或需投入投資款，迄最後並向渠等說明何以不予執行等情，原判決未審酌此等有利被告事項，並以本件無書證佐證，而判決被告有罪，被告要難甘服，爰提起上訴請求為無罪判決云云。查，本件投資案之標的為「華隆宿舍抵押債權」，而非「以標取華隆公司24筆土地及其上建物方式投資」，又被告係乘受託訪查華隆宿舍抵押債權投資案而尚未確定成案之機，施行詐術向告訴人佯稱得在短時間內獲取高額利潤誘使告訴人先行匯入資金，旋於告訴人仍在匯入資金期間即將該等款項供作己用，顯見被告係意圖為自己不法所有而向告訴人施行詐術致告訴人陷於錯誤匯入資金為財物之交付，均如前述。再者，縱告訴人先前對被告言聽計從，然對於投入本件華隆宿舍抵押債權投資案之資金，告訴人迭次明確指陳其並未同意被告得恣意將其匯入之資金轉作他項投資，且一再拒絕被告將該等資金轉作他項投資，被告亦明確自承其並未得告訴人應允即擅自將該等資金轉作他用，況本件係因被告對告訴人施行詐術致告訴人陷於錯誤而將款項匯入被告之帳戶，則告訴人既已因陷於錯誤匯款入被告之帳戶而使該等款項置於被告實力支配之下，則被告事後關於該等不法所得之處分，實無足生影響於本件詐欺取財既遂罪之成立。又證人曾楹舜所證僅在於證明投資案是否尚在評估中；證人陳進興所證，除證明關於是否確有「二姊」其人部分之事實外，所證無從資為有利被告之認定，業如前述，是被告此部分上訴意旨所陳，均難予採取。惟被告上訴意旨指陳「以購買華隆公司債權方式投資」與「以標取華隆公司24筆土地及其上建物方式投資」，乃二顯然不同之投資方案，原判決竟將之混為一談作為認定被告實施詐術之依據，認定事實已有違誤云云，則難謂無理由。
⒊據上所述，檢察官及被告上訴意旨所陳部分為有理由，部分難予採取，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告為告訴人請教命理之「老師」，竟濫用告訴人之信任，為謀財利，以不正方法騙取告訴人財物，向告訴人詐騙5,476萬元之高額款項，侵害告訴人財產法益，造成告訴
人日常生活蒙上財務陰影，又被告雖於偵查中坦承詐騙犯行，於原審及本院審理中則否認犯行，被告與告訴人雖於101
年10月30日於臺灣苗栗地方法院民事庭成立和解筆錄，被告願意給付告訴人2,526萬元（見本院卷第48頁和解筆錄影本
），惟被告迄今仍未償還告訴人，並兼衡被告未有任何犯罪科刑之前科紀錄，犯罪動機及目的均非良善等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條
之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳
法 官 胡 文 傑
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日附錄：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。