臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1596號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 12 月 26 日
• 法官: 康應龍、張靜琪、吳進發
• 被告: 鄭博仁

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1596號上　訴　人
即　被　告　鄭博仁
指定辯護人　本院公設辯護人　賴泰鈞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第117號中華民國101年8月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第9243號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號2、3、4、5(即本判決附表二)部分撤銷。
己○○被訴犯附表二編號1、3、4之販賣第一級毒品及編號2之販賣第二級毒品均無罪。
其餘部分(即附表一部分)上訴駁回。上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑拾陸年柒月，販賣毒品所得新台幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不
能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、己○○（綽號「阿仁」）前於民國(下同)94年間，因竊盜、恐嚇等案件，經臺灣彰化地方法院以94 年度易字第650號分別判處有期徒刑7月、10 月，定應執行有期徒刑1年4月確定；再於同年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度簡上字第145號判處有期徒刑6月確定，上開各案嗣經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第243 號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑11月確定；又於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度沙簡字第433 號判處有期徒刑4月確定，復經同院以96年度聲減字第4149 號裁定減刑為有期徒刑2月確定，與前揭案件接續執行，於96 年12月5日 縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於如附表一所示之時間、地點，使用其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，為如附表一所示販賣毒品之行為（交易毒品之種類、數量、金額及過程，詳如附表一所示）。嗣經警方對己○○所使用之上開行動電話實施通訊監察，並傳訊相關證人後，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
㈠刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245
條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被
告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條
第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；現行法之檢察官有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院97年度台上字第405號、98年度台上字第2904號判決要旨參照)。依上開說明可知，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356 號判決要旨參照）。查本案證人戊○○、丁○○、丙○○於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示其等於作證時有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不可信之情況，且證人戊○○於原審、證人丁○○、丙○○於原審、本院均經交互詰問，賦予被告對質詰問之機會，是其等於檢察官偵訊中之證述業經合法調查，均有證據能力。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行
監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第29 5號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本案被告己○○所持用行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣彰化地方法院100年度
聲監字第346號號通訊監察書及相關電話附表等在卷可參（
見他字卷第12至15頁），核均係依法所為之監聽，並無不法取證情事，而警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，屬文書證據之一種，文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。卷附通訊監察譯文，未經製作人記載制作年、月、日，與上開法律規定之程式不符，惟業經本院審理時傳訊證人即製作上開譯文之彰化憲兵隊軍偵副中隊長乙○○到庭證述並補正上開程式，檢察官、被告及辯護人對此均未爭執，且通訊監察譯文並經原審及本院履勘，復經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之4第二款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之0000000000號行動電話自100年4月27日至同年5月16 日之通聯紀錄，係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等，顯非為訴訟上之特定目的而製作，屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，經查並無顯不可信之情況，亦有證據能力。
㈣按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察首長概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察長所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之詮昕科技股份有限公司出具之證人戊○○、丁○○、丙○○三人之濫用藥物尿液檢驗報告，係由承辦警員送請該管轄區檢察長事前概括選任之鑑定機關所為之鑑定，同有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人對本院下述其餘所引用之證據表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告己○○坦承有於附表一所示之時間，以上開0000000000號行動電話分別與證人戊○○、丙○○聯繫等情，然矢口否認有販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並無販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○，伊係帶證人丙○○去向他人購買毒品云云。辯護人另為被告辯護稱：被告與證人戊○○間100年4月28日清晨0 時18分、0時27 分之通聯，僅談及見面之地點，並無法證明其等間已經談好毒品之種類、數量及金額，另被告與證人丙○○100年5月16日12時31分之通訊監察譯文有你走進來，有人下去給你開門了啦，快一點，表示現場有其他人在，被告稱帶證人去向他人買毒品並非不可採信等語。經查：
㈠被告於100年4月28日凌晨0時32分許，在彰化縣彰化市欣彰
天然瓦斯公司對面之土地公廟，販賣價值新臺幣（下同）
500元、數量不詳之第一級毒品海洛因1包予證人戊○○之犯行（即附表一編號1所示）：
1.查被告持用0000000000號行動電話（下稱：Ａ）與證人戊○○持用0000000000號行動電話（下稱：Ｂ）於100年4月27日、28日之通聯內容（見原審卷第180頁及本院履勘筆錄）：
100年4月27日晚上10時26分51秒：
B：喂。A：喂。B：有沒有小姐？A：還沒。B：啊？A：還沒呢。B：你那弄下去了嗎。A：沒有啦。我等伊。B：啊？A：我等他啦。他還沒還回來。B：你也在等他喔。A：嘿啊！B
：喔。喔。喔。這樣他可有說何時回來？A：沒啊！要到了
這樣而已！B：要到了？不然，你好、你打給我、有人要。
A：好。
100年4月27日晚上11時50分16秒：
B：喂。A：嘿！B：嘿！回來了。A：嘿啊！B：我再打給你
喔！A：好啊！B：好。
100年4月28日凌晨0時18分（即指第1通）：
A：喂。B：嘿！你在哪？A：那個...天然瓦斯這。B：你和
誰？A：我而已。B：天然瓦斯！好！好。
100年4月28日凌晨0時27分：
A：喂。B：喂！你在哪？哪有天然瓦斯？A：天然瓦斯...對面這有沒有。B：廟嗎？A：嘿啊！B：我怎麼沒有看到你...我開進來了，那裡一個流浪漢嗎？A：沒有啦！我在車上啦
！
2.證人戊○○於偵查時結稱：伊於100年4月28日凌晨0時18 分及27分許，以0000000000號電話與被告之0000000000號電話聯繫，並在彰化市欣彰天然瓦斯對面之土地公廟，以500 元之代價，向被告購買第一級毒品海洛因，此次交易係一手交錢一手交貨，沒有賒欠等語（見他字卷第267、268頁），於原審審理時結證：伊與被告於100年4月27日晚上即以電話約好要交易毒品，伊在第2 通電話(即100年4月28日凌晨0時27分)講完後約過5分鐘與被告見面，當天因為被告開車來，伊一開始找不到他，所以電話中才提到在車上等語相符（見本院卷第81頁反面），核與上開通訊監察譯文相符，酌以被告供陳與證人戊○○並無何仇怨(見原審卷第86 頁反面及本院審理筆錄），於此重罪證人戊○○應無誣陷被告之理，況其證詞係在具結後受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，證人上開證述應可採信。此外，並有詮昕科技股份有限公司出具之證人戊○○之濫用藥物尿液檢驗報告及其臺灣高等法院前案紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各一份在卷可稽，被告於100年4月28日凌晨0時32 分許，在彰化市欣彰天然瓦斯公司對面之土地公廟，以500 元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包予證人戊○○，並向其收取500元之價金，應可認定。
3.被告之辯護人雖為被告辯稱：被告與證人戊○○間100年4月28日清晨0時18分、0時27分之通聯，僅談及見面之地點，並無法證明其等間已經談好毒品之種類、數量及金額，惟依上述100年4月27日晚上10時26分51秒之通聯譯文顯示，證人戊○○於該次通聯中即向被告詢問有無小姐，並要被告取得海洛因時打電話給他，嗣二人間接續有上開之通聯，與時下毒品交易之雙方為躲避查緝，鮮於電話中詳細約定交易毒品之名稱、數量及金錢，就毒品海洛因之名稱概以彼此間知曉之名稱諸如小姐、長毛等表示相符，辯護人上開辯護，並不足為有利被告之認定。
㈡被告於100年5月16日下午1 時許，在位於彰化縣彰化市彰興路上某透天厝內，販賣價值4000元之第二級毒品甲基安非他命4分之1錢予證人丙○○之犯行（即附表一編號2所示）：
1.被告持用0000000000號行動電話（下稱：Ａ）與證人丙○○持用0000000000號行動電話（下稱：Ｂ）於100年5月16日之通聯內容（見原審卷第238至241頁及本院履勘筆錄）：
100年5月16日上午9時27分9秒：
B：喂。A：喂。B：你昨天是睡著喔？A：嘿阿。B：這樣喔
。A：你有來我家喔？B：蛤。A：你有來我家喔？B：沒。A
：沒阿。B：我本來是問看你喔‧‧‧有空就昨天沒有就約
今天這樣阿。A：喔。B：你幾點才有空。A：看你幾點要來
阿。B：不然中午（咖到）好嗎？A：你要上班喔？B：嘿，
我要過去公司拿一下。A：好啦，你在打給我。B：吼，我在打給你好。A：好掰掰。B：掰掰。
100年5月16日上午10時19分30秒：
B：喂。A：喂。B：要到了。A：你騎摩托車還是開車。B：
騎摩托車啦。A：吼你在我們下面那間等一下好嗎？B：下面那間喔！A：24的有沒有。B：你要下來啦喔。A：沒有，我
沒在家。B：你沒在家喔！A：嘿。B：你多久會到？A：不用多久、好快啦。B：好、好。
於100 年5 月16日上午10時38分30秒：
A：喂。B：怎麼沒有看到你們？A：好，我們要下去了。
B：吼好。
100年5月16日中午12時21分42秒：
A：喂，好啊你巷子口等我。B：巷子口吼，我現在‧‧‧我跑回（等來）公司拿東西，我過去差不多五分鐘。A：喔好
。B：好。
於100年5月16日中午12時28分30秒：
B：喂。A：喂。B：嘿，怎樣。A：你到了嗎？B：到了阿，
嘿。A：到了喔。 B：嘿。A：好，我下去。B：喔，好。
100年5月16日中午12時31分2秒：
B：喂。A：喂，你上來一下好嗎？樓啊厝這邊。B：樓啊厝
我就不知道路了。A：隔壁而已啦，隔壁棟那就是了。B：隔壁棟喔？A：你走進來有人下去給你開門啦，快一點。B：喔，好啊。
2.證人丙○○於偵查時結稱：上開通訊監察譯文係伊要向被告戊○○購買甲基安非他命，伊於上開最後一通通話後，在彰化縣彰化市彰興路往臺中方向的巷子內，以4000元之代價，向被告戊○○購買甲基安非他命4分之1錢，一手交錢一手交貨，並無賒欠，非與被告合資購買甲基安非他命等語（見他字卷第263頁反面、第264頁），於原審法院審理時結證：上開通訊監察譯文係伊與被告之對話，是伊跟被告表示要購買毒品甲基安非他命，當天最後一通電話後約過半小時，伊跟被告見面，在位於彰化縣彰化市彰興路上之1 間透天厝，伊給被告4000元，被告馬上拿4分之1錢的甲基安非他命給伊，伊沒看到被告向別人拿毒品，也沒看到被告將錢交給別人等語（見原審卷第84頁至第85頁反面），於本院審理時證述：伊打電話給被告，被告叫伊去那邊(即交易地點)，伊在原審所述伊將4000元交給被告，被告馬上拿4分之1錢的甲基安非他命給伊，伊沒看到被告向別人拿毒品，也沒看到被告將錢交給別人等語實在(見本院審理筆錄)，核與上開通訊監察譯文相符，酌以被告供稱與證人丙○○間並無仇怨 (見原審院卷第86頁反面及本院審理筆錄），於此重罪證人丙○○當無誣陷被告之理，況其證詞係在具結後受偽證罪處罰之擔保下，當無甘冒刑事制裁風險而為虛偽陳述之必要，證人丙○○上開證述應可採信。此外，並有詮昕科技股份有限公司出具之證人丙○○之濫用藥物尿液檢驗報告及其臺灣高等法院前案紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各一份在卷可稽，被告於100年5月16日下午1 時許，在彰化市彰興路上某透天厝內，以4000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命四分之一錢予證人丙○○，並向其收取4000元之價金，應可認定。被告及其辯護人辯稱：當天係被告帶證人丙○○向他人購買毒品，而非販賣毒品給證人丙○○，此從通訊監察譯文有你走進來，有人下去給你開門，表示現場有其他人可徵云云。然此與證人丙○○上開證述之交易過程並不相符，證人丙○○且證述伊僅認識被告一人，其他人伊不認識，衡情該他人亦不可能在該透天厝內販賣毒品甲基安非他命與證人丙○○之理，矧被告迄本院言詞辯論終結前亦未能提出其所稱販賣毒品甲基安非他命予證人丙○○者之姓名住址供調查，與辯護人上開所辯，尚難採信。
二、按販賣毒品，行為人主觀上須有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。查販賣毒品海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品因可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品海洛因、甲基安非他命取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其有圖利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告分別販賣毒品海洛因及甲基安非他命與證人戊○○、丙○○，且當埸取得價金，與渠等間並無特殊關係，被告當無平白無償交付渠等毒品之理，堪認被告係基於營利之意圖而為該等毒品之販賣行為。
三、綜上，此部分事證明確，被告所為販賣第一、二級毒品之犯行，均堪認定。
四、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣，核被告所為附表一編號1之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號2之犯行，係犯毒品危害防制條第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論科。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前於94年間，因竊盜、恐嚇等案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第650號分別判處有期徒刑7月、10月，定應執行有期徒刑1年4月確定；再於同年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度簡上字第145號判處有期徒刑6月確定，上開各案嗣經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第243號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑11 月確定；又於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度沙簡字第433號判處有期徒刑4月確定，復經同院以96年度聲減字第4149號裁定減刑為有期徒刑2 月確定，與前揭案件接續執行，於96年12月5 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，就其他之法定刑部分依法加重。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按（修正前）販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之（修正前）法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1
千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。查被告就如附表一編號 1之販賣第一級毒品海洛因犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品犯行之對象僅1 人，販賣次數1次，販賣金額僅500元，其所為販賣第一級毒品之犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯然對社會治安及國民健康之危害較小，從被告犯案情節觀之，倘遽處以販賣第一級毒品罪之最低刑度，尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加（法定本刑死刑、無期徒刑部分除外）後減之。被告販賣毒品甲基安非他命予證人丙○○部分，金額達4000元，而販賣第二級毒品之法定刑度為有期徒刑7 年以上，尚難認有何客觀上足以引起一般人同情之情形，此部分並無法重情輕，顯可憫恕之情狀，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑，併予敘明。
㈢原審審酌被告身心健全，不思以正當途徑合法賺取金錢，無視販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並嚴重危害社會治安，並參酌其販賣之對象、數量、金額及其生活狀況、智識程度暨犯後否認犯行之態度、所得利益等一切情狀，分別量處如附表一各該主文欄所示之刑，並就被告販賣毒品所得500元及4000元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯各該次販賣毒品犯行主文項下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之不詳廠牌行動電話一支(含0000000000號SIM卡1張)，係被告所有（見原審卷第317、319頁），供其為附表一2 次販賣毒品聯絡使用，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該販賣毒品主文欄下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，核原審此部分論罪科刑均無不當，被告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回，並就駁回部分定其應執行刑，販賣毒品所得4500元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之不詳廠牌行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張 )沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣公訴人起訴書雖記載：被告有多次恐嚇、竊盜及施用毒品之前科，經執行刑罰完畢後，仍不思警惕，再為本件販賣毒品之犯行，顯有犯罪之習慣，請依刑法第90條第1 項規定，諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，以資矯治等語。然按刑法第90條第1 項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。」，亦即對於習慣犯，始得宣告強制工作。申言之，強制工作之目的，乃在於對具有常習性之犯罪人，為矯正其日常之惰性行為，進而培養刻苦勞動之精神，俾其學習一技之長及正確之謀生觀念，使其於日後重返社會，能適應社會生活。查被告固有如前述二次之販賣毒品犯行，及曾有施用、販賣毒品之犯罪前科，惟是否即該當於前揭法條所定之犯罪習慣，檢察官並未舉證證明，難認有據。況能否謀得穩定工作，所涉問題多端，或因就業市場人浮於事謀職不易，或因僱主對於僱用更生人意願不高所致，自不得以被告之前科資料及有本案二次販賣毒品之行為，遽認其已有犯罪習慣。本院認尚乏證據證明被告有犯罪之惡習及慣行，並無對被告宣告強制工作之必要。
參、無罪部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項及301條第1項分別定有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，如得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法(最高法院76年台上字第498 6號判例參照)。另施
用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之(最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照)。公訴人認被告犯附表編號二之犯行係以證人戊○○、丁○○於警詢、偵查中之證述及通訊監察譯文為據，然訊據被告堅決否認犯此部分罪行，辯稱：伊並未於附表二所列時地販賣毒品海洛因、甲基安非他命予證人丁○○、戊○○等語。㈡經查：
①被告被訴於100年4月28日晚上11時31分後之某時，在彰化縣彰化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商，販賣價值500元、數量不詳之第一級毒品海洛因1包予證人丁○○（即附表二編號1部分）：
⒈雖證人丁○○於偵查時結稱：伊與被告於100年4月28日晚上11時31分通話後不久，即在彰化縣彰化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商，向被告購買500元第一級毒品海洛因1包，當天是一手交錢一手交貨，並無賒欠等語（見他字卷第305頁反面、第306頁），於原審法院審理時證述：通訊監察譯文的意思係伊要跟被告購買第一級毒品海洛因，其中「那一種」及「如果有」都是指海洛因，伊打第3通電話(即4 月28日晚上11時31分 )只是在問被告是否有海洛因，不久後，被告即打電話跟伊說有海洛因，於是就相約在彰化縣彰化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商見面，伊將500元交
給被告，被告將海洛因1包交給伊等語（見原審卷第104頁反面至第106頁），於本院證述：伊在100年4月28日晚上11 時31分通話後不久，有跟被告買海洛因一次等語。
⒉然被告持用0000000000號行動電話（下稱：Ａ）與證人丁○○持用0000000000號行動電話（下稱：Ｂ）於100年4月28日晚上8時10分之通聯（即第1通）：
B：你現在有順、無順嗎？A：不太順耶。B：阿都不順喔，
兩種都沒有喔？A：啊？B：兩種都沒有喔？A：一種。B：哪一種？A：你那一種。B：阿有另外那一種就是啦？A：啊？B：另外那一種。A：我就跟你說，你那一種。B：我那一種就不順阿。A：沒有啦，不是，有你那一種啦。B：是喔，好啦好啦，我看一下，等一下再打給你。A：好阿。
100年4月28日晚上10時7分之通聯（即指第2通）：
B：喂。A：喂，你多久會到那？B：我就五分鐘，我現在已
經下交流道了。A：阿你是要和昨天一樣，還是怎樣？B：沒有啦。A：沒有喔，B：嘿。A：喔，好啦。
100年4月28日晚上11時31分之通聯（即指第3通）：
A：喂？啥？B：你那個如果有的話要打電話給我喔。A：哪
一種？另外那個喔？B：跟我們同樣的這個。A：喔，好啦好啦。
100年4月29日清晨1時52分1秒及清晨2時4分41秒均無人接聽100年4月29日清晨4時30分11秒之通聯：
B：喂。A：喂、睡著了喔？B：喔、了你不知道，幹...A：
看你什麼時候有空，你那台可能難下去。B：哼？A：說你開那麼大台，可能難下去。B：路多大。A：開小小台的就好，開了那麼大台，B：哼？A：阿你有空再打給我？B：你現在
在哪裡。A：在家啦，在哪。你若有可以那個再打電話給我
，這樣聽懂嗎？B：有順就對了？A：嘿啊！B：恩？A：嘿啊！B：好啦。A：我不是有順啦。嘿.嘿，愛來啦。B：好。A
：嘿啦！B：好啦。A：好、要快一點呢，不要擱拖這樣。
100年4月29日上午8時13分之通聯：
A：喂。B：喂。A：啊。B：照你說要開小台的要叫車呢！A
：哭夭。B：對吧。你這樣我要回去換車，回去開別台出來
，安捏人家就都知道了，不是要叫車，你嘛拜託一些，伊那條路多大條啦？A：你都固定開那台車喔？B：嘿啊！A：可
以啦，可以啦，B：什麼可以。A：可以進啦。B：你都說可
以，到時去了不行了呢？路有多大條，你就跟我講，你都不講，你娘呢...我。A：那要怎麼說？路有多大條要如何說？就用小台的就好了。B：你開車可以進去嗎！轎車。A：可以啦。B：邊邊還有讓路出來嗎？A：有啦。B：讓多大？A：我怎麼知道讓多大？我那會講？B：幾公分，大約幾公分就好
。A：可以啦，可以過啦。B：我跟你講啦，這台我開到時進不去時怎麼辦。A：不然你換小台的啊！B：換小台的，變成要叫車，你聽不懂我的意思嗎？A：叫車，就叫車，看多少
錢啊！扣掉就好了。B：作工作要有把握，你這樣，都說可
以可以，到時進不去，那不就白跑了，你那次又沒有作到，那不...萬一爆發時改天我如何偷開車、你娘，你都不去想
前因後果。A：嗯？B：都想..。A：隨你怎樣。B：好，我這車卸了，我再打電話給你。A：好。
100年4月29日上午9時46分之通聯：
B：喂。A：嘿。B：啊？A：可以啦，你那台..可以過啦。B
：我這台可以過？A：嘿啊。B：嘿。A：今天稍晚一點。B：要晚一點啊。A：嘿啊。B：是怎樣要晚一點?A：就跟你說要稍晚一點，就對了啦，問那麼多。B：好啦，好啦。
100年4月29日下午1時2分10秒之通聯：
A：喂。B：你那幾點可以去?A：你有空了喔！B：還沒！我
這次車那落了，我打電話給老闆娘，說朋友那邊有貨要調，那樣，那樣比較方便，比較快啦。A：係啊，等於要請你們
公司的車就對了啦。B：係。這樣較快啦，不然我..。A：幹！我怎麼知道那什麼時候沒有人? B：開小台的啦。A：嘿阿，你要請的話，就開小台的來啦。B：開小台..。A：對啊，我要去看那有人還是沒有人，才叫你來。B：中午休息的時
候，人都要睡午覺了啦。A：屁股毛啦！B：那出入的人會不會很多？A：正中午，田的主人在那，你傻了。B：田的主人都在那喔？A：係啦！B：那都不會回去吃飯？A：就我說好
，你才來啦，不要趕在一時啦。B：那時如果我出車呢？你
娘，那...。A：那慢慢（叨叨測）的商量啊！不然你...說
要夾就夾喔。B：不然你不會把主人打昏喔? A：你來打啦！B：幹你娘。好啦，好啦。A：反正你也還沒有空嘛。B：好
啦我等一下再打給你。A：好啦，好啦。
100年4月29日下午3時52分56秒之通聯：
A：喂。B：怎樣?A：那你現在有空了嗎?B：現在有啊。A：
我是說，等一下，你那邊有下雨嗎?B：沒！沒在下雨啊，下小小而已。A：我這有在下呢。B：你那在下了?A：係啊，漸漸下下來了，若下阿大就可以去了，聽懂我的意思嗎?B：係。A：係啊，我先去載小孩，等一下，你看如果下比較大你
就趕快衝過來。B：好啦，你若要我也要跟我們老闆娘講，
要收現金喔，我先說喔。A：那樣，沒辦法，裝瘋子。B：啊！A：那怎麼有辦法。B：不然呢?A：你就現來調就好啦，你頭被打到喔。B：意思就這樣！不然呢?幹你娘，白講的嘛。A：對啊。B：啊。A：喔。
100年4月29日下午3時54分28秒之通聯：
B：喂。A：啊你那要收多少。B：到時也要問我們老闆娘啊
。A ：係啊，那也要先問啊。B：好昧。A：好啊!
⒊依上開通訊監察譯文顯示證人丁○○於上開第三通電話(即
100年4月28日晚上11時31分)通聯中尚且要被告有海洛因時
打電話給伊，然自該通電話後二人迄100年4月29日清晨4時
30分11秒始陸續有如上之通聯(100年4月29日清晨1時52分1
秒及清晨2時4分41秒均僅有鈴聲無人接聽)，與被告上開證
述：伊打第3通電話(即100年4月28日晚上11時31分)只是在
問被告是否有海洛因，不久後，被告即打電話跟伊說有海洛因，於是就相約在彰化縣彰化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商見面，伊將500元交給被告，被告將海洛因1包交給伊等語不合，嗣後之通聯亦未能證明被告有販賣毒品海洛因與證人丁○○之情事，證人丁○○之證述既有上開瑕疵，尚難採信，此外且查無其他積極證據足認被告有於100年4月28日晚上11時31分後之某時或原審判決所載100年4月29日凌晨1時52分後之某時販賣500元毒品海洛因與證人丁○○之情事，被告此部分犯行應屬不能證明。
②被訴於100年5月1日凌晨3時49分後約半小時，在其住家附近之某統一超商，販賣價值1,000元、數量不詳之第二級毒品
甲基安非他命1包予證人戊○○（即附表二編號2部分）：
⒈證人戊○○雖於偵查時結稱：伊於100年5月1日凌晨3時49分與被告聯繫，欲向被告購買甲基安非他命1000元，相約在被告住家附近之某統一超商，約過了15分鐘後，伊將1000元交給被告，被告將甲基安非他命1包交給伊，沒有賒欠等語(見他字卷第268頁），於原審法院審理時證述：伊於100年5月1日凌晨3時49 分許，與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，通話中所述「一千塊的石塊」就是1000元的甲基安非他命，通話後約半小時，與被告在其住家附近某統一超商見面，伊拿現金1000元給被告，被告將第二級毒品甲基安非他命交給伊等語（見原審卷第81頁反面至第83頁）。
⒉然被告持用之09137－24476號行動電話（下稱：Ａ）與持用0937－252675號行動電話者（下稱：Ｂ)於100年5月1日清晨3點49分43秒之通聯：A：喂。B：哥哥，你可不可以留一千
塊的石頭給我們。A：我等一下回去再說啦。B：還有嗎？A
：我回去再說，我在路上了。B：你要過來我們這嗎？A：我可能沒有辦法過去喔。B：我們沒車啦，你來啦。A：好啦、好啦。
100年5月1日清晨4點38分57秒之通聯：
B：喂。A：阿那個還有在那裡嗎？B：沒。A：走了喔，他幾點走的。B：走一陣子了，和猴去草屯的樣子。A：喔、跟那個出去喔，你們有另外那一種嗎？B：沒。A：都沒有？B：
沒，我們現在就是要寫那個給他們老師，那天我不是說他們老師叫我們寫，寫那個日記有沒有。A：好啦、你可以邊下
來了，要到了。
100年5月1日清晨4點44分9秒之通聯：
B：喂，明天給你不行嗎？A：那個那個的阿。B：你跟他說
一下啦，我不認識他。A：沒你跟他說啦。B：我不認識他，你跟他說一下，我早上跟老師換錢才可以給你，這次是我出來說，不是博仔，你跟他說一下，叫他回頭一下。A：阿他
勒。B：他走了，你打電話給他說一下。A：喔，好啦。
100年5月1日清晨4點47分11秒之通聯：
B：喂，可以嗎？A：他說他沒有要在轉回去。B：機掰勒。A：那有法度（辦法），博仔啦。B：博仔有在寫那個阿。A：還有再寫喔。B：來救一下啦、來救一下啦。A：我在打看看，他就不要我那有法度（辦法）。B：阿那身上沒有嗎？A：我今天沒有，我今天也沒去那個，去鹿港也是別人的阿。B
：你打一下啦。A：好啦、好啦。
100年5月1日清晨6時9分7秒之通聯：
B：哥哥，你剛剛不是在問小姐，猴子那裡不是有，你怎麼
沒跟猴子拿。A：誰。B：猴子那。A：我沒打給他阿。B
：你早早不是有跟他見面阿。A：對啊。B：你怎沒跟他拿。A：跟他拿幹麻。B：你跟他不好喔。A：不太好揑。B：喔，你在哪。A：家裡阿。B：回去了喔。A：在下雨，不然要去
哪。B：喔好。A：外面下雨你不知道嗎。B：我們就一直在
寫阿，在拼阿。A：拼一點，拼一點，猴子不是說要去哪，
你不是說他去草屯。B：回來的樣子，我剛剛有打給他。A：你有打給他喔，他在哪。B：不知道沒說，他說要叫人拿來
了，我有要跟他插阿。A：阿他那沒有就是了。B：我不知道，他說要叫人拿來，應該有啦。
100年5月1日清晨7時7分35秒之通聯：
B：喂阿兄，你那好了嗎。A：沒，沒消息。B：猴有和你在
一起嗎。A：沒阿。B：他電話怎麼都沒人接。A：在睡的樣
子，你不會打阿煥的喔，他們二個在一起。B：阿煥幾號蛤
。A：我也不知道耶。B：89那支喔，我就沒記。A：不然你
問阿杜仔，他會知道啦。B ：你不知道阿煥的電話嗎。A：
我就沒存檔，你打電話問阿杜仔啦。B ：好啦。
⒊證人戊○○於偵查中證述0937－252675號行動電話係伊持用，惟上開100年5月1日清晨3點49分43秒、4點38分57秒、4點44分9秒、4點47分11秒、6時9分7 秒之通聯，均不詳姓名之成年女子與被告之通話，被告於本院審理時供稱該女子係證人戊○○之同居人，就4點47分11秒通聯內容顯示不詳姓名
之女子要求被告來救一下，被告回答其身上沒有毒品，證人戊○○上開證述與通訊監察譯文所示不合，嗣後之通聯亦未能證明被告有販賣毒品甲基安非他命予與證人戊○○之情事，證人戊○○之證述既有上開瑕疵，尚難採信，此外且查無其他積極證據足認被告有於100年5月1日清晨3時49分後半小時許或其後某時販賣1000元毒品甲基安非他命與證人戊○○之情事，被告此部分犯行尚屬不能證明。
③被訴於100年5月1日上午6時25分許後約10餘分鐘，在彰化縣彰化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商，販賣價值500元、數量不詳之第一級毒品海洛因1包予證人丁○○（即附表二編號3部分）：
⒈雖證人丁○○於偵查時結稱：伊與被告於100年5月1日上午6時25分通話後不久，即在彰化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商，向被告購買500元第一級毒品海洛因1包，當天是一手交錢一手交貨，並無賒欠等語（見他字卷第306 頁），於原審法院審理時證述：伊於100年5月1日上午6時25許，與被告聯繫，欲向被告購買海洛因，並相約在彰化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商前，約過了10幾分鐘後，伊與被告見面，將500元交給被告後，被告將毒品海洛因1包交給伊等語（見原審卷第104至108頁）。
⒉然被告持用之0000000000號行動電話（下稱：Ａ）與證人丁○○持用0000000000號行動電話（下稱：Ｂ）於100年5 月1日清晨6時16分57秒之通聯：
A：喂、你在哪裡？B：家裡啊。A：你今天休息喔？B：沒啦，休息。A：車借我好不好？B：不行啦。A：我載你來上班
啊。B：我先來刷牙等一下再說。A：快點我在趕勒。B：要
開去哪？A：我要去找人一下，竹塘啦。B：好啦、好啦，我先刷牙。
100年5月1日清晨6時25分之通聯：
B：喂，你現在邊走到要下中彰的交流道，不然我上班來不
及。A：我邊走？B：對啦，我現在趕快開過去，要不然我上班哪來得及喔，我還要開到你們那邊去，不然你走路到7-11那。A：我走下去7-11阿。B：喂、你那有嗎？A：就是要去
那個，你聽不懂喔。B：身上都沒有喔。A：對啦。B：這麼
久了，幹你老...。A：靠就要來不及了，還要（踵），回來就那個了、番仔。
於100年5月1日上午9時27分36秒之通聯：
A：喂。B：喂。A：嘿。B：還沒去喔？A：剛回到位啦。還
沒去!B：這麼快，喔--，幹-，你有時間觀念了，哈。A：（多）白走的啦。B：為什麼？A：不在啦，幹你老。B：沒約
好嗎？A：在上班。有發訊息啊，結果他說沒接到訊息你娘
勒，我昏了。B：那，現在要怎？A：現在？我哪知，我現在人在（催催叫）唧唧叫勒。B：嘿。A：我先去找人一下。沒辦法。B：不要車開去隨便揮去呢。A：揮去哪裡?B：我怎麼知道?A：沒啦，等一下就過去了。B：好啦。快一點啦。要
死了!A：要死了!要看醫生啦!不然去買棺材啦。B：幹你娘
。買棺材我就拖你一起入來。幹你老師。A：好啦。好啦。B：喔。A：好。
於100年5月1日上午10時10分44秒之通聯：
A：喂。B嗯。A：可憐那。B：怎樣（什小）A：怎樣（什小
），沒有人在啊。B：嗯。A：係啊。B：不然，你先車牽過
來給我啊。A：好啦。好啦。我過去。B：好啦。
100年5月1日上午10:50:40之通聯內容：
A：喂。B：喂。A：剛要出發啦。B：你來的時候，幫我買一包七星仔一下。A：再說。B：幹。
100年5月1日下午2點46分9秒之通聯內容：
B：喂，要短頭髮的有嗎？A：我問看看。B：快點喔，消息
給我。A：你同事喔？B：沒有啦，我另外一個朋友，開那個馬自達的。A：那個喔，那個可能不好（行）喔，你沒跟我
說怎樣，我不知道怎麼去準備。B：你先問看看，看有沒有
，再打給我，我等一下會跟他去，我還沒出車，都沒出車。A：好啦、好啦。
100年5月1日晚上8點33分51秒之通聯內容：
A：喂。B：喂。A：嘿。B：短頭髮的。A：啥。B：短頭髮的A：聽沒啦。B：短頭髮的啦。A：我來問看看啦，我不知道
。B：好啦，快打給我。A：我要問怎樣？B：應該差不多吧
。A：好啦、好啦。
⒊依上開100年5月1日清晨6時25分之通訊監察譯文顯示，證人問被告身上有無毒品，被告答稱沒有，就是要去那個，你聽不懂喔，與證人丁○○上開證述在100年5月1日上午6時25分與被告聯繫，欲向被告購買海洛因，相約在彰化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商前，約過了10幾分鐘後，伊與被告見面，將500元交給被告，被告將毒品海洛因1包交給伊等語不合，嗣後之通聯亦未能證明被告有販賣毒品海洛因與證人丁○○之情事，證人丁○○於本院審理時且證述：沒有在100年5月1日清晨6時25分與被告通聯後向被告購買毒品海洛因等語(見本院審理筆錄)，證人丁○○偵查、原審中之證述既有上開瑕疵，尚難採信，此外且查無其他積極證據足認被告有於100年5月1日清晨6時25分後10多分鐘或其後某時販賣500 元毒品海洛因與證人丁○○之情事，被告此部分犯行亦屬不能證明。
④被訴於100年5月3日晚上8時6分後約10餘分鐘，在彰化縣彰
化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商，販賣價值500
元、數量不詳之第一級毒品海洛因1包予證人丁○○（即附
表二編號4部分）：
⒈證人丁○○於偵查時結稱：伊與被告於100年5月3日晚上8時6分聯繫購買毒品事宜，過了10 幾分鐘，在彰化縣彰化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商，向被告購買500 元第一級毒品海洛因1 包，當天是一手交錢一手交貨，並無賒欠等語（見他字卷第306頁），於原審法院審理時證述：伊於
100年5月3日晚上8時6分許，與被告聯繫，欲向被告購買海
洛因，「長毛」指的就是海洛因，並相約在彰化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商前，約過了10幾分鐘後，伊與被告見面，將500元交給被告後，被告將毒品海洛因1包交給伊等語（見原審卷第104至108頁）。
⒉被告持用之0000000000號行動電話（下稱：Ａ）與證人丁○○持用0000000000號行動電話（下稱：Ｂ）於100年5月3日
晚上8時6分之通聯：
A：喂。B：你死了喔。A：安怎。B：你是死了喔、不然打電話都不接。A：嘿阿。B：呵呵，是安怎死了。A：嗯。B：阿你那邊甘有人要嗎？ A：哈。B：有人要嗎？A：什麼有人要嗎？B：長毛仔。A：你有喔？B：有喔，很多。A：有也不來找我，有。B：你娘呢，我現在才剛下班而已，幹。A：過來阿。B：啥？什咪過來、有沒有啦？A：就過來阿。B：過來
是這樣啦。A：阿就叫過你來，要不然要講怎樣？B：有就對了。A：幹您老阿。
100年5月3日晚上8點30分42秒之通聯：
A：喂。B：喂。A：阿你不是要來嗎？B：哪有那麼快？A：我
還要去別地方。B：不是用飛呢。A：你到哪裡了。B：你娘，
我剛好開大車才要回去而已。A：好，我先出去了，你要過來
再打給我。
⒊依上開100年5月3日晚上8點30分42秒通訊監察譯文顯示被告當時才要回去，二人尚未見面，與被告上開證述：伊於100
年5月3日晚上8時6分與被告聯繫購買毒品，過了10幾分鐘，在彰化縣彰化市彰南路近中彰快速道路處之某統一超商，向被告購買500元第一級毒品海洛因1包等語不合，被告於本院就此詢問時改稱：係在當日晚上8點30分42 秒通聯後才購買，有再聯絡等語，與上開偵查、審理中之證述不合，況其此部分證述亦與卷附0000000000號行動電話之雙向通聯錄紀錄所示不合。證人丁○○之證述既有上開瑕疵，尚難採信，此外且查無其他積極證據足認被告有於100年5月3日晚上8 時6分後約10餘分或晚上8點30分後之某時販賣500元毒品海洛因與證人丁○○之情事，被告此部分犯行同屬不能證明。
㈢原審疏未履勘通訊監察光碟，就內容詳細勾稽，比對證人丁○○、戊○○證述是否可採，遽為被告科刑之諭知，尚有未洽，被告上訴否認犯此部分罪行有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條條、第三百六十四條、第三百零一條第一項、刑法第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告就有罪部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 俞 豪

中 華 民 國 101 年 12 月 26 日附表一
┌──┬────┬─────────────────┬──────────────┐
│編號│對象 │交易方式 │主文欄 │
├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤
│1 │戊○○ │戊○○於100年4月27日晚上10時26分51│己○○販賣第一級毒品，累犯，│
│ │ │秒、11時50分16秒及28日凌晨0時18分 │處有期徒刑拾陸年陸月。未扣案│
│ │ │及27分許，持門號0000-000000號行動 │販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │電話，與己○○持用之門號0000-00000│元沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │6號行動電話聯繫見面購買第一級毒品 │收時，以其財產抵償之；未扣案│
│ │ │海洛因事宜。嗣於28日凌晨0時32分許 │之不詳廠牌行動電話壹支（含０│
│ │ │，在彰化市欣彰天然瓦斯公司對面之土│九一三七二四四七六號SIM卡壹 │
│ │ │地公廟，己○○販賣第一級毒品海洛因│張）沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │1包予戊○○，戊○○當場交付價金新 │收時，追徵其價額。 │
│ │ │臺幣（下同）500元予己○○收受。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤
│2 │丙○○ │丙○○於100年5月16日上午9時27分9秒│己○○販賣第二級毒品，累犯，│
│ │ │、10時19分30秒、10時38分30秒、中午│處有期徒刑玖年。未扣案販賣第│
│ │ │12時21分42秒、12時28分30秒及12時31│二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收│
│ │ │分2秒許，持門號0000-000000號行動電│之，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │話，與己○○持用之門號0000-000000 │以其財產抵償之；未扣案之不詳│
│ │ │號行動電話聯繫見面購買第二級毒品甲│廠牌行動電話壹支（含門號０九│
│ │ │基安非他命事宜。嗣於16日下午1時許 │一三七二四四七六號SIM卡壹張 │
│ │ │，在彰化市彰興路上某透天厝內，鄭博│）沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │仁販賣第二級毒品甲基安非他命4分之1│時，追徵其價額。 │
│ │ │錢予丙○○，丙○○當場交付價金4000│ │
│ │ │元予己○○收受。 │ │
│ │ │ │ │
└──┴────┴─────────────────┴──────────────┘
附表二
┌──┬────┬─────────────────┬──────────────┐
│編號│對象 │交易方式 │ │
├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤
│1 │丁○○ │丁○○於100年4月28日晚上8時10分、1│ │
│ │ │0時7分、11時31分許，持門號0000-000│ │
│ │ │768號行動電話，與己○○持用之門號0│ │
│ │ │000-000000號行動電話通話，聯繫見面│ │
│ │ │購買第一級毒品海洛因事宜。嗣於通話│ │
│ │ │後不久，在彰化縣彰化市彰南路近中彰│ │
│ │ │快速道路處之某統一超商，己○○販賣│ │
│ │ │第一級毒品海洛因1包予丁○○，陳志 │ │
│ │ │源當場交付價金500元予己○○收受。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤
│2 │戊○○ │戊○○於100年5月1日凌晨3時49分許，│ │
│ │ │持門號0000-000000號行動電話，與鄭 │ │
│ │ │博仁持用之門號0000-000000號行動電 │ │
│ │ │話通話，聯繫見面購買第一級毒品海洛│ │
│ │ │因事宜。嗣於通話後約半小時，在鄭博│ │
│ │ │仁住家附近之某統一超商，己○○販賣│ │
│ │ │第二級毒品甲基安非他命1包予戊○○ │ │
│ │ │，戊○○當場交付價金1,000元予鄭博 │ │
│ │ │仁收受。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤
│3 │丁○○ │丁○○於100年5月1日上午6時25分許，│ │
│ │ │持門號0000-000000號行動電話，與鄭 │ │
│ │ │博仁持用之門號0000-000000號行動電 │ │
│ │ │話通話，聯繫見面購買第一級毒品海洛│ │
│ │ │因事宜。嗣於通話後約10餘分鐘，在彰│ │
│ │ │化縣彰化市彰南路近中彰快速道路處之│ │
│ │ │某統一超商，己○○販賣第一級毒品海│ │
│ │ │洛因1包予丁○○，丁○○當場交付價 │ │
│ │ │金500元予己○○收受。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼────┼─────────────────┼──────────────┤
│4 │丁○○ │丁○○於100年5月3日晚上8時6分許， │ │
│ │ │持門號0000-000000號行動電話，與鄭 │ │
│ │ │博仁持用之門號0000-000000號行動電 │ │
│ │ │話通話，聯繫見面購買第一級毒品海洛│ │
│ │ │因事宜。嗣於通話後約10餘分鐘，在彰│ │
│ │ │化縣彰化市彰南路近中彰快速道路處之│ │
│ │ │某統一超商，己○○販賣第一級毒品海│ │
│ │ │洛因1包予丁○○，丁○○當場交付價 │ │
│ │ │金500元予己○○收受。 │ │
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