臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1631號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 11 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1631號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳輝信
選任辯護人　吳憲明律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1800號，中華民國101年8月30日第一審
判決（起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度
偵字第8359號、101年度偵字第16152號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2及定應執行刑部分均撤銷。
陳輝信犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2所示之刑。其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、陳輝信（綽號「阿信」）明知愷他命（Ketamine；俗稱「K
他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣、轉讓；而MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命；俗稱「搖頭丸」）屬藥
事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠陳輝信基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國100年9月4日凌晨0時50分許，經辜振洋以其所使用之門號0000000000號行動電話，與陳輝信所有之門號0000000000號行動電話（插入未扣案之三星廠牌行動電話機使用），聯絡毒品愷他命之交易事宜後，陳輝信旋在臺中市○○路與福上巷附近之逢甲燒餅油條店前，販賣並交付價值新臺幣（下同）1,500元
之第三級毒品愷他命1包（約3至4公克）予辜振洋，且取得
該次交易毒品價額之所得。
㈡陳輝信基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於100年9月4日
，經黃琪傑以其所使用之門號0000000000號行動電話，與陳輝信所有之門號0000000000號行動電話（插入未扣案之三星廠牌行動電話機中使用），陸續於同日中午12時48分、下午1 時7分、1時8分、1時35分許，聯絡毒品愷他命之交易事宜後，陳輝信旋在臺中市○○區○○路與逢大路附近之統一便利商店前，販賣並交付價值500元之第三級毒品愷他命1包（約1公克）予黃琪傑，且取得該次交易毒品價額之所得。
㈢於101年5月20日，陳輝信駕駛租用之不詳車牌號碼自用小客車搭載時為其女友之少年羅○昕（85年1月生，真實姓名年
籍詳卷）前往臺中市某處，在上開車內，陳輝信明知羅○昕為未滿20歲之未成年人，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命予未成年人羅○昕之犯意，以將磨成粉狀之愷他命放置K
盤上，任由少年羅○昕自由取用之方式，無償轉讓僅供捲2
支菸施用數量之第三級毒品即偽藥愷他命供少年羅○昕置於捲菸菸紙內吸食之方式施用。
㈣於101年5月26日，陳輝信駕駛租用之不詳車牌號碼自用小客車搭載少年羅○昕前往臺中市某處，在上開車內，陳輝信基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命予未成年人羅○昕之犯意，以將磨成粉狀之愷他命放置K盤上，任由少年羅○昕自由取
用之方式，無償轉讓僅供捲3支菸施用數量之第三級毒品即
偽藥愷他命供少年羅○昕置於捲菸菸紙內吸食之方式施用。㈤於101年5月30日晚間某時許，在臺中市○○區○○路3段83
號悅豪時尚精品旅館內，經少年羅○昕表示欲施用搖頭丸，陳輝信竟基於轉讓第二級毒品即禁藥MDA予未成年人羅○昕
之犯意，無償提供第二級毒品即禁藥MDA1顆供少年羅○昕施用，因少年羅○昕時感身體不適，且陳輝信已將該顆MDA交
付與少年羅○昕而歸其所有，少年羅○昕遂將該顆MDA折半
，僅施用半顆MDA，並將剩餘之半顆MDA藏放在其隨身攜帶之皮包內。
二、嗣經警依法對陳輝信所有之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於101年5月31日下午2時10分許，為警持臺灣
臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在臺中市○○區○○路2段282巷13號前拘提陳輝信到案，且旋於同日下午2
時30分許，在臺中市○○區○○路543號前，經少年羅○昕
同意受搜索後，在少年羅○昕隨身攜帶之皮包內扣得陳輝信上開無償提供予少年羅○昕施用後剩餘之第二級毒品即禁藥MDA半顆後（送驗淨重0.1318公克、驗餘淨重0.0615公克）
，而循線查獲上情。嗣陳輝信於偵查、法院審判時均自白上開犯罪事實欄一㈠、㈡之意圖營利，販賣第三級毒品予辜振洋、黃琪傑之犯行。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。查本案證人辜振洋、黃琪傑少年羅Ｏ昕，於檢察官偵查時均以證人身分作證，而當事人對其等證述之證據能力均未表示異議，復無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1
之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定
前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出
言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑
定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附行政院衛生署草屯療養院101年6月11日草療鑑字第1010600025號鑑驗書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等件，均依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
三、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣臺中地方法院通訊監察書附卷可稽（見原審卷第43至44頁），係依法所為之通訊監察，並經當事人、辯護人等於本院審理時均表示沒有意見，況審酌電話監聽侵害被告陳輝信權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案電話之通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
四、另按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確
認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（參考最高法院96年度台上字第1869號判決意旨）。查本案當事人及辯護人於本院審理時對於卷附之通訊監察譯文內容均未表示異議，即對卷附之通訊監察譯文真實性並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌該通訊監察譯文之書面作成時之情況，亦認為適當作為證據，是卷附之通訊監察譯文係具有證據能力。
五、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆記錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具有證據能力。
六、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（參考最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨）。又按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條
亦有明文。查扣案之MDA半顆（驗餘淨重0.0615公克），非
屬供述證據而無傳聞法則之適用；另卷附所有照片，乃以相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（參考最高法院97年度台上字第3854號判決意旨），又當事人及辯護人等均未爭執員警有何違法取得上開證據之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
七、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件當事人、辯護人，就以下本案採為判決基礎之證人辜振洋、黃琪傑、少年羅Ｏ昕於警詢之證述及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及書證均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳輝信於本院審理時坦承不諱（見本院卷第47頁反面至49頁正面），核與其於原審供述相符（見原審卷第10頁反面至12頁正面、49頁反面、68頁正面至69頁反面）。且查：
㈠上揭犯罪事實欄一㈠部分，核與證人辜振洋於警詢中證述：「行動電話門號0000000000號申登人為我母親游瑛紅申請給我使用。我於99年中旬開始使用迄今。」、「（警方提示被告所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之100年9月4日0時50分14秒之通話譯文內容『B（
即證人辜振洋）：你在哪裡？A（即被告陳輝信）：在外面
啊。B：是喔，我要去哪找你？A：你要找我還是找阿峰。B
：不然你回來打給我們。A：我說你要找我還是找阿峰？B：找你。A：找我，你現在人在哪裡？B：在河南路跟西屯路。A ：那你來逢甲燒餅油條。B：燒餅油條，好。A：恩，你知道哪裡嗎？B：你是說逢甲那一間嗎？A：就清新隔壁這一間。B：我知道。A：快一點喔。』上開提示譯文資料是否為你與他通話？該通譯文資料內容為何意思？）是我跟『阿信』對話沒錯。那一天是我打給綽號『阿信』要購買K他命毒品
，他問我人在那裡，我跟他說我在河南路與西屯路口，然後他叫我到逢甲的燒餅油條找他，我就跟他說是逢甲那一間嗎，他說就清新飲料店隔壁那間。」、「該次有交易完成。我記得當天與綽號『阿信』相約至在臺中市○○區○○路與福上巷口之逢甲燒餅油條店前進行毒品交易，當時綽號『阿信』是騎機車來交易地點，在燒餅油條店前，我給他1,500元
，他拿1小包（毛重4公克）K他命給我。」等語（見檢察署101年度偵字第8359號卷第132至133頁）；復於偵查中具結證述：「（提示100年9月4日凌晨0時50分之譯文，內容為何？）我的電話是0000000000，打電話給0000000000，是要購買K他命，地點是在逢甲燒餅油條的前面，我當天買1,500元的3公克K他命，我有交付1,500元給陳輝信，陳輝信交付給我1包K他命，陳輝信是一人騎機車前來，我們是通話完10分鐘
見面。我買完這包K他命當天在我住家以捲菸方式施用。」
、「（向陳輝信購買K他命施用感覺如何？）確實是K他命。」等語（見101年度偵字第8359號卷第145頁反面）相符。且佐以卷附如附表二所示之被告所有之行動電話門號0000000000號與證人辜振洋所持用之行動電話門號0000000000號於100年9月4日凌晨0時50分14秒之通訊監察譯文等內容，經核亦與證人辜振洋前開證述情節相符，此有上開通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院100年聲監字第1214號通訊監察書、亞太
行動門號0000000000號資料查詢、亞太電信門號0000000000號通聯調閱查詢單等件（見101年度偵字第8359號卷第142頁、原審卷第21、43至44、48至49頁）在卷足參。
㈡上揭犯罪事實欄一㈡部分，亦與證人黃琪傑於警詢中證述：「我是向綽號『阿信』之男子購買K他命。我是用我申租的
門號0000000000號行動電話撥打綽號『阿信』所持用之行動電話[phone]號，雙方再約時間、地點、數量進行毒品交易。」、「我向綽號『阿信』買過一次K他命，是在100年9
月份左右，向他購買500元K他命毒品（毛重1公克），當時
交易地點是在臺中市○○區○○路與河南路口的7-11交易。」、「（警方提示被告所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於100年9月4日12時48分17秒
、13時07分53秒、13時08分17秒、13時35分44秒之通話譯文『B（即證人黃琪傑）：你在哪裡？A（即被告陳輝信）：我都在這裡。B：做什麼？A：沒有啊，你在做什麼？B：沒有
啊，無聊啊。A：你是說…當面聊慢慢聊喔。B：慢慢聊。A
：這樣我等一下過去找你。B：好。』、『B：打給我。A：
好。』、『A：我現在要過去囉。B：現在要過來喔。A：你
在睡覺喔？B：沒有。A：我到了打給你。』、『A：到了。B：喔。』上開提示譯文資料是否為你與他通話？譯文資料內容為何意思？）是我跟『阿信』對話沒錯。那一天是我打給綽號『阿信』，說我要在臺中市○○區○○路與逢大路口7-11超商前跟他購買毒品K他命。」、「我記得當天與綽號『
阿信』電話多次聯絡後，約在臺中市○○區○○路與逢大路口7-11超商前，當時綽號『阿信』是用走的來到交易地點，我們就在超商前進行毒品交易，我向他購買500元K他命1小
包（毛重1公克）。」、「（你有無施用上述你所說向綽號
『阿信』所購買的第三級K他命毒品？施用後的感覺是否為K他命毒品？）是K他命毒品沒錯。我施用過後於100年9月中
旬在臺中市新社營區（陸軍第十軍團）因收假歸營例行性驗尿，被驗出有K他命反應，後經裁罰3萬元，且須上課。」等語（見100年度他字第3463號卷第9至10頁）；且於偵查中具結證述：「（提示100年9月4日12時48分、13時7分、8分、35分之通聯譯文，你與何人通話？內容為何？）我用0000000000打給陳輝信之0000000000電話，我有問他在哪裡，要過
去找他，我要跟他買K他命。我在最後一通後半小時在西屯
區○○路與逢大路的統一便利超商跟他見面，我當時開車前往，他一人走路前來，我有下車，我拿500元給陳輝信，陳
輝信將1公克K他命裝入夾鍊袋內給我。」、「（該次購買之後你在何處施用？）我在住家施用，我買的K他命可以施用
10幾次。」、「（你向陳輝信購買的K他命施用感覺如何？
）感覺暈暈的。」、「（你在警詢時說，在100年9月中旬有因收假歸營，例行性驗尿被驗出K他命反應，是哪個主管機
關裁罰？）臺中市政府警察局。」等語相符（見100年度他
字第3463 號卷第20頁正面至第21頁正面）。再佐以卷附如
附表三所示之被告所有之行動電話門號0000000000號與證人黃琪傑所持用之行動電話門號0000000000號於100年9月4日
中午12時48分17秒、下午1時7分53秒、1時8分17秒、1時35
分44秒之通訊監察譯文等內容，經核亦與證人黃琪傑前開證述情節相符，並有上開通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院100年聲監字第1214號通訊監察書、遠傳電信門號0000000000
號資料查詢、亞太電信門號0000000000號通聯調閱查詢單（見101年度警聲強字第29號卷第2頁、原審卷第23、43至44、48至49頁），且證人黃琪傑前揭證述因施用上開向被告購得之第三級毒品愷他命，而經警裁罰處分等情，亦有臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件100年12月15日中市警
刑字第1000101 514號處分書<受處分人：黃琪傑>在卷可考
（見101年度偵字第8359號卷第25頁）。
㈢又被告與證人辜振洋、黃琪傑間之前開通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之愷他命係第三級毒品，販賣第三級毒品屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（參考最高法院95年度台上字第7319號判決意旨），因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人辜振洋、黃琪傑上開確有向被告購買毒品愷他命之證述內容亦可佐參其等確實有交易毒品愷他命。且證人辜振洋、黃琪傑確實有施用第三級毒品愷他命之行為，此有臺中市政府警察局刑警大隊偵一隊採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局刑警大隊偵一隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司101年7月24日濫用藥物尿液檢驗報告（見101年度偵字第8359號卷第140、141頁、原審卷第68頁），及臺中市政府警
察局違反毒品危害防制條例案件100年9月28日中市警刑字第1000076460A號及100年12月15日中市警刑字第1000101514號處分書、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、詮昕科技股份有限公司101年4月19日之濫用藥物尿液檢驗報告等件（見101年度偵字第8359號卷第24至25頁、101年度警聲強字第29號卷第20頁、原審卷第26頁）存卷足參，是依其等生活經驗，其等對於毒品愷他命自無誤認之可能，其等於警偵訊時均證述向被告購買之物品確係第三級毒品愷他命，應屬實在，堪認證人辜振洋、黃琪傑前開證述均屬真實，應可採信。足見被告前開自白確與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。㈣又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣毒品愷他命之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之證人辜振洋、黃琪傑等人既非至親，亦無特殊情誼，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣毒品愷他命時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。又販賣毒品之利得，不以現金為限，免費施用毒品之報酬或利益亦屬之（參考最高法院100年度
台上字第3604號判決意旨）。查被告販賣上開毒品愷他命予證人辜振洋之利潤，為販賣1,500元可獲得500元之利益；販賣毒品愷他命予證人黃琪傑之利潤，為可獲得免費供己施用毒品愷他命之利益等情，業經被告於原審移審訊問時供承在卷（見原審卷第10頁反面至11頁正面），其行為在意圖營利甚明。
㈤上揭犯罪事實欄一㈢、㈣、㈤，業據證人少年羅○昕於警詢中證述：我於101年5月20日在我男朋友陳輝信車內有施用K
他命毒品，我是將K他命滲入香菸內點燃吸食。K他命來源是我男朋友陳輝信給我施用。陳輝信拿K他命毒品給我施用沒
有代價，也沒要求我什麼。當時陳輝信有在現場，我所施用K他命毒品都是陳輝信提供的等語（見101年度偵字第8359號卷第77頁）；且於101年5月31日經檢察官命具結後證述：「我從100年9月和被告交往至現在（即101年5月31日）。101
年5月20日在被告的車內施用的K他命是我跟被告說我要抽，車內的盤子就有，那盤子應該是被告的。我都沒有跟別人拿過K他命，車上就有，被告就會給我抽。101年5月20日被告
提供K他命給我施用的量約是2支」、「最近一次我施用K他
命是在101年5月26日，當天晚上我在車上以捲菸方式施用K
他命，施用3根菸，是被告提供給我的。被告並沒有跟我收
錢。」、「我在101年5月20日、101年5月26日施用K他命時
，被告都在我旁邊，被告都在開車，我就在他旁邊抽，我抽的時候，被告全程都在旁邊。」等語（見101年度偵字第8359號卷第98頁正面、101頁正面）；再於101年7月20日偵查中具結證述「我約從100年10至11月間與陳輝信交往。100年5
月20日、100年5月26日我在陳輝信車上，用陳輝信磨好的K
他命捲菸施用，當時陳輝信在講電話，我一上車就順手打開菸盒就抽了，我沒有問陳輝信，陳輝信也沒有說什麼，因為陳輝信當時在講電話，我當時是坐在副駕駛座，車子是在臺中附近。」、「被查獲前一天晚上，我在林新醫院附近之悅豪汽車旅館，有施用被查獲那顆藍色MDA。我在汽車旅館時
有跟陳輝信說我想要吞，陳輝信就馬上拿出一顆給我。是陳輝信拿這顆MDA給我施用的，沒有跟我收錢，MDA那半顆是我自己掰開，因我當時身體不太舒服，本來想要先吃半顆，之後再吃半顆，但後來我很累，所以我就先放在我包包內。陳輝信本來就是要將這一顆都給我的。」等語（見101年度偵
字第8359號卷第161至162頁）。並有同意搜索書、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄〈執行處所：臺中市○○區○○路543 號前〉、臺中市政府警察局扣押物品目錄表、查獲毒品案現場照片2張、毒品試劑檢測照片4張、門號0000000000號行動電話通聯紀錄、悅豪時尚精品旅館之GOOGLE地圖1張等證
據（見101年度偵字第8359號卷第80、81至84、92至94、165至166、167頁）附卷可憑。又少年羅○昕於上揭時地為警查獲持有半顆MDA後，經警依法對其採集尿液送請臺灣檢驗科
技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）檢驗與氣相層析
質譜儀分析法（GC/MS）複驗結果，確呈MDA、MDMA、Ketamine陽性反應，此有該公司出具之101年6月19日濫用藥物檢驗報告及勘察採（驗）證同意書、臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表等件（見101年度偵字
第8359號卷第90至91、114頁）附卷可稽。且自少年羅○昕
隨身皮包所扣得之藍色錠劑半顆（驗餘淨重0.0615公克），經警送請行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，確含有第二級毒品MDA成分無訛，有該院出具之101年6月11日草療鑑字第
1010600025號鑑定書（見101年度偵字第8359號卷第115頁）在卷可按。足見證人羅○昕證述被告有於上揭犯罪事實欄一㈢、㈣、㈤所示時地，分別無償轉讓第三級毒品即偽藥愷他命、第二級毒品即禁藥MDA予少年羅○昕等情，核均與事實
相符，應可採信。是以，可證被告之前開自白確與事實相符，自得採為認定犯罪之依據。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行皆洵堪認定，均應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，不得販賣。核被告上揭犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為
，本案被告分別係販賣3至4公克、1公克數量之第三級毒品
與證人辜振洋、黃琪傑，業據證人辜振洋、黃琪傑前揭證述在卷，是本案並無持有純質淨重20公克以上第三級毒品之愷他命為販賣第三級毒品愷他命所吸收之問題，起訴意旨認本案被告販賣毒品愷他命前之持有毒品愷他命之行為，應為販賣之行為所吸收而不另論罪，尚有誤會，併予敘明。
二、又按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危
害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未
列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情
，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可稽。本案被告轉讓予少年羅○昕施用之愷他命係粉末狀，以放入捲菸菸紙之方式施用，並非注射針劑，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。是本件之愷他命既屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。又毒品危害
防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例
第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之
毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；本案被告轉讓愷他命予少年羅○昕施用之數量分別為可供捲2支菸、捲3支菸施用之數量，此經少年羅○昕證述在卷（見101年度偵
字第8359號卷第98頁正面），可見被告轉讓予少年羅○昕愷他命之數量應均未達行政院所訂定之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定第三級毒品在淨重20公克以上之標準至為
明確，且無證據足以證明被告該次轉讓之毒品愷他命數量已逾上開標準，是無第8條第6項之法定加重事由。又被告（79年3月24日生，行為時為已滿20歲之成年人，有其年籍資料
附卷可稽）雖轉讓第三級毒品愷他命予未成年人羅○昕，依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑至二分之一後，最重
本刑成為有期徒刑4年6月，然93年4月21日修正公布，同年
月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，其
法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為
較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。故核被
告就上揭犯罪事實欄一㈢、㈣所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
三、至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（兒童及少年福利法業經總統於100年11月30日以華總一義字第10000267831號將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」；並修正全文，公布之，而比較修正前兒童及少年福利法第70條法條文字，與修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，除將「不在此限」之文字
修改為「從其規定」外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做文字之修正及條次調整）有關對少年犯罪之加重規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰。按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，應依各該條項之罪，加重其刑至二分之一，
此觀同條例第9條之規定自明；又按轉讓毒品者與受讓毒品
者係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓毒品者實非故意對受讓毒品者犯罪，故成年人轉讓毒品予兒童或少年，自不構成故意對兒童或少年犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，縱使轉讓毒品予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（參考最高法院101年度第8次刑事庭會議紀錄）。故本案被告雖轉讓偽藥愷他命予少年羅○昕，亦不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。
四、再按MDA（3,4-亞甲基雙氧安非他命）屬毒品危害防制條例
第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且第二級毒品MDA、MDMA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7月11日，以衛署藥字第597627號
公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（參考最高法院82年度台上字第2259號判決意旨）。查本件被告上揭犯罪事實欄一㈤轉讓禁藥即第二級毒品MDA予少年羅○昕部分
，被告係79年3月24日生，行為時為已滿20歲之成年人，而
受轉讓人羅○昕係85年1月出生，有年籍資料在卷可佐，係
未滿18歲之少年，亦為未滿20歲之未成年人，而至查獲之日為止，被告與少年羅○昕交往近半年，為男女朋友關係，被告知悉羅○昕為未成年人，業據被告自承在卷（見原審卷第12頁正面）。故本件成年人即被告轉讓禁藥即MDA予未滿20
歲之未成年人羅○昕部分，如適用毒品危害防制條例第8條
第2項之轉讓第二級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有期
徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，再依同條例第9條
規定，成年人對未成年人犯前3條之罪（指同條例第6至8條
，自包括同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪）者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，且該條項之「成年人對未成年人犯前3條之罪」之加重，亦係就對方為未成年人之特
殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質，因之其法定刑最高本刑「5年」部分加重之結果，即為「7年6月」；而如適用藥事
法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」（參諸上開理由欄叁、三之說明，兒
童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之「成年人故意對少年犯罪」雖屬刑法分則加重，惟此時轉讓禁藥犯行，因「非屬於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定之成年人故意對少年犯罪」，自不能適用該條文予以加重其刑）。從而，比較結果上開法規競合結果，適用「毒品危害防制條例第8條第2項及第9條」較適用「藥事法第83
條第1項」之結果為重，本件被告係成年人轉讓禁藥即第二
級毒品MDA予未滿20歲之未成年人，依「重法優於輕法」之
原則，本件就被告上揭犯罪事實欄一㈤之犯行，自應依毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定處斷，是核被告此
部分犯行，係犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。被告持有第二級毒品MDA之低度行為，為轉讓之高度行為所吸
收，不另論罪。至公訴意旨就被告上揭犯罪事實欄一㈤之犯行，誤論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而未論以毒
品危害防制條例第8條第2項及第9條之成年人轉讓第二級毒
品予未成年人罪，尚有未洽，惟此部分業經原審、本院於審理時告知被告上開罪名及法條（見原審卷第74頁反面、本院卷第46頁正面），使被告及其辯護人知悉並充分行使其防禦權，本院應依法變更起訴法條（另本件被告轉讓予少年羅○昕施用之MDA數量僅為1顆，經少年羅○昕施用後餘半顆之驗餘淨重僅為0.0615公克，且無證據證明該次轉讓MDA之數量
已達於行政院所訂定之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條
關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，是該次轉讓MDA
犯行，尚無毒品危害防制條例第8條第6項之適用，併此敘明）。
五、又臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第16152號移送原審併辦部分，核與上開起訴部分係屬同一事實，為同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。
六、再被告上揭犯罪事實欄一㈠、㈡所示之2次販賣第三級毒品
犯行、上揭犯罪事實欄一㈢、㈣所示之2次轉讓偽藥犯行、
上揭犯罪事實欄一㈤所示之1次成年人轉讓第二級毒品予未
成年人犯行，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。
七、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。又民國98年5月20日修
正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定，其立法目的
係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。再刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知
犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（參考最高法院100年度台上字第6148號判決意旨）。
㈠查被告就上揭犯罪事實欄一㈠之販賣第三級毒品愷他命予證人辜振洋犯行，於偵查及法院審判時均自白此部分犯行（見101年度偵字第8359號卷第146頁正面、原審卷第10頁反面至12頁正面、56頁反面、78頁正面至79頁反面、本院卷第48頁）。是被告上揭犯罪事實欄一㈠之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該條項規定，就上開犯行，
減輕其刑。
㈡另被告就上揭犯罪事實欄一㈡所示之販賣第三級毒品予證人黃琪傑之犯行，被告於101年5月31日、101年7月11日警詢、檢察官訊問及原審羈押訊問時，雖均否認有何販賣毒品與黃琪傑之情事，然稽之被告於101年7月18日檢察官訊問時供述：「（對於涉犯販賣K他命是否認罪？）認罪」，以筆錄記
載內容觀之，經被告「認罪」者並未明文排除販賣毒品予黃琪傑部分，本院考諸毒品危害防制條例所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，況且被告於原審及本院均自白此部分犯行，從寬認定被告就此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢另被告就上揭犯罪事實欄一㈤轉讓第二級毒品MDA予未成年
人羅○昕之犯行，被告於偵查中均未自白（見101年度偵字
第8359號卷第99頁反面、101頁正面、151頁正面、原審100
年度聲羈字第454號卷第4頁反面），是被告上揭犯罪事實欄一㈤之轉讓第二級毒品予未成年人羅○昕之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
㈣再被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒
品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體
適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑（參考臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果），是被告所為上開轉讓愷他命之犯行，因本案係應依藥事法第83條第1項規定處斷，自
無割裂適用毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之問題，附此敘明。
八、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文；惟該項規定之立法
本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（參考最高法院99年度台非字第293號判
決意旨）。查被告於警詢及偵查中，均未能供出其本件所販賣、轉讓毒品來源者之具體人別資料，因而均無因被告供出毒品來源而查得該毒品來源者之毒品犯罪一情，業經原審依職權向臺灣臺中地方法院檢察署查詢確認無誤，此有臺灣臺中地方法院檢察署101年8月9日中檢輝恭101偵8359字第86730號函及原審公務電話紀錄表各1件附卷可憑（參見原審卷第42、46頁），則本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1
項之適用，併予敘明。
九、原審以被告所犯如犯罪事實欄一㈠、㈢、㈣、㈤所示之販賣第三級毒品、明知為偽藥而轉讓、成年人轉讓第二級毒品予未成年人部分犯罪事證明確，並審酌被告明知毒品愷他命戕害身心，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命予施用毒品者，且轉讓偽藥即第三級毒品愷他命及禁藥即第二級毒品MDA予少年羅○昕，其所為非
但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告各次所販賣、轉讓毒品之數量、惡性，及其販賣毒品之所得，暨被告犯後於法院訊問、審理時均坦承一切犯行，尚見悔悟之心之犯罪後態度；再考之被告素行、犯罪動機、手段及被告高中畢業之教育程度，家庭經濟狀況為勉持（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀，分別量處如附表一編號1、3、4、5「宣告刑」欄所示之刑，並就應沒收之物
依法宣告沒收（詳後），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告此部分上訴未具理由，應予駁回。又原審以被告所犯如犯罪事實欄一㈡所示販賣第三級毒品部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，原審認
被告不符合偵查中自白之要件，而認無毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑規定之適用，尚有未洽，被告據此上訴非無理由。另按「數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採
限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽像價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法」（參考最高法院101年度台
抗字第242號裁定意旨），本件原審以被告所犯5次犯行，各罪分別判處2年10月、5年2月、4月、4月、8月，主刑之宣告刑合計為有期徒刑9年4月，則原審定應執行刑為有期徒刑5
年10月，即在有期徒刑5年2月以上、9年4月以下之範圍內酌定，其所定之執行刑，係在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，且為
貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與比例原則、平等原則無違，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，即無違法之可言，是檢察官上訴認本案定應執行刑應再從重應無理由，然原判決關於附表一編號2所示之罪部分，既
有上開瑕疵，自屬無可維持，應由本院就此部分及已失所附麗之定應執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告明知毒品愷他命戕害國人身心健康，竟仍販賣第三級毒品愷他命予施用毒品者，對社會造成危害非淺，惟被告販賣之金額並非甚高，並參酌其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之
刑，並與上訴駁回部分定其應執行刑示懲。
肆、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。再犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收
，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於
所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（參考最高法院96年度台上字第3450號、95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號、91
年度台上字第2419號、93年度台上字第4584號判決意旨）。查被告所犯上揭犯罪事實欄一㈠、㈡所示之各次販賣第三級毒品之價金均已收取，核均屬被告因各該販賣第三級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各
於所宣告之主刑項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，
而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補
充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（參考最高法院99年度第5次刑
事庭會議決議、99年度台上字第4463號判決意旨）。查本案被告於上揭犯罪事實欄一㈠、㈡所使用之門號0000000000號三星廠牌之行動電話1支（含該門號SIM卡1張）雖未扣案，
然係被告所有，並持以為上開販賣第三級毒品犯行聯絡所用，已據被告供承在卷（見原審卷第77頁正反面），並有上開通訊監察譯文及行動電話門號之申登人資料可證（見101 年度偵字第8359號卷第142頁、101年度他字第3463號卷第18
頁、原審卷第49頁正面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯此2部分販賣第三級毒品罪所宣告之主刑項下，分別宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢末按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，
不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書，於事實欄已經認定為與被告有罪事實有關之毒品而言；又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。查扣案之被告無償轉讓予少年羅○昕之MDA半顆（驗餘淨重0.0615公克）
，業交付予少年羅○昕為其所有，業據少年羅○昕證述及被告供承在卷（見101年度偵字第8359號卷第161至162頁、原
審卷第12頁），且於少年羅○昕被查獲時所扣案，自僅得於少年羅○昕所涉持有第二級毒品之案件宣告沒收銷燬，尚不得於本案為沒收銷燬之諭知（參考最高法院97年度台上字第2780號、98年度台上字第1223號判決意旨），故爰不於本案中宣告沒收銷燬之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如
主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 08 日刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 鏗 普
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 101 年 11 月 08 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元
以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元
以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者
，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│犯罪事實 │宣告刑（含主刑及從刑） │
│ │ │ │
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│ 1 │犯罪事實欄一㈠所示犯行│陳輝信販賣第三級毒品，處│
│ │ │有期徒刑貳年拾月。未扣案│
│ │ │之販賣第三級毒品所得新臺│
│ │ │幣壹仟伍佰元沒收之，如全│
│ │ │部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │財產抵償之。未扣案之三星│
│ │ │廠牌行動電話壹支暨所含門│
│ │ │號0000000000號SIM卡壹張 │
│ │ │沒收之，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 2 │犯罪事實欄一㈡所示犯行│陳輝信販賣第三級毒品，處│
│ │ │有期徒刑貳年拾月。未扣案│
│ │ │之販賣第三級毒品所得新臺│
│ │ │幣伍佰元沒收之，如全部或│
│ │ │一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │抵償之。未扣案之三星廠牌│
│ │ │行動電話壹支暨所含門號09│
│ │ │00000000號SIM卡壹張沒收 │
│ │ │之，如全部或一部不能沒收│
│ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 3 │犯罪事實欄一㈢所示犯行│陳輝信犯藥事法第八十三條│
│ │ │第一項之轉讓偽藥罪，處有│
│ │ │期徒刑肆月。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 4 │犯罪事實欄一㈣所示犯行│陳輝信犯藥事法第八十三條│
│ │ │第一項之轉讓偽藥罪，處有│
│ │ │期徒刑肆月。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 5 │犯罪事實欄一㈤所示犯行│陳輝信成年人對未成年人犯│
│ │ │轉讓第二級毒品罪，處有期│
│ │ │徒刑捌月。 │
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附表二：被告販賣第三級毒品予辜振洋之通訊監察譯文
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│編號│通訊監察時間及│被告持用之│證人辜振洋│通 訊 監 察 譯 文 內 容 │備註 │
│ │卷證頁碼 │行動電話門│持用之行動│ │ │
│ │ │號 │電話門號 │ │ │
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│ 1 │100年9月4日00 │0000000000│0000000000│（A：被告陳輝信；B：證人辜振洋）│上揭犯罪事實欄一㈠│
│ │時50分14秒（見│ │ │B：你在哪裡？ │ │
│ │101年度偵字第 │ │ │A：在外面啊。 │ │
│ │8359號卷第142 │ │ │B：是喔，我要去哪找你。 │ │
│ │頁） │ │ │A：你要找我還是找阿峰。 │ │
│ │ │ │ │B：不然你回來打給我們。 │ │
│ │ │ │ │A：我說你要找我還是找阿峰？ │ │
│ │ │ │ │B：找你。 │ │
│ │ │ │ │A：找我，你現在人在哪裡？ │ │
│ │ │ │ │B：在河南路跟西屯路。 │ │
│ │ │ │ │A：那你來逢甲燒餅油條。 │ │
│ │ │ │ │B：燒餅油條，好。 │ │
│ │ │ │ │A：恩，你知道哪裡嗎？ │ │
│ │ │ │ │B：你是說逢甲那一間嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：就清新隔壁這一間。 │ │
│ │ │ │ │B：我知道。 │ │
│ │ │ │ │A：快一點喔。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
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附表三：被告販賣第三級毒品予黃琪傑之通訊監察譯文
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│編號│通訊監察時間及│被告持用之│證人黃琪傑│通 訊 監 察 譯 文 內 容 │備註 │
│ │卷證頁碼 │行動電話門│持用之行動│ │ │
│ │ │號 │電話門號 │ │ │
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│ 1 │100年9月4日12 │0000000000│0000000000│（A：被告陳輝信；B：證人黃琪傑）│上揭犯罪事實欄一㈡│
│ │時48分17秒（見│ │ │B：你在哪裡？ │ │
│ │101年度警聲強 │ │ │A：我都在這裡。 │ │
│ │字第29號卷第2 │ │ │B：做什麼？ │ │
│ │頁） │ │ │A：沒有啊，你在做什麼？ │ │
│ │ │ │ │B：沒有啊，無聊啊。 │ │
│ │ │ │ │A：你是說…當面聊慢慢聊喔。 │ │
│ │ │ │ │B：慢慢聊。 │ │
│ │ │ │ │A：這樣我等一下過去找你。 │ │
│ │ │ │ │B：好。 │ │
│ ├───────┼─────┼─────┼────────────────┤ │
│ │100年9月4日13 │0000000000│0000000000│（A：被告陳輝信；B：證人黃琪傑）│ │
│ │時07分53秒（見│ │ │B：打給我。 │ │
│ │101年度警聲強 │ │ │A：好。 │ │
│ │字第29號卷第2 │ │ │ │ │
│ │頁） │ │ │ │ │
│ ├───────┼─────┼─────┼────────────────┤ │
│ │100年9月4日13 │0000000000│0000000000│（A：被告陳輝信；B：證人黃琪傑）│ │
│ │時08分17秒（見│ │ │A：我現在要過去囉。 │ │
│ │101年度警聲強 │ │ │B：現在要過來喔。 │ │
│ │字第29號卷第2 │ │ │A：你在睡覺喔？ │ │
│ │頁） │ │ │B：沒有。 │ │
│ │ │ │ │A：我到了打給你。 │ │
│ ├───────┼─────┼─────┼────────────────┤ │
│ │100年9月4日13 │0000000000│0000000000│（A：被告陳輝信；B：證人黃琪傑）│ │
│ │時35分44秒（見│ │ │A：到了。 │ │
│ │101年度警聲強 │ │ │B：喔。 │ │
│ │字第29號卷第2 │ │ │ │ │
│ │頁） │ │ │ │ │
└──┴───────┴─────┴─────┴────────────────┴─────────┘