臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1849號
關鍵資訊
- 裁判案由違反毒品危害防制條例
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 臺中分院
- 裁判日期102 年 03 月 19 日
- 法官洪耀宗、卓進仕、石馨文
- 被告莊禮義、洪彩瑜、謝世源
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1849號101年度上訴字第1853號101年度上訴字第1854號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 莊禮義 選任辯護人 陳世川律師 上 訴 人 即 被 告 洪彩瑜 選任辯護人 林佐偉律師 被 告 謝世源 選任辯護人 李麗花律師 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第802號、第851號、第969號中華民國101年9月4日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第3915號、第4512號,追加起訴案號:100年度偵字第5075號、第5861號及移送併辦案號:100年度偵字第5075號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決關於洪彩瑜所犯附表一編號1、7至14及附表二、三所示之罪部分及定應執行刑,均撤銷。 洪彩瑜犯如附表一編號1、7至14及附表二、三所示之罪,各處如附表一編號1、7至14及附表二、三所示之刑,從刑如附表一編號1、7至14及附表二、三所載(詳如附表一編號1、7至14及附表二、三「主文」欄所示)。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年參月,沒收部分併執行之。 其他上訴駁回。 犯罪事實 一、莊禮義前於民國95年間,因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣彰化地方法院95年度訴字第1624號判決判處有期徒刑 9月、3月,應執行有期徒刑11月確定(第1案);又於95年間,因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣彰化地方法院96年度訴字第324號判決判處有期徒刑 9月確定(第2案);再於96年間,因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣嘉義地方法院96年度訴字第487號判決判處有期徒刑9月、 9月,應執行有期徒刑1年4月確定(第 3案),嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行,前開第1、2案經臺灣彰化地方法院96年度聲減字第967號裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑9月確定,上開第 3案經臺灣嘉義地方法院96年度聲減字第1712號裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑 8月確定,兩者接續執行,於97年3月24日縮短刑期假釋出監交付保護管束,迄97年6月 2日保護管束期滿,未經撤銷假釋視為執行完畢。詎莊禮義仍不知悔改,明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款列管之第二級毒品,不得非法持有、販賣,竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命(下稱甲基安非他命)以營利之意圖,意圖營利販賣甲基安非他命,由莊禮義持洪彩瑜所有之0000000000號行動電話,作為販賣毒品之聯繫工具,於附表一編號2所示之時間、地點,以附表一編號2所示之方式、價格,販賣如附表一編號 2所示之甲基安非他命予陳仕霖。 二、洪彩瑜明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款列管之第一級毒品,不得非法持有、販賣,竟基於販賣第一級毒品海洛因(下稱海洛因)以營利之意圖,意圖營利販賣海洛因,以其所有之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話及其向李家邦借用之0000000000號行動電話,作為販賣毒品之聯繫工具,於附表一編號7至12 及附表三所示之時間、地點,以附表一編號 7至12及附表三所示之方式、價格,販賣如附表一編號 7至12及附表三所示之海洛因予鄭啟明、廖明輝、顏國洲、杜啟豪。 三、洪彩瑜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品,不得非法持有、販賣,竟基於販賣甲基安非他命以營利之意圖,意圖營利販賣甲基安非他命,以其所有之0000000000號、0000000000號行動電話,作為販賣毒品之聯繫工具,於附表一編號 1、13、14及附表二所示之時間、地點,以附表一編號 1、13、14及附表二所示之方式、價格,販賣如附表一編號 1、13、14及附表二所示之甲基安非他命予王呈佑、李家邦、楊國祥。 四、嗣經警於100年4月25日,持臺灣彰化地方法院開立之搜索票,至彰化縣田中鎮○○路000巷000號由謝世源交由莊禮義、洪彩瑜使用之處所搜索,當場查扣得如附表四所示之洪彩瑜所有之海洛因21包〈驗餘淨重共計1.26公克〉、甲基安非他命3包〈驗餘淨重共計2.6555公克〉、電子磅秤2台、裝海洛因之皮包1個、鏟管2支、行動電話1支〈含0000000000號SIM卡1張〉、標示「火雞用」、「新」、「益」字之SIM卡 3張、行動電話2支(序號分別為00000000000000、000000000000000)、預備供販賣毒品分裝使用之分裝袋 2大包;及與販賣毒品無涉之莊禮義所有行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)、洪彩瑜所有行動電話1支(含0000000000號SIM 卡1張)、SIM卡5張、使用過之注射針筒8支、使用過之玻璃球7個、未使用過之玻璃球3個、行動電話3支(序號分別為000000000000000、000000000000000、000000000000000)。 五、案經彰化縣警察局芳苑分局、溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及檢察官追加起訴(臺灣彰化地方法院檢察署100年偵字第5075號、第5861號)。 理 由 壹、程序事項: 一、關於本件起訴範圍之認定: ㈠本件100 年度偵字第3915號、第4512號起訴書犯罪事實欄一記載:「莊禮義竟單獨基於意圖營利販賣海洛因之犯意,及與洪彩瑜共同基於意圖營利販賣安非他命之犯意聯絡..... 先後於附表1 (即本判決附表一)所示之時間、地點,販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予附表1 所示之人」等語,似指該附表中販賣海洛因部分均係被告莊禮義單獨所為,販賣甲基安非他命部分均係被告莊禮義、洪彩瑜共犯,然細究該附表中關於犯罪過程之描述,編號3 (即本判決附表一編號4 、5 )販賣甲基安非他命與林志清部分,記載上訴人即被告莊禮義、洪彩瑜( 下稱被告莊禮義、洪彩瑜) 共同所為,編號5(即本判決附表一編號6)販賣海洛因與杜文章部分,記載被告莊禮義單獨所為,與前述犯罪事實欄中關於犯意之主張相符,但編號6(即本判決附表一編號7)販賣海洛因與鄭啟明部分,又記載被告莊禮義、洪彩瑜共同所為,編號7(即本判決附表一編號8至12)販賣海洛因與廖明輝部分,則記載被告洪彩瑜單獨所為,與犯罪事實欄中販賣第一級毒品部分僅記載「被告莊禮義單獨基於販賣海洛因之犯意」不符,且該附表於販賣甲基安非他命部分,均記載係被告莊禮義或洪彩瑜個人所為,亦與犯罪事實欄中記載「(莊禮義)與洪彩瑜共同基於意圖營利販賣安非他命之犯意聯絡」不符。檢察官嗣後復提出移送併辦意旨書(見原審卷一第105頁至第108頁),所移送請求併辦之事實即為前揭起訴書附表1編號5(即本判決附表一編號 6)販賣海洛因與杜文章、編號7(即本判決附表一編號8至12)販賣海洛因與廖明輝部分,並表明此與前起訴之事實為相同犯罪事實,但移送併辦意旨書記載販賣海洛因與廖明輝部分係被告洪彩瑜單獨基於販賣第一級毒品之犯意為之,是公訴意旨究竟認為被告莊禮義、洪彩瑜共犯之犯行為何,尚屬不明。 ㈡經原審函請公訴檢察官確認起訴之真意,公訴檢察官於原審審理時當庭表示「就起訴書附表一部分,洪彩瑜、莊禮義並非全部都屬共犯,就只有起訴書附表編號三、六有共犯,即於100年3月31日、100年4月 1日販賣甲基安非他命予林志清(按即本判決附表一編號3、4部分)及100年2月底至 3月初販賣海洛因共3次予鄭啟明部分(按即判決書附表一編號7部分)。其餘的部分就以附表內販賣毒品模式欄內所載的犯罪事實提到何人販賣,該人就是該犯罪事實的被告」(見原審100年度訴字第802號卷一第191頁), 故起訴範圍之認定應以此為準,即100年度偵字第3915號、 第4512號起訴書起訴之犯行,該起訴書附表一編號1、7、8( 即本判決附表一編號1、8至14)係起訴被告洪彩瑜單獨犯罪,該起訴書附表一編號2、5(即本判決附表一編號2、6)係起訴被告莊禮義單獨犯罪,該起訴書附表一編號3、6( 即本判決附表一編號3、4、7)係起訴被告洪彩瑜、莊禮義共同犯罪。又公訴檢察官前揭就各犯行究起訴何被告之說明僅係確認起訴之真意,將原本不確定之起訴範圍予以特定,並非就已特定之起訴範圍予以擴張或減縮,故並無追加起訴或撤回起訴之問題,附此敘明。 二、關於證據能力部分: ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文,而該條之立法理由係認被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)之陳述如在法官面前為之,因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為,自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度極高,職是,被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況」之理由外,即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人王呈佑、陳仕霖、鄭啟明、廖明輝、李家邦、楊國祥、杜啟豪等人於偵查中在檢察官前所為陳述,已經依法具結,前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形,被告洪彩瑜、莊禮義及其辯護人等亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況,依上開規定,上開證人於偵查中之證述,自均具有證據能力。 ㈡次按所謂被告以外之人於審判外之陳述,係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實,事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人,而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談,且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者,因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶,自與審判外之陳述有間,二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的,對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察,乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式,蒐集對其有關之紀錄,並將該紀錄予以查扣,作為認定犯罪與否之證據,屬於刑事訴訟上強制處分之一種,而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一,司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音,係以錄音設備之機械作用,真實保存當時通訊之內容,如通訊一方為受監察人,司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話,若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容,則依前開說明,自與所謂「審判外之陳述」無涉,應不受傳聞法則之規範,當然具有證據能力(最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照)。揆諸上揭說明,本判決引用為證據之監聽譯文,其內容係有關被告洪彩瑜持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話所為之通訊監察,係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容,並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書。通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項,並敘明理由、檢附相關文件,聲請該管法院核發,96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據,即屬依法定程序所取得,自有證據能力。本案對被告洪彩瑜所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察,係檢察官依法向臺灣臺中地方法院聲請,由臺灣彰化地方法院核發實施,本件監聽業經臺灣彰化地方法院100年2月 1日核發之100年聲監字第107號通訊監察書辦理監聽0000000000號行動電話,監察日期自100年2月2日至100年3月2日止( 見100年度偵字第3915號卷第214至215頁);100年3月25日核發之100年聲監字第255號通訊監察書辦理監聽0000000000號行動電話,監察日期自100年3月28日至100年 4月26日止(見100年度偵字第3915號卷第218至219頁);及100年3月 7日核發之100年聲監字第184號通訊監察書辦理監聽0000000000號行動電話,監察日期自100年3月9日至100年4月7日止( 見100年度偵字第3915號卷第65至66頁),此有卷附載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均影本各 2份在卷可稽,是該通訊監察譯文(詳後所述)取得之合法性無疑,自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文,僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字,固具文書證據之外觀,但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟,始屬調查犯罪所得之證物;刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之證物,如其蒐證程序合法,並經合法調查,自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法,實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟,為調查犯罪所得之證物,法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查,以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文,雖通常為偵查犯罪機關單方面製作,然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執,經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者,程序自屬適法(最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照 )。本件被告洪彩瑜、莊禮義、辯護人及檢察官對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執,對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執,且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查,則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。至於蒐得證據之最後,由執行職務之公務員製作之文書,除刑事訴訟法有定其程式,應依其規定外,依同法第39條之規定,均應記載製作之年、月、日及其所屬機關,由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守,無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程(程序)適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名,除本法有特別規定(如第46條)外,是否無效或係不合法律上之程式而得命補正,抑屬證據證明力之問題,由法院就文書之性質(意思文書或報告文書),視各個情形自由判斷(最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照)。本案員警所製作之通訊監察譯文,未依刑事訴訟法第39條之規定,記載製作之年、月、日,並由製作人簽名,有卷附之通訊監察譯文附卷為憑( 詳如後述) 。該文書製作過程雖未遵守法定程式,但依前揭最高法院判決意旨,此屬證據取得後文書之製作,非屬證據取得之過程,與刑事訴訟法第158條之4規定無涉,故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效,附此敘明。 ㈢復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第203條至第206條之1之規定(不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定),而鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或書面報告,刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定,除選任自然人充當鑑定人外,另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定,不論鑑定人或鑑定機關、團體,固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託,並依同法第206條之規定, 提出言詞或書面報告,始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形,否則所為之鑑定,仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件,為因應實務上,或因量大、或有急迫之現實需求,併例行性當然有鑑定之必要者,例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應,或者槍、彈有無殺傷力等鑑定,基於檢察一體原則,得由該管檢察長對於轄區內之案件,以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式,俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件,得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定,以求時效(見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照,刊載於法務部公報第312期 )。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體,再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為,法無明文禁止,係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果,與檢察官選任或囑託為鑑定者,性質上並無差異,同具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。本案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告,合於刑事訴訟法第206條第 1項、第208條所規定之形式要件,況檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序及審判期日對於上開鑑定書,均未表示爭執,本院復審酌上開毒品鑑定報告均經送鑑之標準作業流程分別送請法務部調查局、詮昕科技股份有限公司進行鑑定,由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成,又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性,是可認上開鑑定書具有證據能力。 ㈣再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之如附表四所示之被告洪彩瑜所有之海洛因21包〈驗餘淨重共計1.26公克〉、甲基安非他命 3包〈驗餘淨重共計2.6555公克〉、電子磅秤 2台、裝海洛因之皮包1個、鏟管2支、行動電話1支〈含0000000000號SIM卡 1張〉、標示「火雞用」、「新」、「益」字之SIM卡3張、行動電話 2支(序號分別為00000000000000、000000000000000) 及預備供販賣毒品分裝使用之分裝袋 2大包等物品,係屬物證,性質上並非供述證據,無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用,上開扣案物品係由員警於依法執行搜索而扣得,以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性,且無證據證明係公務員違法取得之物,依法自得作為證據。 ㈤查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品,甲基安非他命則屬同條項款附表(即其附表二編號89)所載之相類製品,依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋,二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽,可溶於水,為白色、略帶苦味之結晶,但使用劑量及致死劑量,仍屬有別,且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽(參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁 ),可見安非他命與甲基安非他命,係毒性有差別之第二級毒品。被告洪彩瑜、莊禮義於警詢、偵訊、法院羈押訊問時;證人王呈佑、李家邦、楊國祥於警詢、偵訊;證人陳仕霖於偵訊、原審審理時;證人顏國洲於本院審理時,雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」,惟此僅係一般口語習用之稱呼,然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物,實以「甲基安非他命」為常,鮮有為「安非他命」者。依照上開說明,足認被告洪彩瑜、莊禮義應係販賣第二級毒品甲基安非他命,而非販賣第二級毒品安非他命,附此敘明。 貳、實體部分: 一、認定被告洪彩瑜犯罪事實所憑之證據及理由: ㈠關於附表一編號 1所示被告洪彩瑜販賣甲基安非他命予證人王呈佑部分: ⑴此部分之犯罪事實業據被告洪彩瑜於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認(見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號卷第26頁、100年度聲羈字第107號卷第10頁反面、原審100年度訴字第802號卷二第511頁反面、本院101年度上訴字第1849號卷第164反面至165頁),核與證人王呈佑於警詢、偵訊時所證述之情節相符(見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號卷第46頁反面、 100年度偵字第4512號卷第18頁 ),並有臺灣彰化地方法院100年聲監字第107號通訊監察書、監察譯文在卷可稽(見100年度偵字第3915號卷第214至215頁、原審100年度訴字第802號卷二第398頁)。 ⑵依證人王呈佑證述之內容,已敘明其於如附表一編號 1所示之時間、地點向被告洪彩瑜購買如附表一編號 1所示金額之甲基安非他命,核與被告洪彩瑜供述之內容相符。本件並無證據顯示證人王呈佑之證述係為邀得減刑之輕典而為證述,上開證人王呈佑之證述自可確信為真實,足以作為本件認定被告洪彩瑜販賣毒品甲基安非他命之證據,是證人王呈佑證述有向被告洪彩瑜購買毒品甲基安非他命之證詞,應堪採信,堪予認定被告洪彩瑜於如附表一編號 1所示之時間、地點有販賣甲基安非他命予證人王呈佑。 ㈡關於附表一編號7所示被告洪彩瑜先後4次販賣海洛因予證人鄭啟明部分: ⑴此部分之犯罪事實業據被告洪彩瑜於警詢、原審及本院審理時均坦白承認(見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號卷第26頁、 原審100年度訴字第802號卷二第512頁反面至513頁、本院10 1年度上訴字第1849號卷第166頁、第248頁反面至249頁),核與證人鄭啟明於警詢、偵訊及原審審理時所證述之情節相符(見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號卷第38至39頁、100年度偵字第3915 號卷第96至98頁 、原審100年度訴字第802號卷二第335頁反面至第341頁)。 ⑵又關於被告洪彩瑜販賣海洛因與證人鄭啟明之金額,業據證人鄭啟明於原審審理時證稱:(問:跟洪彩瑜買 4次都是海洛因?)對。(問:這 4次交易的價格分別為多少錢?)1,000到3,000元。(問:有1次是3,000元,對不對?)好像是。( 問:因為3,000元價格比較高,你可能比較容易記得,所以你記得3,000元的是1次,其他3次都是1,000元?)應該是吧。( 問:可是洪彩瑜說,你跟她交易1,000元海洛因,但你實際只給她7、800元,是這樣子嗎?)是。(問:另外3次都是1,000元,你都給她7、800元,沒有給足過?)對。(問:她只有寫說,如果跟我交易1,000元,他只給我7、800元,有無印象是給700元還是800元?)好像700吧。(問:她說有一次要買3,000,結果只給我1,000多,我後來還是跟他交易,但是沒有跟他催討欠款。 所以你跟她買3,000的那次,你只給她1,000元嗎?)好像是吧,我不太記得。( 問:我們只是要確定你們交易的價格,以及洪彩瑜實際上拿到的錢,這牽涉到如果此部分認定有罪要沒收的部分。所以你跟她買3,000元的那次,你確定給她1,000元?)對。(問:後來還沒補錢?)對等語(見原審100年度訴字第802號卷二第339頁反面至340頁)。是以證人鄭啟明於原審審理時到庭證稱其共向洪彩瑜購買海洛因4次,其中3次向洪彩瑜購買 1千元海洛因,惟每次均僅交付700元,1次向洪彩瑜購買 3千元海洛因,該次僅交付1,000元, 所賒欠之款項均尚未給付等情明確,核與被告洪彩瑜於100年6月16日原審接押訊問時供稱:(問:你是否以你及莊禮義共同持用之行動電話0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號,分別輪流接聽鄭啟明其持用之行動電話0000000000及0000000000號聯繫後,分別於100年2月底至 3月初,輪流出面至彰化縣田中鎮山腳旁之不詳廟宇之拱門處,彰化縣二林鎮南光里許儒路附近橋上及竹塘國中門口,先後以1,000元至3,000元之價格,販賣海洛因予鄭啟明至少 4次?)有的,但是金額沒有全部都給我。譬如說跟我交易 1千元,他只給我7、8百元,有一次說要買3千,結果只給我1千多,我後來還是跟他交易,但是沒有跟他催討欠款,現在還沒有拿到錢等語相符(見原審100年度訴字第802號卷一第45頁),是以證人鄭啟明上開證述自堪採信。至於被告洪彩瑜嗣後於原審101年8月14日審理時又改稱:毒品是我賣給鄭啟明,地點就同鄭啟明所述。每次交易金額忘記了,但是鄭啟明每次都拿幾百元給我,每次都欠錢,一次都欠3、400元。我印象中沒有賣過鄭啟明3,000元的金額,2,000元的應該有,大部分都是1,000元。2,000元的那次,也是給我6、700元,還欠我1,000多元。1,000元就是賺約200元左右的量等語(見原審100年度訴字第802號卷二第513頁),惟此距離被告洪彩瑜於100年2月底 3月初販賣海洛因予證人鄭啟明之時間已相隔近1年6月,時間不可謂不久,其是否尚能清楚記憶,已甚有疑問,且被告洪彩瑜於100年6月16日原審接押訊問時稱其實際向鄭啟明收取之販毒價金與檢察官起訴書所載有所不同,而就其各次販賣海洛因予鄭啟明時實際所收取之價金詳為陳述,足認被告洪彩瑜就此部分顯因時間相隔僅 3月餘,記憶仍深刻所致,且其此部分陳述又與證人鄭啟明於原審之證述相符,故自應以被告洪彩瑜於100年6月16日原審接押訊問時之陳述較為可採,即認定被告洪彩瑜販賣海洛因與鄭啟明之價格,其中 1次為3,000元,惟僅交付1,000元,其餘3次為1,000元,各僅交付700元,餘均賒欠,至今尚未給付。 ⑶依證人鄭啟明證述之內容,已敘明其於如附表一編號 7所示之時間、地點向被告洪彩瑜購買如附表一編號 7所示金額之海洛因,核與被告洪彩瑜供述之內容相符。本件並無證據顯示證人鄭啟明之證述係為邀得減刑之輕典而為證述,上開證人鄭啟明之證述自可確信為真實,足以作為本件認定被告洪彩瑜販賣毒品海洛因之證據,是證人鄭啟明證述有先後向被告洪彩瑜購買毒品海洛因 4次之證詞,應堪採信,堪予認定被告洪彩瑜於如附表一編號 7所示之時間、地點有販賣海洛因予證人鄭啟明4次。 ㈢關於附表一編號 8至12所示被告洪彩瑜販賣海洛因予證人廖明輝部分: ⑴此部分之犯罪事實業據被告洪彩瑜於原審及本院審理時均坦白承認( 見原審卷二第513至514頁、本院101年度上訴字第1849號卷第166反面至167頁),核與證人廖明輝於警詢、偵訊時所證述之情節相符( 見100年度偵字第3915號卷第71至75 頁、第83至86頁),並有臺灣彰化地方法院100年聲監字第107號通訊監察書、監察譯文在卷可稽( 見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號卷第120至121頁、原審100年度訴字第802號卷二第397頁)。 ⑵依證人廖明輝證述之內容,已敘明其於如附表一編號 8至12所示之時間、地點向被告洪彩瑜購買如附表一編號 8至12所示金額之海洛因,核與被告洪彩瑜供述之內容相符。本件並無證據顯示證人廖明輝之證述係為邀得減刑之輕典而為證述,上開證人廖明輝之證述自可確信為真實,足以作為本件認定被告洪彩瑜販賣毒品海洛因之證據,是證人廖明輝證述有向被告洪彩瑜購買毒品海洛因之證詞,應堪採信,堪予認定被告洪彩瑜於如附表一編號 8至12所示之時間、地點有販賣海洛因予證人廖明輝。 ㈣關於附表一編號13至14所示被告洪彩瑜販賣甲基安非他命予證人李家邦部分: ⑴此部分之犯罪事實業據被告洪彩瑜於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認(見100年度偵字第3915號卷第199頁、原審100年度訴字第802號卷二第514頁、本院101年度上訴字第1849號卷第167頁反面至168頁),核與證人李家邦於警詢、偵訊時所證述之情節相符( 見100年度偵字第3915號卷第168 至169頁、第197至199頁)。 ⑵依證人李家邦證述之內容,已敘明其於如附表一編號13至14所示之時間、地點向被告洪彩瑜購買如附表一編號13至14所示金額之甲基安非他命,核與被告洪彩瑜供述之內容相符。本件並無證據顯示證人李家邦之證述係為邀得減刑之輕典而為證述,上開證人李家邦之證述自可確信為真實,足以作為本件認定被告洪彩瑜販賣毒品甲基安非他命之證據,是證人李家邦證述有向被告洪彩瑜購買毒品甲基安非他命之證詞,應堪採信,堪予認定被告洪彩瑜於如附表一編號13至14所示之時間、地點有販賣甲基安非他命予證人李家邦。 ㈤關於附表二所示被告洪彩瑜販賣甲基安非他命予證人楊國祥部分: ⑴此部分之犯罪事實業據被告洪彩瑜於原審及本院審理時均坦白承認( 見原審100年度訴字第802號卷二第515頁反面至第516 頁、本院卷第168頁反面至169頁),核與證人楊國祥於警詢、偵訊時所證述之情節相符( 見100年度偵字第3915號卷第183至186頁、第230至232頁),並有臺灣彰化地方法院100年聲監字第255號通訊監察書、監察譯文在卷可稽(見100年度偵字第5075號卷第35至37頁、 原審100年度訴字第802號卷二第396頁)。 ⑵依證人楊國祥證述之內容,已敘明其於如附表二所示之時間、地點向被告洪彩瑜購買如附表二所示金額之甲基安非他命,核與被告洪彩瑜供述之內容相符。本件並無證據顯示證人楊國祥之證述係為邀得減刑之輕典而為證述,上開證人楊國祥之證述自可確信為真實,足以作為本件認定被告洪彩瑜販賣毒品甲基安非他命之證據,是證人楊國祥證述有向被告洪彩瑜購買毒品甲基安非他命之證詞,應堪採信,堪予認定被告洪彩瑜於如附表二所示之時間、地點有販賣甲基安非他命予證人楊國祥。 ㈥關於附表三編號 1所示被告洪彩瑜販賣海洛因予證人顏國洲部分: ⑴此部分之犯罪事實業據被告洪彩瑜於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認( 見100年度偵字第5861號卷第17頁、第39至40頁、原審100年度訴字第802號卷二第513至514頁、本院101年度上訴字第1849號卷第166頁反面至167頁、第252頁),並有臺灣彰化地方法院100年聲監字第184號通訊監察書、監察譯文、中華電信資料查詢各1份在卷可稽(見100年度偵字第3915號卷第65至66頁、第70、132頁)。 ⑵證人顏國洲於本院審理時證稱:(問:有無施用毒品?施用何種毒品?)有施用毒品海洛因,沒有施用安非他命,我最後一次施用海洛因是在1年多前,100年3、4月間還有在施用。(問:0000000000號行動電話係你所使用?)是。(問:是否認識在庭被告洪彩瑜?〈當庭指認〉)認識。(問:你是否叫她「妹仔」?)是,她比我小我叫她「妹仔」。(問:提示 100年度偵字第3915號卷第70頁通訊監察譯文,由你以0000000000號行動電話撥打洪彩瑜之0000000000號行動電話,該通通話內容是否係你要向洪彩瑜購買1000元之海洛因?〈提示交自閱並告以要旨〉)是。(問:通話後多久到約定之彰化縣田中鎮中南路2段608巷內之土地公廟?你有交購買海洛因之價金1000元與洪彩瑜,洪彩瑜則交給你一小包海洛因,完成該次海洛因之買賣?)大約 1、20分鐘後我到達土地公廟交付1千元給洪彩瑜,洪彩瑜交給我1包海洛因,本次有完成交易等語(見本院101年度上訴字第1849號卷第241頁反面至242頁)。 ⑶依證人顏國洲證述之內容,已敘明其於如附表三編號 1所示之時間、地點向被告洪彩瑜購買如附表三編號 1所示金額之海洛因,核與被告洪彩瑜供述之內容相符。本件並無證據顯示證人顏國洲之證述係為邀得減刑之輕典而為證述,上開證人顏國洲之證述自可確信為真實,足以作為本件認定被告洪彩瑜販賣毒品海洛因之證據,是證人顏國洲證述有向被告洪彩瑜購買毒品海洛因之證詞,應堪採信,堪予認定被告洪彩瑜於如附表三編號 1所示之時間、地點有販賣海洛因予證人顏國洲。 ㈦關於附表三編號2所示被告販賣海洛因予證人杜啟豪部分: ⑴此部分之犯罪事實業據被告洪彩瑜於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認( 見100年度偵字第5861號卷第16頁反面、第39頁、原審卷二第516頁、本院101年度上訴字第1849號卷第169頁反面、第252頁反面),核與證人杜啟豪於警詢、偵訊時所證述之情節( 見100年度偵字第5861號卷第99至102頁、第111至113頁 )及證人杜啟德於警詢、偵訊證述之情節( 見100年度偵字第5861號卷第86至89頁、第96至97頁)相符,並有臺灣彰化地方法院100年聲監字第184號通訊監察書、監察譯文、遠傳資料查詢各 1份在卷可稽(見彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第0000000000號卷第61至62頁、100年度偵字第5861號卷第104頁、本院101年度上訴字第1849號卷第131頁)。 ⑵被告洪彩瑜於原審審理中雖陳稱:附表三編號 2該次係證人杜啟豪、杜啟德共同購買,杜啟德打電話與其約定交易,由杜啟豪出面付錢及拿毒品云云(見原審100年度訴字第802號卷二第513頁 )。然證人杜啟豪於偵訊中證稱:本次確實有向被告洪彩瑜購買海洛因,係其自己與被告洪彩瑜交易,從未與杜啟德一同購買等語,證人杜啟德於偵訊中亦證稱其確實曾向被告洪彩瑜購買海洛因,但係其自己購買,並未與杜啟豪合買,本次通訊監察譯文並非其與被告洪彩瑜對話等語(見100年度偵字第5861號卷第97頁 ),互核相符,且由通訊監察譯文中無法看出係何人所購買,而被告洪彩瑜於偵訊中供稱本次係與杜啟德交易(見100年度偵字第5861號卷第39頁 ),與其自身於審理中之供述有異,且被告洪彩瑜為販賣毒品者,交易次數較多,記憶容易混淆,故此部分應以證人杜啟豪、杜啟德之證述為可採,即應係證人杜啟豪單獨向被告洪彩瑜購買,被告洪彩瑜於原審審理中關於此部分之供述,難以採信。 ⑶依證人杜啟豪證述之內容,已敘明其於如附表三編號 2所示之時間、地點向被告洪彩瑜購買如附表三編號 2所示金額之海洛因,核與被告洪彩瑜供述之內容相符。本件並無證據顯示證人杜啟豪之證述係為邀得減刑之輕典而為證述,上開證人杜啟豪之證述自可確信為真實,足以作為本件認定被告洪彩瑜販賣毒品海洛因之證據,是證人杜啟豪證述有向被告洪彩瑜購買毒品海洛因之證詞,應堪採信,堪予認定被告洪彩瑜於如附表三編號 2所示之時間、地點有販賣海洛因予證人杜啟豪。 二、認定被告莊禮義犯罪事實(即附表一編號 2所示)所憑之證據及理由: ㈠訊據被告莊禮義矢口否認有如附表一編號 2所示時、地販賣甲基安非他命予陳仕霖之犯行,辯稱:其當日並未接此通電話,亦未與陳仕霖見面云云。 ㈡經查: ⒈證人陳仕霖於偵訊證稱:(問:是否認識莊禮義、洪彩瑜?)認識,莊禮義我都叫他大頭仔,洪彩瑜稱呼她為小瑜。(問:〈提示100年4月6日上午11時40分到下午5點45分0000000000、0000000000通訊監察譯文)是否是你與洪彩瑜聯繫?)我們於當天通話完15分鐘內(約12時許),在田中鎮山腳路附近的土地公廟前(田中鎮○○路 0段000巷000號前),莊禮義如何到現場其不清楚,我則騎乘摩托車到現場,我有見到莊禮義從附近的小路走出來,以 1千元價格向莊禮義購買安非他命,該次我並沒有見到洪彩瑜。(問:打電話跟何人聯繫?)我該通電話是與莊禮義聯繫,之前透過朋友介紹認識洪彩瑜後,洪彩瑜告知我如果要買毒品就打0000000000找她,該支行動電話是莊禮義與洪彩諭共同使用。(問:有沒有施用毒品觀察勒戒過?)有。(問:最後一次出所後何時開始施用毒品?)99年2月開始至100年 4月23日,都在住處廁所以燒烤方式施用安非他命。(問:現在毒癮有無發作?)沒有,我現在意識很清楚。(問:與莊禮義、洪彩瑜間有無仇恨?)沒有。(問:有沒有與莊禮義、洪彩瑜合資購買毒品?)沒有等語( 見100年度偵字第3915號卷第24至25頁) ⒉卷附之受監察電話即被告洪彩瑜持用之0000000000號行動電話與證人陳仕霖持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文如下: 證人陳仕霖於100年4月5日下午6時42分9秒以其持用之0000000000門號行動電話與被告洪彩瑜之0000000000 號門號行動電話之通聯錄音內容為: 洪彩瑜(即下列A)陳仕霖(即下列B) A:你要拿蕃薯葉嗎? B:沒關係啦,你回來再打好了。 A:你幾個人。 B:不用啦,你回來我再過去就好。 (見原審100年度訴字第802號卷二第393頁) 證人陳仕霖於100年4月6日11時40分7秒以其持用之0000000000門號行動電話撥打被告洪彩瑜之0000000000號門號行動電話,惟由被告莊禮義接該行動電話,其等通聯錄音內容為:莊禮義(綽號「大頭仔」,即下列A)陳仕霖(即下列B)B:大頭哥,我過去你那坐一下。 A:安怎? B:昨天我跟你說的那個阿! A:好好。 (見原審100年度訴字第802號卷二第393頁) 證人陳仕霖於100年4月8日下午1時17分49秒以其持用之0000000000門號行動電話撥打被告洪彩瑜之0000000000號門號行動電話,其等通聯錄音內容為: 洪彩瑜(即下列A)陳仕霖(即下列B) A:你說,看慧樣我先去。 B:2樣。 A:是喔。 B:2樣的你聽得懂意思嗎,1樣還有1樣喔! A:我和我先生嗎? B:嘿阿! A:幾歲到幾歲? B:我不知道。 A:不然你去跟拿錢好了,拿好了打電話給我。 B:好。 (見原審100年度訴字第802號卷二第393頁) 被告洪彩瑜於100年4月8日下午1時55分58秒以其持用之0000000000門號行動電話與陳仕霖持用之0000000000門號行動電話通聯錄音內容為: 洪彩瑜(即下列A)陳仕霖(即下列B) A:我打給你你再來。 B:我已經去收錢收好了。 A:收多少? B:1,500。 A:那我打給你才來! B:會很久嗎? A:不會。 (見原審100年度訴字第802號卷二第393頁) ⒊依上開通訊監察譯文顯示,於100年4月5日下午6時42分 9秒許,被告洪彩瑜以其所使用之0000000000號行動電話,與證人陳仕霖持用之0000000000號行動電話相互聯繫,被告洪彩瑜即在電話中詢問證人陳仕霖:「你要拿蕃薯葉嗎?」、「你幾個人?」,證人陳仕霖回稱:「沒關係啦!你回來再打好了」、「不用啦,你回來我再過去就好了。」等語,嗣後證人陳仕霖於翌日又撥打該行動電話,被告莊禮義接聽,證人陳仕霖即稱:「大頭哥,我過去你那坐一下。」、「昨天我跟你說的那個阿」,被告莊禮義則答稱:「好好」等語(見原審100年度訴字第802號卷二第393頁 )。而證人陳仕霖於偵訊時,經檢察官提示100年4月6日上午11時40分到下午5點45分0000000000、0000000000通訊監察譯文後證稱:我們於當天通話完15分鐘內(約12時許),在田中鎮山腳路附近的土地公廟前(田中鎮○○路0段000巷000號前 ),莊禮義如何到現場其不清楚,我則騎乘摩托車到現場,我有見到莊禮義從附近的小路走出來,以 1千元價格向莊禮義購買安非他命,該次我並沒有見到洪彩瑜等語(見100年度偵字第3915號卷第24頁 )。是以證人陳仕霖於偵訊之證述核與證人陳仕霖與被告莊禮義、洪彩瑜之前揭通訊監察譯文內容相符,足徵證人陳仕霖上開偵訊之證述應屬實情。 ⒋按證人之陳述有部分前後不符,或相互間有所歧異時,或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致,究竟何者為可採,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有不符或矛盾,即應認其全部均為不可採信;尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面,證人之證言,有時亦有予渲染之可能;然其基本事實之陳述,若果與真實性無礙時,則仍非不得予以採信(最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年年度臺上字第6078號判決要旨參照);況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷,俱屬事實審法院之職權,苟無違證據法則,自不能指為違法;是供述證據前後雖有差異或矛盾,事實審法院非不可本於經驗及論理法則,斟酌其他情形,作合理之比較,定其取捨;其就供述證據之一部,認為真實者,予以採取,亦非法則所不許。因之,證人供述之證據,前後縱有差異,事實審法院依憑證人前後之供述證據,斟酌其他證據,本於經驗法則與論理法則,取其認為真實之一部,作為論罪之證據,自屬合法(最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照)。證人陳仕霖雖於原審審理時改口證稱:前揭譯文係其與一名綽號「大頭」男子通話,但其不知道是誰接的等語;其又證稱:本次係與「小瑜」即被告洪彩瑜交易,其當時是要去找「小瑜」,因為被告莊禮義接電話,故其才說要去坐一下等語,但實際上並非要去找被告莊禮義,被告莊禮義的綽號就是大頭云云( 見原審100年度訴字第802號卷一第206頁反面至第211頁 ),與其先前陳述矛盾,且其明知被告莊禮義的綽號為「大頭」,為何會先證稱「與一名綽號『大頭』男子通話,但其不知道是誰接的」云云?顯然其有意為被告莊禮義隱瞞。且本件通訊監察譯文內容為:「(陳仕霖)大頭哥,我過去你那坐一下。( 莊禮義) 安怎?(陳仕霖)昨天我跟你說的那個阿。(莊禮義)好好。」,並無任何對話可看出證人陳仕霖係要找被告洪彩瑜之意,且證人陳仕霖一開始就知道接電話者為被告莊禮義,馬上表示要去坐一下,被告莊禮義詢問來意為何,證人陳仕霖答稱:「昨天我跟你說的那個阿」,顯然 2人在前一天已經約好,益徵本次證人陳仕霖就是要找被告莊禮義交易毒品,與被告洪彩瑜並無關連,是以證人陳仕霖於原審審理中之證述,無非迴護被告莊禮義之詞,不足採信。 ⒌上開被告莊禮義與證人陳仕霖於100年4月6日上午11時40分7秒之通話譯文之內容雖未明白清楚指出證人陳仕霖向被告莊禮義購買毒品,惟查,衡諸甲基安非他命係第二級毒品,無論持有、轉讓、引誘他人施用、意圖販賣而持有、販賣,均屬違法行為,為治安機關所嚴查,此為眾所週知,毒品交易均於隱密下進行,其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之,都以彼此已有默契之含混語意而為溝通,因此,依上開通訊監察譯文,雖未見被告莊禮義與證人陳仕霖雙方明言購買毒品之暗語或說詞,惟被告莊禮義於100年4月 6日上午11時40分 7秒與證人陳仕霖之行動電話通聯譯文內容即有:(陳仕霖即B):「昨天我跟你說的那個阿」之對話(見原審10 0年度訴字第802號卷二第393頁)及被告洪彩瑜於100年4月8日下午1時17分49秒與證人陳仕霖之行動電話通聯內容即有:陳仕霖(即下列B)「B:2樣的你聽得懂意思嗎,1樣還有1樣喔」之對話(見原審100年度訴字第802號卷二第393頁),足認證人陳仕霖與被告莊禮義、洪彩瑜顯有於電話中故意以「昨天我跟你說的那個阿」、「2樣的」 等字語來代替毒品甲基安非他命,以免遭監聽而查獲之疑慮,且證人陳仕霖還問被告洪彩瑜是否「聽得懂」,是以購毒者實無需於電話中告知被告莊禮義其究係要購買何種毒品,況購毒者如非欲購買大量之毒品,販毒者即可依購毒者平時之購買習慣或隨身攜帶數包500元 、1000元之甲基安非他命即可順利完成交易,故購毒者為免電話遭警方監聽,自亦避免於電話中明確告知被告莊禮義其欲購多少數量之甲基安非他命,被告莊禮義亦不必於電話中詢問購毒者究欲購買多少數量之甲基安非他命,足徵該行動電話通訊監察譯文與證人陳仕霖於偵訊之證述有相當之關聯性,足以補強其之證詞,而擔保證人陳仕霖於偵訊前開所證稱被告莊禮義販賣甲基安非他命予其之真實性。 ⒍至於被告洪彩瑜於原審101年8月14日審理時雖陳稱:附表一編號 2賣甲基安非他命予陳仕霖這次是我賣的,電話是我接的,0000000000是我的電話,也是我接的,莊禮義不知道這件事情,這次我賺了約200元左右的量, 這次我沒有分給莊禮義云云,惟被告洪彩瑜於100年4月26日臺灣彰化地方法院羈押訊問時,被告洪彩瑜供稱:(問:在今年〈 按即100年〉4月 6日是否與莊禮義共同販賣安非他命1包給陳仕霖?)沒有。(問:陳仕霖打電話給莊禮義那次?)我沒有賣等語(見100年度聲羈字第107號卷第11頁),且被告洪彩瑜於原審上開陳述與證人陳仕霖於偵訊之證述不符,再參以證人陳仕霖於100年4月6日11時40分7秒撥打0000000000號行動電話,係由被告莊禮義接該電話並與證人陳仕霖通話,而非由被告陳彩瑜接該電話並與證人陳仕霖通話,此由該通聯內容為莊禮義(綽號「大頭仔」,即下列A)陳仕霖(即下列B)B:大頭哥,我過去你那坐一下。A:安怎?B:昨天我跟你說的那個阿!A:好好(見原審100年度訴字第802號卷二第393頁 )可知,是以被告洪彩瑜於原審審理時稱:係其於100年4月6日即附表一編號2所示時、地販賣甲基安非他命予陳仕霖云云,顯與事實不符,應係其事後迴護被告莊禮義之詞,不足採信。又被告洪彩瑜於100年4月26日警詢時,經警方提示被告洪彩瑜與證人陳仕霖於100年4月 8日之通訊監察譯文時,被告洪彩瑜坦承係陳仕霖要向其購買毒品,惟該次未交易成功等語(見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號卷第24頁反面至25頁 ),惟被告洪彩瑜係就100年4月8日之通聯回答其是否販賣甲基安非他命予證人陳仕霖,而非針對100年4月 6日之通聯回答,且被告洪彩瑜雖於該次警詢時亦陳稱其有販賣陳仕霖1,000 元之甲基安非他命等語(見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號卷第25頁),惟其並未指明係何時、地販賣甲基安非他命予證人陳仕霖,且其於100年4月26日臺灣彰化地方法院羈押訊問時,被告洪彩瑜即已供稱:(問:在今年〈按即100年〉4月6日是否與莊禮義共同販賣安非他命1包給陳仕霖?)沒有。(問:陳仕霖打電話給莊禮義那次?)我沒有賣等語(見100年度聲羈字第107號卷第11頁 ),是以被告洪彩瑜上開警詢之陳述亦無從採為對被告莊禮義有利之證據。 ㈢依證人陳仕霖上開偵訊證述之內容及監聽譯文,已明確證述被告莊禮義確曾於100年4月 6日中午12時許,在彰化縣田中鎮○○路 0段000巷000號前( 即山腳路附近之土地公廟前) ,販賣毒品甲基安非他命 1包予證人陳仕霖,證人陳仕霖並交付 1千元之購毒價金予被告莊禮義,且本件證人陳仕霖與被告莊禮義、洪彩瑜並無怨隙,雙方電話聯絡亦甚為頻繁,亦無證據足以證明證人陳仕霖係為邀得減刑之輕典而為證述之情形,證人陳仕霖上開偵訊之證述自可確信為真實,足以作為本件認定被告莊禮義販賣毒品之證據。本件事證已臻明確,堪予認定,被告莊禮義確有於 100年4月6日販賣甲基安非他命予證人陳仕霖之犯行,應依法論科。 三、按非法販賣海洛因、甲基安非他命毒品之交易型態,有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者,倘時機掌握得宜,或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具,且因購買者眾,一旦事發,必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與「偶發」之零星交易,因係一手交錢,一手交貨,交易方法簡單,對象不多,無須使用任何販賣工具,亦無記載帳冊之必要。此種交易方式,因交易時間短暫過程隱密,未必有第三者知悉其情事,且茍非警方事先獲知情報,甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證,據以認定被告之非法販賣毒品之犯行,然購買者之指證在證據法則上既屬「人證」之一種,與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同,如購買者之指證並無矛盾或瑕疵,亦未違背經驗法則與論理法則時,自不應僅因無法查得其他直接佐證,即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證,全然捨棄不採(參照最高法院93年度台上字第5742號判決意旨)。上開監聽之通訊監察譯文固然無法直接證明被告洪彩瑜於附表一編號1、8至12、附表二編號 2、附表三所示之時間販賣毒品海洛因、甲基安非他命予證人王呈佑、廖明輝、楊國祥、顏國洲、杜啟豪,又上開監聽之通訊監察譯文固然無法直接證明被告莊禮義於附表一編號 2所示之時間販賣毒品甲基安非他命予證人陳仕霖,惟觀諸證人王呈佑、廖明輝、楊國祥、顏國洲、杜啟豪上開證述之內容,已敘明其於如附表一編號1、8至12、附表二編號 2、附表三所示之時間向被告洪彩瑜購買海洛因、甲基安非他命之聯絡方式及交易地點、金額,及證人陳仕霖於偵訊證述之內容,已敘明其於如附表一編號 2所示之時間向被告莊禮義購買甲基安非他命之聯絡方式及交易地點、金額,核與上開通訊監察譯文記載證人王呈佑、廖明輝、楊國祥、顏國洲、杜啟豪、陳仕霖與被告洪彩瑜、莊禮義之通話日期及內容相互吻合,又證人王呈佑、廖明輝、楊國祥、顏國洲、杜啟豪、陳仕霖供證購買海洛因、甲基安非他命之過程不僅具體且翔實,又能與卷附之非供述證據互核一致,足認其證詞屬實,足以作為本件認定被告洪彩瑜、莊禮義販賣海洛因或甲基安非他命之證據,此外復有上開被告莊禮義持用以聯繫毒品交易事宜之行動電話1支(序號000000000000000、含門號0000000000號SIM卡)扣案足資佐證。 四、本案就如附表一編號1、7至14、附表二、三所示部分雖未扣得被告洪彩瑜販賣予證人王呈佑、鄭啟明、廖明輝、李家邦、楊國祥、顏國洲、杜啟豪之甲基安非他命、海洛因,亦未就如附表一編號 2所示部分扣得被告莊禮義販賣予證人陳仕霖之甲基安非他命,而未能精準計算出被告洪彩瑜、莊禮義分別販入與販出甲基安非他命、海洛因之差價(即營利賺取之淨額)。然查,參諸我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴,對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為,當非可公然為之,亦無公定價格,且容易分裝並增減份量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形,而異其標準,非可一概而論;販賣之利得,除被告坦承犯行或價量俱臻明確外,委難察得實情,販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異,其意圖營利之販賣行為則同一。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式,或有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二致;衡諸海洛因、甲基安非他命毒品取得不易,量微價高,依一般社會通念以觀,凡為販賣之不法勾當者,倘非以牟利為其主要誘因及目的,應無甘冒被查緝法辦重刑之危險,平白無端義務為該買賣之工作,是其販入之價格必較售出之價格低廉,而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實,應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。且前揭證人亦不知被告販入海洛因、甲基安非他命之成本如何,致無法查得販賣之實際利得若干。本件被告洪彩瑜就如附表一編號13、14之犯行係以甲基安非他命交換SIM卡或行動電話, 即屬互易,本質上就是一種交易,僅證人李家邦並非支付現金而已;另被告洪彩瑜交付附表二編號 1之毒品甲基安非他命予證人楊國祥係為抵償修理洗衣機之費用800元, 即抵償證人楊國祥對被告洪彩瑜之債權,該債權為毒品之代價,而債權具有財產價值,與現金實質上並無不同,故仍屬金錢交易之販賣行為,合先敘明。又被告洪彩瑜與買受之對象即證人王呈佑、鄭啟明、廖明輝、李家邦、楊國祥、顏國洲、杜啟豪間,被告莊禮義與買受之對象即證人陳仕霖間並無特別之親屬情誼,且證人王呈佑、鄭啟明、廖明輝、李家邦、楊國祥、顏國洲、杜啟豪亦證述其向被告洪彩瑜購買甲基安非他命、海洛因時,有交付金錢、手機、SIM卡或 抵償修理洗衣機之費用,然均屬有償之行為,而證人陳仕霖向被告莊禮義購買甲基安非他命時,有交付金錢,亦屬有償之行為,且係在如附表一編號 1、2、7至14、附表二、三所示之地點進行交易,被告洪彩瑜、莊禮義對於販賣海洛因、甲基安非他命之重刑應知之甚詳,如無相當利潤可圖,豈有甘冒遭受重刑之風險,而將海洛因、甲基安非他命無償轉讓他人之理?是倘被告洪彩瑜、莊禮義非有厚利可圖,自無平白費時、費力特意於如附表一編號 1、2、7至14、附表二、三所示之地點交付海洛因、甲基安非他命予證人王呈佑、鄭啟明、廖明輝、李家邦、楊國祥、顏國洲、杜啟豪、陳仕霖等人之理,足認被告洪彩瑜、莊禮義主觀上確有販賣海洛因、甲基安非他命營利之意圖甚明。 五、論罪科刑部分: ㈠按安非他命類(Amphetamine-like)藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine, Me thamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑,經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案,為藥事法第22條第1 項所稱之禁藥。次按,一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者,為法條競合,應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,以決定適用之法律,如行為後處罰之法律有變更,再依刑法第2 條規定為新舊法之比較適用;是明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人,除應成立毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪外,亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪,為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理,擇一處斷。而93年 4月21日修正公布,同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪,其法定刑為「7年以下有期徒刑,得併科新臺幣 5百萬元以下罰金。」;又毒品危害防制條例於87年 5月20日公布,同年月22日生效,該條例第2條第2項第 2款復將甲基安非他命列為第二級毒品,同法第4條第2項定有販賣第二級毒品罪,法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科7百萬元以下罰金。」。故毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑,顯較修正後藥事法第83條第 1項之法定本刑之罪為重,是依前述「重法優於輕法」之法理,販賣第二級毒品甲基安非他命,應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷(最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照),合先敘明。 ㈡次按海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第 2款所規定之第一級毒品、第二級毒品,不得非法持有、販賣。核被告莊禮義就犯罪事實欄一即如附表一編號2部分所為,係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪;被告洪彩瑜就犯罪事實欄二即如附表一編號 7至12及附表三所示部分所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪;就犯罪事實欄三即如附表一編號 1、13、14及附表二部分所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告莊禮義如附表一編號 2所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行其持有甲基安非他命之目的既在販賣甲基安非他命,則其持有甲基安非他命之低度行為,應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收,不另論罪。又被告洪彩瑜分別為如附表一編號1、7至14、及附表二、三所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行,其各次持有海洛因、甲基安非他命之目的既各在販賣海洛因、甲基安非他命,則其各次持有海洛因、甲基安非他命之低度行為,應分別為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收,均不另論罪。 ㈢復按刑法上所謂販賣行為,不以販入後復行賣出為必要,只要以營利為目的,而有販入或賣出二者其一之行為,即足構成,雖未及賣出,仍屬販賣既遂,其後復分次賣出,與先前之販入行為,均為販賣犯行(最高法院88年度臺上字第2828號判決要旨參照);再按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的,而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為,即足構成,至於實際上是否已經獲利,則非所問。即於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照)。被告洪彩瑜分別為如附表一編號 1、13、14、附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、附表一編號 7至12、附表三所示販賣第一級毒品海洛因犯行;被告莊禮義為如附表一編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行,各應屬販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命既遂。 ㈣檢察官提出100年度偵字第5075號移送併辦意旨書, 認被告洪彩瑜有販賣海洛因與廖明輝,移送請求併辦,而檢察官移送請求併辦之犯罪事實與原起訴被告洪彩瑜販賣海洛因與廖明輝( 即附表一編號8至12)之事實,為相同犯罪事實,本院自得併予審判,附此敘明。 ㈤被告莊禮義曾於95年間,因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣彰化地方法院95年度訴字第1624號判決判處有期徒刑 9月、3月,應執行有期徒刑11月確定(第1案);又於95年間,因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣彰化地方法院96年度訴字第324號判決判處有期徒刑 9月確定(第2案);再於96年間,因違反毒品危害防制條例案件,經臺灣嘉義地方法院96年度訴字第487號判決判處有期徒刑9月、 9月,應執行有期徒刑 1年4月確定(第3案),嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行,前開第1、2案經臺灣彰化地方法院96年度聲減字第967號裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑9月確定,上開第 3案經臺灣嘉義地方法院96年度聲減字第1712號裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑 8月確定,兩者接續執行,於97年3月24日縮短刑期假釋出監交付保護管束,迄97年6月 2日保護管束期滿,未經撤銷假釋視為執行完畢,此有臺灣高等法院前案紀錄表 1份在卷可稽,其於受有期徒刑執行完畢後, 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪,應依刑法第47條第 1項之規定論以累犯,惟其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分,依刑法第65條第 1項規定不得加重,故僅就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、併科罰金刑部分加重其刑。 ㈥再按刑法於94年2月2日修正公布,於95年7月1日施行時,已刪除第56條連續犯之規定,將在刑法上本應各自獨立評價之數罪,回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後,有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行,原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯,雖在刑法之評價上僅認為成立一罪,然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,始能論以接續犯,而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中,本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言,是將各自實現犯罪構成要件之多數行為,解釋為集合犯,而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯,必須從嚴解釋,以符合立法者之意向。如行為人先後數行為,在客觀上係逐次實施,侵害數個同性質之法益,其每一前行為與次行為,依一般社會健全觀念,在時間差距上,可以分開,在刑法評價上,各具獨立性,每次行為皆可獨立成罪,自應按照其行為之次數,一罪一罰(參照最高法院96年度台上字第3531號、 97年度台上字第345號判決意旨)。本案依本院認定之事實,被告洪彩瑜分別於犯罪事實欄二、三即附表一編號1、7至14及附表二、三所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行,其販賣海洛因、甲基安非他命之時間、地點並非一致,每次行為在時間差距上可以分開,且販賣對象又非同一,足認其主觀上難認出於一次決意,在刑法評價上亦各具獨立性,每次行為皆可獨立成罪,依社會通念,修法後應認為數罪之評價,始符合刑罰公平原則。檢察官起訴書亦認被告洪彩瑜多次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行,應予分論併罰,是被告洪彩瑜就犯罪事實欄如事實欄二、三即附表一編號1、7至14及附表二、三所示各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行,均犯意各別,行為互異,應予分論併罰。 ㈦又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」之規定,旨在獎勵犯罪人之悛悔,同時使偵查或審判機關易於發現真實,以利毒品查緝,俾收防制毒品危害之效;故不論該被告之自白,係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次,並其自白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均有自白,即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白,係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言(參照最高法院98年度台上字第6928號判決意旨)。另修正後毒品危害防制條例第17條第 2項規定:「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言,故僅須被告於偵、審中均曾經自白,即得認有該條項之適用,不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白,包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白,以及偵查中檢察官向法院聲請羈押,於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂,且非以其係有罪之肯定為必要,縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符,或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張,亦不影響其為自白(參照最高法院99年度台上字第4962號判決意旨)。本案被告洪彩瑜於檢察官偵訊時,即已就附表一編號1 、13、14及附表三所示販賣甲基安非他命、海洛因予證人王呈佑、李家邦、顏國洲、杜啟豪等情自白在卷(見理由欄貳、一、㈠、㈣、㈥、㈦所示),且於原審及本院審理時,亦就前開犯行自白坦承(見原審100年度訴字第802號卷二第511頁反面、第514頁、第516頁、本院101年度上訴字第1849號卷第247頁、 第250頁反面至252頁)。從而,就被告洪彩瑜所犯附表一編號 1、13、14及附表三所示販賣甲基安非他命、海洛因之犯行,自均應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定,減輕其刑。 ㈧再按刑事被告之基本訴訟權利,包含其在訴訟上應享有充分之防禦權,被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實,則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第 1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前,應先踐行之法定義務,屬刑事訴訟之正當程序,於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時,未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名,且亦未就被告所為特定犯行進行訊問,進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時,法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的,妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件,有無實現之機會,如未予賦予被告此一實行前提要件之機會,因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時,即應為有利於被告之認定( 最高法院100年度台上字第2604號判決參照)。經查,證人鄭啟明於100年4月26日檢察官偵查中證稱:伊於100年2月底至同年 3月初,向洪彩瑜購買海洛因,至少 4次等語,嗣檢察官即未就被告洪彩瑜是否販賣毒品海洛因予證人鄭啟明等犯罪事實訊問被告洪彩瑜,逕依證人鄭啟明之證述對被告洪彩瑜販賣毒品海洛因予證人鄭啟明共 4次之犯行提起公訴。嗣原審於100年6月16日為接押訊問時,被告洪彩瑜即坦承起訴書所載之販賣海洛因予證人鄭啟明 4次之犯行(見原審100年度訴字第802號卷一第45頁),且被告洪彩瑜於原審及本院之準備程序、審理時亦均坦承上開販賣予證人鄭啟明海洛因 4次之犯行,因檢察官於偵查中訊問被告洪彩瑜時,未就被告洪彩瑜是否販賣毒品海洛因予證人鄭啟明之犯罪事實訊問被告洪彩瑜,進而影響被告洪彩瑜充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典,無異剝奪被告洪彩瑜依毒品危害防制條例第17條增列第 2項規定減刑之機會,顯與立法原意相違,故揆諸上開最高法院 100年度台上字第2604號判決意旨,應認就被告洪彩瑜所犯附表一編號7所示販賣海洛因予證人鄭啟明之4次犯行,仍有毒品危害防制條例第17條第 2項減刑之規定適用。㈨被告洪彩瑜之辯護人雖為被告洪彩瑜辯護稱:附表一編號 8至12被告洪彩瑜販賣海洛因予廖明輝之犯罪事實,於偵查中未經偵查機關訊問,致被告洪彩瑜無從於警詢及偵訊中辯明犯嫌或自白,而被告洪彩瑜雖於原審坦承犯行,仍不得依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減刑,顯非事理之平,與法律規範之目的齟齬,亦不符憲法第16條所保障之基本訴訟權,依最高法院100年台上字第3692號判決意旨, 應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定予以減刑,原審未查,未依上開規定予以減刑,尚非無誤云云。惟查,被告洪彩瑜於100年4月26日檢察官訊問時陳稱:(問:你認不認識杜文章、廖明輝、李家邦、許寶驅、謝坤男、楊國祥等人?)我認識李家邦及楊國祥。(問:根據通訊監察譯文你們兩位涉嫌共同販賣毒品給杜文章等 6人有無意見?)我沒有賣毒品給他們等語( 見100年度偵字第3915號卷第36頁),且被告洪彩瑜於100年4月26日警詢中亦否認其於100年3月29日晚上7時48分47秒及同日晚上7時59分44秒與楊國祥之通聯係販毒之通話內容,而稱係其委託電器行老闆幫其把電視賣掉之通話等語(見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第0000000000號警卷第26頁),是以被告洪彩瑜於偵訊時,雖檢察官告以通聯譯文顯示被告洪彩瑜販賣毒品予廖明輝及楊國祥,惟被告洪彩瑜係完全否認販賣毒品予廖明輝及楊國祥,故被告洪彩瑜雖於原審及本院審理時坦承如附表一編號 8至12及附表二所示之犯行,惟仍無毒品危害防制條例第17條第 2項減刑規定之適用。是以本案並無被告洪彩瑜之辯護人所辯附表一編號 8至12被告洪彩瑜販賣海洛因予廖明輝犯行,於偵查中未經偵查機關訊問,致被告洪彩瑜無從於警詢及偵查中辯明犯嫌或自白之情形,是以被告洪彩瑜之辯護人為被告洪彩瑜此部分所辯顯無理由。 ㈩又按刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁量權,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為人及其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則與平等原則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷(參照最高法院95年度台上字第6157號判決)。本件被告洪彩瑜就犯罪事實欄二即如附表一編號7至12、 附表三所示販賣海洛因之犯行,故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令,其行為固屬不當,應予非難,然考量被告洪彩瑜前揭所示各次販賣第一級毒品之數量及所得均非多,足見其非販賣毒品之大、中盤商,就各該次犯罪情節觀之,尚非重大惡極,且被告洪彩瑜僅係單純販賣交易毒品,並無施用強暴、脅迫之不法手段,更無向購買毒品之人積極催討交易款項,以其情節而論,其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大,相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言,其對社會秩序與國民健康之危害,顯然較不成比例,倘各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度(在本案如附表一編號 7及附表三部分係指經依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑後之刑度,即無期徒刑減輕者,為20年以下15年以上有期徒刑),尚屬情輕法重,且難謂符合罪刑相當性及比例原則,更無從與大毒梟之惡行有所區隔,是被告洪彩瑜就犯罪事實欄二即如附表一編號 7至12及附表三所示販賣第一級毒品之犯罪情狀,相較於未經減刑或經減刑後之重刑(在本案如附表一編號7、附表三部分指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度,即無期徒刑減輕者,為20年以下15年以上有期徒刑),在客觀上均足以引起一般人之同情,情節尚堪憫恕,爰均依刑法第59條之規定減輕其刑(其中附表一編號7及附表三部分遞減輕其刑)。 另按量刑固屬法院自由裁量之職權,然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束,並非可恣意為之,致礙及公平正義之維護,必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性,始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用。被告洪彩瑜就犯罪事實欄三即如附表一編號 1、13、14及附表二所示販賣甲基安非他命之數量雖非甚鉅,惟被告洪彩瑜所犯販賣第二級毒品罪,其法定刑為無期徒刑或 7年以上有期徒刑,而本件被告洪彩瑜就如犯罪事實欄三即如附表一編號 1、13、14及附表二所示販賣甲基安非他命之犯罪情狀及被告莊禮義就如犯罪事實欄一即如附表一編號 2所示販賣甲基安非他命之犯罪情狀,尚難謂其有情輕法重情形,故本院認被告洪彩瑜就犯罪事實欄三即如附表一編號 1、13、14及附表二所示販賣甲基安非他命及被告莊禮義就如犯罪事實欄一即如附表一編號 2所示販賣甲基安非他命之犯行,均無適用刑法第59條規定之餘地,併此敘明。 被告洪彩瑜雖上訴主張其有供出毒品海洛因之來源為被告謝世源,應依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第 1項規定,犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。其立法目的,在利用減刑之寬典,鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人,供出毒品之來源,藉以擴大防制毒品之成效,使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者,據實指陳其毒品所直接由來之人或地,並因而破案查獲者,即符合該條得減輕其刑之規定,至其所供毒品由來之人,與之是否具有共犯關係,並非所問(最高法院89年度臺上字第3970號判決要旨參照)。經查,被告謝世源涉嫌販賣毒品海洛因予被告洪彩瑜、莊禮義部分本院認犯罪不能證明(詳如後述),尚難認定被告謝世源確為被告洪彩瑜、莊禮義之毒品上游,依前揭說明,被告洪彩瑜自無適用毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑之餘地,是以被告洪彩瑜此部分上訴為無理由。 五、關於撤銷原判決關於被告洪彩瑜所犯附表一編號1、7至14及附表二、三所示犯行部分: ㈠撤銷原判決關於被告洪彩瑜所犯附表一編號1、7至14及附表二、三所示犯行之理由: 原審認被告洪彩瑜就如附表一編號1、7至14及附表二、三所示販賣毒品甲基安非他命、海洛因之犯行,事證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查: ⒈原判決認被告洪彩瑜所犯如附表一編號 7所示犯行,被告洪彩瑜使用0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等4個不同門號進行交易,惟被告洪彩瑜係持用4支行動電話搭配4個門號,還是同1支行動電話插用 4個不同門號,並無證據可資證明,基於有疑利於被告之原則,僅宣告沒收1支行動電話等情。惟查,裝放門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡之行動電話,業據被告洪彩瑜於本院審理時陳明係附表一編號14販賣毒品所得之扣案編號26、27之序號000000000000000及000000000000000號行動電話共2支,是以原判決認定該4個不同門號係裝放於未扣案之 1支行動電話,並宣告該行動電話如全部或一部不能沒收時,追徵其價額,尚有未當。 ⒉又原判決認被告洪彩瑜所犯如附表一編號13、14所示部分犯行,被告洪彩瑜所得財物為SIM卡3張及行動電話 2支,亦應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,應追徵其價額,惟該SIM卡3張及行動電話2支均已扣案,業經被告洪彩瑜於本院指明為扣案SIM卡 8張中註明「火雞用」字、「新」字及「益」字之SIM卡3張及編號26、27之序號000000000000000及000000000000000號行動電話 2支,上開物品並無不能沒收之情形,是以原判決宣告該SIM卡3張及行動電話 2支如全部或一部不能沒收時,追徵其價額,亦有未當。 ⒊原判決就附表一編號7部分認定被告洪彩瑜販賣 1千元(共3次)、2千元(1次)之毒品海洛因予證人鄭啟明時,並向鄭啟明收受交易毒品之價金1,000元(共3次)、2,000元(1次),惟證人鄭啟明於原審審理時證稱其先後向被告洪彩瑜購買1,000元之海洛因 3次,每次均僅交付價金700元,餘款則賒欠,且至今均尚未給予被告洪彩瑜,其又向被告洪彩瑜購買3,000元海洛因 1次,然該次僅交付價金1,000元,是以原判決認定被告洪彩瑜先後以1,000元 之價格販賣海洛因與鄭啟明3次、2,000元之價格販賣海洛因予鄭啟明 1次,且於附表一編號7主文欄就未扣案販賣第一級毒品所得 1千元(3次)及2千元(1次)均諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之,此部分事實認定及法律適用尚有未當。 ⒋扣案之分裝袋 2包係被告洪彩瑜所有,預備供其販賣海洛因及甲基安非他命分裝使用而尚未使用之物,業據被告洪彩瑜供明在卷,應依刑法第38條第1項第2款之規定,於附表一編號1、7至14及附表二、三所示之科刑項下予以宣告沒收,又因上開分裝袋 2包均已扣案,並無不能沒收之問題,自毋庸併予諭知追徵價額之旨,惟原判決依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定諭知沒收,亦有未洽。 ⒌被告洪彩瑜就如附表二所示販賣甲基安非他命之數量雖非甚鉅,惟被告洪彩瑜所犯販賣第二級毒品罪,其法定刑為無期徒刑或 7年以上有期徒刑,被告洪彩瑜此部分之犯罪情狀,尚難謂其有情輕法重情形,故本院認被告洪彩瑜所犯如附表二所示販賣甲基安非他命之犯行,並無適用刑法第59條規定之餘地,原判決依刑法第59條減輕其刑,尚有未洽。 ㈡被告洪彩瑜上訴不予採取之理由: ⒈被告洪彩瑜上訴意旨略以: ⑴被告謝世源確為被告洪彩瑜所販賣毒品海洛因之上手,被告洪彩瑜自得依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑,原審認同案被告謝世源並無販賣第一級毒品予洪彩瑜所持之理由,非無違誤,請鈞院對被告洪彩瑜測謊,以證明被告謝世源確為被告洪彩瑜之毒品上手,原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定就被告洪彩瑜所犯附表一編號7至12及附表三所示之罪予以減刑,尚非適法。 ⑵附表一編號 8至12被告洪彩瑜販賣海洛因予廖明輝犯行,警察及檢察官於警詢及偵訊中均未曾訊問被告洪彩瑜是否涉犯此部分之犯行,致被告洪彩瑜無從於警詢及偵查中辯明犯嫌而自白,致被告洪彩瑜雖於原審坦承犯行,惟仍不得依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減刑,顯非事理之平,與法律規範之目的齟齬,亦不符憲法第16條保障之基本訴訟權,依最高法院100年台上字第3692號判決意旨, 原審應依毒品危害防制條例第17條第 2項予以減刑,原審未查,未依上開規定予以減刑,尚非無誤。 ⑶被告洪彩瑜所販賣之毒品分量不多,有法重情輕之情形,原判決量刑仍嫌過重云云。 ⒉本院查:本案檢察官所舉之證據,並無法使本院形成被告謝世源確有販賣毒品海洛因予被告洪彩瑜、莊禮義之確信,亦查無其他證據足以證明被告謝世源曾為此部分犯行之確信(理由詳理由欄參、五、㈢被告謝世源無罪部分所述),另被告洪彩瑜辯稱其販賣海洛因予廖明輝部分應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑云云,亦為無理由(理由詳理由欄貳、五、㈨部分所述),而被告洪彩瑜就此部分上訴雖無理由,惟本件原判決關於被告洪彩瑜所犯附表一編號1、7至14及附表二、三等犯行部分,既有前揭可議之處,而有未洽,被告洪彩瑜上訴固未指摘及此,然原判決關於附表一編號1、7至14及附表二、三部分即屬無可維持,自應由本院將原判決附表一編號1、7至14及附表二、三部分予以撤銷改判。 ㈢自為判決之科刑及審酌之理由: ⑴爰審酌被告洪彩瑜為謀個人私利,無視於政府制定毒品危害防制條例,杜絕毒品犯罪之禁令,分別販賣第一、二級毒品予王呈佑、鄭啟明、廖明輝、李家邦、楊國祥、顏國洲、杜啟豪等人,藉以牟利,獲取利益,致使一般施用毒品者,沈迷於毒癮而無法自拔,直接戕害國民身心健康,間接危害社會治安,敗壞社會善良風氣,進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生,其實際之危害程度不小,然因被告洪彩瑜實際販賣之時間非長,販售數量尚非鉅大,每次獲取之利益亦非鉅額,並審酌被告洪彩瑜犯罪之動機、販賣海洛因、甲基安非他命之期間、次數、所得之財物、犯罪行為所生危害及其坦承犯行之犯罪後態度暨其國小畢業之教育程度、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀,分別量處如主文第二項即附表一編號1、7至14及附表二、三「主文」欄所示之刑,並定其應執行之主刑為有期徒刑18年 3月。又被告洪彩瑜依其所犯販賣第一、二級毒品罪之性質,本院認並無宣告褫奪公權之必要,附此敘明。 ⑵按由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限,刑事訴訟法第370條定有明文。 本件係被告洪彩瑜就其有罪部分提起上訴,參照最高法院29年上字第5380號判例所示:「第二審以第一審適用酌減法條為不當,改判以較重之刑, 並無違背刑事訴訟法第370條不利益變更禁止規定」之意旨,因被告洪彩瑜就附表二所示販賣甲基安非他命之犯行,不得依刑法第59條之規定酌減其刑,原判決就此部分之犯行誤依刑法第59條之規定酌減其刑,則本院於撤銷原審判決關於被告所犯如附表二所示販賣第二級毒品罪部分之判決後,因原審判決就此部分有適用法條不當之情形,雖本件係由被告洪彩瑜就其利益提起上訴,就該部分自得諭知較重於原審判決之刑,附此敘明。 七、關於沒收部分: ⒈按毒品危害防制條例第19條第 1項規定,犯販賣毒品罪者,其犯罪所得之財物均沒收之,係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價,不問其中成本若干,利潤多少,均應全部諭知沒收,貫徹政府查禁煙毒之決心,以符立法本旨(最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照)。又毒品危害防制條例第19條第1項規定:犯第4條之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第 1項所定「不問屬於犯人與否,沒收之」之明文,自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物,應以屬被告所有者為限( 參照最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨)。又依毒品危害防制條例第19條第 1項規定,犯同條例第 4條之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的,如得以直接沒收者,判決主文僅宣告沒收即可,不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題,須沒收之標的全部或一部不能沒收時,始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項,分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者,係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時,因其實際價值不確定,應追徵其價額,使其繳納與原物相當之價額,並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額,不得結果而須以其財產抵償者,要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題,即無不能執行之情形,自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時,因價值確定,判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可,不發生追徵價額之問題(最高法院93年度台上字第4584號、95年度台上字第30號判決、99年度第 5次刑事庭會議決議㈡意旨參照)。另毒品危害防制條例第19條第1項規定,犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第 2項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之。係採義務沒收主義,且金錢為代替物,重在兌換價值,而不在原物,自難拘泥於沒收原物之理論,認沒收販賣毒品所得之金錢,以當場查獲扣押者為限,苟能證明其為販賣毒品所得之金錢,均應予以沒收(最高法院92年度台上字第5227號判決參照)。是販賣毒品所得之金錢,無論已否扣案,如仍屬存在,即應依法沒收。再按犯罪所得之財物,不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論,是所稱因犯罪所得之財物,乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言,則上開規定所指販賣毒品所得之財物,依法諭知沒收時,舉凡販賣毒品所得之財物,不問其中何部分屬於成本,何部分屬於犯罪之利得,均應予以沒收,並非僅限於所賺取之差價部分,始符立法之本旨(最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照)。再按以營利為目的販入毒品,經多次販賣後,持有剩餘毒品被查獲,其各次販賣毒品行為,固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為,應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收,不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品,祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬,不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院98年台上字第632號、第3389號、第7613號判決意旨參照 )。經查:本件被告洪彩瑜就附表一編號1、附表二編號2所示販賣第二級毒品之所得及就附表一編號 7至12、附表三所示販賣第一級毒品之所得,依與其等交易對象之交易狀態及證人之證述,業已收取全部或部分價金,雖就被告洪彩瑜上開販賣第一、二級毒品所得均未經扣案,惟無證據證明已經滅失,且屬被告洪彩瑜犯毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項之罪所得之財物,應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定,於各該次犯罪項下宣告沒收,並諭知如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之(販賣之現金所得應以其財產抵償之情形詳如附表一編號1、7至12、附表二編號2、附表三所載) 。至於鄭啟明至今尚賒欠被告洪彩瑜之價金300元、300元、 300元、 2千元,並非被告洪彩瑜犯罪所得之財物,故此部分自無從依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。又被告洪彩瑜就附表一編號13、14所示販賣第二級毒品之所得,依被告洪彩瑜與李家邦之交易狀態及證人李家邦之證述,業已收取,且該如附表一編號13、14所示販賣第二級毒品所得之SIM卡3張(即扣案SIM卡8張中註明「火雞用」字、「新」字及「益」字之SIM卡3張)及手機 2支(即編號26、27之序號000000000000000及000000000000000號行動電話),業經扣案,應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定,於各該次犯罪項下宣告沒收,又因被告洪彩瑜就附表一編號13、14所示販賣第二級毒品之上開所得均已扣案,並無不能沒收之問題,自毋庸併予諭知追徵價額之旨。 ⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定,犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第 2項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之,係採義務沒收主義,惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否,沒收之」,是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」,仍應適用刑法第38條第 3項前段,以屬於犯罪行為人所有者為限,始應予沒收( 最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照) 。又按毒品危害防制條例第19條第 1項有關沒收之規定,係刑法第38條第1項第2款、第 3項之特別規定,採義務沒收主義,故供犯該項所列之罪所用之物,如屬於犯人所有,即應沒收,並不以經扣押者為限。⑴未扣案之被告洪彩瑜曾於附表一編號7所示販賣第一級毒品予鄭啟明時所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡,業據被告洪彩瑜坦承係用以聯絡毒品交易,且上開行動電話均係其所有或朋友申請給其等語(見原審100年度聲羈字第107號卷第10至11頁、100年度偵字第5861號卷第13頁、本院101年度上訴字第1849號卷第170頁反面 ),又經司法院函請全國各行動電話公司,查覆該公司行動電話 SIM卡所有權歸屬,並彙整之結果,各行動電信公司函覆認目前實務作法均認為實體 SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得 SIM卡時,即已取得該卡之所有權,此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0000000000號函暨所附之各該電信公司函等可參,是以上開行動電話之 SIM卡應認為係屬客戶所有,而又已歸被告洪彩瑜所有,且於附表一編號 7所示之時間,用以聯絡販賣毒品海洛因所用,均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定,在附表一編號7所示4罪之科刑項下予以宣告沒收之。上開行動電話門號 SIM卡雖未扣案,揆諸前揭決議意旨,均應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定,於附表一編號7所示3罪之科刑項下予以宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,應追徵其價額。至於被告洪彩瑜就如附表一編號 7所示犯行雖曾持用0000000000號行動電話聯絡交易,惟該門號之申登名義人係李家邦,此有台灣大哥大資料查詢1份在卷可稽(見本院101年度上訴字第1849號卷第129頁 ),且被告洪彩瑜於本院審理時陳稱:0000000000號行動電話係李家邦借伊聯絡販賣毒品使用等語(見本院101年度上訴字第1849號卷第253頁反面),此外亦無其他積極證據足認該 SIM卡係被告洪彩瑜所有,自無從諭知沒收。⑶又未扣案之門號0000000000號行動電話係被告洪彩瑜就附表一編號1、8至12所示時間,用以聯絡販賣毒品所用,未扣案之門號0000000000號行動電話係被告洪彩瑜就附表三所示時間,用以聯絡販賣毒品所用,且又係被告洪彩瑜所有,均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定,於各該科刑項下予以宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,應追徵其價額。 ⒊扣案裝放被告洪彩瑜曾於附表一編號 7所示販賣第一級毒品予鄭啟明時裝置門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號 SIM卡之行動電話,業據被告洪彩瑜於本院審理時指明係附表一編號14販賣毒品所得之編號26、27之序號000000000000000及000000000000000號行動電話共 2支,且該行動電話均係被告洪彩瑜所有,供其犯附表一編號 7所示之罪用以聯繫販賣毒品所用之物,此經被告洪彩瑜於本院審理時供承明確(見本院卷第170頁反面至171頁),足認扣案之前揭行動電話2支顯為被告所有且供其聯絡附表一編號7所示販賣毒品所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段之規定在附表一編號 7所示之科刑項下予以宣告沒收,又因上開手機 2支均已扣案,並無不能沒收之問題,自毋庸併予諭知追徵價額之旨。 ⒋扣案之被告洪彩瑜曾於附表二編號 2所示販賣第二級毒品予楊國祥時所使用之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡),業據被告洪彩瑜坦承係用以聯絡毒品交易,且上開行動電話係其所有,應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定,於附表二編號 2所示之科刑項下予以宣告沒收,且因該行動電話及 SIM卡均業已扣案,並無不能沒收之問題,自毋庸併予諭知追徵價額之旨。 ⒌扣案如附表四編號11粉末21包,經送鑑驗結果,確均含毒品海洛因成分(合計驗餘淨重1.26公克),此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽(見100年度偵字第3915號卷第242頁),係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品,且係屬被告洪彩瑜以營利為目的販入毒品海洛因,經多次販賣後,持有剩餘毒品被查獲,該查獲之剩餘毒品海洛因21包,祇能於最後一次之販賣毒品罪即附表三編號2 項下宣告沒收銷燬之。又用以包裹、固定上開海洛因之包裝袋,與其內之海洛因粉末難以完全析離,俱視為一體,不問屬於犯人與否,均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定,宣告沒收銷燬之。而鑑驗耗損海洛因,既已滅失,爰不另行諭知沒收銷燬之。 ⒍扣案如附表四編號12白色晶體 3包,經送鑑驗結果,確均含毒品甲基安非他命成分,此有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告 3份在卷可稽(見原審100年度訴字第802號卷二第474至476頁 ),係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品,且係屬被告洪彩瑜以營利為目的販入毒品甲基安非他命,經多次販賣後,持有剩餘毒品被查獲,該查獲之剩餘毒品甲基安非他命 3包,祇能於最後一次之販賣毒品罪即附表二編號 2項下宣告沒收銷燬之。又用以包裹、固定上開甲基安非他命之包裝袋,與其內之甲基安非他命粉末難以完全析離,俱視為一體,不問屬於犯人與否,均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定,宣告沒收銷燬之。而鑑驗耗損甲基安非他命,既已滅失,爰不另行諭知沒收銷燬之。 ⒎扣案之分裝袋 2包係被告洪彩瑜所有,預備供其販賣海洛因及甲基安非他命分裝使用而尚未使用之物,業據被告洪彩瑜供明在卷,應依刑法第38條第1項第2款之規定,於附表一編號1、7至14及附表二、三所示之科刑項下予以宣告沒收,又因上開分裝袋 2包均已扣案,並無不能沒收之問題,自毋庸併予諭知追徵價額之旨。 ⒏扣案之鏟管2支及電子磅秤2台係被告洪彩瑜所有,供其販賣海洛因及甲基安非他命分裝使用之物,業據被告洪彩瑜供明在卷,應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定,於附表一編號1、7至14及附表二、三所示之科刑項下予以宣告沒收,又因上開鏟管2支及電子磅秤2台均已扣案,並無不能沒收之問題,自毋庸併予諭知追徵價額之旨。 ⒐扣案之皮包 1個係被告洪彩瑜所有,供其放置所欲販賣海洛因所用之物,業據被告洪彩瑜供明在卷( 見本院101年度上訴字第1849號卷第171頁 ),應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於附表一編號7至12及附表三所示之科刑項下予以宣告沒收,又因上開皮包業已扣案,並無不能沒收之問題,自毋庸併予諭知追徵價額之旨。 ⒑又數罪併罰,應分別宣告其罪之刑,並依刑法第51條各款規定,定其應執行之刑;此所稱其罪之「刑」,不僅指主刑而言,沒收之從刑亦包括在內,此觀同法條第 9款,就宣告多數沒收者,分別明定其應執行之標準自明。被告洪彩瑜犯如附表一編號1、7至14、附表二及附表三所示之販賣第一、二級毒品罪,犯意各別,應分論併罰,經本院宣告各該罪之刑,於定其應執行之刑時,就從刑部分,自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。 ⒒至於附表四編號10所示之SIM卡 5張(即扣除SIM卡上註明「火雞用」字、「新」字及「益」字之SIM共3張)、編號13序號為000000000000000、000000000000000、000000000000000行動電話3支、編號2之行動電話1支(SIM卡門號:0000000000)、編號3使用過之注射針筒8支、編號5使用過之玻璃球7個、編號6未使用過之玻璃球 3個,雖係被告洪彩瑜所有之物,此業據被告洪彩瑜自承在卷,惟被告洪彩瑜否認上開扣案物與本案販賣海洛因、甲基安非他命有關,且本件並無證據足以證明上開扣案物與本案被告洪彩瑜販賣海洛因、甲基安非他命有關,自與被告洪彩瑜所為本案犯行無涉,依法均不得宣告沒收。 八、至於被告莊禮義所犯如附表一編號 2所示之犯行,原審以被告莊禮義犯罪事證明確,適用毒品危害防制條例第4條第2項,刑法第11條前段、第47條第 1項之規定,並審酌被告莊禮義明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康,竟仍販賣之,顯見惡性非輕,及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀,量處有期徒刑7年8月。並審酌被告莊禮義販賣第二級毒品所得金額1千元雖未扣案,仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,應以其財產抵償之。另被告莊禮義雖曾持用0000000000號行動電話聯絡毒品交易,但該行動電話為被告洪彩瑜所有,業據渠等於原審審理中供述明確(見原審100年度訴字第802號卷二),而被告洪彩瑜並非被告莊禮義之共犯,故此行動電話不能於被告莊禮義犯行之主文宣告沒收,附此敘明。又在被告莊禮義處所扣得其他物品,並無證據證明與本案有關,爰不諭知沒收。經核原審就被告莊禮義所犯如附表一編號 2所示之犯行,認事用法並無不當,量刑亦屬妥適,應予維持。被告莊禮義上訴意旨略以:⑴證人陳仕霖於原審證稱係被告洪彩瑜販賣甲基安非他命予其,與被告莊禮義無涉,且證人陳仕霖於警詢、偵訊之證述是因想幫被告彩瑜脫罪才會胡亂稱係被告莊禮義販賣甲基安非他命予其。⑵證人洪彩瑜於警詢及原審審理時為有利被告莊禮義之證詞,足證被告莊禮義確未販賣甲基安非他命予陳仕霖,惟原判決無隻字片語論述,亦無闡明不予採信證人洪彩瑜之理由,自係理由不備。⑶原判決對「(陳)大頭哥,我過去你那坐下下。(莊)安怎?(陳)昨天我你說的那個阿。(莊)好好」,上開通聯監察譯文之解釋未予任何闡釋或說明,亦未說明不予調查之理由,逕以之作為被告莊禮義有罪之不利證據,尚有未洽。⑷如仍認被告莊禮義有販賣甲基安非他命予陳仕霖,原審僅以販賣甲基安非他命之法定最低本刑遠低於販賣第一級毒品為理由,即認無適用刑法第59條予以減輕,實屬速斷云云。惟按刑罰之量定,屬法院自由裁量之職權行使,應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀,為酌量輕重之標準,並非漫無限制;量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度,不得遽指為違法;且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,下級審量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級審法院對下級審法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。原審就被告莊禮義所犯附表一編號 2所示部分之量刑,已審酌被告莊禮義之各種犯罪情狀,並無明顯失出、失入之處,且被告莊禮義上訴意旨所陳均難予採取(理由詳理由欄貳、二所述),又其在本院並未提出其他有利之證據或辯解,是以被告莊禮義上訴為無理由,自應予以駁回其上訴。 參、無罪部分: 一、公訴意旨略以: ㈠被告莊禮義、洪彩瑜共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡,於附表一編號3 、4 所示之時間、地點,販賣如附表一編號3、4所示之甲基安非他命與林志清,因認被告莊禮義與洪彩瑜就此部分共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。 ㈡被告莊禮義基於販賣第一級毒品之犯意,於附表一編號 6所示之時間、地點,販賣如附表一編號 6所示之海洛因與杜文章,因認被告莊禮義涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。 ㈢被告謝世源與姓名、年籍均不詳之成年男子共同基於意圖營利販賣海洛因之犯意聯絡,以持用0000000000及0000000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具,被告洪彩瑜基於轉讓第一級毒品之犯意,分別為下列犯行: ⒈謝世源於100年2月5日晚上7時許,先以0000000000號行動電話與洪彩瑜持用之電話號碼0000000000號行動電話聯繫後,謝世源單獨前往彰化縣田中鎮○○里○○路 0段000巷000號(即由洪彩瑜及莊禮義 2人向謝世源承租之租屋處),由洪彩瑜將與莊禮義合資之1萬800元現金交予謝世源後,謝世源即先離去上址,向前揭不詳之人員取得海洛因後,於該日晚上10時30分許,再持往莊禮義及洪彩瑜前述租屋處,當面將前述海洛因交予洪彩瑜1次。 ⒉謝世源又於100年2月17日晚上11時17分許,先以前述聯絡方式與洪彩瑜聯繫購毒事宜後約10分鐘內,謝世源即單獨前往由洪彩瑜及莊禮義等 2人向其承租之上揭租屋處,亦由洪彩瑜將與莊禮義合資之1萬800元現金交予謝世源後,謝世源即先離去上址,向前揭不詳之人員取得海洛因後,於翌日(18日)凌晨零時許,再持往莊禮義及洪彩瑜前述租屋處,當面將前述海洛因交予洪彩瑜1次。 ⒊謝世源於100年4月25日下午4、5時許,先以0000000000號行動電話與洪彩瑜持用之電話號碼0000000000號行動電話聯繫後,謝世源即單獨前往由洪彩瑜及莊禮義等 2人向其承租之租屋處,亦由洪彩瑜將其獨資之1萬800元現金交予謝世源後,謝世源即先離去上址,向前揭不詳之人員取得海洛因後,於該日晚上8、9時許,再持往莊禮義及洪彩瑜前述租屋處,當面將前述海洛因交予洪彩瑜1次。 因認被告謝世源均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌(3次)云云。 ㈣謝世源於100年4月25日晚上10時32分許,先以0000000000號行動電話與洪彩瑜持用之電話號碼0000000000號行動電話聯繫後約10分鐘後,謝世源即偕同 1名姓名、年籍均不詳,綽號「阿龍」之成年男子前往前述由洪彩瑜、莊禮義之租屋處,由謝世源向洪彩瑜及莊禮義索討海洛因施用,洪彩瑜則另基於轉讓海洛因之犯意,無償提供前所購得之海洛因供謝世源在上址施用 1次,因認被告洪彩瑜涉犯轉讓第一級毒品罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決;刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;另按事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎;復按認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,事實審法院復已就其心證上理由予以闡述,敘明其如何無從為有罪之確信,因而為無罪之判決,尚不得任意指為違法(最高法院30年上字第816號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照)。又檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,刑事訴訟法第161條第1項定有明文,因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第 128號判例參照)。復按毒品交易之買賣雙方,乃具有對向性之關係,為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源,俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑,其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱,為擔保其陳述之真實性,以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述,是其陳述是否與事實相符,仍應調查其他證據以資審認,必達於一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得採為被告有罪之認定。而茲所謂補強證據,指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言,必須與施用毒品者關於毒品交易之供述,具有相當程度之關連性,而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述,並無合理之懷疑存在,而得確信其為真實,始足當之(最高法院97年度台上字第3281號、94年度台上字第2033號判決參照)。且按證據之證明力,雖由法官評價,然心證之形成,由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用,通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證,單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據,如毒品交易之買賣雙方,買方或為獲邀減刑寬典,不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述,為避免其嫁禍他人,藉以發見實體之真實,除以具結、交互詰問、對質等方法,以擔保其真實性外,自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性,始足為認定被告犯罪事實之依據(最高法院98年度台上字第7402號判決參照)。亦即,施用毒品者之指證,其真實性有待其他必要之證據加以補強,若施用毒品者之指證,其真實性仍有合理之懷疑存在時,在此項合理之懷疑未澄清前,自不能遽為有罪之判斷,茲所謂其他必要之補強證據,即在排除此項合理之懷疑,使之達於可得確信之程度,否則即應為被告有利之推定,此亦為刑事訴訟法第 154條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則,及因保障被告人權,無罪推定原則之所在,此項刑事訴訟基本原則,不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純,以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄,或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持,此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。 三、次按刑事訴訟法第155條第2項規定:「無證據能力、未經合法調查之證據,不得作為判斷之依據」,在學理上,以嚴謹證據法則稱之,係為保護被告正當法律程序權益而設,嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據,必須係適格之證據資料,並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論,始能為不利於被告之有罪判決,至於對其有利之無罪判決,自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據,與之相對照,作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力,是此類彈劾證據,不以具有證據能力為必要,且毋庸於判決理由內,特別說明其證據能力之有無(最高法院 100年度台上字第4761號判決參照)。又犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定,係據以確定具體的刑罰權之基礎,自須經嚴格之證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之調查程序,否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此,同法第 308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決參照)。 四、公訴意旨認被告莊禮義、洪彩瑜共同涉犯販賣附表一編號 3、 4之販賣甲基安非他命予林志清之犯行,無非係以證人林志清偵訊時之證述及行動電話通聯紀錄為其主要之論據;認被告莊禮義涉犯販賣附表一編號 6之販賣海洛因予杜文章之犯行,無非係以證人杜文章偵訊時之證述及行動電話通聯紀錄為其主要之論據;認被告謝世源涉犯販賣販賣海洛因予洪彩瑜 3次之犯行,無非係以證人莊禮義、洪彩瑜偵訊時之證述及行動電話通聯紀錄為其主要之論據;認被告洪彩瑜涉犯轉讓海洛因之罪嫌,無非係以證人謝世源偵訊時之證述及行動電話通聯紀錄為其主要之論據。 五、本院之判斷: ㈠關於附表一編號3、4被告莊禮義、洪彩諭共同販賣甲基安非他命予林志清部分: ⒈訊據被告莊禮義、洪彩瑜均堅詞否認有如附表一編號3、4所示販賣甲基安非他命予林志清之犯行,被告莊禮義辯稱:伊不知道此事,亦無參與等語;被告洪彩瑜則辯稱:附表一編號3、4所示之通聯,係其與邱中正之通話,其不認識林志清等語。 ⒉經查: ⑴證人林志清於偵訊固證稱:其曾於附表一編號3、4所示之時間、地點,以附表一編號3、4所示之方式,向被告洪彩瑜、莊禮義購買甲基安非他命,附表一編號3、4所示之通聯均係其與被告洪彩瑜聯繫,0000000000號行動電話為其所持用云云(見100年度偵字第3915號卷第25頁)。 ⑵然證人邱中正於原審審理時證稱:0000000000號電話為其所持用,如附表一編號3、4所示之通聯為其與被告洪彩瑜通聯,其當時是要向被告洪彩瑜借錢云云,經本院當庭播放通訊監察錄音光碟後,證人邱中正確認上開錄音內容係其與被告洪彩瑜之通聯( 見原審100年度訴字第802號卷一第199頁反面至第204頁、同上卷二第331頁反面至第334頁)。 ⑶經原審勘驗附表一編號3、4所示之通聯之通訊監察錄音光碟,發現0000000000號行動電話均係同一人所持用,有勘驗筆錄在卷可稽( 見原審100年度訴字第802號卷二第331頁反面至第333頁 ),惟證人林志清與邱中正均證稱係自己之通話,究竟何者可採,並非無疑。參以被告洪彩瑜自被查獲時起,始終陳稱0000000000號行動電話為邱中正使用,並無前後矛盾之情,而被告洪彩瑜所涉犯行非少,然其僅有此部分否認與其通聯者為起訴書所指之人,且其於被查獲之前應無可能預先與證人邱中正勾串預備脫罪,故被告洪彩瑜之辯解有相當之可信度。且經原審將此部分通訊監察錄音光碟送請法務部調查局進行聲紋鑑定,該局函覆以此部分通訊監察錄音之字數太少,無法鑑定,此有法務部調查局101年 4月13 日調科參字第00000000000號函及101年6月22日調科參字第00000000000號函(分見原審100年度訴字第802號卷二第385 頁、第480頁 ),是以本件並無確切證據足以證明前揭監聽譯文確為林志清與被告洪彩瑜之通話,亦無法排除該監聽譯文可能係證人邱中正與被告洪彩瑜之對話。 ⑷又檢察官上訴意旨雖以:縱該聲紋鑑定無法確認係何人之聲音,惟仍可向電信公司函查該0000000000號行動電話帳單之寄帳地址、繳費方式、扣繳帳戶,當可查明該行動電話係何人在使用及繳費等語,惟該行動電話於101年3月26日停用前,使用者姓名係登記為統一超商股份有限公司,戶籍及帳單寄送處均為台北市○○區○○路00號2樓,足認該0000000000號門號之SIM卡係屬易付卡,故亦無從依該行動電話帳單之寄帳地址、繳費方式、扣繳帳戶,查知該行動電話門號係何人在使用及繳費。是以本件檢察官所舉之證據,尚無法使本院形成被告洪彩瑜、莊禮義曾為此部分犯行之確信。 ⒊按證人之供述為可變性證據,本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性,此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因;雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷,並易隨時間之經過而模糊淡忘,倘主要陳述一致,固非不得採為裁判之基礎,然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定,該不一致之陳述,在無其他證據(尤其是不可變性之證據)之補強下,自不得遽採為認定犯罪之證據。本件被告洪彩諭、莊禮義均否認有於100年3月31日、同年4月1日販賣甲基安非他命予林志清之犯行,證人林志清雖於偵查中證述其確有於附表一編號 3、4 所示之時、地向被告洪彩諭、莊禮義購買甲基安非他命,惟因本件並無確切證據足以證明該100年 3月31日、同年4月 1日之監聽譯文確係林志清與被告洪彩瑜之通話,該監聽譯文亦無法排除係證人邱中正與被告洪彩瑜之通話,是以被告洪彩諭、莊禮義被訴於附表一編號3、4所示之時、地販賣甲基安非他命予林志清之犯行,即缺乏客觀上可確認係林志清與被告洪彩瑜之通訊監察譯文或其他證據可資佐證,此外卷內並無其他補強證據足以佐證擔保證人林志清於偵訊時所稱其向被告洪彩瑜、莊禮義購買甲基安非他命之證述與事實相符,自難僅憑證人林志清偵訊之證述及上開尚有可疑是否為林志清與被告洪彩瑜通話之通訊監察譯文,即遽予認定被告洪彩瑜、莊禮義有於附表一編號3、4所示時、地販賣甲基安非他命予林志清。是證人林志清上開證述及該通訊監察譯文,並非無瑕疵可指,而就證人林志清所證並不能證明其證述與事實相符,自不得採為被告洪彩瑜、莊禮義有罪判決之基礎。則公訴意旨指稱被告於附表一編號3、4販賣甲基安非他命予林志清犯行,尚嫌無據,是依嚴格證明法則,自難遽予認定被告洪彩瑜、莊禮義確有於附表一編號3、4所示時、地販賣甲基安非他命予林志清之犯行。 ⒋綜上所述,本院認被告洪彩瑜、莊禮義關於未於附表一編號3、4所示時、地販賣甲基安非他命予林志清部分所辯尚堪採信,參諸前揭說明,公訴意旨據以起訴之證據不能證明被告洪彩瑜、莊禮義有於附表一編號3、4所示時、地販賣甲基安非他命予林志清之犯行,此外復查無其他確切證據足以證明被告洪彩瑜、莊禮義有於附表一編號3、4所示時、地販賣甲基安非他命予林志清之犯行,此部分公訴人所提出之證據或所指出之證明方法,均尚不足為被告洪彩瑜、莊禮義有罪之積極證明,或說服本院形成被告洪彩瑜、莊禮義有罪之心證,基於無罪推定之原則,被告洪彩瑜、莊禮義被訴於附表一編號3、4所示時、地販賣甲基安非他命予林志清之犯罪係屬不能證明。原審以並無確切證據足以證明被告洪彩瑜、莊禮義確有於附表一編號3、4所示時、地販賣甲基安非他命予林志清,而就被告洪彩瑜、莊禮義被訴於附表一編號3、4所示時、地販賣甲基安非他命予林志清部分,均為無罪之諭知,並無不當,檢察官上訴意旨以:被告洪彩瑜、莊禮義確於附表一編號3、4所示時、地販賣甲基安非他命予林志清,據此指摘原判決此部分不當云云,為無理由,自應駁回檢察官之上訴。 ⒌按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據,法院認為不必要者,得以裁定駁回之。證據不能調查者,應認為不必要,刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第 1款分別定有明文。被告莊禮義、洪彩瑜及渠等辯護人聲請原審就如附表一編號3、4所示之通訊監察錄音光碟進行聲紋鑑定,然此部分通訊監察錄音光碟業經原審送請法務部調查局進行聲紋鑑定,該局表示此部分通訊監察錄音之字數太少,無法鑑定,有該局101年4月13日調科參字第00000000000號、11年6月22日調科參字第00000000000號函( 見100年度訴字第802號卷二第385、480頁),此證據顯然不能調查,爰依前揭法條規定,駁回被告莊禮義、洪彩瑜及其等辯護人之聲請。 ㈡關於附表一編號6被告莊禮義販賣海洛因予杜文章部分: ⒈訊據被告莊禮義堅決否認有於100年 4月8日上午販賣海洛因予杜文章之犯行,辯稱:伊當日並未接此通電話,亦未與杜文章見面等語。 ⒉經查: ⑴證人杜文章於偵訊證稱:(04)0000000是其住家電話。100年4月8日上午7時13分0000-000000與00-0000000通訊監察譯文是其與被告莊禮義通話,通話完後約半小時,其單獨騎機車前往被告莊禮義位在田中之租屋處,向莊禮義購買 1,000元海洛因等語(見100年度偵字第3915號號卷第24頁)。 ⑵然證人杜文章於原審審理時先證稱:此通譯文係其與「小瑜」即被告洪彩瑜通話,當日係向被告洪彩瑜購買海洛因,當天並未見到被告莊禮義云云;旋改證稱:本次係其至被告莊禮義、洪彩瑜住處向被告莊禮義拿海洛因1000元,當場現金交易云云;之後於同次證述時又再改證稱:當時在被告莊禮義、洪彩瑜住處交易,係被告洪彩瑜交付海洛因,但其將錢交給被告莊禮義云云(見原審100年度訴字第802號卷一第212頁反面至第218頁),是以證人杜文章於原審審理時之證述一再反覆,且與其先前偵訊中之證述亦不相符,故證人杜文章於原審審理時之證述是否得予以採信,顯非無疑。 ⑶又經原審勘驗通訊監察錄音光碟,發現該次之通聯中與證人杜文章對話者係被告洪彩瑜,此業經原審於審理時勘驗該通訊監察錄音光碟,並有勘驗內容在卷可稽( 見原審100年度訴字第802號卷二第333頁),而非被告莊禮義,是以證人杜文章於偵訊中證稱其係與被告莊禮義通話後,向被告莊禮義購買毒品等語,顯然與上開原審就通訊監察錄音光碟之該通通聯勘驗結果不符,故證人杜文章於偵訊之證詞自亦難予採信。 ⒊按證人之供述為可變性證據,本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性,此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因;雖證人之記憶亦存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷,並易隨時間之經過而模糊淡忘,倘主要陳述一致,固非不得採為裁判之基礎,然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定,該不一致之陳述,在無其他證據(尤其是不可變性之證據)之補強下,自不得遽採為認定犯罪之證據。本件被告莊禮義否認有於 100年4月8日販賣海洛因予杜文章之犯行,證人杜文章雖於偵訊及原審審理時均證述其確有於附表一編號 6所示之時、地向被告莊禮義購買海洛因,惟因本件證人杜文章於原審審理時之證述一再反覆,且與其先前偵訊中之證述亦不相符,故證人杜文章於原審審理時之證述是否得予以採信,顯非無疑;又證人杜文章於偵訊中證稱其係與被告莊禮義通話後,向被告莊禮義購買毒品等語,顯然與原審就通訊監察錄音光碟之該通通聯勘驗結果為被告洪彩瑜與證人杜文章之通話不符,故證人杜文章於偵訊之證詞自亦難予採信。是以被告莊禮義被訴於附表一編號 6所示之時、地販賣海洛因予杜文章之犯行,即缺乏客觀上可確認係被告莊禮義與杜文章之通訊監察譯文或其他證據可資佐證,而卷內並無其他補強證據足以佐證擔保證人杜文章於偵訊及原審審理時所稱其向被告莊禮義購買海洛因之證述與事實相符,自難僅憑證人杜文章原審審理時前後不一之證述及與原審就通訊監察錄音光碟之勘驗結果不符之證人杜文章於偵訊之證述,即遽予認定被告莊禮義有於附表一編號 6所示時、地販賣海洛因予杜文章之犯行。是證人杜文章上開偵訊及原審審理時之證述,並非無瑕疵可指,而就證人杜文章所證並不能證明其證述與事實相符,自不得採為被告莊禮義有罪判決之基礎。則公訴意旨指稱被告於附表一編號 6販賣海洛因予杜文章之犯行,尚嫌無據,是依嚴格證明法則,自難遽予認定被告莊禮義確有於附表一編號6 所示時、地販賣海洛因予杜文章之犯行。 ⒋綜上所述,本院認被告莊禮義關於其未於附表一編號 6所示時、地販賣海洛因予杜文章部分所辯尚堪採信,參諸前揭說明,公訴意旨據以起訴之證據不能證明被告莊禮義有於附表一編號 6所示時、地販賣海洛因予杜文章之犯行,此外復查無其他確切證據足以證明被告莊禮義有於附表一編號 6所示時、地販賣海洛因予杜文章之犯行,此部分公訴人所提出之證據或所指出之證明方法,均尚不足為被告莊禮義有罪之積極證明,或說服本院形成被告莊禮義有罪之心證,基於無罪推定之原則,被告莊禮義被訴於附表一編號 6所示時、地販賣海洛因予杜文章之犯罪係屬不能證明。原審以並無確切證據足以證明被告莊禮義確有於附表一編號 6所示時、地販賣海洛因予杜文章,而就被告莊禮義被訴於附表一編號 6所示時、地販賣海洛因予杜文章部分,為無罪之諭知,並無不當,檢察官上訴意旨以:被告莊禮義確於附表一編號 6所示時、地販賣海洛因予杜文章,原判決此部分不當云云,為無理由,自應駁回檢察官此部分之上訴。 ㈢關於被告謝世源於100年2月5日、同年月17日及100年 4月25日販賣海洛因予被告洪彩瑜、莊禮義(共3次)部分: ⒈訊據被告謝世源堅詞否認販賣海洛因予被告洪彩瑜、莊禮義之犯行,辯稱:伊並未販賣海洛因與洪彩瑜、莊禮義等語。⒉經查: ⑴證人即被告洪彩瑜於偵訊證稱:從99年底至100年4月23日其有向被告謝世源購買海洛因,其先與被告謝世源聯繫後,被告謝世源都是單獨到其與被告莊禮義向被告謝世源承租的房屋內,其均先將個人的資金或與被告莊禮義合資的資金,每次均約 1萬元交給被告謝世源後,被告謝世源先離去,不久,再將其所購買的海洛因拿到前開住所交給其,次數至少90次。100年 2月 5日下午9時59分之行動電話0000000000、0000000000之簡訊是其傳給被告謝世源的,被告謝世源於該日晚上 7時許,到上開租屋處,其將1萬800元現金交給被告謝世源,其再傳該通簡訊是要確認被告謝世源是否有購得毒品,不久,被告謝世源在該日晚上10時30分就將其購買的海洛因拿到上開租屋處交給其。100年2月17日下午11時17分電話0000000000、0000000000之簡訊是其傳給被告謝世源的,被告謝世源於其傳完該通簡訊後10分鐘內就到田中鎮其與被告莊禮義向他承租的租屋處,其將1萬800元現金交給謝世源,謝世源就先行離去該租屋處不久,於翌日12時許即將其所購得的海洛因交給其。100年4月25日下午10時32分電話0000000000、0000000000通訊監察譯文是其與被告謝世源通話,其於該日下午4、5時許在前開租屋處,將1萬800元現金交給被告謝世源,被告謝世源就先行離去該租屋處,於該日晚上 8、 9時即將其所購得的海洛因交給其,被告謝世源在撥打該通電話後,約10分鐘後到達上開租屋處,對其提及幫其購買海洛因均無賺錢,要求分得海洛因來施用,其就依被告謝世源要求將海洛因朋分其施用,阿龍則自行攜帶安非他命在旁施用等語(見100年度偵字第3915號卷第201頁、第237至238頁)。 ⑵證人即被告洪彩瑜於原審審理時先證稱:其共向被告謝世源購買毒品3次,印象中最後1次是 4月25日下午或晚上,確切時間其不記得云云,之後又改稱:其大約2、3天就會向被告謝世源購買1次毒品,1個月約購買10次,總共 9個月,故其於偵訊中說至少購買90次,其給被告謝世源10,800元,被告謝世源就會離開,過幾小時或 1個下午才會拿毒品回來給其,交易的詳情因時間太久其忘記了,就是跟偵訊中所述相同云云(見原審100年度訴字第802號卷二第345頁反面至第352頁)。 ⑶證人莊禮義於偵訊中證稱:其從99年底至100年4月25日前 4、 5天,其先推由被告洪彩瑜與被告謝世源聯繫後,被告謝世源都是單獨到上開租屋內,其均先將個人的資金或與被告洪彩瑜合資的資金,每次均約 1萬元交給被告謝世源後,被告謝世源就先離去,不久,再將其所講買的海洛因拿到前開住所交給其,次數至少90次。被告洪彩瑜所述前開與謝世源之毒品交易(即100年2月5日下午9時59分之行動電話0000000000、0000000000之簡訊聯繫交易)其在場,其與被告洪彩瑜合資購買的,其確實有看到被告謝世源向被告洪彩瑜收取上開現金( 即10800元)後,被告謝世源事後將海洛因交給被告洪彩瑜。另100年2月17日下午11時17分電話0000000000、0000000000之簡訊聯繫交易其在場,其與被告洪彩瑜合資購買的,其確實有看到被告謝世源向被告洪彩瑜收取上開現金(即10,800元)後,被告謝世源事後將海洛因交給被告洪彩瑜。被告洪彩瑜與謝世源100年4月25日下午10時32分電話0000000000、 0000-000000通訊聯繫之交易其沒有在場,但其確實有聽聞被告謝世源表示幫忙向他人購得海洛因沒有賺錢,要分得海洛因施用等語( 見100年度偵字第3915號卷第200頁、第237至238頁 )。 ⑷證人莊禮義於原審審理時證稱:其大約2、3天就會向被告謝世源購買 1次毒品,其大部分係與被告洪彩瑜合資,其大約都出7、800元而已,其知道100年 2月5日被告洪彩瑜與被告謝世源聯絡購買毒品之事,因為其與被告洪彩瑜合資,過程就是先與被告謝世源電話聯絡之後,被告謝世源來上開租屋處拿錢,總共是10,800元,然後被告謝世源就去拿毒品,通常過幾小時或1個下午才會拿毒品回來,100年2月5日這個簡訊中所說「老大現在去買」的老大就是指其,其當時去買海洛因,因為有時候錢拿給被告謝世源,差不多 1個月才會買毒品回來,這個簡訊是要確定被告謝世源是否有去買。 100年 2月17日的簡訊意思是說其與被告洪彩瑜到上開租屋處了,要被告謝世源來拿錢去購買海洛因等語( 見原審100年度訴字第802號卷二第422至428頁)。 ⑸證人即被告莊禮義、洪彩瑜固均證稱曾向被告謝世源購買海洛因90次以上,且於偵訊中均證述於100年2月5日、100年 2月17日曾合資向被告謝世源購買海洛因,100年4月25日被告洪彩瑜曾獨資向被告謝世源購買海洛因,所述過程大致相符。惟檢察官訊問被告莊禮義、洪彩瑜時並未隔離,被告莊禮義均係聽聞被告洪彩瑜之說詞後再回答檢察官相同之問題,若有意照本宣科,實不為難,故不能僅以渠 2人證詞相符,即認為必屬事實。且證人即被告洪彩瑜於原審審理中一度證稱向被告謝世源購買毒品 3次,與其前後證述不符,有矛盾之處。又據渠等所述,渠等每2、3日便以電話向被告謝世源聯繫購買海洛因,則渠等與被告謝世源之通聯應極為頻繁,但渠等與被告謝世源之間之通訊監察譯文僅有 3則(即公訴意旨認定販賣之3個日期各1通),與渠等之證詞顯然不符。又據渠等證述,渠等每次交易金額約 1萬元左右,被告莊禮義出7、800元,被告洪彩瑜出較多,則渠等 6個月內購買至少90次,金額將近百萬,並非少數。但被告莊禮義於原審審理中證稱:其本來在賣水果,家中有在種田,但吸毒後就較少賣水果等語,足見其工作不穩定,經濟狀況難謂良好。另被告洪彩瑜證稱:其並無工作,經濟來源係靠販賣毒品之收入,除本件查獲者外,其並未販賣毒品與他人等語。然被告洪彩瑜本件每次販賣毒品所得不過數千,總額約1、2萬,在毒品交易鍊中屬於末端零售之層級,縱令其有所隱瞞,實際上販毒次數較多,但每次所得微薄,再扣除日常生活支出,實難想像被告洪彩瑜能在 6月內賺得百萬元,且被告洪彩瑜於原審審理中又證述其係向被告謝世源購買海洛因,另向彰化縣永靖鄉 1名綽號「姐仔」之女子購買甲基安非他命,於偵訊中又稱其另向案外人王俊捷購買毒品等語( 見100年度偵字第5861號卷第37至40頁),是被告洪彩瑜之所得還有部分係向他人購毒,故被告莊禮義、洪彩瑜 2人何來如此多之錢財向被告謝世源購買海洛因,更屬可疑,渠等證詞容有不合常理之處。被告莊禮義另陳稱其多次向被告謝世源購買毒品,證人邱錫賢有在場見聞云云。然證人邱錫賢於原審審理時證稱:其曾於100年3、 4月間至田中找被告莊禮義,被告謝世源有在場,然其並未見到被告莊禮義拿錢給被告謝世源,亦未注意到被告謝世源有拿東西給被告莊禮義等語(見原審100年度訴字第802號卷二第342至343頁),則證人即被告莊禮義所述是否可採,更非無疑。 ⑹又由100年2月 5日通訊監察譯文觀之,被告洪彩瑜傳簡訊與被告謝世源表示「小源你有買了嗎?如果還沒買的話,就先別買,我老大他現在剛跑去買」( 見100年度偵字第3915號卷第213頁 )。由簡訊內容可知被告洪彩瑜應係先前曾委託被告謝世源購買某物,但因被告莊禮義又自己出去買,故要被告謝世源若還沒有買就先不要買。但單由簡訊內容無法看出要購買者是否確為毒品,且本通簡訊係要求被告謝世源不要去買,而之後雙方並無相關通聯,則被告謝世源亦有可能因此停止交易,故雙方是否確有交易,亦難以此通訊監察譯文佐證。又證人即被告莊禮義就此通聯證稱:因為有時候錢拿給被告謝世源,差不多 1個月才會買毒品回來,這個簡訊是要確定被告謝世源是否有去買云云。然被告莊禮義、洪彩瑜先前證稱每2、3天就交易1次,而1個月的時間應該已經交易10餘次,衡諸常情,若前次交易之毒品尚未取回,當不可能再支付金錢進行下一次交易, 1個月毒品還未買回,中間卻能另進行10餘次交易,顯然不合理,且施用毒品者急需毒品解癮,又豈有可能忍耐 1個月再拿毒品?益徵被告莊禮義、洪彩瑜之證詞自相矛盾,難以採信,此部分犯行難以認定。 ⑺又100年4月25日通聯內容為:「(旁音:跟大也說我欠你的,跟他拿很正常這樣)A(被告洪彩瑜):喂。(被告謝世源)你們有在家嗎?(被告洪彩瑜)有。(被告謝世源)那我們馬上,你跟那個說,我馬上跟「阿龍」過去喔。(被告洪彩瑜)他在洗澡,好阿。」( 見100年度偵字第3915號卷第213頁 ),依被告洪彩瑜所述,該日先前已交易完成,該通聯僅係被告謝世源表示要過來找被告莊禮義,是該通聯譯文與販毒無關,本不能作為被告謝世源販毒之佐證。且由通聯內容觀之,與被告謝世源同行之人似乎還想向被告莊禮義拿東西,確非被告洪彩瑜向被告謝世源購毒之通話。被告洪彩瑜又證稱:通聯完畢後被告謝世源帶 1名友人張立龍前來,到了之後被告謝世源便表示幫其調毒品都沒賺錢,要求其無償提供海洛因,被告謝世源就當場捲在香菸內施用,證人張立龍自己攜帶甲基安非他命在旁施用等語。證人即被告莊禮義亦證稱:當天有聽到被告謝世源向被告洪彩瑜表示調毒品沒有賺錢,要求分毒品施用等語。惟證人張立龍於原審審理時證稱:當時其喝醉請被告謝世源來載,被告謝世源帶其至前揭被告莊禮義、洪彩瑜租屋處,當時被告 3人都沒有在做什麼,因為過沒幾分鐘警察就來等語( 見原審100年度訴字第802號卷二第328頁反面至第330頁 )。與證人即被告洪彩瑜、莊禮義所述不符。且被告謝世源陳述當日有付錢向被告莊禮義買毒品( 見原審100年度訴字第802號卷二第330頁反面),證人張立龍亦未附和此說詞,足見被告張立龍並非與被告謝世源事先勾串而為此證詞。又前揭通聯係於100年4月25日晚間10時33分許所為,當時被告謝世源及證人張立龍方啟程前往上開租屋處,而警方於同日晚間11時15分即在上開租屋處進行搜索,並未發現被告謝世源或證人張立龍持有毒品、香菸或吸食器,是被告謝世源及證人張立龍需先趕到被告莊禮義、洪彩瑜上開租屋處,被告謝世源向被告洪彩瑜討毒品,再將海洛因捲入香菸,再點燃施用,被告張立龍亦在旁施用甲基安非他命,然後再將香菸、吸食器及剩餘毒品全部處理完畢不被警方發現,所有動作需在約40分鐘內完成,似乎不太可能,則證人即被告洪彩瑜、莊禮義此部分證述亦難採信,故此部分被告謝世源販賣海洛因予被告洪彩瑜及被告洪彩瑜轉讓海洛因予被告謝世源之犯行,均難以認定。⑻100年2月17日之通訊監察譯文,內容係被告洪彩瑜表示已到上開租屋處了,要被告謝世源過來( 見100年度偵字第3915號卷第213頁 ),內容亦無購買毒品之名稱、數量、金額等資訊,僅能證明雙方當時確有聯繫,是否確實為購買毒品之通聯,仍須以證人即被告洪彩瑜、莊禮義之證述加以認定,然證人即被告洪彩瑜、莊禮義之證述有前述疑點,可信度尚值懷疑,此部分犯行,亦難認定。 ⑼按測謊之鑑驗,係對受測人就與待證事實相關事項之詢答,由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及紀錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況,判斷其有無情緒波動情形,而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理(例如罹患失眠、氣喘及心血管疾病等)、心理因素(例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等)而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化,則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果,故目前學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而,測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料。但在審判上,仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下,始能作為補強證據證明力參考之用,尚非可遽採為判斷事實之絕對或關鍵憑據(參照最高法院100年度台上字第1819 號判決意旨)。本件被告莊禮義、謝世源經原審送請法務部調查局進行測謊鑑定,被告莊禮義就「扣案海洛因是向謝世源購買而得」、「謝世源曾經多次販賣海洛因給渠」此 2問題經測試均無情緒波動反應,研判未說謊,被告謝世源就「扣案海洛因不是渠販售給莊禮義的」、「渠沒有販賣過海洛因給莊禮義」此 2問題經測試均有情緒波動反應,研判有說謊等情,有法務部調查局100年12月2日調科參字第00000000000號測謊報告書在卷可稽( 見原審100年度訴字第802號卷一第140頁 ),然本件並無其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形,自不能僅以此測謊鑑定之結果,作為判斷本件被告謝世源有罪之絕對或關鍵憑據。至於被告洪彩瑜雖請本院對其施以測謊鑑定,以證明被告謝世源確為被告洪彩瑜之毒品上手,惟人之思想、行為無法以科學儀器精確量化,則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果,故目前學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議,故在審判上,仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下,始能作為補強證據證明力參考之用,尚非可遽採為判斷事實之絕對或關鍵憑據,然本件並無其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形,自不能僅以此測謊鑑定之結果,作為判斷本件被告謝世源有罪之絕對或關鍵憑據,故本院認無對被告洪彩瑜施以測謊鑑定之必要,附此敘明。 ⑽綜上所述,本件檢察官所舉之證據,無法使本院形成被告謝世源、洪彩瑜曾為此部分犯行之確信。此外,復查無其他證據足證被告謝世源、洪彩瑜 2人有此部分之犯行,揆諸前揭法條及判例之意旨,自應為無罪之諭知。 ㈥關於被告洪彩瑜轉讓海洛因予謝世源部分: ⒈訊據被告洪彩瑜固坦承其確於100年4月25日晚上無償提供海洛因予謝世源施用等語。 ⒉惟查: ⑴100年4月25日通聯內容為:「(旁音:跟大也說我欠你的,跟他拿很正常這樣)(洪)喂。(謝)你們有在家嗎?(洪)有。(謝)那我們馬上,你跟那個說,我馬上跟「阿龍」過去喔。(洪)他在洗澡,好阿。」(見100年度偵字第3915號卷第213頁),依證人即被告洪彩瑜所述,該日先前已交易完成,該通聯僅係被告謝世源表示要過來找被告莊禮義。且由通聯內容觀之,與被告謝世源同行之人似乎還想向被告莊禮義拿東西,確非被告洪彩瑜向被告謝世源購毒之通話。⑵被告洪彩瑜於偵訊供稱:通聯完畢後被告謝世源帶 1名友人張立龍前來,到了之後被告謝世源便表示幫其調毒品都沒賺錢,要求其無償提供海洛因,被告謝世源就當場捲在香菸內施用,證人張立龍自己攜帶甲基安非他命在旁施用云云(見100年度偵字第3915號卷第238頁)。 ⑶證人即被告莊禮義偵訊亦證稱:當天有聽到被告謝世源向被告洪彩瑜表示調毒品沒有賺錢,要求分毒品施用云云(見100年度偵字第3915號卷第239頁)。 ⑷證人謝世源於原審審理時證稱:(問:100年4月25日當天有無見面莊禮義或洪彩瑜?)那天晚上有見到莊禮義或洪彩瑜,早上沒有。(問:是你去找他們嗎?)我過去找他們。(問:你找他們做什麼?)要拿一級毒品。(問:事先你有無打電話聯絡?)我晚上要過去的時候有。(問:你是跟誰聯絡?)跟莊禮義,可是那天是洪彩瑜接的電話。(問:晚上這次有無拿到?)還沒拿到等語(見原審100年度訴字第802號卷二第431頁反面至432頁)。 ⑷證人張立龍於原審審理中證稱:當時其喝醉請被告謝世源來載,被告謝世源帶其至前揭被告莊禮義、洪彩瑜租屋處,當時被告 3人都沒有在做什麼,因為過沒幾分鐘警察就來等語(見原審100年度訴字第802號卷二第328頁反面至第330頁)。 ⑸是以證人張立龍、謝世源於原審之證述與證人洪彩瑜、莊禮義所述不符。且被告謝世源陳述當日有付錢向被告莊禮義買毒品( 見原審100年度訴字第802號卷二第330頁反面),證人張立龍亦未附和此說詞,足見被告張立龍並非與被告謝世源事先勾串而為此證詞。又前揭通聯係於100年4月25日晚間10時33分許所為,當時被告謝世源及證人張立龍方啟程前往上開租屋處,而警方於同日晚間11時15分即在上開租屋處進行搜索,並未發現被告謝世源或證人張立龍持有毒品、香菸或吸食器,是被告謝世源及證人張立龍需先趕到被告莊禮義、洪彩瑜上開租屋處,被告謝世源向被告洪彩瑜討毒品,再將海洛因捲入香菸,再點燃施用,被告張立龍亦在旁施用甲基安非他命,然後再將香菸、吸食器及剩餘毒品全部處理完畢不被警方發現,所有動作需在約40分鐘內完成,似乎不太可能,則證人即被告洪彩瑜、莊禮義此部分證述亦難採信,故此部分被告洪彩瑜轉讓海洛因與被告謝世源之犯行,難以認定。 ⒊綜上所述,本院認被告洪彩瑜雖坦承其有於100年4月25日晚上10時32分與被告謝世源通話後約10分鐘,無償轉讓毒品海洛因予被告謝世源施用 1次之犯行,參諸前揭說明,公訴意旨據以起訴之證據不能證明被告洪彩瑜確有於上揭時、地轉讓海洛因予被告謝世源之犯行,此外復查無其他確切證據足以證明被告洪彩瑜有上開無償轉讓海洛因予被告謝世源之犯行,此部分公訴人所提出之證據或所指出之證明方法,均尚不足為被告洪彩瑜有罪之積極證明,或說服本院形成被告洪彩瑜有罪之心證,基於無罪推定之原則,被告洪彩瑜被訴於上開時、地無償轉讓海洛因予被告謝世源之犯罪係屬不能證明。原審以並無確切證據足以證明被告洪彩瑜確有上開無償轉讓海洛因予被告謝世源,而就被告洪彩瑜被訴於上開時、地無償轉讓海洛因予被告謝世源部分,為無罪之諭知,並無不當,檢察官上訴指摘原判決此部分不當,為無理由,自應駁回檢察官此部分之上訴。 六、檢察官於原審審理中提出移送併辦意旨書( 見100年度訴字第802號卷一第105至108頁 ),所移送請求併辦之事實即為100年度偵字第3915號、第4512號起訴書附表一編號5(即附表一編號 6)被告莊禮義販賣海洛因與杜文章之事實,請求本院併予審理,然此部分事實業經本院諭知無罪(詳如後述),本院無從併予審理,應退由檢察官另為適法之處理。 據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第 1項,刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款,判決如主文。 本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 19 日刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗 法 官 卓 進 仕 法 官 石 馨 文 以上正本證明與原本無異。 檢察官及被告對有罪部分均得上訴。 檢察官對無罪部分得上訴,被告不得上訴,檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 麗 琴 中 華 民 國 102 年 3 月 19 日 附表一(原起訴書關於莊禮義、洪彩瑜販賣毒品部分): ┌─┬─┬─┬──┬────┬───────────┬─────────┬───┐ │編│販│購│販賣│交易地點│販賣毒品模式(含交易毒│ 主 文 │備註 │ │號│賣│毒│時間│ │品之種類、次數及價格)│ │ │ │ │者│者│ │ │ │ │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │1 │洪│王│100 │彰化縣埤│王呈佑於100年2月4日下 │洪彩瑜販賣第二級毒│100 年│ │ │彩│呈│年2 │頭鄉合興│午5時45分11秒,以09160│品,處有期徒刑參年│度偵字│ │ │瑜│佑│月4 │村郵局附│11960號行動電話與洪彩 │捌月。未扣案之販賣│第3915│ │ │ │ │日下│近巷子內│瑜持用之0000000000號行│第二級毒品所得新臺│、4512│ │ │ │ │午6 │ │動電話聯絡後,洪彩瑜單│幣壹仟元沒收,如全│號起訴│ │ │ │ │時許│ │獨駕駛車牌號碼不詳之喜│部或一部不能沒收時│書附表│ │ │ │ │ │ │美轎車;王呈佑則單獨騎│,以其財產抵償之;│1編號1│ │ │ │ │ │ │乘機車,於左列時、地會│未扣案之行動電話壹│ │ │ │ │ │ │ │合,洪彩瑜以新臺幣(下│支(含0九八一六二│ │ │ │ │ │ │ │同)1,000元之價格販賣 │七八四七號SIM卡壹 │ │ │ │ │ │ │ │甲基安非他命1小包予王 │張)沒收,如全部或│ │ │ │ │ │ │ │呈佑1次。 │一部不能沒收時,追│ │ │ │ │ │ │ │ │徵其價額;扣案之鏟│ │ │ │ │ │ │ │ │管貳支、電子磅秤貳│ │ │ │ │ │ │ │ │台、分裝袋貳包均沒│ │ │ │ │ │ │ │ │收。 │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │2 │莊│陳│100 │彰化縣田│陳仕霖於100年4月6日上 │上訴駁回。(原判決│同上起│ │ │禮│仕│年4 │中鎮中南│午11時40分7秒,以09773│諭知:莊禮義販賣第│訴書附│ │ │義│霖│月6 │路2段608│97511號行動電話撥打097│二級毒品,累犯,處│表1 編│ │ │ │ │日中│巷252 號│0000000號行動電話,由 │有期徒刑柒年捌月,│號2 │ │ │ │ │午12│前(即山│莊禮義接聽該行動電話聯│未扣案販賣第二級毒│ │ │ │ │ │時許│腳路附近│絡後,莊禮義以不詳之方│品所得新臺幣壹仟元│ │ │ │ │ │ │之土地公│式;陳仕霖則單獨騎乘機│沒收,如全部或一部│ │ │ │ │ │ │廟前) │車,於左列時、地會合,│不能沒收時,以其財│ │ │ │ │ │ │ │莊禮義以1,000元之價格 │產抵償之。) │ │ │ │ │ │ │ │販賣甲基安非他命1小包 │ │ │ │ │ │ │ │ │予陳仕霖1次。 │ │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │3 │莊│林│100 │彰化縣二│林志清於100年3月31日下│上訴駁回。(原判決│同上起│ │ │禮│志│年3 │林鎮長青│午10時2分許,以0000000│諭知:莊禮義、洪彩│訴書附│ │ │義│清│月31│公園 │301號行動電話與洪彩瑜 │瑜均無罪)。 │表1 編│ │ │、│ │日下│ │持用之0000000000號行動│ │號3 第│ │ │洪│ │午10│ │電話聯絡後,推由莊禮義│ │1 次犯│ │ │彩│ │時2 │ │以不詳之方式;林志清則│ │行 │ │ │瑜│ │分許│ │單獨騎乘機車,於左列時│ │ │ │ │ │ │通話│ │、地會合,莊禮義以6,00│ │ │ │ │ │ │後約│ │0元之價格販賣安非他命 │ │ │ │ │ │ │半小│ │給林志清1次。 │ │ │ │ │ │ │時 │ │ │ │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │4 │莊│林│100 │同上 │林志清於100年4月1日上 │上訴駁回。(原判決│同上起│ │ │禮│志│年4 │ │午11時48分許,以096068│諭知:莊禮義、洪彩│訴書附│ │ │義│清│月1 │ │7301號行動電話與洪彩瑜│瑜均無罪。) │表1 編│ │ │、│ │日上│ │持用之0000000000號行動│ │號3 第│ │ │洪│ │午11│ │電話聯絡後,推由莊禮義│ │2 次犯│ │ │彩│ │時48│ │以不詳之方式;林志清則│ │行 │ │ │瑜│ │分許│ │單獨騎乘機車,於左列時│ │ │ │ │ │ │通話│ │、地會合,莊禮義以5,00│ │ │ │ │ │ │後約│ │0元之價格販賣安非他命 │ │ │ │ │ │ │半小│ │給林志清1次。 │ │ │ │ │ │ │時 │ │ │ │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │5 │莊│謝│100 │彰化縣田│謝世源於100年4月25日上│原判決諭知:莊禮義│同上起│ │ │禮│世│年4 │中鎮中南│午10時許,以0000000000│無罪。(此部分未據│訴書附│ │ │義│源│月25│路2段608│號行動電話與莊禮義持用│檢察官上訴) │表1 編│ │ │ │ │日上│巷226 號│之0000000000號行動電話│ │號4 │ │ │ │ │午10│住處客廳│聯絡後,莊禮義於左列時│ │ │ │ │ │ │時許│ │、地,以800元之價格販 │ │ │ │ │ │ │ │ │賣海洛因予謝世源1次。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │6 │莊│杜│100 │彰化縣田│杜文章於100年4月8日上 │上訴駁回。(原判決│同上起│ │ │禮│文│年4 │中鎮中南│午7時13分許,以04-8929│諭知莊禮義無罪。)│訴書附│ │ │義│章│月8 │路2段608│492號電話與莊禮義持用 │ │表1 編│ │ │ │ │日上│巷226 號│之0000000000號行動電話│ │號5 │ │ │ │ │午7 │住宅內 │聯絡後,莊禮義於左列時│ │ │ │ │ │ │時13│ │、地,以1,000元之價格 │ │ │ │ │ │ │分許│ │販賣海洛因予杜文章1次 │ │ │ │ │ │ │通話│ │。 │ │ │ │ │ │ │後約│ │ │ │ │ │ │ │ │半小│ │ │ │ │ │ │ │ │時 │ │ │ │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │ 7│洪│鄭│100 │彰化縣田│鄭啟明於100年2月底至3 │洪彩瑜販賣第一級毒│同上起│ │ │彩│啟│年2 │中鎮山腳│月初間,以0000000000、│品,參罪,各處有期│訴書附│ │ │瑜│明│月底│路旁不詳│0000000000號行動電話與│徒刑柒年拾月。未扣│表1 編│ │ │ │ │至3 │廟宇之拱│洪彩瑜持用之0000000000│案之販賣第一級毒品│號6 │ │ │ │ │月初│門處、彰│、0000000000、00000000│所得各新臺幣柒佰元│ │ │ │ │ │,於│化縣二林│41、0000000000號行動電│沒收,如全部或一部│ │ │ │ │ │通話│鎮南光里│話聯絡後,鄭啟明於左列│不能沒收時,以其財│ │ │ │ │ │後約│許儒路附│時地,先後單獨騎乘機車│產抵償之;扣案之編│ │ │ │ │ │1 小│近橋上(│或徒步前往;洪彩瑜則於│號26、27即序號:35│ │ │ │ │ │時 │鄭啟明任│接聽前述電話後,前往與│0000000000000、355│ │ │ │ │ │ │職公司附│鄭啟明會合,先後以1,00│0000000000000號行 │ │ │ │ │ │ │近)及竹│0 元之價格販賣海洛因與│動電話貳支、鏟管貳│ │ │ │ │ │ │塘國中門│鄭啟明3次,鄭啟明每次 │支、電子磅秤貳台、│ │ │ │ │ │ │口 │均僅各支付購毒價金700 │分裝袋貳包、裝海洛│ │ │ │ │ │ │ │元,餘300元則均賒欠, │因皮包壹個均沒收;│ │ │ │ │ │ │ │至今尚未給付;又以3,00│又未扣案之0九一六│ │ │ │ │ │ │ │0元之價格販賣海洛因予 │五一一六0三、0九│ │ │ │ │ │ │ │鄭啟明1次,惟鄭啟明僅 │八九九八七0五一、│ │ │ │ │ │ │ │支付購毒價金1,000元, │0九七五五二六四七│ │ │ │ │ │ │ │餘2,000元賒欠,至今尚 │六號SIM卡各壹張均 │ │ │ │ │ │ │ │未給付。 │沒收,如全部或一部│ │ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時,追徵其│ │ │ │ │ │ │ │ │價額。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │ │ │ │ │ │ │ │洪彩瑜販賣第一級毒│ │ │ │ │ │ │ │ │品,處有期徒刑捌年│ │ │ │ │ │ │ │ │。未扣案之販賣第一│ │ │ │ │ │ │ │ │級毒品所得新臺幣壹│ │ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收,如全部或│ │ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時,以│ │ │ │ │ │ │ │ │其財產抵償之;扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │之編號26、27即序號│ │ │ │ │ │ │ │ │:000000000000000 │ │ │ │ │ │ │ │ │、0000000000000000│ │ │ │ │ │ │ │ │號行動電話貳支、鏟│ │ │ │ │ │ │ │ │管貳支、電子磅秤貳│ │ │ │ │ │ │ │ │台、分裝袋貳包、裝│ │ │ │ │ │ │ │ │海洛因皮包壹個均沒│ │ │ │ │ │ │ │ │收;又未扣案之0九│ │ │ │ │ │ │ │ │一六五一一六0三、│ │ │ │ │ │ │ │ │0九八九九八七0五│ │ │ │ │ │ │ │ │一、0九七五五二六│ │ │ │ │ │ │ │ │四七六號SIM卡各壹 │ │ │ │ │ │ │ │ │張)沒收,如全部或│ │ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時,追│ │ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │ │ │ │ │ │ │ │另原判決諭知:莊禮│ │ │ │ │ │ │ │ │義無罪。(此部分未│ │ │ │ │ │ │ │ │據檢察官上訴) │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │8 │洪│廖│100 │彰化縣竹│廖明輝於100年2月4日下 │洪彩瑜販賣第一級毒│同上起│ │ │彩│明│年2 │塘鄉竹林│午12時16分19秒以091162│品,處有期徒刑拾伍│訴書附│ │ │瑜│輝│月4 │路邊(竹│1767號行動電話與洪彩瑜│年肆月。未扣案之販│表1 編│ │ │ │ │日下│塘往二林│持用之0000000000號行動│賣第一級毒品所得新│號7第1│ │ │ │ │午12│方向,莊│電話聯絡後,洪彩瑜單獨│臺幣壹仟元沒收,如│次犯行│ │ │ │ │時16│禮義住處│徒步;廖明輝單獨騎乘機│全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │分19│附近) │車,2人於左列時地會合 │時,以其財產抵償之│ │ │ │ │ │秒通│ │,洪彩瑜以1,000元之價 │;未扣案之行動電話│ │ │ │ │ │話後│ │格販賣海洛因予廖明輝1 │壹支(含0九八一六│ │ │ │ │ │約10│ │次。 │二七八四七號SIM卡 │ │ │ │ │ │分鐘│ │ │壹張)沒收,如全部│ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時,│ │ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額;又扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │之鏟管貳支、電子磅│ │ │ │ │ │ │ │ │秤貳台、分裝袋貳包│ │ │ │ │ │ │ │ │、裝海洛因皮包壹個│ │ │ │ │ │ │ │ │均沒收。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │9 │洪│廖│100 │彰化縣溪│廖明輝於100年2月5日下 │洪彩瑜販賣第一級毒│同上起│ │ │彩│明│年2 │州國小附│午10時39分10秒,以0911│品,處有期徒刑拾伍│訴書附│ │ │瑜│輝│月5 │近之統一│621767號行動電話與洪彩│年肆月。未扣案之販│表1 編│ │ │ │ │日下│便利商店│瑜持用之0000000000號行│賣第一級毒品所得新│號7第2│ │ │ │ │午10│ │動電話聯絡後,廖明輝單│臺幣壹仟元沒收,如│次犯行│ │ │ │ │時39│ │獨騎乘機車,洪彩瑜則駕│全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │分10│ │駛車牌號碼不詳之自小客│時,以其財產抵償之│ │ │ │ │ │秒通│ │車,於左列時、地會合,│;未扣案之行動電話│ │ │ │ │ │話後│ │洪彩瑜以1,000元之價格 │壹支(含0九八一六│ │ │ │ │ │約半│ │販賣海洛因予廖明輝1次 │二七八四七號SIM卡 │ │ │ │ │ │小時│ │。 │壹張)沒收,如全部│ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時,│ │ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額;又扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │之鏟管貳支、電子磅│ │ │ │ │ │ │ │ │秤貳台、分裝袋貳包│ │ │ │ │ │ │ │ │、裝海洛因皮包壹個│ │ │ │ │ │ │ │ │均沒收。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │10│洪│廖│100 │彰化縣田│廖明輝於100年2月6日下 │洪彩瑜販賣第一級毒│同上起│ │ │彩│明│年2 │中鎮東閔│午1時58分16秒,以09116│品,處有期徒刑拾伍│訴書附│ │ │瑜│輝│月6 │路旁(大│21767號行動電話與洪彩 │年肆月。未扣案之販│表1 編│ │ │ │ │日下│榮貨運附│瑜持用之0000000000號行│賣第一級毒品所得新│號7第3│ │ │ │ │午1 │近) │動電話聯絡後,廖明輝單│臺幣壹仟元沒收,如│次犯行│ │ │ │ │時58│ │獨騎乘機車,洪彩瑜則駕│全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │分16│ │駛車牌號碼不詳之自小客│時,以其財產抵償之│ │ │ │ │ │秒通│ │車,2人於左列時、地會 │;未扣案之行動電話│ │ │ │ │ │話後│ │合,洪彩瑜以1,000元之 │壹支(含0九八一六│ │ │ │ │ │約15│ │價格販賣海洛因予廖明輝│二七八四七號SIM卡 │ │ │ │ │ │分鐘│ │1次。 │壹張)沒收,如全部│ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時,│ │ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額;又扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │之鏟管貳支、電子磅│ │ │ │ │ │ │ │ │秤貳台、分裝袋貳包│ │ │ │ │ │ │ │ │、裝海洛因皮包壹個│ │ │ │ │ │ │ │ │均沒收。 │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │11│洪│廖│100 │彰化縣北│廖明輝於100年2月7日下 │洪彩瑜販賣第一級毒│同上起│ │ │彩│明│年2 │斗鎮斗中│午2時20分54秒以0000000│品,處有期徒刑拾伍│訴書附│ │ │瑜│輝│月7 │路旁(北│767號行動電話與洪彩瑜 │年肆月。未扣案之販│表1 編│ │ │ │ │日下│斗鎮往田│持用之0000000000號行動│賣第一級毒品所得新│號7第4│ │ │ │ │午2 │中鎮方向│電話聯絡後,廖明輝單獨│臺幣壹仟元沒收,如│次犯行│ │ │ │ │時20│) │騎乘機車,洪彩瑜則駕駛│全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │分54│ │車牌號碼不詳之自小客車│時,以其財產抵償之│ │ │ │ │ │秒通│ │,2人於左列時、地會合 │;未扣案之行動電話│ │ │ │ │ │話後│ │,洪彩瑜以1,000元之價 │壹支(含0九八一六│ │ │ │ │ │約5 │ │格販賣海洛因予廖明輝1 │二七八四七號SIM卡 │ │ │ │ │ │分鐘│ │次。 │壹張)沒收,如全部│ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時,│ │ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額;又扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │之鏟管貳支、電子磅│ │ │ │ │ │ │ │ │秤貳台、分裝袋貳包│ │ │ │ │ │ │ │ │、裝海洛因皮包壹個│ │ │ │ │ │ │ │ │均沒收。 │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │12│洪│廖│100 │彰化縣田│廖明輝於100年2月17日上│洪彩瑜販賣第一級毒│同上起│ │ │彩│明│年2 │中東閔路│午9時44分55秒,以09116│品,處有期徒刑拾伍│訴書附│ │ │瑜│輝│月17│旁(大榮│21767號行動電話與洪彩 │年肆月。未扣案之販│表1 編│ │ │ │ │日上│貨運附近│瑜持用之0000000000號行│賣第一級毒品所得新│號7第5│ │ │ │ │午9 │) │動電話聯絡後,廖明輝單│臺幣壹仟元沒收,如│次犯行│ │ │ │ │時44│ │獨騎乘機車,洪彩瑜則駕│全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │分55│ │駛車牌號碼不詳之自小客│時,以其財產抵償之│ │ │ │ │ │秒通│ │車,2人於左列時、地會 │;未扣案之行動電話│ │ │ │ │ │話後│ │合,洪彩瑜以1,000元之 │壹支(含0九八一六│ │ │ │ │ │約半│ │價格販賣海洛因予廖明輝│二七八四七號SIM卡 │ │ │ │ │ │小時│ │1次。 │壹張)沒收,如全部│ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時,│ │ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額;又扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │之鏟管貳支、電子磅│ │ │ │ │ │ │ │ │秤貳台、分裝袋貳包│ │ │ │ │ │ │ │ │、裝海洛因皮包壹個│ │ │ │ │ │ │ │ │均沒收。 │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │13│洪│李│100 │彰化縣田│洪彩瑜於100年1、2月間 │洪彩瑜販賣第二級毒│同上起│ │ │彩│家│年1 │中鎮火車│某日,先以電話號碼不詳│品,處有期徒刑肆年│訴書附│ │ │瑜│邦│、2 │站附近之│之行動電話與李家邦持用│。扣案之販賣第二級│表1 編│ │ │ │ │月間│通訊行附│之0000000000號行動電話│毒品所得SIM卡參張 │號8第1│ │ │ │ │某日│近 │聯繫後,要求李家邦如欲│(即註明「火雞用」│次犯行│ │ │ │ │ │ │賺錢,就配合申辦電信公│、「新」、「益」字│ │ │ │ │ │ │ │司之行動電話門號後販售│之SIM卡)沒收;又 │ │ │ │ │ │ │ │予洪彩瑜。李家邦應允後│扣案之鏟管貳支、電│ │ │ │ │ │ │ │,即與洪彩瑜於左列時間│子磅秤貳台及分裝袋│ │ │ │ │ │ │ │,由李家邦將自己名義申│貳包均沒收。 │ │ │ │ │ │ │ │辦之3個行動電話門號, │ │ │ │ │ │ │ │ │在左列通訊行當場交予洪│ │ │ │ │ │ │ │ │彩瑜,洪彩瑜則於當日在│ │ │ │ │ │ │ │ │左列通訊行附近將市值3,│ │ │ │ │ │ │ │ │000元之甲基安非他命販 │ │ │ │ │ │ │ │ │賣交付予李家邦。 │ │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │14│洪│李│編號│彰化縣田│洪彩瑜於左列時日先與李│洪彩瑜販賣第二級毒│同上起│ │ │彩│家│13交│中鎮中南│家邦聯繫後,由李家邦偕│品,處有期徒刑肆年│訴書附│ │ │瑜│邦│易日│路2段608│同洪彩瑜至編號13所示之│。扣案之販賣第二級│表1 編│ │ │ │ │之隔│巷226 號│通訊行,由李家邦以自己│毒品所得行動電話貳│號8第2│ │ │ │ │日 │住宅附近│名義申辦2 個行動電話門│支(即序號00000000│次犯行│ │ │ │ │ │之統一便│號,並取得該通訊行搭配│137679、0000000000│ │ │ │ │ │ │利商店 │之專案行動電話2 支後,│10681號行動電話) │ │ │ │ │ │ │ │在該通訊行內將2 支行動│沒收;又扣案之鏟管│ │ │ │ │ │ │ │電話(不含行動電話門號│貳支、電子磅秤貳台│ │ │ │ │ │ │ │)交付洪彩瑜、洪彩瑜則│及分裝袋貳包均沒收│ │ │ │ │ │ │ │於左列時地,將市值3,00│。 │ │ │ │ │ │ │ │0元之甲基安非他命販賣 │ │ │ │ │ │ │ │ │交予李家邦。 │ │ │ └─┴─┴─┴──┴────┴───────────┴─────────┴───┘ 附表二(100年度偵字第5075號追加起訴書部分): ┌─┬─┬─┬──┬────┬───────────┬─────────┬───┐ │編│販│購│販賣│ │販賣毒品模式(含交易毒│ 主 文 │備註 │ │號│賣│買│時間│交易地點│品之種類、次數及價格)│ │ │ │ │者│者│ │ │ │ │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │1 │洪│楊│100 │彰化縣芳│楊國祥於100年2月10日下│洪彩瑜販賣第二級毒│100年 │ │ │彩│國│年2 │苑鄉之不│午4、5時許,前往左列地│品,處有期徒刑柒年│度偵字│ │ │瑜│祥│月10│詳處所(│點修理洗衣機後,洪彩瑜│貳月。扣案之鏟管貳│第5075│ │ │ │ │日下│洪彩瑜母│當場販賣交付1包市值1,0│支、電子磅秤貳台及│號追加│ │ │ │ │午4 │親之住處│00元之甲基安非他命予楊│分裝袋貳包均沒收。│起訴書│ │ │ │ │、5 │) │國祥,並對楊國祥表示該│ │附表1 │ │ │ │ │時 │ │包毒品係用以抵償該次修│ │編號1 │ │ │ │ │ │ │理洗衣機之全部費用800 │ │第1 次│ │ │ │ │ │ │元。 │ │犯行 │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │2 │洪│楊│100 │彰化縣埤│楊國祥於100年3月29日下│洪彩瑜販賣第二級毒│100年 │ │ │彩│國│年3 │頭鄉合興│午7時48分47秒、同日下 │品,處有期徒刑柒年│度偵字│ │ │瑜│祥│月29│村斗苑西│午5時58分36秒,先後以 │貳月。未扣案之販賣│第5075│ │ │ │ │日下│路238 號│0000000000號行動電話及│第二級毒品所得新臺│號追加│ │ │ │ │午7 │楊國祥之│以00-0000000號住家電話│幣壹仟元沒收,如全│起訴書│ │ │ │ │時58│住處樓下│與洪彩瑜持用之00000000│部或一部不能沒收時│附表1 │ │ │ │ │分36│ │24號行動電話聯繫後,洪│,以其財產抵償之;│編號1 │ │ │ │ │秒,│ │彩瑜單獨駕駛自小客車前│扣案之行動電話壹支│第2 次│ │ │ │ │楊國│ │往,於左列時、地,以1,│(含0九七0六六五│犯行 │ │ │ │ │祥與│ │000元之價格販賣甲基安 │三二四號SIM卡壹張 │ │ │ │ │ │洪彩│ │非他命1小包予楊國祥1次│)、鏟管貳支、電子│ │ │ │ │ │瑜通│ │。 │磅秤貳台、分裝袋貳│ │ │ │ │ │話後│ │ │包均沒收;又扣案之│ │ │ │ │ │約1 │ │ │甲基安非他命參包(│ │ │ │ │ │小時│ │ │驗餘淨重共計二點六│ │ │ │ │ │ │ │ │五五五公克)及所用│ │ │ │ │ │ │ │ │包裝袋均沒收銷燬之│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ └─┴─┴─┴──┴────┴───────────┴─────────┴───┘ 附表三(100年度偵字第5861號追加起訴部分): ┌─┬─┬─┬──┬────┬───────────┬─────────┬───┐ │編│販│購│販賣│ │販賣毒品模式(含交易毒│ 主 文 │ │ │號│賣│買│時間│交易地點│品之種類、次數及價格)│ │ │ │ │者│者│ │ │ │ │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │1 │洪│顏│100 │彰化縣田│顏國洲於100年3月15日下│洪彩瑜販賣第一級毒│100年 │ │ │彩│國│年3 │中鎮中南│午3時46分36秒,以0988-│品,處有期徒刑柒年│度偵字│ │ │瑜│洲│月15│路2段608│042956行動電話門號撥打│拾月。未扣案之販賣│第5861│ │ │ │ │日下│巷內之土│洪彩瑜持用之0000-00000│第一級毒品所得新臺│號追加│ │ │ │ │午3 │地公廟 │3號行動電話聯繫後,洪 │幣壹仟元沒收,如全│起訴書│ │ │ │ │時46│ │彩瑜於同日通話後10至20│部或一部不能沒收時│附表編│ │ │ │ │分36│ │分後,於左列時、地,以│,以其財產抵償之;│號1 │ │ │ │ │秒顏│ │1,000元之價格販賣海洛 │未扣案之行動電話壹│ │ │ │ │ │國洲│ │因1小包予顏國洲1次。 │支(含0九一六五一│ │ │ │ │ │與洪│ │ │一六0三號SIM卡壹 │ │ │ │ │ │彩瑜│ │ │張)沒收,如全部或│ │ │ │ │ │通話│ │ │一部不能沒收時,追│ │ │ │ │ │後10│ │ │徵其價額;又扣案之│ │ │ │ │ │至20│ │ │鏟管貳支、電子磅秤│ │ │ │ │ │分後│ │ │貳台、分裝袋貳包、│ │ │ │ │ │ │ │ │裝海洛因皮包壹個均│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收。 │ │ ├─┼─┼─┼──┼────┼───────────┼─────────┼───┤ │2 │洪│杜│100 │彰化縣埤│杜啟豪(追加起訴書誤載│洪彩瑜販賣第一級毒│100年 │ │ │彩│啟│年3 │頭鄉永豐│為杜啟德)於100年3月18│品,處有期徒刑柒年│度偵字│ │ │瑜│豪│月18│村東西路│日21時5分4秒、同日21時│拾月。未扣案販賣第│第5861│ │ │ │ │日下│465 巷3 │6分28秒以0000-000000行│一級毒品所得新臺幣│號追加│ │ │ │ │午9 │號之「清│動電話門號撥打洪彩瑜持│壹仟元沒收,如全部│起訴書│ │ │ │ │時30│峰嚴」 │用之0000-000000號電話 │或一部不能沒收時,│附表編│ │ │ │ │分許│ │聯繫後,洪彩瑜於左列時│以其財產抵償之;未│號2 │ │ │ │ │ │ │、地以1,000元之價格販 │扣案之行動電話壹支│ │ │ │ │ │ │ │賣海洛因1小包予杜啟豪 │(含0九一六五一一│ │ │ │ │ │ │ │1次。 │六0三號SIM卡壹張 │ │ │ │ │ │ │ │ │)沒收,如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時,追徵│ │ │ │ │ │ │ │ │其價額;扣案之鏟管│ │ │ │ │ │ │ │ │貳支、電子磅秤貳台│ │ │ │ │ │ │ │ │、分裝袋貳包、裝海│ │ │ │ │ │ │ │ │洛因皮包壹個均沒收│ │ │ │ │ │ │ │ │;又扣案之海洛因貳│ │ │ │ │ │ │ │ │拾壹包(驗餘淨重共│ │ │ │ │ │ │ │ │計一點二六公克)及│ │ │ │ │ │ │ │ │所用包裝袋均沒收銷│ │ │ │ │ │ │ │ │燬。 │ │ └─┴─┴─┴──┴────┴───────────┴─────────┴───┘ 附表四(在被告莊禮義、洪彩瑜處扣得之物品): ┌─┬──────────────────┬───┬───────────┐ │編│扣案物品 │所有人│備註 │ │號│ │ │ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │1 │行動電話1支(SIM卡門號:0000000000)│莊禮義│ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │2 │行動電話1支(SIM卡門號:0000000000)│洪彩瑜│ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │3 │使用過之注射針筒8支 │洪彩瑜│ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │4 │鏟管2支 │洪彩瑜│ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │5 │使用過之玻璃球7個 │洪彩瑜│ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │6 │未使用過之玻璃球3個 │洪彩瑜│ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │7 │裝海洛因之皮包1個 │洪彩瑜│ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │8 │電子磅秤2台 │洪彩瑜│ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │9 │分裝袋2大包 │洪彩瑜│ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │10│SIM卡8張(其中3張SIM卡上註明「火雞用│洪彩瑜│ │ │ │」、「新」、「益」字) │ │ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │11│海洛因21包(驗餘淨重共計1.26公克) │洪彩瑜│經法務部調查局鑑定為海│ │ │ │ │洛因(見100年度偵字第3│ │ │ │ │915號卷第242頁) │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │12│甲基安非他命3包(含袋重合計2.6555公 │洪彩瑜│經詮昕科技股份有限公司│ │ │克) │ │鑑定為甲基安非他命(見│ │ │ │ │原審100年度訴字第802號│ │ │ │ │卷二第474頁至第478 頁 │ │ │ │ │) │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │13│行動電話5支 │洪彩瑜│ │ │ │(序號分別為: │ │ │ │ │000000000000000、 │ │ │ │ │00000000000000、 │ │ │ │ │00000000000000、 │ │ │ │ │000000000000000、 │ │ │ │ │000000000000000) │ │ │ ├─┼──────────────────┼───┼───────────┤ │14│行動電話1支(含SIM卡門號:0000000000│洪彩瑜│ │ │ │) │ │ │ └─┴──────────────────┴───┴───────────┘ 附錄本案論罪科刑法條: 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 5 年以上有期徒刑,得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 3 年以上 10 年以下有期 徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

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