臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第452號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 101 年 06 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第452號上　訴　人
即　被　告　湯盛如
指定辯護人　本院公設辯護人王金陵
上　訴　人
即　被　告　曾詩凱
選任辯護人　劉世興律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第598號中華民國100年12月21日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第575、711、717號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於湯盛如販賣愷他命部分、關於曾詩凱販賣愷他命部分，暨其等定應執行刑部分，均撤銷。
湯盛如販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之帳冊壹本沒收，未扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)壹支沒收
，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之帳冊壹本、門號0000000000號行動電話(含SIM卡)壹支，均沒收，
未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之帳冊壹本沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之帳冊壹本沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與呂修逸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與呂修逸之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之帳冊壹本沒收，扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)壹支
與呂修逸連帶沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元與呂修逸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與呂修逸之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之帳冊壹本沒收，未扣案之門號0000000000號行動電話(
含SIM卡)壹支與呂修逸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與呂修逸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與呂修逸之財產連帶抵償之。有期徒刑部分應執行有期徒刑參年貳月，沒收部分併執行之。
曾詩凱販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之記帳聯絡簿參本、門號0000000000號行動電話(含SIM卡)壹支，均沒收，
未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之記帳聯絡簿參本、門號0000000000號行動電話(含SIM卡)壹支，均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣
壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之記帳聯絡簿參本、門號0000000000號行動電話(含SIM卡)壹支，均沒收。有期徒刑
部分應執行有期徒刑貳年捌月，沒收部分併執行之。
曾詩凱被訴販賣愷他命予蘇志成未遂部分，無罪。
犯罪事實
一、湯盛如、曾詩凱均明知愷他命(Ketamine，俗名「K他命」)
係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品
，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經
核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣(持有愷他命純質淨重
20公克以上則成立犯罪)、轉讓【轉讓禁藥部分均經撤回上
訴確定】，竟分別為如下犯行：
(一)湯盛如意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000、0000000000號、其不知情之友人呂修逸所有之門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，而分別為下列販賣愷他命之行為：
①湯盛如於民國(下同)99年10月15日凌晨4時20分35秒前某時
，以不詳方式與彭聖文聯絡愷他命之交易事宜，雙方約妥愷他命交易之價格、地點後，隨即由湯盛如將愷他命1包(2公
克)，攜至約定之苗栗縣頭份鎮○○路之祥園餐廳、嘉年華
KTV前，以新臺幣(下同)1000元之價格將該包第三級毒品愷
他命販賣予彭聖文，並當場向彭聖文收取1000元。嗣湯盛如懷疑其誤交付較重之愷他命，而先後於同日4時20分35秒、4時23分9秒、4時25分3秒，其所有之門號0000000000號行動
電話與彭聖文所使用之門號0000000000號行動電話交涉，但彭聖文堅持該愷他命無2000元之價值而無下文。
②廖盛嘉於99年12月4日凌晨2時7分45秒、3時23分40秒、3時
28分16秒，以所使用之門號0000000000號行動電話，與湯盛如所有之門號0000000000號行動電話聯繫，向湯盛如表示欲購買第三級毒品愷他命，雙方約妥愷他命交易之價格、地點後，隨即由湯盛如將愷他命1包，攜至約定之苗栗縣竹南鎮
后庄玩火燒烤KTV前，以1000元之價格將該包第三級毒品愷
他命販賣予廖盛嘉，並當場向廖盛嘉收取1000元。
③陳秀雄於99年12月18日凌晨3時47分38秒、4時10分37秒，以所使用之門號000000000號電話，與湯盛如向不知情之友人
呂修逸借用之門號0000000000號行動電話聯繫，向湯盛如表示欲購買第三級毒品愷他命，雙方約妥愷他命交易之地點後，隨即由湯盛如將愷他命1包，攜至約定之苗栗縣頭份鎮○
○○路68巷29號陳秀雄住處，以500元之價格將該包第三級
毒品愷他命販賣予陳秀雄，並當場向陳秀雄收取500元。
(二)湯盛如與呂修逸(業經原審判處應執行有期徒刑2年10月確定)共同意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡
，由湯盛如將其所有之門號0000000000號行動電話交予呂修逸、呂修逸亦以其所有之門號0000000000號行動電話，作為共同販賣毒品之聯絡工具，其分工方式為湯盛如負責取得毒品，呂修逸負責接聽電話及與買家交易，每次成交金額呂修逸可分紅100元，餘款由湯盛如取得，而分別為下列共同販
賣愷他命之行為：
①廖盛嘉於99年11月5日某時，以不詳方式與呂修逸聯絡愷他
命之交易事宜，雙方約妥愷他命交易之價格、地點後，隨即由呂修逸於同日13時左右(起訴書及原審均誤為14時50分)，將愷他命1包，攜至約定之苗栗縣頭份鎮○○路之祥園餐廳
前，以1000元之價格將該包第三級毒品愷他命販賣予廖盛嘉，並當場向廖盛嘉收取1000元，事後呂修逸分得100元，湯
盛如分得900元。
②彭聖文於99年11月6日凌晨3時7分44秒、5時58分57秒、6時
10分50秒、6時11分32秒，以所使用之門號0000000000號行
動電話，與呂修逸持用湯盛如所有之門號0000000000號行動電話，向呂修逸表示欲購買第三級毒品愷他命，雙方約妥愷他命交易之地點後，隨即由呂修逸將愷他命1包(0.5公克)，攜至約定之苗栗縣頭份鎮北基加油站，以500元之價格將該
包第三級毒品愷他命販賣予彭聖文，並當場向彭聖文收取
500元，事後呂修逸分得100元，湯盛如分得400元。
③彭聖文於99年12月19日凌晨4時34分49秒、4時42分51秒，以所使用之門號0000000000號行動電話，撥打呂修逸持用之門號0000000000號行動電話，向呂修逸表示欲購買第三級毒品愷他命，雙方約妥愷他命交易之地點後，隨即由呂修逸將愷他命1包(5公克)，攜至約定之苗栗縣頭份鎮亞曼尼汽車旅館220號房(起訴書及原判決均誤為202號房)，以2000元之價格將該包第三級毒品愷他命販賣予彭聖文，並當場向彭聖文收取2000元，事後呂修逸分得100元，湯盛如分得1900元。
(三)曾詩凱意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，而分別為下列販賣愷他命之行為：
①徐智德於99年11月9日13時55分47秒、13時57分14秒、14時
2分54秒，以所使用之門號0000000000號行動電話，與曾詩
凱所有之門號0000000000號行動電話聯繫，向曾詩凱表示欲購買第三級毒品愷他命，雙方約妥愷他命交易之地點後，隨即由曾詩凱將愷他命1包，攜至約定之苗栗縣頭份鎮后庄里
嘉年華KTV前，以1000元之價格將該包第三級毒品愷他命販
賣予徐智德，並當場向徐智德收取1000元。
②徐智德於99年11月11日17時19分39秒、17時29分47秒，以所使用之門號0000000000號行動電話，撥打曾詩凱所有之門號0000000000號行動電話聯繫，向曾詩凱表示欲購買第三級毒品愷他命，雙方約妥愷他命交易之地點後，隨即由曾詩凱將愷他命1包，攜至約定之苗栗縣頭份鎮○○路、東興路口之
四海遊龍水餃館前，以1000元之價格將該包第三級毒品愷他命販賣予徐智德，並當場向徐智德收取1000元。
③盧麒君於99年11月27日11時18分41秒、11時23分55秒，以所使用之門號0000000000號行動電話，與曾詩凱所有之門號
0000000000號行動電話聯繫，向曾詩凱表示欲購買第三級毒品愷他命，雙方約妥愷他命交易之地點後，隨即由曾詩凱將愷他命1包，攜至約定之苗栗縣頭份鎮○○街盧麒君綽號「
阿三」之不詳友人住處樓下，以500元之價格將該包第三級
毒品愷他命販賣予盧麒君，惟曾詩凱並未向盧麒君收取現金，而以其乾弟翁志慶積欠盧麒君之500元債務抵償。嗣盧麒
君認愷他命之品質有異，遂於同日11時51分50秒、11時55分39秒，以上開電話聯繫並質疑曾詩凱。
二、嗣苗栗縣警察局刑事警察大隊接獲線報後，報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並依法對湯盛如等人執行通訊監察，復於100年1月21日依法執行搜索，於同日上午9時
10分左右，在苗栗縣竹南鎮○○路○段200巷5弄10號3樓湯盛
如住處查獲湯盛如，並扣得湯盛如所有而供其販賣愷他命所用之帳冊1本、門號0000000000號行動電話(均含SIM卡)1支
，與販賣愷他命無關之現金149300元、愷他命19包共33.34
公克、摻有愷他命之香菸1支、吸食愷他命用鐵盤1個、門號0000000000號行動電話(均含SIM卡)各1支，湯盛如持有之第二級毒品搖頭丸4顆(湯盛如持有第二級毒品部分業經原審判處有期徒刑2月確定)；於同日上午8時30分左右，在苗栗縣
竹南鎮○市路○段280號2樓前22號曾詩凱之租屋處查獲曾詩凱，並在房間內扣得曾詩凱所有而供其販賣愷他命所用之門號0000000000號行動電話(均含SIM卡)1支、記帳聯絡簿3本
，與販賣愷他命無關之現金48500元、愷他命9包共15.72公
克，翁志慶(業經原審判處應執行有期徒刑3年2月確定)所有而供其販賣愷他命所用之門號0000000000號行動電話(均含
SIM卡)1支；於同日上午9時30分左右，在苗栗縣頭份鎮國校新村86號查獲呂修逸。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條
第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑
事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經
當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「
知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最
高法院99年度臺上字第3425號判決參照)。查本案認定事實
所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即被告(下稱被告)曾詩凱、辯護人劉世興律師於原審準備程序時(見原審卷第91頁)，檢察官、被告湯盛如、曾詩凱、辯護人劉世興律師於本院準備程序時，均同意作為證據，本院公設辯護人於本院審理時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為同意作為證據，本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告曾詩凱、湯盛如以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。
二、再按電話監聽譯文(通訊監察譯文)，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，
且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力(最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照)。本案被
告湯盛如、曾詩凱所使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號0000000000號行動電話之通訊，均經原審法院法官核准通訊監察在案，並有通訊監察譯文紀錄等在卷可參，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審及本院提示予檢察官、被告及其辯護人後，其等迄言詞辯論終結前均對證據能力表示無意見，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告湯盛如、曾詩凱對於上開犯罪事實，於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人彭聖文於警詢(見偵字第717號卷第58至59頁)、檢察官偵訊(見偵字第575號卷二第3至5頁)，證人廖盛嘉於警詢(見他字卷二第96
至97頁)、檢察官偵訊(見他字卷二第116頁、偵字第575號卷二第81至82頁)，證人陳秀雄於警詢(見偵字第717號卷第115至116頁)、檢察官偵訊(見偵字第575號卷二第5頁)，證人徐智德於警詢(見他字卷二第56至58頁)、檢察官偵訊(見他字
卷二第65至66頁)，證人盧麒君於警詢(見他字卷二第21至23頁)、檢察官偵訊(見他字卷二第34至35頁)中證述之情節相
符，並有通訊監察譯文在卷可資佐證(見偵字第575號卷一第24、23、30、142、144、143頁、偵字第712號卷第58、59、61頁)，復有被告湯盛如所有而供其販賣第三級毒品所用之
帳冊1本、門號0000000000號行動電話(含SIM卡)1支扣案，
被告曾詩凱所有而供其販賣第三級毒品所用之帳聯絡簿3本
、門號0000000000號行動電話(含SIM卡)1支扣案可稽。綜上，足徵被告湯盛如、曾詩凱之上揭自白與事實相符，應堪採信。
二、又我國就販賣第三級毒品科以重度刑責，販賣愷他命係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告湯盛如、曾詩凱設若無利可圖，當無甘冒此涉案之危險，將原購入可供己施用之愷他命販售與無何深交之證人彭聖文、廖盛嘉、陳秀雄、徐智德、盧麒君等人之必要，再參以被告湯盛如於檢察官偵查中自承：被告呂修逸幫其販賣愷他命，賣1包可抽100元，其買1公克愷他命280元，賣1公克500元等語(見偵字第575號卷一第237頁)，足證其確有從中賺取差價牟利。是依一般經驗法則，堪認被告湯盛如、曾詩凱販賣愷他命予上開證人，主觀上確係基於意圖營利而販賣愷他命之犯意。是綜上所述，本案事證明確，被告湯盛如、曾詩凱之販賣第三級毒品犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、按愷他命(Ketamine)成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條
第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，有行政院衛生
署草屯療養院98年7月2日草療鑑字第0980700005號鑑定書可考。查本案所查獲之愷他命為白色結晶，顯非注射製劑；又依卷證資料尚無從證明被告湯盛如、曾詩凱係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，且本案亦無積極證據足認係國外輸入，依經驗法則判斷被告湯盛如、曾詩凱所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品未必係偽藥，偽藥亦未必為毒品。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而除轉讓二級毒品如安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，經依法加重該條第2項之法定
刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥
事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓第二、三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷(最高法院97年度臺上
字第3490號判決、97年度臺非字第397號判決參照)。本案被告湯盛如、曾詩凱所轉讓之愷他命係第三級毒品，且無證據足認被告所轉讓之愷他命已逾毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，是核被告湯盛如、曾詩凱分別轉讓愷他命予黃姓少年、證人陳彥成、曾淑華之所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，檢察官認被告湯盛如、曾詩凱涉
犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪而提起公訴，原審不察，而依該法條規定論處，均有未當，惟此部分檢察官未提起上訴，被告湯盛如、曾詩凱亦於本院審理中撤回此部分之上訴，本院自無從加以審究。查被告湯盛如販賣愷他命予證人彭聖文、廖盛嘉、陳秀雄等人，被告曾詩凱販賣愷他命予證人徐智德、盧麒君等人，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告湯盛如就於犯罪事實欄一(二)所示與同案被告呂修逸販賣愷他命予證人廖盛嘉、彭聖文部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又本件並無積極證據證明被告湯盛如、曾詩凱上開販賣愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重各達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項(即持有第三級毒品達一定數量罪)規定之問題。再毒品危害防制條例
就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案被告自不產生持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題。被告湯盛如、曾詩凱就本案販賣第三級毒品愷他命犯行，業於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。被告湯盛如、曾詩凱所
犯上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告湯盛如、曾詩凱2人，均未於偵
查中供出毒品上手，此有臺灣苗栗地方法院檢察署100年10
月4日苗檢秀儉100偵575字第20265號函在卷可參(見原審卷
第83頁)，故被告湯盛如、曾詩凱2人並無毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯
之減免其刑規定之適用。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院45年度臺上字第1165號判例要旨參照)。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由(最高法院51年度臺上字第899號判例要旨參照)。查被告湯
盛如本件所為之販賣第三級毒品犯行，販賣對象有3人，次
數有6次，販賣所得有6000元，被告曾詩凱之販賣對象有2人，次數有3次，販賣所得及利益有2500元，以其等犯罪情節
論，惡性尚非重大不赦，惟觀其等經查扣之帳冊內容可知，其等可疑之交易對象均有數十人之多(見偵字第711號卷第29至33頁、偵字第717號卷第35至38頁)，顯見其等並非偶一犯之，客觀上並無顯可憫恕而能引起一般同情之情形，縱被告湯盛如、曾詩凱前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚稱良好，事後亦均坦承犯行，惟如前所述，此僅可於法定刑內從輕科刑之標準，並不得據為酌量減輕之理由，是本件並無刑法第59條酌量減輕事由之適用。
四、原審經審理結果，以被告湯盛如、曾詩凱上開販賣第三級毒品犯行部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴按主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法(最高法院100年度台上字第3831號判決參照)。原判決就被告湯盛如、曾詩凱販賣愷他命部分之犯罪事
實，均未具體敘明其等與購毒者間之聯絡方式，係以何種電話作為聯絡毒品交易之工具，卻於宣告刑部分，就被告湯盛如販賣予證人彭聖文、廖盛嘉部分，共同販賣予證人彭聖文部分、被告曾詩凱販賣予證人徐智德、盧麒君部分，均諭知行動電話及SIM卡沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其
價額。關於主文欄所宣告沒收之物，與犯罪事實之認定不相符合。⑵被告湯盛如於99年10月15日販賣予證人彭聖文部分，依被告湯盛如所有之門號0000000000號行動電話與證人彭聖文所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文顯示(見偵字第575號卷一第24頁)，被告湯盛如係於交易完成後
始以其上開行動電話與證人彭聖文聯繫，懷疑其誤將價值
2000元之愷他命以1000元賣出，並無證據顯示被告湯盛如係以上開門號之行動電話作為聯絡販賣愷他命之用(否則，被
告湯盛如當日交易後之行動電話既有通訊監察，理應會有交易過程之通聯紀錄)，原審逕予認定並宣告沒收，自有未當
。⑶被告湯盛如於99年12月4日販賣予證人廖盛嘉部分，被
告湯盛如係於99年12月4日凌晨2時7分45秒，始接獲證人廖
盛嘉之電話，其時被告湯盛如通話之基地台位置係在苗栗縣頭份鎮，迄同日3時28分16秒之通話，仍在約定交易地點，
其時被告湯盛如通話之基地台位置係在苗栗縣竹南鎮，此有其等之行動電話通訊監察譯文可查(見偵字第575號卷一第23頁)，原審逕依起訴書內容，認99年12月4日凌晨2時7分45秒為該次之販賣時間，亦有未當。⑷被告湯盛如於99年12月18日販賣予證人陳秀雄部分，被告湯盛如於當日凌晨3時47分
38秒、4時10分37秒，仍在與證人陳秀雄通話欲前往證人陳
秀雄住處，此有其等之行動電話通訊監察譯文可查(見偵字
第575號卷一第30頁)，原審逕依起訴書內容，認99年12月18日凌晨3時47分38秒為該次之販賣時間，亦有未當。⑸被告
湯盛如與呂修逸於99年11月5日共同販賣愷他命予證人廖盛
嘉部分，同案被告呂修逸及證人廖盛嘉於檢察官偵查中均供稱該次交易之時間為當日13時0分等語(見偵字第575號卷二
第12、81至82頁)，原審未予斟酌，逕依起訴書內容，認99
年11月5日14時50分為該次之販賣時間，容有未當。⑹又被
告曾詩凱被訴販賣凱他命予證人蘇志成部分，因其等自始至終均未碰面，且於電話通聯時並未具體約定交易之金額、數量，自難認被告曾詩凱已著手於販賣之行為(詳後述)，原判決就此認定為販賣未遂，亦有未合。被告湯盛如、曾詩凱上訴意旨均請求本院適用刑法第59條酌減其刑，被告曾詩凱之辯護人並提出臺灣苗栗地方法院99年度訴字第667號、臺灣
彰化地方法院98年度訴字第2014號、臺灣雲林地方法院98年度訴字第188、634號、臺灣苗栗地方法院100年度訴字第60
號、臺灣高等法院100年度上訴字第2495號刑事判決為例，
以被告曾詩凱有正當工作，與妻子共同撫養嬰孩，母親罹患子宮頸癌，實不宜入監服刑，而請求為緩刑之宣告等語，惟本院審酌被告湯盛如、曾詩凱2人均無客觀上顯可憫恕之情
，已如上述，上開地方法院之刑事判決並不足以拘束本院之看法，而臺灣高等法院上開判決之被告有自首減刑之情形，與本案情節有異，亦無從比附援引，而被告曾詩凱之刑度亦不合乎刑法第74條得宣告緩刑之要件，況衡諸販賣第三級毒品，立法當初即已衡量其罪質惡性重大、嚴重殘害國民健康、對社會治安影響深遠，故徒刑部分規範得處「5年以上有
期徒刑」乃刑責甚重之罪行，而販賣毒品會科以重刑，近年來在政府致力宣導下已廣為大眾所周知，被告曾詩凱行為時已成年，難認其對國家重典認識不夠深切，相關法律知識有所欠缺不足，況且，被告曾詩凱以販賣毒品愷他命賺取利益，戕害施用毒品者之身心健康，雖其於偵查中迄至本院審理時均供認犯行不諱，態度良好，惟此情已於量刑時斟酌而從輕處遇，自不能再以上開家庭狀況，而認對被告曾詩凱所宣告之刑，應暫不執行。故其等所提出之上訴，經核均難認有理由，惟原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告湯盛如、曾詩凱販賣愷他命部分，暨其等定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告湯盛如、曾詩凱均無前科記錄，素行尚佳，其等均明知愷他命毒品係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟分別販賣上開毒品予證人彭聖文、廖盛嘉、陳秀雄、徐智德、盧麒君等人，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，愷他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，惟念及被告曾詩凱係高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況「小康」、職業無等經濟狀況，被告湯盛如係國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況「小康」、職業洗車工等經濟狀況(見其等警詢筆錄受詢問人資料)，暨其等犯罪動機、方法、手段、所生危害及犯後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並各定其應執行之刑。
五、被告湯盛如、曾詩凱上開因販賣愷他命之所得，係被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全
部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。至被告湯盛如與呂修逸共同販賣愷他命之所得部分，則應與呂修逸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則以該2人
之財產連帶抵償之。而被告曾詩凱販賣愷他命予證人盧麒君用以抵債部分，僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在毒品危害防制條例第19條第1項規
定應沒收之列，併此敘明。扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)1支，係被告湯盛如所有之物，業據被告湯盛如於檢察官偵查及原審審理中(見偵字第575號卷一第74頁、原審卷第174頁背面)供明在卷，亦係供其販賣愷他命予證人廖盛嘉，與同案被告呂修逸共同販賣愷他命予證人彭聖文所用之物；未扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)1支，亦係被告湯盛如所有之物，業據被告湯盛如於原審審理中(
見原審卷第174頁背面)供明在卷，而供其販賣愷他命予證人彭聖文所用之物；未扣案之門號0000000000號行動電話(含
SIM卡)1支，則係同案被告呂修逸所有之物，此經同案被告
呂修逸於檢察官偵查及原審審理中(見偵字第575號卷一第
235頁、原審卷第176頁)供明在卷，而與被告湯盛如共同販
賣愷他命予證人彭聖文所用之物；扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)1支，係被告曾詩凱所有之物，業經被告曾詩凱於警詢及原審審理時分別供明在卷(見偵字第575號卷一第136頁、原審卷第177頁)，而供其犯販賣愷他命予證人
徐智德、盧麒君所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其等上開販賣第三級毒品罪名中分別諭知沒
收，未扣案部分如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。就被告湯盛如與同案被告呂修逸共同販賣部分則應諭知連帶沒收，未扣案部分如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。另扣案被告湯盛如所有之帳冊1本、被告曾詩凱所有之記
帳聯絡簿3本，被告湯盛如、曾詩凱均承認：為其販毒所用
等語(見原審卷第175頁、第177頁背面)，揆諸前揭說明，亦均應宣告沒收，就被告湯盛如與同案被告呂修逸共同販賣部分則應諭知連帶沒收。至本案所扣得被告湯盛如所有之現金149300元、愷他命19包共33.34公克、摻有愷他命之香菸1支、吸食愷他命用鐵盤1個、門號0000000000號行動電話(均含SIM卡)各1支，被告曾詩凱所有之現金48500元、愷他命9包
共15.72公克等物，被告湯盛如、曾詩凱均供稱：上開愷他
命、香菸、鐵盤等物，為其各自吸食毒品之用，湯盛如之現金有些係湯盛如自己開洗車廠營業所得，有些係家裡所有，曾詩凱之現金係其母給其繳房租、車貸之用等語(見原審卷
第175頁、第177頁背面)，復審酌該等物品扣案時間距本案
最後1次販賣愷他命時間相距已有1個月以上，益難認與本案犯行具關連性，爰不於本案宣告沒收或沒收銷燬，另其餘扣案之門號0000000000號行動電話，經核與本案有罪部分無涉，亦不為沒收之諭知，併此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告曾詩凱於99年11月10日22時54分至23時左右，在與證人蘇志成電話聯絡後，相約在苗栗縣頭份鎮后庄地區○○路某電子遊樂場販賣愷他命，惟後來被告曾詩凱未能依約到場而未交易成功，因認被告曾詩凱涉犯此部分販賣第三級毒品未遂犯嫌等語。公訴人認被告曾詩凱有此部分犯嫌，無非以證人蘇志成之警詢及偵訊筆錄、被告曾詩凱使用門號0000000000號行動電話與證人蘇志成所使用門號
0000000000號、0000000000號行動電話於99年11月10日之通訊監察譯文等為據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。又按刑事訴訟法第
161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出之證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高
法院92年度臺上字第128號判例參照)。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎(最高法院40年度臺上字
第86號判例亦有明文)。經查：
(一)被告曾詩凱與蘇志成間：
(1)11月10日22時54分28秒之對話內容如下：
A(被告):喂
B(蘇志成):達摩
A(被告):欸~~你誰？
B(蘇志成):蘇志成啦！
A(被告):哦~
B(蘇志成):你在那裡？
A(被告):在街上啊！
B(蘇志成):...你那有嗎？
A(被告):你在那裡啊？
B(蘇志成):后庄
A(被告):后庄那裡？
B(蘇志成):一樣啊！
A(被告):你說那個打電動的(北極星)
B(蘇志成):對
A(被告):好。
(2)11月10日22時59分59秒之對話內容如下：
A(被告):喂
B(蘇志成):你在那裡喏？
A(被告):他過去了～我叫人家過去了！
B(蘇志成):你叫他到銀河路好了！
A(被告):銀河路那裡？那個...
B(蘇志成):一樣啊！
A(被告):一樣的店！好啊！
(3)11月10日23時0分47秒之對話內容如下：
A(被告):喂～他到了ㄋㄟ
B(蘇志成):在那裡？我沒看到人哪？
A(被告):騎1台QC黑色的！
B(蘇志成):白色摩托車是嗎？
A(被告):嘿呀～戴眼鏡高高的！
B(蘇志成):好
(以上均見偵字第575號卷一第143頁)
由以上之通話內容可知，被告曾詩凱與證人蘇志成之聯繫，僅在約定碰面之地點，並無隻字片語提及販賣或購買愷他命事，尚難依此通話內容，據以推論被告曾詩凱與證人蘇志成之間，已有販賣愷他命交易之合意。
(二)再查，被告曾詩凱於警詢中供稱：「蘇志成打電話給我要跟我拿K他命，他叫我到運動公園旁的北極星遊藝場找他。我
到了運動公園旁的北極星遊藝場沒看到他，蘇志成打給我又叫我到頭份銀河路的電動玩具店，我沒有過去」等語(見偵
字第575號卷一第138頁)。證人蘇志成於警詢中證稱：「我
是要向曾詩凱購買K他命的對話，後來沒有買成。我約他后
庄的電子遊樂場前面，後來他沒有過來，所以沒買成。...(你向曾詩凱買過幾次K他命？)就只有99年11月10日那次」等語(見他字卷二第16頁)，於檢察官偵查時證稱：「我原本要跟綽號達摩的男子(曾施凱)買，不過沒有買成。...我該次
打電話給曾施凱要跟他買K他命，不過沒有買到，那次他問
我騎何機車，他要派人過來，我沒有看到他派過來的人，我急著上班，所以後來沒有買成」等語(見他字卷二第31、32
頁)，被告曾詩凱與證人蘇志成均供稱該次販賣愷他命雙方
並未碰面進行交易，且雙方在之前之電話通聯中，對交易愷他命之價格、數量，意思表示尚未合致，不能認為買賣成立，而其等事後亦無任何碰面交付愷他命或收取現金之行為，尚難認被告曾詩凱「已著手」販賣愷他命之交易，此部分應非屬未遂，而屬販賣犯行尚未著手。
(三)從而，被告曾詩凱尚未應允證人蘇志成所需，雙方尚未就毒品交易數量、價格達成協議，由於卷內證據無法證明雙方有進一步聯絡，雙方意思表示尚未合致，不能認為買賣成立。其此部分販賣愷他命之犯行既尚未著手，而毒品危害防制條例就販賣毒品部分亦無處罰陰謀犯或預備犯之明文規定，是此部分應依法為無罪之諭知。
三、綜上所述，被告曾詩凱被訴販賣愷他命予證人蘇志成部分之犯嫌，並無積極證據足以證明，檢察官又未提出其他足以證被告確有此部分犯行，被告此部分犯罪不能證明，應為無罪之諭知。原審認被告曾詩凱此部分犯行，事證明確，對之論處販賣第三級毒品未遂罪，認事未洽，應由本院將原審有關此部分之判決及其定應執行刑部分撤銷，並就被告曾詩凱被訴此部分犯行，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、
第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5
、9款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 文 廣
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日附錄本案論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。