臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第490號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第490號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　鍾建福選任辯護人　陳沆河律師上　訴　人即　被　告　盧佳雯選任辯護人　郭隆偉律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100 年度訴字第1448號中華民國101 年1 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第3181、7786號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於鍾建福於民國九十九年十一月十九日販賣第二級毒品罪暨定執行刑部分，及盧佳雯部分，均撤銷。鍾建福販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。因販賣毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案內置門號0000000000號SIM 卡之MUCH牌行動電話壹支（含該SIM 卡壹張）沒收。盧佳雯幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。其餘上訴駁回。鍾建福第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。事實一、鍾建福於民國88年間，因販賣第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度訴字第382 號，判處有期徒刑3 年10月確定（第1 案），入監執行後，於92年7 月29日假釋付保護管束出監；復於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第13號，判處有期徒刑2 年，上訴後經本院以93年度上訴字第613 號駁回上訴確定，嗣後復經最高法院以94年度台非字第173 號撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年10月確定（第2 案）；另於同年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第349 號判處有期徒刑1 年10月，上訴後，經本院以93年度上訴字第1758號撤銷原判，改判處有期徒刑1 年2 月確定，嗣後經減刑後改判處有期徒刑7 月確定（第3 案）；再於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第450 號判處有期徒刑8 月、5 月，定應執行有期徒刑1 年確定，嗣後經減刑後改判處有期徒刑4 月及2 月又15日確定（第4 案）；其中就第2 案、第3 案及第4 案定應執行有期徒刑2 年9 月確定，入監執行後，與第1 案部分撤銷假釋部分接續執行殘刑2 年5 月21日，並於98年7 月25日縮短刑期執行完畢。二、鍾建福明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得販賣及持有，鍾建福竟基於意圖營利之犯意，並以其所有之內置門號0000000000號SIM 卡之MUCH牌行動電話1 支為聯絡工具，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：㈠99年11月17日晚上11時32分許，萬漢清以其家用電話（04）00000000與鍾建福所有之內置門號0000000000號SIM 卡之行動電話，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，隨後在南投縣國姓鄉○○路253 之3 號萬漢清居住處前，鍾建福將價值新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命販賣予萬漢清，並當場向萬漢清收取價金1000元。㈡鍾建福與盧佳雯自99年6 月間起係同居男女朋友，盧佳雯亦知悉鍾建福從事販賣毒品工作。於99年11月17日晚上11時32分後（即上開事實二之㈠交易後）至翌日鍾建福前往臺中市區購毒前之某時間，在不詳地點，萬漢清欲向鍾建福購買第二級毒品甲基安非他命，然因鍾建福當時並無甲基安非他命可供販賣，遂與萬漢清約定伺其購得毒品後，再為交易。而後於同年月18日晚間，鍾建福駕車搭載盧佳雯至臺中市區向不詳姓名年籍之成年人購得數量不詳之甲基安非他命後，於翌日（即19日）凌晨駕車返回南投縣國姓鄉途中，鍾建福欲與萬漢清聯絡見面交易毒品，然因駕車不便撥打電話聯絡，即委託盧佳雯代其聯絡，盧佳雯明知鍾建福請其撥打電話與萬漢清聯絡之目的，係為毒品交易，其竟基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於同日凌晨1 時33分許，盧佳雯持鍾建福所有內置門號0000000000號SIM 卡之行動電話，與萬漢清使用之門號00 00000000 號行動電話聯絡，告知萬漢清「你可以來萊爾富嗎？」、「福哥叫你錢多帶一些。」等暗語，通知萬漢清前往南投縣國姓鄉○○路○ 段與中西巷路口之「萊爾富便利超商」進行毒品交易，以此方式幫助鍾建福販賣甲基安非他命。隨後在南投縣國姓鄉○○路○ 段與中西巷路口之「萊爾富便利超商」前，鍾建福將價值3000元之甲基安非他命販賣予萬漢清，並當場向萬漢清收取價金3000元。㈢99年11月23日上午7 時37分許、7 時47分許，萬漢清以其使用之0000000000號行動電話與鍾建福所有內置門號0000000000號SIM 卡之行動電話，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，隨後在南投縣國姓鄉○○路253 之3 號萬漢清住處門前，並由萬漢清先交付1000元與鍾建福後，由鍾建福當場交付甲基安非他命與萬漢清。㈣99年11月25日晚上8 時40分、8 時41分、8 時46分許，鍾建福以其所有內置門號0000000000號SIM 卡之行動電話與陳星道持用之門號0000000000號行動電話，相互聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，隨後雙方即於臺中市○○路附近某巷內便利商店見面，並面議甲基安非他命交易事宜，陳星道當場先行交付3000元與鍾建福，鍾建福為免遭警方當場查緝，即要求陳星道自行駕車尾隨其之車輛於附近巷內逛繞數圈後停車，鍾建福始透過其所駕車輛之窗戶，交付甲基安非他命1 包給陳星道。三、嗣於99年12月22日上午8 時許，經警持臺灣南投地方法院核發之搜索票，至鍾建福及盧佳雯同居位於南投縣國姓鄉長壽巷6 號居住處搜索，扣得鍾建福所有並供販賣甲基安非他命所用之內置門號0000000000號SIM 卡之MUCH牌行動電話1 支（含該SIM 卡1 張）。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉，及臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、上訴人即被告盧佳雯（下稱被告盧佳雯）於警詢、偵查中供述之證據能力：㈠刑事訴訟法第100 條之1 第1 項規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100 條之2 亦準用同法第100 條之1 規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院95年度台上字第6719號判決參照）。查被告盧佳雯於警詢中供稱：99年11月19日伊與萬漢清通話，是鍾建福聯絡要賣毒品給萬漢清，伊只是負責打電話而已等語（見中市警刑字第1000007330號警卷第18頁) ，其警詢筆錄記載之被告盧佳雯陳述與錄音內容不符，業據本院勘驗在卷（見本院卷一第125 至146 頁），是被告盧佳雯警詢中之陳述，自應以本院勘驗筆錄所載為據，先予敘明。㈡被告盧佳雯及其選任辯護人雖辯稱：被告盧佳雯警詢中之陳述係受員警誘導詢問，而被告盧佳雯偵查中之陳述則係延續警詢中誘導而為陳述云云。 ⒈惟查關於實施詢問員警之人數，警詢筆錄記載雖僅記載一人（見中市警刑字第1000007330號警卷第13、19頁) ，然實際實施主詢問之員警有2 人，中間或插有另2 名員警加入個別問題之詢問，此有本院製作之警詢錄音譯文足憑（見本院卷一第127 至146 頁），雖實施詢問員警之人數記載不正確，但綜觀全部詢問過程，員警並無以強暴、脅迫或其他不正方法詢問被告盧佳雯之情事，即員警應無惡意記載不實之情形，而此警詢筆錄又為認定被告鍾建福、盧佳雯是否觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項犯罪所憑之重要證據，故尚難以此記載不實，遽認其無證據能力。 ⒉檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院101 年度台上字第876 號判決參照）。徵之本院製作之被告盧佳雯警詢錄音譯文，員警詢問關於如上開事實二之㈡部分之犯行時，被告盧佳雯自己即陳稱：電話是鍾建福要伊打給「裝潢仔」（即證人萬漢清），「裝潢仔」要向被告鍾建福購買烤煙的那種毒品，金額大約是3000元，錢是「裝潢仔」拿給被告鍾建福，實際多少錢伊不是很清楚，伊沒有販賣毒品等語（見本院卷一第127 至128 頁），員警並無「錯覺誘導」詢問之情事。雖員警其後仍繼續追問，但被告盧佳雯直至全部詢問結束，均未承認有販賣毒品之犯行，是被告及其辯護人辯稱：受員警誘導詢問云云，顯屬無稽。被告盧佳雯之警詢筆錄既未受員警誘導，自無所謂偵查中之陳述係受警詢陳述影響所致之問題，故被告盧佳雯於警詢、偵查中之陳述，並無不法之情事。二、證人萬漢清、陳星道及盧佳雯於警詢中陳述與審理中陳述不一致之情形：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程式正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。㈡證人萬漢清、陳星道及盧佳雯於警詢中及原審審理時之證述，雖前後陳述有部分不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告鍾建福及盧佳雯（就證人萬漢清部分），及上訴人即被告鍾建福（下稱被告鍾建福）同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，應認證人萬漢清、陳星道及盧佳雯於警詢中所為之陳述，客觀上均應具有較可信之特別情況，且亦均為證明犯罪事實存否所必要。從而，雖被告鍾建福之選任辯護人爭執證人萬漢清、陳星道及盧佳雯之警詢筆錄證據能力；另被告盧佳雯之選任辯護人爭執證人萬漢清之警詢筆錄證據能力，惟依照上揭規定，其等於警詢中之證言自得為證據，有證據能力。三、被告鍾建福辯稱：證人陳星道、萬漢清於原審審理時之證述係受檢察官脅迫所致云云。但經本院勘驗證人陳星道於原審審理程序錄音光碟結果：原審審理程序全程錄音，筆錄記載與錄音內容相符，檢察官詢問過程中平和，僅在上開被告爭執事項詢問語句時，「為何你那時說當時是跟鍾建福買安非他命」這句中「為何你那時」這幾個字有加重語氣，其他語氣與一般狀態相同，「從你剛才所述你也曾免費提供安非他命給鍾建福使用」這句中後面有加問「是嗎」這兩個字有加重語氣，「你從來都沒有跟鍾建福買過安非他命嗎」這句有加重語氣，沒有發現檢察官有強暴、脅迫證人陳星道的語詞等情，有本院勘驗筆錄1 份附卷可稽（見本院卷一第123 至124 頁）。復經本院勘驗證人萬漢清於原審審理程序錄音光碟結果：原審審理程序全程連續錄音，筆錄記載與錄音內容相符。檢察官對證人萬漢清主詰問時間為35分31秒至49分08秒。檢察官詢問過程中語氣平和，僅在下列詢問語句：「你事先有請他幫你調嗎？還是你直接跟他要安非他命？（原審卷第118 頁背面第16行）」、「你那時候在檢察官面前到底有無說實話？（原審卷第118 頁背面倒數第10-11 行）」，檢察官的聲音較為提高且較為大聲，其他語氣與一般狀態相同。另外於檢察官問到「剛剛檢察官很明確的問你，你有請他幫你調貨嗎？」這句話後面加說「你看！」這兩個字時，及「你那時候在檢察官面前到底有沒有說實話？」檢察官的聲音較為提高且較為大聲，其他語氣與一般狀態相同。其餘並未發現檢察官有強暴、脅迫證人萬漢清之情形。檢察官對證人萬漢清覆主詰問時間為58分10秒至1 時2 分40秒。檢察官詢問過程中語氣平和，僅在檢察官問到「參千塊的安非他命是只要裝壹包就好了？（原審卷第122 頁背面倒數第7 行）」這句話後面有加問「是嗎？」這兩個字時，檢察官的聲音較為提高且較為大聲，其他語氣與一般狀態相同。其餘並未發現檢察官有強暴、脅迫證人萬漢清之情形一情，亦有本院勘驗筆錄足稽（見本院卷二第3 頁反面至4 頁）。足認被告鍾建福所辯與事實不符。被告鍾建福之選任辯護人雖聲請傳喚證人陳星道，以調查證人陳星道是否於審理時受檢察官脅迫（見本院卷一第124 頁），然此部分事實已臻明確，本院認無傳喚之必要，併此敘明。四、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人萬漢清、陳星道於檢察官偵查中所為之結證陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告鍾建福、盧佳雯及其辯護人，亦未釋明上開證人於偵查中之結證供述有顯不可信之情況；且證人萬漢清、陳星道亦已於原審審理中到庭接受詰問，賦予被告鍾建福、盧佳雯行使反對詰問權之機會，是其等於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力。五、刑事訴訟法第158 條之3 固規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指檢察官或法官以證人身分調查時，應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結而言。若非以證人身分，而係以共同被告或共犯身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又前揭不論係本案或另案在檢察官、法官面前作成未經具結之陳述（筆錄），雖屬被告以外之人於（本案）審判外所為之陳述，惟若已於本案審判中傳喚到庭並經具結作證，接受被告或其辯護人詰問，即已確保其訴訟防禦權，自得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院99年度台上字第1158號判決參照）。查同案被告鍾建福、盧佳雯於其所涉之毒品案件中，係以被告身分所為之陳述，自無須具結；被告盧佳雯於原審審理時，及證人鍾建福於本院審理時，均傳喚到庭依法具結，使檢察官、被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，故證人即同案被告鍾建福、盧佳雯於本案中之證述，有證據能力。六、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項、刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本件關於被告鍾建福所使用之0000000000電話之監聽錄音，為經原審法院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象、譯文人等之原審法院通訊監察書（見警聲搜卷第13至14頁）及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應具有證據能力。七、至本案所查扣之物品係經員警搜索所查扣之物品，而本案之搜索程序及因搜索所查扣之物品，既均非屬違背法定程序所取得之證據，自均具有證據能力，末此敘明。貳、有罪部分：一、被告鍾建福、盧佳雯及其選任辯護人之辯解：㈠訊據被告鍾建福固坦承曾於上開時、地，將甲基安非他命交付萬漢清、陳星道，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：99年11月17日之前一、兩天，在伊南投縣國姓鄉居住處，萬漢清叫伊有去買甲基安非他命時多買他的份量回來，99年11月17日，伊已經買好毒品，才打電話給他，叫他出來拿毒品，是伊一個人去萬漢清家，拿1000元的毒品給萬漢清。99年11月17日在伊南投縣國姓鄉的居住處，萬漢清知道伊買毒品比較便宜，所以叫伊去買毒品時就幫他代購毒品，伊就幫他代購3000元的甲基安非他命，18日晚上到19日凌晨間，伊去臺中市買甲基安非他命，回到南投縣國姓鄉途中，因為伊在開車不方便講電話，才會叫盧佳雯幫忙聯絡萬漢清，告訴萬漢清約在萊爾富見面、錢帶多一點。99年11月23日，伊是幫萬漢清代購1000元的甲基安非他命。99年11月25日，伊與陳星道約見面，免費請陳星道施用甲基安非他命，因為伊沒有甲基安非他命時，陳星道會免費請伊施用，陳星道沒有甲基安非他命時，伊也會請陳星道施用，伊2 人間沒有金錢上的往來云云。被告鍾建福之選任辯護人則為被告鍾建福辯稱：被告鍾建福被訴販賣甲基安非他命予萬漢清部分，僅係幫證人萬漢清出面代購甲基安非他命，並未因代購而獲利，被告鍾建福應屬成立幫助施用毒品罪或無償轉讓甲基安非他命罪；另被訴販賣甲基安非他命予陳星道部分，被告鍾建福僅係無償轉讓甲基安非他命予證人陳星道施用，並無營利之意圖，被告鍾建福僅成立幫助施用毒品罪等語。㈡訊據被告盧佳雯固坦承於99年11月19日凌晨1 時33分許，持鍾建福所有內置門號0000000000號SIM 卡之行動電話，與萬漢清使用之門號0000000000號行動電話聯絡之事實，然矢口否認有何幫助販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：99年11月18日晚上8 至9 時許，鍾建福開車載伊從南投縣國姓鄉到臺中市，鍾建福說要去找他朋友，伊都在車上沒有下車，鍾建福上車之後，因為時間還早就去逛街，逛街完回南投的路上，鍾建福叫伊打電話給萬漢清，鍾建福口述伊轉達，伊沒有問他打電話給萬漢清是要聯絡什麼事情，之後鍾建福有跟萬漢清在萊爾富停車場見面，當時伊在萊爾富裡面買東西，透過玻璃窗有看到他們有見面，沒有看到他們在做什麼，伊買完東西出來，他們兩人就說要走了，就各自離開，伊與鍾建福就回居住處了，伊沒有販賣甲基安非他命云云。被告盧佳雯之選任辯護人則為被告盧佳雯辯稱：當時被告盧佳雯都與被告鍾建福一起外出並坐在車上，係因被告鍾建福不便講電話，才會委由被告盧佳雯代為聯繫，被告盧佳雯均係依照被告鍾建福之意轉達，至於轉達內容為何，被告盧佳雯並不知悉；既被告盧佳雯不知聯繫目的為何，故被告盧佳雯並無與被告鍾建福有販賣第二級毒品之犯意聯絡等語。二、經查：㈠就上開事實二之㈠至㈢被告鍾建福販賣第二級毒品甲基安非他命予證人萬漢清，及上開事實二之㈡被告盧佳雯幫助販賣甲基安非他命部分： ⒈被告鍾建福曾於上開事實二之㈠至㈢所示之時、地，販賣甲基安非他命與證人萬漢清3 次等情，業據被告鍾建福坦承確曾於上開事實二之㈠至㈢所示之時、地，共3 次交付甲基安非他命與證人萬漢清，且證人萬漢清該3 次均有交付款項給伊等情；且據被告盧佳雯坦承確曾於上開事實二之㈡所示之交易時間，與證人萬漢清通話，並要求證人萬漢清多帶一點錢等情；另據證人萬漢清於警、偵訊及原審審理時證述交易情節等情，證人萬漢清於警、偵訊及原審審理時證述簡述如下： ⑴證人萬漢清於99年12月22日警詢時證稱：其於99年11月17日晚上11時32分之通話內容，係要向綽號「福哥」之被告鍾建福拿1,000 元之甲基安非他命；另99年11月19日凌晨1 時33分之通話，亦係要向被告鍾建福拿甲基安非他命，當時被告鍾建福之女友亦在車上，由被告鍾建福拿價值3,000 元之甲基安非他命給其；99年11月23日上午7 時37分之通話內容，亦係要向被告鍾建福拿甲基安非他命，被告鍾建福有拿給其價值1,000 元之甲基安非他命等語（見99年度他字第5961號卷第42頁至第44頁）。 ⑵證人萬漢清於99年12月22日偵訊時具結後證稱：其沒有跟被告鍾建福買過海洛因，只有跟被告鍾建福買過甲基安非他命；99年11月17日晚上11時32分該通電話後，被告鍾建福有拿1 包甲基安非他命給其；另於99年11月19日凌晨1 時33分聯絡見面後，被告鍾建福跟其女友都在車上，被告鍾建福就拿價值3,000 元的甲基安非他命給其；99年11月23日上午7 時37分見面後，被告鍾建福就拿價值1,000 元之甲基安非他命給其，其剛才所述該3 次，都不是其與被告鍾建福合資購買或請被告鍾建福幫其調貨等語（見99年度他字第5961號卷第63頁至第65頁）。 ⑶證人萬漢清於原審審理時證稱：其在幫被告鍾建福裝潢期間，就有跟被告鍾建福表示要請被告鍾建福幫忙調甲基安非他命，其在99年11月17日晚上11時32分與被告鍾建福聯絡後，確實有跟被告鍾建福拿到1 包甲基安非他命；而於99年11月19日凌晨1 時33分該通電話應係被告盧佳雯接的電話，其與被告鍾建福見面後，也有拿到價值約3,000 元之甲基安非他命，並交付款項給被告鍾建福，其會向被告鍾建福拿甲基安非他命，係因被告鍾建福給的甲基安非他命量比較多；另在99年11月23日上午7 時37分及7 時47分，亦係與被告鍾建福聯絡要拿甲基安非他命，當次係在其住處巷口拿到價值約1000元之甲基安非他命，其這3 次都有拿錢給被告鍾建福等語（見原審卷第115 頁至125 頁）。 ⒉且被告鍾建福曾於99年11月17日晚上11時32分、99年11月23日上午7 時37分親自以其所有門號0000000000號行動電話，與證人萬漢清所使用之門號（04）00000000家用電話，及門號0000000000號行動電話通話；另被告盧佳雯則曾於99年11月19日凌晨1 時33分許，以被告鍾建福所有之門號0000000000號行動電話與證人萬漢清所使用之門號0000000000號行動電話通話，通話內容分述如下： ⑴被告鍾建福所使用門號0000000000號行動電話於99年11月17日晚上11時32分許，與證人萬漢清所使用之家用電話（04）00000000號門號通話，通話內容為：證人萬漢清：我裝潢的。被告鍾建福：我知道，晚一點。證人萬漢清：好。並有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷第15頁反面）。 ⑵被告盧佳雯以被告鍾建福所有之門號0000000000號行動電話於99年11月19日凌晨1 時33分許與證人萬漢清所使用之門號0000000000號行動電話通話，通話內容為：被告盧佳雯：喂，裝潢仔哦？證人萬漢清：嗯。被告盧佳雯：你可以來萊爾富嗎？證人萬漢清：好。被告盧佳雯：福哥叫你錢多帶一些。證人萬漢清：好。並有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷第16頁）。 ⑶被告鍾建福所使用門號0000000000號行動電話於99年11月23日上午7 時37分許與證人萬漢清所使用之門號0000000000號行動電話通話，通話內容為：證人萬漢清：福哥哦？被告鍾建福：嗯。證人萬漢清：昨天沒有東西就睡了。被告鍾建福：你在哪？證人萬漢清：家裡。被告鍾建福：我在北山這邊。證人萬漢清：好，我等你。被告鍾建福：我到你家外面再打給你。並有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷宗第19頁）。 ⑷被告鍾建福所使用門號0000000000號行動電話於99年11月23日上午7 時47分許與證人萬漢清所使用之門號0000000000號行動電話通話，通話內容為：證人萬漢清：你到了哦。被告鍾建福：嗯。證人萬漢清：我下去帶你。並有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷第19頁反面）。 ⒊從而，證人萬漢清前揭所述曾與被告鍾建福聯絡（即指上開事實二之㈠、㈢部分），及與被告盧佳雯聯絡後（即指上開事實二之㈡部分），由被告鍾建福親自交付甲基安非他命給證人萬漢清，並由證人萬漢清支付1000元2 次、3000元1 次等情，核與前揭通訊監察譯文內容相符；而依照被告盧佳雯與證人萬漢清於99年11月19日凌晨1 時33分之通話內容，被告盧佳雯已明確提及被告鍾建福要求證人萬漢清多帶一點錢過去等語，更可認被告鍾建福及證人萬漢清前揭陳述被告鍾建福於交付甲基安非他命前後，證人萬漢清確實均有交付現金等情係屬實在。另證人即共同被告盧佳雯於警詢中證稱：99年11月19日凌晨1 時33分之通訊監察譯文係聯絡賣毒品給「裝潢仔」（即指證人萬漢清），但不是跟其買，係跟其男朋友即被告鍾建福買，其只是幫忙聯絡而已，這次有在其住家附近之萊爾富超商交易成功，且交易時其也有在現場；其是在最近才知道被告鍾建福有在販賣毒品，其知道被告鍾建福身上有海洛因及甲基安非他命，但不知被告鍾建福販賣的是何種毒品等語（見中市警刑0000000000號警卷第18頁至第19頁）；證人盧佳雯於偵查中復證稱：鍾建福是賣甲基安非他命給萬漢清，當時伊在車上，鍾建福與萬漢清是一手交錢一手交貨伊明確知道鍾建福所賣的毒品是甲基安非他命等語（見99年度他字第5961號偵卷第90頁）。足認證人萬漢清於偵訊時，經檢察官確認與被告鍾建福間上開3 次交易，均非合資購買或請被告鍾建福幫忙調貨等情（見99年度他字第5961 號偵卷第65頁），係屬實在。 ⒋雖被告鍾建福自偵訊至本院審理時均辯稱：伊僅係與證人萬漢清合購云云，被告鍾建福之選任辯護人亦為相同辯護；另被告盧佳雯及其選任辯護人於本院時則均辯稱：伊僅係因被告鍾建福駕車不便講電話，才代為傳話，就上開事實二之㈡之犯罪事實，伊不知道被告鍾建福是要販賣毒品云云；另證人萬漢清於警、偵訊時均證稱：其於上開事實二之㈠至㈢所示之時、地取得甲基安非他命後，實際上均未交付款項給被告鍾建福，因其認為被告鍾建福尚積欠其裝潢款項，故其心理上係欲以裝潢費用抵銷購毒款項云云；證人萬漢清另於原審審理時改證稱：其於上開事實二之㈡所示交易地點與被告鍾建福交易甲基安非他命時，被告盧佳雯並未在現場，當時被告盧佳雯係下車進入便利商店購物等語。惟查： ⑴證人萬漢清自警詢至偵訊時，均堅稱伊並非與被告鍾建福合資購買，雖證人萬漢清於原審審理時翻異前詞，經檢察官詰問「於偵查中檢察官有特別問你說你跟鍾建福有沒有合資購買，或是你請他幫你調貨，你那時候都講沒有，你那時候到底有沒有對檢察官說實話？還是你那時候是偽證？」時，證人萬漢清證稱：因為那時候沒有聽懂意思什麼叫「合資購買」，其是請被告鍾建福幫其調貨，因其事先有跟被告鍾建福說如被告鍾建福有去拿，請被告鍾建福幫忙拿1 份回來等語；惟經檢察官當庭再詰問「檢察官在偵查中很明確的問你，是否合資購買，你有無請他幫你調貨，你都說不是，你那時候在檢察官面前到底有無說實話？」時，證人萬漢清即證稱「有」等語（見原審卷第118 頁反面），足認證人萬漢清於原審審理時，雖曾改口證稱與被告鍾建福係合資購買，然此乃係因囿於與被告鍾建福同庭在場之壓力所致；且證人萬漢清係職業裝潢，當有相當交易經驗，焉有可能無法判斷究竟係向被告鍾建福購買、抑或請被告鍾建福代為購買、抑或與被告鍾建福合資購買之差異。從而，應可認證人萬漢清於偵訊時明確證述與被告鍾建福間並非合資購買及調貨代購等語，與事實較為相符。被告鍾建福及其選任辯護人此部分辯解，尚難認為有據。 ⑵證人萬漢清於偵訊時雖均證稱：伊於上開事實二之㈠至㈢所示3 次取得甲基安非他命時，並未實際交付款項給被告鍾建福，僅係伊心裡覺得要抵債，但並未告知被告鍾建福等語（見99年度他字第5961號偵卷第63至65頁），惟證人萬漢清此部分證述，顯與被告鍾建福之陳述，及證人萬漢清於原審審理時之證述有異，應可認證人萬漢清於警、偵訊時係欲迴護被告鍾建福，不願證述確曾交付現金與證人鍾建福。證人萬漢清於警、偵訊此部分之證述，應認與事實不符，尚難採信。 ⑶被告盧佳雯於原審審理時以證人身分作證時，雖改證稱：在本件案發前，其不知道被告鍾建福有在販毒，也不知道被告鍾建福身上有海洛因及甲基安非他命，其在案發前只知道被告鍾建福可能是自己拿或是與朋友合資云云（見原審卷第173 頁至174 頁），惟證人盧佳雯於原審審理時所為證述前後顯有矛盾，蓋證人盧佳雯於檢察官一開始進行交互詰問時，即明確證稱不知被告鍾建福有無販毒，亦不知被告鍾建福身上有海洛因或甲基安非他命；惟之後經檢察官繼續詰問後，即表示被告鍾建福可能是自己拿或與朋友合資拿毒品，足認證人盧佳雯於原審審理時，極力欲迴護被告鍾建福之情灼然，應可認證人即共同被告盧佳雯於原審審理時翻異前詞，亦係欲迴避己身及其男友即被告鍾建福之罪責。 ⒌按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第318 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，交通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100 年度台上字第852 號判決參照）。本案被告盧佳雯撥打電話予證人萬漢清之犯行，究係共同正犯或幫助犯，茲敘述如下： ⑴上開事實二之㈡所示時、地，被告鍾建福與證人萬漢清為毒品交易時，被告盧佳雯在場等情，業據被告盧佳雯於偵查中供稱：「…後來是在一家萊爾富便利商店前拿安非他命（應為甲基安非他命）給萬漢清，是鍾建福賣的，但我有在車上，當場一手交錢一手交貨。」等語（見99年度他字第5961號偵卷第90頁），再徵之被告盧佳雯於警詢中員警詢問交易金額時，被告盧佳雯第一次即回答「3 千吧」一語（見本院卷一第128 頁），倘被告盧佳雯未在交易時在場，其何以能知悉被告鍾建福與證人當次之交易金額？足見被告盧佳雯於偵查中供稱交易時在場等語，應堪採信。 ⑵又被告盧佳雯與被告鍾建福既為同居之男女朋友，關係緊密，且被告盧佳雯亦知悉被告鍾建福係從事販賣毒品工作，而且被告鍾建福在販賣甲基安非他命予證人萬漢清前，係由被告盧佳雯陪同被告鍾建福前往臺中市區購買毒品。綜觀被告盧佳雯與被告鍾建福之關係緊密、知悉被告鍾建福從事販毒工作、陪同購毒等情節觀之，被告盧佳雯豈有不知被告鍾建福託其撥打電話予證人萬漢清之目的，係為約定毒品交易地點之理？是被告盧佳雯辯稱不知道被告鍾建福託其撥打電話之用意云云，顯不足採信。 ⑶於99年11月17日晚上11時32分後（即上開事實二之㈠交易後）至翌日鍾建福前往臺中市區購毒前之某時間，在不詳地點，萬漢清欲向鍾建福購買第二級毒品甲基安非他命，然因鍾建福當時並無甲基安非他命可供販賣，遂與萬漢清約定伺其購得毒品後，再為交易等情，雖被告鍾建福否認此為販賣，而僅係合資購買云云，然此部分被告鍾建福與證人萬漢清間之事前約定經過，業據被告鍾建福供承在卷（見本院卷一第100 頁），足認被告盧佳雯並未參與任何販賣毒品構成要件之事前買賣磋商犯行。另被告盧佳雯雖有撥打電話之行為，然被告鍾建福已證稱：伊因開車不便撥打電話，才請盧佳雯撥打電話給萬漢清，叫萬漢清到萊爾富、錢帶多一點等語（見本院卷一第100 頁、本院卷二第75頁）。再徵之其通話內容：被告盧佳雯：喂，裝潢仔哦？證人萬漢清：嗯。被告盧佳雯：你可以來萊爾富嗎？證人萬漢清：好。被告盧佳雯：福哥叫你錢多帶一些。證人萬漢清：好。核其通話內容僅屬單純提供買賣聯絡，揆諸前開說明，被告盧佳雯撥打電話非屬販賣毒品之構成要件之行為。且證人鍾建福亦未證稱被告盧佳雯與其有犯意聯絡之行為，公訴人亦未提出任何被告盧佳雯與被告鍾建福間有何犯意聯絡之事證。雖被告盧佳雯與被告鍾建福為同居之男女朋友，且被告盧佳雯亦知悉被告鍾建福從事販賣毒品工作，但被告鍾建福因駕車不便而委託被告盧佳雯撥打電話與證人萬漢清聯絡，實係突發之狀況，並不足以證明被告盧佳雯與被告間事前已有犯意聯絡或行為分擔。故自難以被告盧佳雯與被告間之關係緊密、被告盧佳雯知悉被告販毒，遽行推論被告盧佳雯與被告鍾建福間有共同販賣毒品之犯意聯絡或行為分擔。 ⑷綜上，被告盧佳雯對於被告鍾建福於上開時、地販賣甲基安非他命予證人萬漢清，事前知情，並應被告鍾建福之託，撥打電話聯絡毒品買賣，使被告鍾建福與證人萬漢清得以完成毒品交易，復無其他積極證據足認被告盧佳雯與被告鍾建福間有犯意聯絡或行為分擔，是本案被告盧佳雯所為，僅係以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，故被告盧佳雯應為販賣第二級毒品之幫助犯。 ⒍綜上所述，被告鍾建福、盧佳雯所辯，均難認可採。就上開事實二之㈠至㈢所示時、地，被告鍾建福販賣第二級毒品甲基安非他命予證人萬漢清3 次，及上開事實二之㈡所示時、地，被告盧佳雯幫助販賣甲基安非他命之事實，應可認定。㈡就上開事實二之㈣被告鍾建福販賣甲基安非他命予證人陳星道部分： ⒈被告鍾建福曾於上開事實二之㈣所示時、地，販賣甲基安非他命予證人陳星道1 次部分，業據證人陳星道於警詢、偵訊時證述明確，證人陳星道於警、偵訊時之證述內容簡述如下： ⑴證人陳星道於100 年1 月12日警詢時陳稱：伊所施用之甲基安非他命係其向綽號「阿福」購買，「阿福」即係被告鍾建福等語（見99年度他字第5961號卷第109 頁至第110 頁）。 ⑵證人陳星道於100 年3 月3 日偵訊時具結後證稱：伊上次偵訊時曾稱於99年11月25日曾向被告鍾建福購買3000元之甲基安非他命部分係屬實在，但其價錢部分已經比較不記得，大約3000元上下，當時係約在英才路巷子內交易，係一手交錢一手交貨，是伊先拿3000元給被告鍾建福，被告鍾建福就叫伊跟著車子走，等被告鍾建福的車子逛一小段後，被告鍾建福才停車，伊就下車走去被告鍾建福車邊，被告鍾建福就拿給其1 包甲基安非他命，此次是其單純找被告鍾建福買甲基安非他命，沒有跟被告鍾建福合資等語（見99年度他字第5961號卷第23頁至第24頁）。 ⒉且被告鍾建福所使用門號0000000000號行動電話曾於99年11月25日晚上8 時40分、8 時41分及8 時46分與證人陳星道所使用之0000000000門號通話，通話內容分述如下： ⑴被告鍾建福所使用門號0000000000號行動電話於99年11月25日晚上8 時40分許與證人陳星道所使用之門號0000000000號行動電話通話，通話內容為：證人陳星道：我在民權三民十字路口，你勒？被告鍾建福：中港文心。證人陳星道：你到中港民權，我在那等你。被告鍾建福：好。並有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷宗第21頁反面）。 ⑵被告鍾建福所使用門號0000000000號行動電話於99年11月25日晚上8 時41分許與證人陳星道所使用之門號0000000000號行動電話通話，通話內容為：被告鍾建福：中港英才好嗎？證人陳星道：NOVA那條，好。並有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷宗第21頁反面）。 ⑶被告鍾建福所使用門號0000000000號行動電話於99年11月25日晚上8 時46分許與證人陳星道所使用之門號0000000000號行動電話通話，通話內容為：被告鍾建福：我到英才路左轉，一家便利商店。證人陳星道：OK哦？被告鍾建福：嗯。證人陳星道：好。並有通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷宗第21頁反面）。 ⒊從而，證人陳星道前揭所述因欲與被告鍾建福交易甲基安非他命而相約見面等情，核與前揭通訊監察譯文內容相符，此外，尚有被告鍾建福前揭供聯絡使用之內置門號0000000000號行動電話1 支扣案可資佐證。再衡之常情，倘被告鍾建福與證人陳星道間見面，僅係欲無償交付轉讓甲基安非他命，且被告鍾建福所欲交付之甲基安非他命僅係價值1000元之甲基安非他命1 小包，則於證人陳星道於前揭地點附近初次停車與被告鍾建福見面之際，被告鍾建福並無何轉讓交付之困難。更可見證人陳星道前揭證述其等於上開時、地迂迴見面，即係免遭警當場查獲，而進行甲基安非他命交易等情屬實。 ⒋被告鍾建福雖辯稱：伊與證人陳星道交情匪淺，故雙方會互相請甲基安非他命，且證人陳星道於偵訊時所為證述，顯係檢察官誘導所致云云。另證人陳星道於原審審理時亦翻異前詞。惟查： ⑴證人陳星道於原審審理時改證稱：99年11月25日晚上8 時40分至8 時46分之3 段通話，係伊與被告鍾建福聯絡要去找被告鍾建福拿甲基安非他命，因伊與鍾建福間會「相請（臺語，即互相請客）」，伊當時去找被告鍾建福拿甲基安非他命有無付錢，因時間太久，現在已經記不起來，伊未曾向被告鍾建福購買過甲基安非他命云云（見原審卷第108 頁反面至112 頁）。惟經原審當庭勘驗證人陳星道於100 年3 月3 日偵訊光碟，證人陳星道確曾向檢察官表示於99年11月25日有連續3 次打電話向被告鍾建福聯絡要購買甲基安非他命，但價錢不記得，但約是檢察官所訊問之3000元上下，當場有一手交錢一手交貨，亦即其先交錢給被告鍾建福，接著其駕車跟著被告鍾建福的車子繞兩三圈後，被告鍾建福停車，其才下車向被告鍾建福拿甲基安非他命等語（見原審卷第112 頁至115 頁）；且觀諸原審當庭勘驗證人陳星道於100 年3 月3 日偵訊內容，檢察官當時已明確訊問「這次是你單純向鍾建福購買安非他命（應即係指甲基安非他命），還是你跟他合資購買，或者你請他幫你調貨？」，證人陳星道即答稱：其是錢給被告鍾建福，其直接找被告鍾建福，被告鍾建福有無再找別人其不知道，其係單純跟被告鍾建福購買，其沒有跟被告鍾建福合資等語（見原審卷第114 頁）；復於勘驗完畢後證稱：「（他到底有沒有賣你？你有沒有跟他買三千塊？沒錯吧？）裡面講的那個喔，有啦！」等語（見原審卷第115 頁）。又證人陳星道於本案偵查中接受檢察官訊問時，其自身亦因涉嫌販賣毒品案件經檢察官另行偵辦中，其當知悉販賣、代購及合資購買之差別，倘被告鍾建福僅係無償提供，抑或係其委由被告鍾建福代購或合購，證人陳星道於檢察官訊問時，當會明確指明；再雖證人陳星道如供出毒品來源，有減輕其刑之可能，惟證人陳星道不論表明其所持有之甲基安非他命係有償或無償自被告鍾建福取得，均屬供出毒品來源，並無礙於其自身得否獲減刑之權利，倘被告鍾建福確係無償提供甲基安非他命與證人陳星道，抑或係與證人陳星道合資購買，以被告鍾建福所陳伊與證人陳星道之交情甚篤，證人陳星道當無刻意誣陷被告鍾建福之必要。從而，應可認證人陳星道於偵訊時所為證述應屬實在，自堪採信。 ⑵證人陳星道於100 年1 月12日偵訊時，檢察官曾先就證人陳星道己身販賣甲基安非他命給案外人吳懋祺、陳國鳴、王士軒等人進行訊問，於訊問之末，證人陳星道始陳稱其毒品來源係綽號「小胖」及「阿福」，並當庭指認「阿福」即係被告鍾建福，並陳稱：伊係使用門號0000000000號行動電話向被告鍾建福購買過甲基安非他命2 、3 次，並於監聽譯文上勾取99年11月25日之通訊監察譯文，即係向被告鍾建福購買價值3000元之甲基安非他命，當時係其先交錢給被告鍾建福，再跟著被告鍾建福的車子走，過了2 、3 條巷子，被告鍾建福就丟給其1 包甲基安非他命等語（見99年度他字第5961號卷第104 頁至第106 頁）；從而，檢察官於100 年3 月3 日再度提訊證人陳星道時，實乃延續此100 年1 月12日之偵訊內容，並逕行訊問證人陳星道是否購買金額為3000元。故被告鍾建福辯稱證人陳星道之證述，顯係受檢察官誘導之情，實難認有據。 ⑶證人陳星道於100 年3 月3 日偵訊時雖先證稱係一手交錢一手交毒品；惟同日稍後即又證稱係先付款後，再尾隨被告鍾建福所駕車輛繞圈後，才取得甲基安非他命，前後證述似有矛盾；然被告鍾建福此種交易方式，即係欲規避員警當場查獲同時交錢及交付毒品之行為，且證人陳星道所謂一手交錢一手交毒品，亦可能係欲表示其係於密接之時間點，完成付款並取得甲基安非他命等情，從而尚難以證人陳星道此部分前後證述內容並非完全一致，即認證人陳星道此部分證述有瑕疵。 ⑷另被告鍾建福於100 年3 月22日偵訊時向檢察官陳明其毒品來源係「彭國雄」，並不斷向檢察官表示其所述實在，且願具結擔保所言實在，惟亦陳稱不敢與「彭國雄」當面對質等情（見100 年度偵字第3181號卷第35頁），足見購毒者欲與所指認之販毒者於法院當庭對質、交互詰問時，所需承擔之心理壓力之沈重。從而，更可徵證人陳星道於原審翻異前詞，實乃因與被告鍾建福同庭在場之壓力所致。 ⒊綜上所述，被告鍾建福及伊選任辯護人前揭所辯，均難認可採；且證人陳星道嗣後於原審審理時翻異前詞，應係事後迴護被告鍾建福之詞，不足採信。被告鍾建福於上開事實二之㈣所示之時、地，販賣甲基安非他命予證人陳星道並收取款項等情，應可認定。㈢我國查緝販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易（最高法院100 年度台上字第7195號判決參照）。是本案被告鍾建福、盧佳雯與證人萬漢清、陳星道間之聯絡甲基安非他命交易之通話，與一般毒品交易情節相符，故被告鍾建福、盧佳雯供述及證人萬漢清、陳星道證述上開監聽譯文，係聯絡交付甲基安非他命等語，即堪採信。㈣另目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢字第09300010499 號函可參（見本院卷㈠第104 頁）；且施用毒品案件之被告尿液經送驗後，絕大部分均檢出甲基安非他命成分，此為本院從事審判所知悉之事實；況被告鍾建福亦稱：伊不能區分第二級毒品甲基安非他命與安非他命之不同等語（見本院卷㈠第100 頁反面）。準此，因被告鍾建福及證人萬漢清、陳星道等人不具專業知識無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，是其證述購買之毒品為安非他命部分，應屬誤認。而依據國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，被告鍾建福所販賣之第二級毒品應為甲基安非他命，併此敘明。㈤再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第二級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告鍾建福何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品或交付他人施用？是依一般經驗法則，自堪信被告鍾建福各次販賣毒品時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。㈥此外，尚有扣案之內置門號0000000000號SIM 卡之MUCH牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張）可資佐證。綜上所述，本案事證明確，被告鍾建福、盧佳雯所辯顯係卸責之詞，不足採信。是被告鍾建福販賣第二級毒品甲基安非他命、被告盧佳雯幫助販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定。三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告鍾建福所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告盧佳雯所為如上開事實二之㈡所示犯行，其基於幫助之犯意，撥打電話提供毒品買賣聯絡，幫助被告鍾建福販賣第二級毒品甲基安非他命，參與販賣甲基安非他命之構成要件以外行為，核其所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪。被告鍾建福各次販賣甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3 種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院97年度台上字第352 號判決參照）。故被告就事實一之㈡部分，基於營利之意思先向不詳姓名之成年人販入海洛因後，再賣出予證人萬漢清，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。另被告鍾建福4 次販賣毒品甲基安非他命之犯行，均係因交易對象之接洽聯繫而生犯意，且逐次販毒行為，在時間差距上可以區分，每次販毒行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，在刑法評價上具獨立性，自應分論併罰，是被告所犯上開販賣毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡再被告鍾建福有上開事實欄一所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47 條第1 項規定各加重其刑。而被告盧佳雯幫助他人犯販賣第二級毒品罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。㈢另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決參照）。被告鍾建福雖辯稱：已於偵查時，即供出其毒品之上手彭國雄等語，惟經原審針對此事項函詢臺灣臺中地方法院檢察署，經該署於100 年8 月30日以中檢輝謙100 偵3181字第1144 37 號函覆「本署偵辦100 年度偵字第3181號鍾建福毒品案件，並無查獲其他正犯或共犯」等語，有該函1 紙在卷可稽（見原審卷第98頁），故被告鍾建福雖曾於偵訊時陳稱伊毒品來源為案外人彭國雄，亦難認已符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由，併此敘明。㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4 條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院100 年度台上字第711 、1282、3665、3691、4676、4876、5348、5746、6563、6669號判決、101 年度台上字第435 號判決參照）。本案被告鍾建福否認販賣毒品之事實，辯稱係合資購買幫助他人施用毒品，或無償提供毒品供人施用云云，即難認已對其販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用之情形，附此敘明。四、原判決就被告鍾建福上開事實二之㈠、㈢、㈣部分所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，經審理結果，認被告鍾建福罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告被告鍾建福均因己身染有毒癮，始鋌而走險從事販毒交易，被告鍾建福明知甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其等販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，兼衡量被告鍾建福前已有販賣第二級毒品之前科紀錄，被告鍾建福之販賣毒品對象為2 人，販賣毒品所得款項尚非極鉅等一切情狀，分別量處如原判決附表二、三所示之刑（含主刑及從刑）。並說明被告鍾建福各次販賣第二級毒品之犯罪所得，各如原判決附表二、三交易價格欄所示，各應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，應於各該次主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。被告鍾建福供聯絡販賣毒品所使用之內置門號0000000000號SIM 卡之MUCH牌行動電話1 支，係被告鍾建福所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各次主文項下均宣告沒收。至查扣之另1 枚SIM 卡，雖亦為被告鍾建福所有，業據被告鍾建福於警詢時陳稱在卷，惟該SIM 卡並未供被告鍾建福犯本案各次犯行，亦非違禁物，自無從宣告沒收；另查扣之海洛因1 包，雖被告鍾建福亦坦承係其所有，然該海洛因與本案被告鍾建福所犯販賣甲基安非他命犯行間並無關聯，自無從併予宣告沒收銷燬。就該等部分，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告就此部分仍執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。五、原判決就被告鍾建福、盧佳雯所犯如上開事實二之㈡所示之販賣第二級毒品犯行，認罪證明確而予科刑，固非無見。惟查㈠此部分被告盧佳雯僅係幫助被告鍾建福販賣甲基安非他命，原判決誤認其2 人係共同正犯，自有違誤。㈡刑事訴訟法第156 條第1 項規定，就被告自白須出於任意性，且與事實相符者，始得為證據，故被告對於其自白之任意性有所抗辯時，法院應依刑事訴訟法第156 條第3 項之規定優先調查。查本案被告盧佳雯於原審審理時，已就其於警詢自白之任意性有所爭執（見原審卷第47頁），原審未予調查，遽行採為證據，亦有不當。被告鍾建福、盧佳雯上訴雖未指摘原判決此部分適用法律不當，然原判決既有上開未洽，有可議之處，依法自應由本院就此部分暨被告鍾建福定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告鍾建福、盧佳雯明知甲基安非他命毒品戕害身心，被告鍾建福竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣予施用毒品者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；被告盧佳雯明知被告鍾建福係為販賣毒品，仍受被告鍾建福之託，而為其撥打電話予證人萬漢清，亦應予非難；兼衡酌被告鍾建福所販賣毒品之數量、所得；再分別考量渠等素行、犯罪動機、手段及教育程度等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑。被告鍾建福販賣毒品所得3000元，業經收取而未扣案，然屬被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之內置門號0000000000號SIM 卡之MUCH牌行動電話1 支，係被告鍾建福所有，業據被告鍾建福於本院審理時坦承在卷（見本院卷一第102 頁），且係供聯絡販賣毒品所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收。又幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無從併為沒收之諭知（最高法院99年度台上字第4128號、100 年度台上字第2500號判決參照）。被告盧佳雯僅係幫助犯，揆諸前開說明，自無庸併為沒收之諭知，附此敘明。六、依刑法第51條第5 款數罪併罰規定，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年台上字第7583號判決意旨參照）。本案被告鍾建福所犯販賣第二級毒品罪共4 罪，各罪分別判處有期徒刑7 年6 月至7 年8 月不等。本院審酌甲基安非他命相較於毒品海洛因，成癮性、濫用性及對社會危害性較低，再斟酌其以行動電話為從事毒品交易之聯絡工具，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，依刑法第51條第5 款之規定，本案被告鍾建福所犯販賣第二級毒品罪共4 罪，經本院撤銷改判部分及上訴駁回部份合併定其應執行刑有期徒刑9 年。從刑部分，則依刑法第51條第9 款之規定併執行之。參、無罪部分：一、公訴意旨另略以：被告盧佳雯於99年11月19日晚上9 時28分許，以門號0000000000門號與證人陳文進使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，相約在南投縣竹山鎮巨林水果行前，推由被告鍾建福以3000元之價格，販賣1 小包第二級毒品甲基安非他命與陳文進，認被告鍾建福及盧佳雯此部分共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第4974號、95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號、97年度台上字第3281號、98年度台上字第3116號判決意旨參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。從而，基於施用毒品者之習性，對於吸毒之購毒者證述其向某人購買毒品者，仍應具備與該等證述情節具有關連性之補強證據，始足以用供認定刑責重大之販賣毒品之犯行。三、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照) 。四、本案檢察官起訴意旨認被告鍾建福及盧佳雯另涉犯此部分共同販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳文進罪嫌，無非係以證人陳文進之證述、被告盧佳雯與證人陳文進之通訊監察譯文，資為主要論據。訊據被告鍾建福固坦承：伊曾於前揭時、地與證人陳文進碰面，證人陳文進亦有交給其現款等語，惟堅詞否認有販賣甲基安非他命給證人陳文進，辯稱：證人陳文進雖曾要求伊代為購買甲基安非他命，但遭伊拒絕，伊未曾交付甲基安非他命給證人陳文進，當日見面係要交汽車音響電容給證人陳文進等語；選任辯護人則為被告鍾建福為相同之辯護。另被告盧佳雯固坦承伊確曾於前揭時間與證人陳文進通話等，且有看到證人陳文進拿3000元給被告鍾建福等情，惟堅詞否認有何與被告鍾建福共同販賣甲基安非他命給證人陳文進之情，辯稱：伊係因被告鍾建福不便講電話，才依照被告鍾建福指示與證人陳文進通話，被告鍾建福與證人陳文進碰面時，伊與表妹去水果行買東西等語。經查：㈠證人陳文進雖於警、偵訊時均證述曾於前揭時、地與被告盧佳雯通話後，與被告鍾建福相約見面交易甲基安非他命等語，其警、偵訊之證述內容簡述如下： ⒈證人陳文進於100 年1 月17日警詢時證稱：伊所施用之甲基安非他命係向被告鍾建福所購，其共向被告鍾建福購買過2 次甲基安非他命，每次購買3000元，伊與被告鍾建福於99年11月19日之通話有關相約在巨林水果超市部分，即係其在竹山鎮巨林水果行前向被告鍾建福購買3000元之甲基安非他命云云（見99年度他字第5961號卷133 頁至第136 頁）。 ⒉證人陳文進於100 年1 月17日偵訊時證稱：伊曾與被告鍾建福購買過2 次甲基安非他命，99年11月19日晚上9 時28分及當晚9 時52分之電話，即係伊要跟被告鍾建福購買3000元之甲基安非他命，地點是在南投縣竹山鎮某家巨林水果行，是被告鍾建福親自賣其1 包甲基安非他命，一手交錢一手交貨，接電話的是被告鍾建福女友，但出面的是被告鍾建福云云（見99年度他字第5961號卷第146 頁至第147 頁）。㈡惟證人陳文進於本院審理時則翻異前詞證稱：伊當天是向被告鍾建福買汽車音響電容等語（見本院卷二第73至74頁），是證人陳文進證述前後不一，是否屬實，已值啟疑。另以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，須其對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性，或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第2773號判決參照）。再觀之證人陳文進於99年11月19日晚上9 時28分以門號0000000000 號行動電話，與被告盧佳雯持用被告鍾建福所有之門號0000 000000 號行動電話通話，通話內容為：證人陳文進：我在巨林水果超市（竹山）？被告盧佳雯：你在水果店前等我。證人陳文進：好。有該通訊監察譯文1 紙在卷可稽（見99年度警聲搜字第4553號偵查卷宗第16頁反面），此部分通話內容，其中僅提及雙方欲相約在巨林水果超市前會面，尚無較為明確之甲基安非他命交易之暗語，且被告鍾建福、盧佳雯亦均否認此為與毒品交易、毒品交付有關之通話（此與前開有罪部分，被告鍾建福、盧佳雯已承認通訊監察譯文所載即為毒品交付之聯絡不同）。從而，此部分之通訊監察譯文僅能補強證人陳文進所述其確曾於99年11月19日晚上於該巨林水果超市前見面等情，然尚無法補強證人陳文進於警、偵訊所述其曾於該時間向被告鍾建福購買甲基安非他命等情。㈢另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院100 年度台上字第2754號判決參照）。本案被告鍾建福固曾於上開事實二之㈠至㈣所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予萬漢清、陳星道，惟就此部分是否有販賣甲基安非他命陳文進之犯行部分，因證人陳文進之證述有前後不一之瑕疵，此外亦無其他補強證據，是依前揭說明，尚無任何積極證據足以證明，被告鍾建福、盧佳雯2 人確有如公訴意旨所指之販賣甲基安非他命予陳文進之犯行。五、綜上所述，本案檢察官既不能舉證證明被告鍾建福、盧佳雯2 人有如前述販賣第二級毒品之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告鍾建福、盧佳雯2 人有檢察官所指之此部分罪行，此部分自屬不能證明被告鍾建福、盧佳雯犯罪。原審以不能證明被告犯罪而諭知被告鍾建福、盧佳雯無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所指諸情，均核屬依原先卷證資料而為推斷之詞，非係積極確切證據可資據為不利被告之認定，公訴人所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第一項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第30條第1 項、第2項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。中華民國 101 年 9 月 12 日刑事第五庭審判長法官趙春碧法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官林育萱中華民國 101 年 9 月 12 日附錄犯罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第490號

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