臺灣高等法院臺中分院 - 101年度上訴字第789號（違反貪污治罪條例）

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第789號上　訴　人即　被　告　徐仁貴選任辯護人　李添興律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第624號中華民國101年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第4912號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。徐仁貴共同公務員，利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣拾萬元，褫奪公權貳年。事實一、徐仁貴於民國（下同）98年間擔任苗栗縣苗栗市福安里里長，依地方制度法第59條第1項之規定，平時受市長之指揮監督，辦理里公務及上級交辦事項，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員；另梁美蓮（由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官另行聲請簡易判決處刑，嗣由原審法院改行通常訴訟程序審理，業經原審法院100年度訴字第729號判決判處罪刑確定）於同時期則擔任上開苗栗市福安里之里幹事，係依法令服務於地方自治團體，就辦理各里鄰事項具有法定職務權限之公務員。二、緣98年4至5月間，苗栗縣苗栗市公所依據內政部89年11月7 日台（89）內中民字第0000000號函示，基於考量地方政府財政負擔能力及撙節支出原則，得比照鄉（鎮、市、區）公所員工文康活動編列方式，辦理各村里鄰長文康活動，而苗栗縣苗栗市公所辦理性質為國內旅遊之「里鄰長文康活動」，依據上開規定苗栗市公所可補助參與活動之各里長、鄰長及里幹事每人新臺幣（下同）2,600元，若鄰長無法參加，可由該鄰長之眷屬一人代表參加，亦可獲得補助，而舉辦活動之各里應由里長先擬定旅遊計劃，並預製符合補助資格之參加人員名單，依名單人數由該里所屬之里幹事向苗栗市公所先行辦理借支，並由各里里長通知符合參加資格之各鄰長，俟旅遊結束，里幹事則應依據符合補助規定之實際參加人數，再行檢據相關收據向苗栗市公所辦理核銷轉正，如符合補助規定之實際參加人數少於辦理借支時之人數，里幹事則需將差額繳回市公所。三、徐仁貴、梁美蓮明知上開「里鄰長文康活動」預算參加對象限於里、鄰長或該鄰長之眷屬代表，不包含其他里民，不得由他人頂替，徐仁貴、梁美蓮基於其自行辦理98年「里鄰長文康活動」之職務，由徐仁貴先行擬定「福安里里鄰長文康活動南部二日遊（時間為98年4月28日至29日）」計劃，並由梁美蓮於98年4月7日預製符合補助資格之參加人員即全數鄰長共28名，加上里長、里幹事2名，共計人數30名，由徐仁貴委請梁美蓮以福安里辦公處之名義函送其上載明福安里里鄰長名冊及「福安里里鄰長文康活動南部二日遊（時間為98年4月28日至29日）」行程表予苗栗市公所，經苗栗市公所准予預借，徐仁貴、梁美蓮即先行向苗栗市公所借支78,000元補助款，且由梁美蓮保管上開款項，活動期間則由梁美蓮以上開款項支付各項旅遊支出，不足夠部分則由里長徐仁貴代行墊付；嗣於活動當日即98年4月28日徐仁貴告知梁美蓮第4鄰、第20鄰之鄰長不會參加旅遊，參加人數共有如附表所示之33名人員參與，其中符合補助資格者有如附表編號1 至19所示之里長、里幹事、鄰長及鄰長眷屬等人，其餘如附表編號20至33所示之人，則均未符合補助資格，依法應自行負擔旅遊相關費用，詎徐仁貴卻指示梁美蓮就如附表編號21至25、編號33所示之鄰長名額分別由未具補助資格之人（各詳如附表編號21至25、編號33所載）代為頂替。待活動結束後，徐仁貴、梁美蓮均明知福安里現有28位鄰長中，僅有如附表編號3至19所示之17位鄰長或鄰長眷屬實際參與該次活動，有11個鄰（共計28名鄰長，扣除實際參加具有補助資格之名額為17名，則尚有11名鄰長）之鄰長並未參加旅遊活動，亦未推派眷屬代表參加，應僅得就實際參加之里長、里幹事及17位鄰長或鄰長眷屬共19位申請49,400元之經費補助，且依據前開規定，如符合補助規定之實際參加人數少於辦理借支時之人數，則需將差額繳回市公所，詎徐仁貴、梁美蓮2人竟共同基於意圖為不具鄰長或鄰長眷屬身分而實際參與活動之里民不法所有之犯意及明知不實事項而公務員登載於公文書進而行使之犯意聯絡，利用其等職務上辦理前開活動之機會，由梁美蓮於辦理核銷轉正時，本僅能將49,400元（僅能補助里長徐仁貴、里幹事梁美蓮及17名鄰長共19名，即2600×19＝49,400元）轉正，且應將上開11鄰之借支款項共28,600元（2600×11＝28,600元）繳回苗栗市公所公庫，而徐仁貴則指示梁美蓮僅需繳回2鄰借支款，梁美蓮即檢附其餘28人之單據辦理核銷，在其職務上所製作之苗栗市公所會計憑證黏貼單「預借（付）經費轉正單」上之用途說明欄內，不實登載檢據轉正經費為72,800元、餘款收回經費5,200元，梁美蓮並於98年5月11日，檢具28位鄰長參加名單（扣除第4、20鄰鄰長未參加）及相關憑證，持向苗栗市公所辦理核銷轉正，使不知情之苗栗市公所承辦人員均誤以為真，而予簽核辦理核銷轉正，足以生損害於公眾及苗栗市公所對於文康活動稽核補助款執行之正確性，因而詐領補助款23,400元（有11名鄰長未參加，梁美蓮於辦理核銷轉正時，徐仁貴指示梁美蓮僅需繳回2名鄰長之借支款，故僅詐欺9名鄰長之補助款，每人2,600元，共計2,600×9＝23,400元）。嗣於98年9月間，苗栗市公所召開會議指示里幹事應如實核銷上開活動經費後，徐仁貴始於同年10月間，將詐領之18,900元交予梁美蓮，並由梁美蓮於98年10月15日上簽呈將未符合鄰長身份者共計9人，每人補助款2,600元，合計繳回現金 23,400元予苗栗市公所公庫。嗣後經民眾檢舉，始查獲上情。四、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人梁美蓮、林春如、劉秀香等人分別於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人等人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況上訴人即被告徐仁貴（下稱被告）及辯護人於審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人等人於偵訊時之具結證述，均足以認定具有證據能力。二、次按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第159 條之4規定，可作為證據之文書有：「一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之苗栗市公所會計憑證黏貼單「預借（付）經費轉正單」，係屬公務員於職務上所為之紀錄文書，製作之初無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據；另卷附之黏貼於苗栗市公所會計憑證黏貼單「預借（付）經費轉正單」上之天佑大飯店有限公司統一發票、國泰人壽保險股份有限公司人身意外傷害保險費收據、國泰旅行平安保險保單、勝興通運有限公司統一發票、象園企業社統一發票、阿波羅商行免用統一發票收據、慈音小吃店免用統一發票收據、吳家園企業行免用統一發票收據、將軍山小吃免用發票收據，均屬各該業務承辦人員於通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，顯非為訴訟上之特定目的而製作，是其記載者，不具有個案性質，經查亦無顯不可信之情況，則依上揭說明，應認均具有證據能力。至被告及其選任辯護人雖就上揭阿波羅商行免用統一發票收據、將軍山小吃免用發票收據部分爭執證據能力，然其所爭執者為該等收據所載內容與本案所涉文康活動實際支出款項之事實不符，並非對該等證據係偽造或有不可信之情提出說明，則其所爭執部分顯為證明力之有無，應與證據能力之判斷無涉，併此敘明。三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟業經被告及其選任辯護人、檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。四、復按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程序及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨（司法院大法官會議釋字第384號、第582號解釋意旨參照）。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者，例如刑事訴訟法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等外，原則上不具證據能力。證人梁美蓮、林春如、劉秀香在調查站詢問時以證人身分向司法警察所為之陳述，乃屬於被告以外之人，於審判外之言詞陳述，經被告之選任辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力（見本院卷第56頁背面），且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，其等於調查站詢問時所為之陳述，並無證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告固坦承其為苗栗縣苗栗市福安里里長，並擬定「福安里里鄰長文康活動南部二日遊（時間為98年4月28日至29 日）」計劃，如附表所示之人確有參與於前揭時間所舉辦之「福安里里鄰長文康活動」，另於上開文康活動後之98年10月間，始將現金18,900元交予福安里里幹事梁美蓮，並由梁美蓮將現金23,400元交回苗栗市公所等事實，惟矢口否認有利用職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實之公文書罪之犯行，辯稱：㈠借支程序係梁美蓮自辦，被告不知情，被告亦未保管或持有借支之款項78,000元；梁美蓮用以辦理預借經費之福安里辦公處函，該函上雖有其用印，然該印章係由梁美蓮保管；㈡被告就梁美蓮辦理核銷轉正之事宜完全不知情，辦理核銷轉正之收據等憑證均係梁美蓮自行索取，而非被告索取後交由梁美蓮保管，且梁美蓮未將核銷帳目給被告核對，該核銷亦無須其用印；梁美蓮非被告屬下，被告無從指示更無指示；㈢當日活動實際參加人員共33名，被告於活動當日將33名報名表交給證人梁美蓮；被告知悉未符補助規定者有14位（即附表編號20至33所示之陳劉米蘭、徐雲喜、楊月英、鄭錦亮、徐瑞光、黃詩茹、羅劉送妹、周瑞美、邱徐蓮妹、宋涂美蘭、徐張錦蓮、沈蔣水龍、沈習妹、江甲妹），其中7位（陳劉米蘭、徐瑞光、羅劉送妹、周瑞美、宋涂美蘭、沈蔣水龍、沈習妹）有收取每位2,000元；㈣被告不知辦理核銷轉正之「阿波羅商行免用統一發票」、「將軍山小吃費用發票」等收據從何而來；㈤被告之妻所支出之部分款項，證人梁美蓮未檢具核銷，且其於辦理苗栗市公所會計憑證黏貼單之記載與事實不符；旅遊活動實際總支出為86,942元，其中梁美蓮支出者共計62,402元，然梁美蓮報實支72,800元，少核銷14,142元，至被告則於活動中支出款項共24,540元，加上梁美蓮嗣後於98年10月向被告收取之18,900元，被告總計支出43,440元，並未詐取公款23,400元；㈥各鄰長均為梁美蓮所認識，被告告訴梁美蓮哪位鄰長未去，又何人替代，僅是單純告知梁美蓮實際去的人不具備鄰長身分；㈦各里辦公室非文康活動主辦單位，亦非預算執行單位云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號判決要旨參照）。又貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付罪，係刑法詐欺取財罪之特別規定，以行為人主觀上有意圖為自己或第三人不法之所有之犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之一切事機，施用詐術，使他人陷於錯誤而交付財物，其犯罪構成要件即為該當（最高法院97年度台上字第6833號判決參照）。㈡刑法第10條第2項第1款前段所指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，著重其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；故與同條項第1款後段所規定因法令授權或第2款所稱受國家、地方自治團體等公務機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與受託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別。又公務機關基於排除危害及維護安全之目的，所為對人民之權利、自由、財產加以干預、限制，或課予人民義務、負擔之干涉行政行為，固係居於統治權主體之地位所為行使公權力之行為；其本於現代民主國家積極主動提供人民最大服務與照顧，以滿足民生需求之重要職能，為維持、改善人民生活，而提供人民給付、服務等利益之給付行政行為，舉如：補貼獎勵、道路建設等，亦同屬基於國家、地方自治團體統治權作用之公權力行為。依地方制度法第2條第1款、第14條之規定，地方自治團體係指依該法實施地方自治，具公法人地位之團體，包括直轄市、縣、（省轄）市、鄉、鎮及縣轄市。村、里辦公室固非屬地方自治團體，但同法第5條第2項明定各級地方自治團體均各有其立法機關與行政機關，而依同條第4項及同法第59條第1項規定，各村、里辦公處係由各鄉、鎮、縣轄市及區所設，受各鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，為地方自治團體設於各村、里之地方行政機關，且村、里置村、里長一人，辦理村、里之公務及交辦事項，故村、里長自屬依法服務於地方自治團體，而具有法定職務權限之公務員。查被告自91年8月1日起迄今均係擔任苗栗縣苗栗市福安里之里長，此有苗栗縣苗栗市公所100年10月31日苗市○○○0000000000號函文1份在卷可稽（見原審卷第36頁）；是依據上開規定、說明，本案被告確係依法服務於地方自治團體，而具有法定職務權限之公務員，自堪予認定。㈢查98年4至5月間，苗栗縣苗栗市公所依據內政部89年11月7 日台（89）內中民字第0000000號函示，基於考量地方政府財政負擔能力及撙節支出原則，得比照鄉（鎮、市、區）公所員工文康活動編列方式，辦理各里村里鄰長文康活動，而苗栗縣苗栗市公所辦理性質為國內旅遊之「里鄰長文康活動」，依據上開規定苗栗市公所可補助參與活動之各里長、鄰長及里幹事每人2,600元，若鄰長無法參加，可由該鄰長之眷屬一人代表參加，亦可獲得補助，而舉辦活動之各里應由里長先擬定旅遊計劃，並預製符合補助資格之參加人員名單（即里長、里幹事或者鄰長未能參加，則由眷屬1人代替參加），依名單人數由該里所屬之里幹事向苗栗市公所先行辦理借支，俟活動結束後，里幹事則應依據符合補助規定之實際參加人數，再行檢附憑證及參加人員名冊向苗栗市公所辦理預付轉正核銷手續，如符合補助規定之實際參加人數少於辦理借支時之人數，則需將未參加人員經費繳回公庫，里幹事應依活動實際支出之憑證辦理經費核銷轉正，又有關實際參加人員是否具備鄰長或其家屬資格，由里辦公處認定等情，此有苗栗縣苗栗市公所101年1月5日苗市○○○0000000000號函文、內政部101年1月17日內授中民字第0000000000號函文各1份在卷可證（見原審卷第134至142頁）。㈣證人林春如（即苗栗市公所民政課課員）於99年12月8日偵查中證述：「（問：苗栗市公所補助鄰里長的文康活動是你承辦？）是。」、「（問：這項業務你辦了多久？）去年3 月起我才承辦。」、「（問：所以去年你算第一次辦這業務？）。是。」、「（問：這個鄰里長的年度文康活動是市公所補助還是縣政府？）市公所。」、「（問：所以錢是市公所出的。」、「（問：每年都是市公所舉辦，還是各里自己舉辦？）各里自己舉辦。」、「（問：補助的對象到底是誰？）鄰長、里長或鄰長的眷屬，因鄰長戶內的眷屬可能會協助他的事務，所以鄰長沒空，會同意他的眷屬參加。」、「（問：一個鄰就是補助一人，不是鄰長，就是跟他同一戶的眷屬，要擇一？）是。」、「（問：比如說恭敬里，里長要辦這個活動，跟你們的接觸過程是如何？）先由恭敬里辦公處出一個公文，後面要附他們辦文康活動的計畫及參加人員的名單，還有里幹事所寫的預借單，就送去我們公所，收文之後，由我承辦，我會簽給主管，看是否同意辦這個活動？是否同意預借？通常都會同意，公文批下來之後，我會把公文影印給里幹事，預借單就送給公所的主計室，主計室會開支票，由財政課核發，核發之後，會通知里幹事可以領，之後他們可以去農會兌現，兌現之後，他們就可以用這些錢辦活動。活動之後，里幹事會把實際參加人員的名單及一些花費的收據，如住宿、吃飯、門票，連同我之前影印給他們核准的公文，他們會弄一張核銷清單，把所有的收據貼上去，後面會附我之前印給他們的公文、實際參加的人員名單，送給我，我再送到主計室核銷。如果有人沒去的話，他們還會把沒有用的費用，就是剩下的錢繳到財政課。」、「（問：所以不管之前的申請預支或之後的核銷程序都是里幹事處理？）是。」、「（問：里長處理哪部分？）我不清楚。里幹事出去之後，他的錢是交給里長去付，還是他自己付，我不清楚，因每個里的情形可能不同。」、「（問：他們一開始提出的參加名冊是他們已經問過，還是鄰長全部都列？）原則上他們會把里長及所有鄰長的人數都列為參加人來借支。」、「（問：所以他們一開始提出參加人名冊就幾乎等同那個里的里鄰長名單？）是。也有少部分會問好才借錢，就是確定參加人數才借錢。」、「（問：但大部分都是以里鄰長多少人來先借支？）是。」、「（問：最後核銷，到底誰參加，你要審核？）我是做書面審核，就是他們書面列的後面附的參加人名單，我對對看，看人數跟金額是否符合。」、「（問：參加人是否具有里長、鄰長或鄰長眷屬身分是誰要審核？）是里幹事，因里幹事才認識鄰長。」、「（問：你核銷時，若他實際參加的人比借支的人還少，這時候他就要繳回？）是。」、「（問：他要繳回這些錢，是何時要繳回？）通常他們辦完活動之後，大概一週內，他們就會處理完畢，辦核銷及繳回。」、「（問：你們有無相關規定最後何時要辦完核銷及繳回？）沒有。我要補充一點，預支部分要一個月內把它轉正。」、「（問：所以他跟你借，跟辦完活動到報繳，這整個程序要一個月內完成？）是。預支單上主計室有註記一個月內要轉正。」、「（問：等於是一個月內要把沒有繳的也要繳回來？）是。通常我們辦活動，預支都是這樣。」、「（問：所以他們來借支時，要提出一份要參加人員的名單，核銷時，要提出一份實際參加人員的名單？）是。」、「（問：他們來申報核銷的日期是那一天，要從哪裡看的出來？〈提示資料〉）就是轉正單上，我有簽日期，大概就是他們來核銷的日期。」、「（問：若有繳回的話，單據會在哪裡？）在轉正單的右上角有寫是那個項目。」、「（問：是餘款收回經費嗎？〈提示資料〉）如93頁（按：即98年度他字第687號卷第93頁），福安里是預支七萬八，轉正七萬二千八，餘款收回經費五千二，就代表二個人沒去，他繳回五千二。」、「（問：補助的對象只限於里長、鄰長或鄰長同住的眷屬，這點里幹事應該知道吧？）知道。」等語（見99年度偵字第4912號卷第27至32頁）。㈤另證人劉秀香（即苗栗市公所民政課課長）於99年12月8日偵查中具結證稱：「（問：你98年是否為民政課長？）是。」、「（問：里鄰長文康活動是每年都有辦？）是。」、「我95年到今年3月當民政課長，都是各里自己辦的。」、「（問：以各里而言，他辦理活動，向公所借支或核銷的業務是誰處理？）是里幹事。」、「．．．核銷時，就要把沒有參加的人的費用繳回。」、「（問：所以繳回費用就是核銷時同時辦理？）是。」、「（問：活動的補助對象是里長、鄰長、里幹事？）是。」、「（問：若鄰長沒參加，鄰長同住的眷屬也可以補助一個人？）是。」、「（問：若只是單純里民，跟鄰長完全沒有關係，也沒有親戚關係，這種人可以報支嗎？）不可以。」、「（問：〈提示93頁轉正單〉上面你們承辦人員有簽日期，是否就是他們來辦理核銷的時間？）是。」、「（問：轉正單右上角，有寫預支經費、轉正經費、餘款收回經費，餘款收回經費就是借支之後，實際上有人沒參加所繳回的？）是。」、「我們在辦理過程中，公所為了節省開支，只有編一個人二千六（按：即2,600元），但實際上是不敷使用。」等語（見99年度偵字第4912號卷第33至35頁）。而證人林春如、劉秀香與被告前無任何怨隙，衡情證人林春如、劉秀香應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，證人林春如、劉秀香前開證述內容，經核亦與前開事證相符，尚無不可採信之處。堪認本案上開福安里里鄰長文康活動之預算來源係苗栗市公所依據上開相關規定予以辦理，且其主辦單位自應係苗栗縣苗栗市公所依據相關法令所編列補助經費執行無誤，至於該旅遊計畫則係由該各里所屬里長所提出，並因為是辦理各里的里鄰長文康活動，故由里長及所屬里幹事共同執行上開旅遊計畫之事實，應堪予認定。至上開苗栗縣苗栗市公所101年1月5日苗市○○ ○0000000000號函文雖記載：「本市里鄰長文康活動之主辦單位係各里辦公處」等語（見原審卷第134頁），尚屬誤會，並無可採。㈥再者，被告於99年4月20日調查站訊問時供稱：「（問：苗栗市各里辦理里、鄰長文康活動之內容為何？）我曾於98年辦理『福安里文康活動』前往高雄及屏東之2天1夜國內旅遊活動，有里、鄰長及眷屬共32人參加。」、「（問：苗栗市公所補助里鄰長文康活動金額若干？補助對象為何？）上述98年舉辦之『福安里文康活動』2天1夜國內旅遊行程，苗栗市公所係補助每位里、鄰長每人為2,600元，補助對象為里、鄰長及里幹事各1人，若里、鄰長無法前去其眷屬可代為參加，不必繳交額外費用。」、「（問：除補助各里長、里幹事及鄰長外，是否得補助眷屬？）原則上不得補助眷屬，除非里、鄰長本人沒有參加，可由其眷屬一人代表參加。」、「（問：各里辦理里鄰長文康活動，苗栗市公所補助對象是否以有實際參加者為限？）是的，以有參加者為限，沒有參加者就不能獲得補助。」、「（問：苗栗市公所脯助各里鄰長文康活動之流程為何？）各里先擬定旅遊計畫，再依旅遊計畫及里鄰長、眷屬名冊，由里幹事再依所需經費先向苗栗市公所辦理借支，俟旅遊結束後，再依實際參加人數，檢附總額符合實際參加人數補助金額之收據、發票，向苗栗市公所辦理核銷，如果實際參加人數低於預估參加人數，就必須將差額繳回公所。」、「（問：是否在辦理核銷時就必須將差額繳回公所？）是。」、「（問：你是否知悉非鄰長參予前述活動不在補助之列？）我擔任過2屆里長，我知道只有里長、鄰長及里幹事可以補助，鄰長因為是無給職，如果不參加其家屬也可以參加補助，至於非眷屬則不在補助之列。」等語（見98年度他字第687號卷第18、19、21頁），被告於100年6月23日偵訊中以證人之身分證稱：「（問：98年時，你是苗栗市福安里的里長？）是。」、「（問：當年度，你們有獲市政府補助舉辦里鄰長自強活動？）是。」、「（問：這個旅遊補助的對象是以里長、鄰長為限，若鄰長沒有去參加，跟他同住的眷屬一人，有參加也可以獲得補助？）是。」、「（問：若鄰長及他的眷屬沒去，其他人去不可以補助？）不可以。」等語（見99年度偵字第4912號卷第165頁），被告於原審審理時自承：伊擔任上開福安里里長已經長達10年，且每年都有舉辦里鄰長文康活動，伊提出旅遊行程計畫，但是要由里幹事簽呈予苗栗市公所核定，至於法定補助資格係法律規定里長、鄰長或者里、鄰長眷屬1人可以代為參加，主辦是伊邀約鄰長、里幹事等人員參與旅遊，如果人數不足還有地方上熱心的環保志工，文康活動係每年由伊主辦，但是苗栗市公所要收回去辦也是可以，補助的部份係里幹事核定，里幹事先行預支補助費用，至於核銷轉正時候，伊會告訴里幹事應扣除幾人，里幹事有去，他也知道，伊告知里幹事要扣除幾人，里幹事就應該扣除幾人，最後係由里幹事核定；伊於98年4月28日出發當天有交一份實際參加人員的名單給證人梁美蓮等語（見原審卷第119至120頁、第180頁）；另有被告所擬定之福安里里鄰長文康活動南部二日遊之旅遊行程表（98年4月28、29日）及所附福安里里鄰長名冊及住戶各1張附卷可稽（見99年度偵字第4912號卷第94至95頁）。是由上述可知，被告前有舉辦多次里鄰長文康活動之經驗，其係因利用其擔任上開福安里里長職務之機會，而可以擬定文康活動之計畫，且自行邀約參與人員，提出報名表交付里幹事辦理旅遊活動，亦明知僅有鄰長抑或鄰長之眷屬1人可以代替未參加之鄰長參與，方可申請苗栗市公所補助每人2,600元，雖可先行預支全數鄰長之補助款項，惟俟旅遊活動結束後，則應告知里幹事究竟應扣除幾人（未符合補助資格的人數），再由里幹事檢具相關單據，依法向苗栗市公所辦理核銷轉正，亦即被告於活動結束申請核銷轉正時，仍應提出實際參加之鄰長或鄰長眷屬名冊，並僅得按實際參加之里鄰長或鄰長眷屬人數申請補助款。被告事後辯稱其對於里幹事如何辦理補助款項之核銷轉正均不知情云云，顯係避重就輕之詞，無法採取。㈦證人即上開福安里里幹事梁美蓮於100年4月28日偵訊中證稱：「（問：水源、福安里98年里鄰長文康活動，活動之借支及費用事後核銷是你辦理的？）是。．．．」、「（問：活動辦理前借支，你是提出水源里、福安里的公文檢據行程表、名冊給公所？〈提示水源里、福安里公文〉）是。」、「（問：你一開始要預支時，提出里鄰長名冊的用意為何？）是里鄰長參加活動支用的。」、「（問：你提出這份名單是否表示總共有幾名里鄰長要參加，你要借用多少錢的意思？）是。」、「（問：補助對象是否是里長、里幹事、鄰長，若鄰長沒有去，就補助其眷屬？）是。」、「（問：該活動結束後的核銷，也是你跟公所核銷？）是。」、「（問：你是否提出轉正單、之前申辦借支的里辦公室公文、活動行程表、活動名冊？〈提示上開水源、福安里之轉正資料等核銷文件〉）是。」、「（問：你轉正時，又提出一份名冊代表什麼？〈提示〉）劃掉的就是代表那2個人沒去。」、「（問：所以你轉正時，提出的名冊，原本的意思就是指實際有參加的人？）是。．．．」、「（問：為何福安里，你有刪掉2個人？）因里長跟我說有2個人不去。」、「（問：福安里部分，你轉正時，繳回2人？）是。」、「（問：福安里部分，轉正之後，你又補繳幾人回去？）9人。」、「（問：福安里部分，你轉正時，有無確認那些人具有資格可以補助的？）．．．誰可以去，都是里長決定。人也都是他叫的。」、「（問：是那個里長，．．．福安里的徐仁貴跟你說他往年都這樣做？）是福安里的徐仁貴。．．．若一鄰的鄰長沒有去，就給他眷屬或其他人去。」、「（問：可是你知道其他人不符資格，不能領補助啊？）但里長說每年都這樣辦。」、「（問：〈提示福安里、水源里轉正單〉最上面那欄預支經費、轉正經費、收回經費是你填載的？）是。」等語（見99年度偵字第4912號卷第137至140頁），證人梁美蓮於原審審理時到庭具結證稱：「（問：妳98年4月1號開始到現在，妳在哪邊服務？）98年那個時候我還在苗栗市公所，臨時人員。」、「（問：做到什麼時候？）做到99年2月28 號，那是臨時人員。」、「（問：擔任什麼職務？）我97年11月份，市長臨時叫我下來接福安里跟水源里的里幹事，但是我真的是臨時人員，．．．」、「（問：所以妳是97年的1月做到99年3月？）不是，到98年的11月又調到建設課，．．．」、「．．．因為通常我們核銷是市公所的業務，那沒有，不用里長蓋章，因為我們從承辦人，就像我們蓋章出去，承辦人然後課長，然後就直接市公所，所以這沒有里長蓋章，所以我們一般慣例就是說活動辦完，收據拿了就直接核銷，所以這個沒有跟里長講，就直接核銷。」、「（問：導遊小姐拿的收據，是你跟導遊小姐拿的嗎？）因為當天去人很多，公所這邊申請的錢是我這邊一直付，因為去的人超過我們參加的人數，所以錢一定會不夠，我這邊錢付完的時候，因為里長那邊他有收錢，其他的里長就跟我講不夠的錢就從他老婆那邊支付，所以一開始是我這邊付，付完了錢不夠了就里長夫人付。」、「（問：這收據拿著以後，妳就是回來以後辦核銷轉正，是不是？）對。」、「（問：辦核銷轉正的時候不用問里長，妳剛才講的，我剛才問妳..）不是說不用問里長，他因為同事那麼多，他們說妳收據會怕容易掉，因為我們市公所就說，從借支出來就一個月內活動辦完要盡快核銷，．．．」、「．．．當初就像福安里他就說4鄰跟20鄰沒有去，那我們核銷就核銷28個人，．．．」、「（問：是誰跟妳講這兩個人沒有去不用核銷，是誰講的？）里長說這兩個不用去。」、「（問：後來，里長只講這兩個，那後來為什麼里長又告訴妳有9個人還要再退回？）就是上回就說我們市公所說有開會，說要確實怎樣的人才符合資格，其實我是不知道哪一些人才符合資格。」、「（問：你剛剛講說里長告訴妳兩個沒有，可是後來又追加了9個說沒有要退錢回去，我現在就是說這9個又是怎麼來的，里長講的？）這9個就是因為8、9月份開會的時候說，什麼內政部的什麼一個公文，說哪些人比較是不太符合的，．．．」、「（問：我現在問妳說就是，里長為什麼突然拿了這9個人的錢給妳，說要退回去，為什麼，他怎麼講的？）應該是說那些人不太符合吧。」、「．．．徐里長的也都是他找的人。」、「（問：符不符合誰會比較清楚？）里長比較清楚，因為那些人我都不認識，因為我也剛接沒多久，我認識的鄰長就只有幾個，．．．」、「．．．因為當初里長就跟我講兩個人沒去，．．．他跟我講兩個人不去的時候，我覺得他去的人應該全部都是符合資格的，．．．」、「我這裡有一個名單，因為當初徐里長（按：即被告）他就有跟我講，像徐雲喜、楊月英那些他都，這個每年都有去的，那個5鄰的沒去就塞....好像就替他們，替那個鄰的里長，然後楊月英就替3鄰的，誰又替幾鄰的這樣子，．．．就像他老婆有沒有，他說7鄰的不去，他老婆就是替7鄰的那個鄰長的位置，．．．」、「（問：妳說是一剛開始申請預支的時候，那個是依照慣例，將所有鄰長的，只要是鄰長可以符合...）那個名單全部...」、「（問：就申請，所以一開始就申請30個？）對。」、「（問：這30個是包含妳跟里長嗎？）對。」、「（問：所以是鄰長的名單是28個，對不對？）是。」、「（問：所以你們那個里裡面有28個鄰長？）對。」、「（問：我就是問妳，妳這一個申請當時就是依照所有鄰長的人數就來申請，就限制28個鄰長，對不對？）對。」、「（問：後來妳轉正的那一次，就是旅遊回來妳說那個也是依照慣例，妳自己辦理的轉正？）是。」、「（問：扣掉兩個，繳回兩個，一個人是2千6，是不是？）對。」、「（問：繳回兩個2千6給國家，那扣掉的這兩個，妳說是什麼時間，我們那個時間就是跟妳講說有兩個鄰長沒有去，是什麼時間跟妳講？）因為一開始一直報名的時候，因為我們都一直，他把名單過來給我的時候就是說：那兩名就從來不參加的，那兩個不去。」、「（問：什麼時間跟妳講的？）之前。」、「（問：之前是指哪一天之前？）活動，我們出發前他還是說那兩個不會去。」、「（問：所以是出發當天？）對，就說那兩個沒有去。」、「（問：是在跟妳借支之前還借支之後？）借支之後。」、「（問：借支之後，出發之前？）對。」、「（問：徐先生就是被告跟妳講說，有兩個鄰長都不會去？）是。」、「（問：哪兩個鄰長，妳還記得嗎？）我記得是第4鄰還有第20鄰。」、「（問：妳4鄰的鄰長跟20鄰的鄰長不會去，是不是？）是。」、「（問：謝建輝，是嗎？）對，還有陳永進。」、「（問：4鄰是謝建輝嗎？）還有陳永進。」、「（問：20鄰陳永進，這兩個不會去，所以是出發前，借支後他跟你講的？）對。」、「（問：所以妳去玩，然後兩天收集所有單據回來，就是妳剛才回答的，後來妳就認為這個金額有超過妳們借支的這個金額，對不對，28個借支的金額，所以妳就直接核銷？）對。」、「（問：所以這時候轉正相關的資料都是妳自己填的嗎？資料、簽呈什麼都是自己寫的？）轉正的，對，因為那...」、「（問：轉正的當時有徐先生的章嗎？要用印嗎？要用徐先生的章轉正？）不用，所以就我們就同事就說收據就可以直接轉正。」、「（問：所以轉正是不需要徐先生的章？）對。」、「（問：借支的時候有嗎？）借支是里長出公文去。」、「（問：上面有一個徐仁貴的用印，這個是妳蓋的還是徐先生蓋的？）剛剛在庭上我就講過，他們要辦什麼活動就用手寫的，給我打電腦，電腦打好了印章就在辦公室拿，就直接蓋章。」、「（問：所以是妳用印的，對不對？）（點頭）。」、「（問：．．．妳剛才有提到說幾鄰的沒去誰來頂，他這個時間是什麼時間這樣跟妳講？給妳報名表的時間嗎？）對。」、「（問：就是他將這個報名表給妳的時候有跟妳講，除了4鄰跟妳剛才說這個20鄰，是不是？）是。」、「（問：不去之外，其他的鄰長還有的人沒去，但是沒關係有誰可以頂，是不是？這是給妳報名表的時候，有跟妳講的？）是。」、「（問：．．．徐先生跟妳講說哪幾個人沒有去沒關係，是誰來頂？妳現在看看是哪幾個？）譬如說5鄰的。」、「（問：羅增強，他不用去？）對，還有6鄰的。」、「（問：5鄰的不用去，誰來頂他？）譬如說2鄰的沒有去，就徐雲喜，3鄰的沒有去就楊月英，這名單都是里長給的。」、「（問：妳說2鄰的是王美香，對不對？）對。」、「（問：王美香沒有要去？）是。」、「（問：2鄰，那3鄰呢？）鄒長順的3鄰，沒有，2鄰徐雲喜。」、「（問：2鄰又變徐雲喜？）對，我剛剛講徐雲喜，妳自己沒寫起來。」、「（問：2鄰的名額不是王美香嗎？）不是，我是說2鄰是徐雲喜替她，因為那時候鄰長就說，里長就說這個沒去是誰，因為里長也講那些人就是有在里上比較有在參與有沒有，幫忙...」、「（問：．．．妳現在從頭跟我講好了，哪一鄰的沒有去，然後誰頂他，妳現在講？）2鄰的是2鄰的沒去，我現在說2鄰的沒去是徐雲喜。」、「（問：還有誰？）3鄰是楊月英。」、「（問：3鄰鄒長順沒去，是楊月英？）對，然後9鄰的是鄭錦亮。」、「（問：徐林鳳嬌沒有去，是鄭錦亮？）是，然後16鄰的是江甲妹。」、「（問：李晏淳沒去，是江甲妹？）然後12鄰的好像是那天臨時身體不舒服，就沒去了。」、「（問：12鄰的沒有去？）對，然後徐瑞光是6鄰的。」、「（問：什麼徐瑞光是6鄰的？）因為徐瑞光他去的是頂6鄰的。」、「（問：所以我跟妳確認，妳現在6鄰的劉南光沒去，又是別人頂的？）是。」、「（問：還有沒有？）還有一個7鄰的是黃詩茹。」、「（問：謝秋香沒有去？）對。」、「（問：這是在給妳報名表，就跟妳講了嗎？徐先生，是不是，就跟妳講這幾個人是不用去，但是有人頂沒關係，那他太太頂哪一鄰？）7。」、「（問：7 鄰，謝秋香那一個位置？）是。」、「（問：所以是你們兩個人對了名單之後，徐仁貴在那裡算一算，算完之後說還有9 個是要退回去的，所以就馬上拿了9個，一個人是2千6退給妳？）是。」、「（問：讓你另外在10月15號又寫一個簽呈，再補正就對了？）（點頭）。」、「（問：妳當里幹事是負責福安里跟水源里的？）對。」、「（問：98年4月28日、29日你有去參加，對不對？）對。」、「（問：這次活動以前，就跟苗栗市公所借支了7萬8千元，對不對？）是。」、「（問：這個7萬8千元是以30人計算，每個人2千6百塊，這30人怎麼算就是福安里的28個鄰，加上妳跟里長總共30個人，是不是這樣子？）28鄰鄰長還有我跟里長就30。」、「（問：這30個人當初跟苗栗市公所預支的話，這個鄰長去、跟里長去、跟妳去，這三種身分，就是鄰長本人，里長本人跟妳本人，里幹事本人去，這三種身分去的人都是合法的，都合乎資格的，對不對，這30個預支的，對不對？）對。」、「（問：申請7萬8千元的時候，跟苗栗市公所借支的時候，這30個人的名單有報上去，是不是？）對。」、「（問：這30個人的名單都是鄰長本人的名字，還有里長的名字，還有妳的名字，就是這30個人的名字，對不對？）對。」、「（問：這30個人的名字都是符合規定的，對不對？那當去活動回來之後，里長就是要妳把兩個人剔掉，對不對？）對。」、「（問：當里長要妳把兩個人剔掉的時候，在妳的心目當中，妳當時的認知，妳當時的認為是不是會讓妳有覺得說，另外28個人都是合法的？）對，我是這樣子覺得。」、「（問：所以當里長，徐里長跟妳講說只要剔除兩個人的時候，妳會以為說另外28個人都有去，是不是？）對。」、「（問：是不是這個意思？）因為眷屬可以參加，家人可以參加。」、「（問：妳剛講7鄰鄰長的位置是誰代替的？）里長的太太。」、「（問：是誰決定里長太太可以代理7鄰鄰長的位置？）是里長...」、「（問：里長有告訴妳要這樣子辦核銷轉正嗎？有或沒有就明講？）他講這個給這個去，那個給那個去，就表示說那個都不用，都是不用錢的。」等語（見原審卷第57至63頁、第66頁背面、第69頁至79頁背面），證人梁美蓮於101年12月19日本院審理時證稱：「（問：你之前曾經具結證述里長有指示部分人代替某幾鄰鄰長的缺去參加活動，這些你在法院的證述是否均實在？）．．．里長有說哪些人要去，哪些人填補誰的空缺。」、「（問：你剛才證述里長有告訴你哪些人要去、哪些人不去，里長是否有明確跟你說哪一鄰的鄰長沒有去，由誰來替補誰嗎？）我記得是這樣。」等語（見本院卷第219頁及背面）。又觀諸證人梁美蓮於原審審理時提出之「福安里98年4月28、29日里鄰長文康活動參加人員名單」（見原審卷第87頁），於徐雲喜左側欄位註記「2」、於楊月英左側欄位註記「3」、於鄭錦亮左側欄位註記「9」、於徐瑞光左側欄位註記「6」、於黃詩茹左側欄位註記「里長太太7」、於江甲妹左側欄位註記「16」，而證人梁美蓮與被告前無任何怨隙，衡情證人梁美蓮應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性；且有苗栗縣苗栗市○○里○○○00○0○0○○○○○里○○00號函文影本、苗栗市公所會計憑證黏貼單「預借（付）經費轉正單」各1張在卷為憑（見99年度偵字第4912號卷第92至93頁、第96頁），該函文主旨為檢送98年里鄰長文康活動行程表、員工預借申請書及參加人員名冊1份，且先行預借經費78,000元等情（見99年度偵字第4912號卷第92頁）；證人梁美蓮前開證述內容，經核均與上開事證相符，尚無不可採信之處，自堪予採信。故證人梁美蓮證述其於98年4月7日預製符合補助資格之參加人員即全數鄰長共28名，加上里長、里幹事2名，共計人數共30名，先行向苗栗市公所先行借支78,000元補助款，且保管上開款項，但實際上參加人的名單則係由被告提供，被告並告知其由徐雲喜頂替第2鄰鄰長的名額、由楊月英頂替第3鄰鄰長的名額、由鄭錦亮頂替第9鄰鄰長的名額、由徐瑞光頂替第6鄰鄰長的名額、由黃詩茹頂替第7鄰鄰長的名額、由江甲妹頂替第16鄰鄰長的名額參與旅遊，活動期間則由證人梁美蓮以上開款項支付各項旅遊支出，而旅遊的人數顯然大於申請的人數，更是超過符合補助資格的人數，而其核銷轉正時即係依據被告提出報名表時所指示僅有第4鄰、第20鄰之鄰長未參加旅遊，故辦理核銷轉正時，僅繳回5,200元的補助經費等事實，亦堪認定；另衡諸常情，被告提出旅遊名單時，告知證人梁美蓮由徐雲喜頂替第2 鄰鄰長的名額、由楊月英頂替第3鄰鄰長的名額、由鄭錦亮頂替第9鄰鄰長的名額、由徐瑞光頂替第6鄰鄰長的名額、由黃詩茹頂替第7鄰鄰長的名額、由江甲妹頂替第16鄰鄰長的名額參與旅遊（詳如附表編號21至25、編號33備註所載），其目的顯係為頂替領取每人2,600元的補助款項，否則被告亦無須言明實際上參加旅遊之人，究竟係頂替那一個鄰長的名額，而參加本次旅遊才是。證人梁美蓮於原審審理時雖證稱：「．．．活動辦完，收據拿了就直接核銷，所以這個沒有跟里長講，就直接核銷。」、「．．．因為我都不認識，但是去的人又超過了28個人，所以在我的認知是覺得說28個人都核銷了，所以也沒有跟里長報告這樣子。」、「我就說核銷沒有問里長」云云（見原審卷第58頁背面、第79頁），證人梁美蓮於本院審理時雖證稱：「只要收據拿了就可以直接核銷，不需要經過里長。」云云（見本院卷第218頁背面），核係迴護被告之詞，並不足採信。是被告辯稱其並不知道證人梁美蓮辦理核銷轉正時，竟未將未符合補助資格之人員補助費用繳回，並無與證人梁美蓮共同基於意圖為不具鄰里長身分而實際參與活動之里民不法所有及明知不實事項而公務員登載於公文書之犯意聯絡云云，應係事後卸責之詞，亦無可採。㈧證人梁美蓮於100年4月28日偵訊中證稱：「（問：補助對象是否是里長、里幹事、鄰長，若鄰長沒有去，就補助其眷屬？）是。」等語（見99年度偵字第4912號卷第137、138頁），證人梁美蓮於原審審理時證稱：「（問：這次活動以前，就跟苗栗市公所借支了7萬8千元，對不對？）是。」、「（問：這個7萬8千元是以30人計算，每個人2千6百塊，這30人怎麼算就是福安里的28個鄰，加上妳跟里長總共30個人，是不是這樣子？）28鄰鄰長還有我跟里長就30。」、「（問：這30個人當初跟苗栗市公所預支的話，這個鄰長去、跟里長去、跟妳去，這三種身分，就是鄰長本人，里長本人跟妳本人，里幹事本人去，這三種身分去的人都是合法的，都合乎資格的，對不對，這30個預支的，對不對？）對。」、「（問：申請7萬8千元的時候，跟苗栗市公所借支的時候，這30個人的名單有報上去，是不是？）對。」、「（問：這30個人的名單都是鄰長本人的名字，還有里長的名字，還有妳的名字，就是這30個人的名字，對不對？）對。」、「（問：這30個人的名字都是符合規定的，對不對？那當去活動回來之後，里長就是要妳把兩個人剔掉，對不對？）對。」、「（問：當里長要妳把兩個人剔掉的時候，在妳的心目當中，妳當時的認知，妳當時的認為是不是會讓妳有覺得說，另外28個人都是合法的？）對，我是這樣子覺得。」等語（見原審卷第76頁背面至第77頁背面），依證人梁美蓮前揭證述，堪認證人梁美蓮對於參加旅遊人員之補助資格，需具備里長、鄰長資格，抑或鄰長未能參加，則可由其眷屬1人代為參加，以上之人方可申請苗栗市公所補助經費（每人2,600元）乙節，亦知之甚稔，否則其即無須與被告共同討論參加名單及何鄰鄰長不參加則由何人代為參加之必要。另被告及證人梁美蓮雖均提及倘如鄰長未能參加，則應該由鄰長之同住家屬1人代為參加，亦可獲得補助款項等語；惟依據內政部 96年5月30日內授中民字第0000000000號函文可知（見原審卷第142頁），有關鄉（鎮、市）公所辦理年度村里鄰長文康活動時，鄰長不克參加時得否由眷屬或他人代理一節，查鄰長之遴選係依據縣（市）政府所制定之自治條例辦理，由村（里）長遴選熱心公益人士報由鄉（鎮、市、區）公所聘任之，與一般公務人員性質不同，依行政院人事行政局96年4月20日局授住字第0000000000號書函意旨，並不受「中央各機關學校員工文康活動實施要點」之規範，因鄰長屬義務職，為民服務時，常由眷屬或其他家屬協助，如鄰長不克參加文康活動時，由眷屬或其他家屬代理尚屬可行，本案允宜由地方政府本權責辦理等語，此有苗栗縣苗栗市公所101年1月5日苗市民字第0000000000號函、內政部96年5月30日內授中民字第0000000000號函文各1份附卷可稽（見原審卷第134、142頁）。是依據上開說明，鄰長未能參與文康活動者，得由其眷屬1人代為參加，惟並無限制需同住家屬，故證人梁美蓮、被告上開陳述，尚有誤會；且如附表編號18、19所示之人，係鄰長之親屬，應認係具備法定補助資格之人，而此部分亦符合公訴意旨所認參與上開文康活動且具備法定補助資格之人數應係有19人，併此敘明。㈨復觀諸苗栗市公所會計憑證黏貼單「預借（付）經費轉正單」之用途說明欄記載「預借（付）經費78,000元，檢據轉正經費72,800元，餘款收回經費5,200元」，經手（辦）人：梁美蓮，驗收或證明：林春如980511」等語（見99年度偵字第4912號卷第96頁），由此可知，證人梁美蓮於98年5月11 日辦理核銷轉正時，係僅繳回5,200元予苗栗市公所，以遂行其與被告為不具鄰里長身分而實際參與活動之里民得以申請補助款項之犯行。查本次上開福安里里鄰長文康活動，僅有如附表編號1至19所示之人具有補助資格得以申請苗栗市公所補助旅遊經費每人2,600元，已如前述，不具里鄰長身分之人參與文康活動，不得向苗栗市公所申請補助，而被告與證人梁美蓮隱瞞實際參與里鄰長人數之情形，致苗栗市公所承辦人員因此陷於錯誤准予核銷轉正，被告與證人梁美蓮於文康活動結束後向苗栗市公所核銷轉正時，僅繳回5,200 元予苗栗市公所，顯然就其餘未符合補助資格之9人（每人 2,600元），共計23,400元之補助款項加以詐領得逞；又證人梁美蓮於辦理核銷轉正檢附相關憑證時，明知僅有如附表編號1至19所示之人具有補助資格，卻檢送不實之里鄰長參加名冊，並於會計憑證黏貼單「預借（付）經費轉正單」之用途說明欄記載「預借（付）經費78,000元，檢據轉正經費72,800元，餘款收回經費5,200元」，前揭會計憑證黏貼單自屬證人梁美蓮職務上有權製作之公文書，且證人梁美蓮持向苗栗市公所辦理核銷轉正而行使，使不知情之苗栗市公所承辦人員均誤以為真，而予簽核辦理核銷轉正，足證被告與證人梁美蓮共同基於犯意之聯絡，明知為不實之事項，而仍登載於職務上公文書持以行使，以詐取財物，自足以生損害於公眾及苗栗市公所對於文康活動稽核補助款執行之正確性。雖事後於98年9月間，苗栗市公所召開會議指示里幹事應如實核銷上開活動經費後，被告又於同年10月間，將福安里詐領之18,900元交予證人梁美蓮，並由證人梁美蓮於98年10月15日上簽呈（見98年度他字第687號卷第75頁）將未符合鄰長身份者共計9人，每人補助款2,600元，合計繳回現金23,400元予苗栗市公所公庫，然被告前揭所為已該當於利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付及行使公務員登載不實文書之構成要件，此部分並無礙上開違反貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書犯行之成立。㈩被告辯稱證人梁美蓮並非被告屬下，被告無從指示更無指示云云。惟里幹事之配置係以一村、里一幹事為原則，且為使事權統一，運用靈活，村、里幹事由民政課長承鄉（鎮、市、區）長之命令指揮監督之，在執行其他各課業務時，受有關課長之指導，並受配置村、里長之督導，辦理村、里一切公務，此為台灣省村里幹事服務要點第1章第1條、第2條分別定有明文；復參之里長為各里人民依法票選產生，而里幹事則係為鄉鎮市區公所編制內定有職稱及官等之人，衡情里長對於地方上各鄰鄰長、家屬等人，自較公所派任之里幹事較為熟悉才是，此由本案被告係提供報名表交由證人梁美蓮報名參加及投保保險等情亦可知悉，故被告辯稱其並無可能指示證人梁美蓮將未符合資格之人亦申請補助款項云云，不但與常情有違，亦與證人梁美蓮所證不符，顯無可採。 另被告辯稱其於活動中支出款項共24,540元，加上證人梁美蓮嗣後於98年10月向被告收取之18,900元，被告總計支出43,440元，並未詐取公款23,400元云云。查貪污治罪條例第5 條第1項第2款規定「以詐術使人將本人之物交付」之要件與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，業如上述。查附表編號20所示之陳劉米蘭係福安里1鄰鄰長陳紫雄之妻，附表編號27所示之周瑞美係福安里21鄰鄰長徐兆康之妻，附表編號28所示之邱徐連妹係福安里22鄰鄰長邱永雄之妻，附表編號29所示之宋涂美蘭係福安里23鄰鄰長宋瑞璨之妻，附表編號33所示之江甲妹係福安里10鄰鄰長徐永麟之妻，鄰長陳紫雄、徐兆康、邱永雄、宋瑞璨、徐永麟均有參加本次「福安里里鄰長文康活動南部二日遊」活動，是附表編號20、27、28、29、33所示之人員參加本案文康活動並未具有補助資格，另附表編號21至26、30至32所示之人員不具鄰長或鄰長眷屬之身分，有參加本案文康活動，其中徐雲喜、楊月英、黃討茹、徐張錦連、江甲妹參加本案文康活動並未繳付費用等情，業據證人陳劉米蘭、徐雲喜、楊月英、鄭錦亮、徐瑞光、黃討茹、周瑞美、邱徐連妹、宋涂美蘭、徐張錦連、江甲妹、梁美蓮等人於本院審理時到庭證述屬實（見本院卷第152頁背面至第180頁、第220 頁），依上開證人證言，足認如附表編號20至33等人不具補助資格，經被告邀請或同意而有參與苗栗市公所於98年間辦理之「里鄰長文康活動」。是以，被告邀請或同意附表編號20至33所示之人參與「福安里里鄰長文康活動南部二日遊」活動，並申請補助，自非合法。而被告自承本次出遊，共計有33人參加，但符合補助資格之人僅有19人，縱使依據其所提出之單據得以證明花費金額高於每人2,600元，高出金額本應由其等自行負擔；況依據前開規定，僅得就補助參與活動之各里長、鄰長及里幹事每人2,600元，若鄰長無法參加，則可由與該鄰長之眷屬一人代表參加，亦可申請補助每人2,600元，至於其花費金額究竟多少，實非所問，縱使文康活動補助經費不足以開支所有活動花費之情形，亦不得隱瞞實際參與里鄰長人數之情形，而詐領未符合補助資格之人之補助款，縱使參加之人員花費超過每人2,600元，被告非法向苗栗市公所所申請之其餘未具備補助資格之9人，每人2,600元（共計23,400元），即可謂屬不法所有之犯意。故被告上開辯解，難予採取。 被告及其辯護人於原審100年9月28日刑事答辯狀中聲請調查國泰人壽保險股份有限公司承保本案文康活動之被保險人38位名單與保險單一情，經原審於100年9月29日函文調查，然經國泰人壽保險股份有限公司覆函稱：保單號碼0000000000之保單為98年投保，該件逾檔案保存年限已予銷毀，無法提供投保相關資料等語，此有該公司100年10月26日國壽字第0000000000號函在卷（見原審卷第34頁），是該項證據自已無調查可能性自明，且本次里鄰長文康活動投保之被保險人究竟係那些人，核與本案認定之事實並無關連性，併此敘明。 又憲法第80條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉」，揭示法院獨立審判，不受他人干涉、拘束原則；又刑事訴訟採直接審理主義，事實審法院應就調查所得之證據，在經驗法則、論理法則之支配下，本於法之確信自為判斷，不受其他法院判決之認定拘束（最高法院99年度台上字第6369號判決意旨參照），故其他案件之判決認定之事實並不能拘束本案判決。原審法院100年度訴字第729號判決認定梁美蓮就本案補助款係共同犯行使公務員登載不實文書罪，雖與本院認定之事實及適用之法律不盡相同，惟本院不受原審法院100年度訴字第729號判決所認定事實之拘束，附此敘明。 綜上所述，被告係與證人梁美蓮共同基於意圖為不具鄰長身分而實際參與活動之里民不法所有及明知不實事項而公務員登載於公文書進而行使之犯意聯絡，利用其等職務上辦理前開活動之機會，再由證人梁美蓮透過其職務上辦理上開文康活動經費核銷轉正時，本僅能將49,400元轉正，且應將上開11鄰之借支款項共28,600元繳回苗栗市公所公庫，而被告則指示證人梁美蓮僅需繳回2鄰之借支款，另檢附其餘28人之單據辦理核銷，在其職務上所製作之苗栗市公所會計憑證黏貼單「預借（付）經費轉正單」上之用途說明欄內，不實登載檢據轉正經費為72,800元、餘款收回經費5,200元，證人梁美蓮並於98年5月11日，持向苗栗市公所辦理核銷轉正，使不知情之苗栗市公所承辦人員均誤以為真，而予簽核，足生損害於公眾及苗栗市公所對於預算核發之正確性，並詐取補助款共23,400元之犯行，應堪認定。被告上開辯解，係事後推諉之詞，要難採信，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑之理由㈠被告行為時之貪污治罪條例第5條第1項第2款規定：「有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，詐取財物者。」被告行為後，貪污治罪條例第5條第1項第2款於100年6月29日修正公布，其規定為：「有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」修正理由謂：「第5條第1項第2款後段，『詐取財物者』，宜改為『以詐術使人將本人之物或第三人之物交付。』與刑法第339條之條文一致，以避免適用上之疑義。蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。」揆諸上開修正後規定，僅係配合刑法用語之修正，將舊法「詐取財物者」之用語改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，並無構成要件變更之問題，法定刑並未變更，核該次修正僅係就「詐欺財物」為定義性之說明，並無有利或不利於行為人之情形，非屬刑法第2條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後貪污治罪條例第5條第1項第2款規定（最高法院 100 年度台上字第4681號判決意旨參照）。㈡按刑法第10條第2項第1款前段規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」，此類公務員，又稱身分公務員。其所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」者，除指依公務人員任用法之任命及銓敘審定程序而取得公務人員之資格者外，尚應包括各公務機關依法（如聘用人員聘用條例、派用人員派用條例等）派用、聘用、聘任、僱用或留用人員。至就身分公務員所行使之「法定職務權限」，凡為公務員職務範圍內所應為或得為之事務均屬之，不限於公權力行使事項，並涵蓋無關公權力之行政作用行為（如機關內部公有財產之管理行為）及私經濟行為（最高法院96年度台上字第4459號判決意旨參照）。被告於行為時係苗栗縣苗栗市福安里里長，平時受市長之指揮監督，辦理里內公務及上級交辦事項，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。次按刑法第213條之公務員明知不實而登載罪，係指公務員於其職務上所掌之公文書故為不實之登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員；再按刑法第213條所稱公務員職務上所掌之公文書，凡公務員在其職務上有權製作之公文書皆是，不以常在其執掌中者為限。㈢核被告所為，係犯100年6月29日修正公布貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。又被告所為將明知為不實之事項登載於職務上所掌公文書之低度行為，應為行使上開登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。㈣另被告以一行為同時詐取9人，每人2,600元之補助款項，應係實質上一罪；被告所犯利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪及行使公務員登載不實文書罪間，被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，係想像競合犯，應依刑法第55 條前段之規定，從一重之利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪處斷。被告與證人梁美蓮間，就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。復按刑法第31條第1項規定因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。查證人梁美蓮為苗栗市福安里里幹事，係依法令服務於地方自治團體，具有法定職務權限之公務員，其執掌內容為協助辦理該里一切公務，則其於公務員之職掌上本即可製作本案苗栗市福安里文康活動之苗栗市公所會計憑證黏貼單「預借（付）經費轉正單」以辦理公款核銷程序，被告雖未親自不實填載苗栗市公所會計憑證黏貼單「預借（付）經費轉正單」及未親自將之持以行使向苗栗市公所辦理文康活動預支經費之核銷轉正，然其與具公務員身分且職掌製作苗栗市公所會計憑證黏貼單「預借（付）經費轉正單」之證人梁美蓮間，具有不實填載該文書並持以行使之犯意聯絡，且被告並指示證人梁美蓮為上開不實事項之登載及行使，則依刑法第31條第1 項之規定，被告雖非行使公務員登載不實罪之犯罪主體，惟仍應依據刑法第31條第1項之規定論以共同正犯。㈤再按「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。」，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。查本案被告所詐取之財物為23,400元，所得財物顯在5萬元以下，且犯罪情節輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪之法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金。」刑度甚重，然同為利用職務機會而以詐術使人將本人之物交付之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有圖己私利、中飽私囊者，亦有為圖便宜，而將職務上機會可利用之財物轉作他用者之分，其貪污行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所為利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付之犯行，固無視國家法紀及公務人員應廉潔自持，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告本次利用職務機會詐取之金額非多，僅為23,400元，且於犯後業已繳回國庫，被告應係一時失慮，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於詐取大量金額財物者而言，其對國家法紀之危害，顯然較不成比例，該次犯行雖依貪污治罪條例第12條第1項減刑後，最輕之法定本刑為3年6月以上有期徒刑，仍未免過苛，且無從與詐取大量金額者之惡行區別，是本院衡其該次犯罪之情狀，在客觀上顯非不可憫恕，倘科以被告法定最低之刑（即依貪污治罪條例第12條第1項減刑後，最輕本刑為3年6月以上有期徒刑），確有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯利用職務機會，以詐術使人將本人之物交付之犯行，予以酌量減輕其刑，並依法遞減其刑。㈥又貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，兼利犯罪之偵查。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，固非所問，另自白犯罪並同時主張違法阻却事由或責任阻却事由，就刑事訴訟法第100條規定而言，此屬其有利辯解，雖仍無礙於自白之性質，惟法律設有減免其刑之規定者，既以自白為前提，必須全部自白，始克當之，若僅一部自白，以博其名，則不能適用法定減免之寬典，最高法院30年上字第2606號判例明示「一次虛構事實而誣告數人，其誣告行為仍屬一個，因之對於所告數人中之一部分，自白為係屬誣告，而對於其餘之人仍有使受刑事處分之意圖，未經自白為誣告，僅屬縮小其誣告行為之範圍，仍不能邀減免之寬典。」，即揭載斯旨。基於相同法理，貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯同法第四條至第六條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，自亦應就所犯第4條至第6條犯罪構成要件事實之全部為自白，並於偵審中自動繳交全部所得財物，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典（最高法院100年度台非字第270號判決意旨參照）。被告與證人梁美蓮雖已於98年10月15日將詐取之23,400元繳回苗栗市公所公庫（見98年度他字第687號卷第75頁），被告於100年6月23日偵查中雖表示同意檢察官對其為緩起訴處分，然被告於100年6月23日偵查中並未承認犯罪，被告於該日偵訊中辯稱：「我實報實銷，但里幹事怎麼辦，我不曉得。」、「（問：那為何第一次你們只繳回2人？）一切都是里幹事辦的。」、「（問：梁美蓮說包含款項的報繳，他都是依照你的指示辦理，你跟他說往年都是這樣做啊？）沒有。這可以對質。」等語（見99年度偵字第4912號卷第165、166頁），另被告於100年8月17日偵訊中供稱：「．．．我的錢都是由里幹事支付，結的時候，我完全不知道他結，5月5日結帳時，他只有退2位而已，我並不知道。．．．」、「我應該是無罪的，我沒有拿錢。」等語（見99年度偵字第4912號卷第220頁），足認被告於偵查中並未承認犯罪，且被告迭次於原審及本院審理中均矢口否認犯罪，則被告並無貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑之適用，併此敘明。四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法律比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。原判決既認貪污治罪條例第5條第1項第2款於100年6月29日修正公布，此項修正，乃實務見解之明文化，僅為單純之文字修正，其新舊法處罰之輕重相同，要無比較適用之問題，應適用裁判時法（見原判決第5、6頁），惟原判決於理由欄未引用 100年6月29日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定，仍援引100年6月29日修正公布前貪污治罪條例第5條第1項第2款之內容（見原判決第18頁），且原判決主文仍以舊法之「利用職務上之機會，詐取財物」記載，自有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡自為判決之科刑及審酌之理由： ⒈爰審酌被告前無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告並無不良素行，其因擔任苗栗縣苗栗市福安里里長之機會，得以辦理98年度里鄰長文康活動，鑑於常有鄰長因故無法親自參加之情形，而邀請熱心公益對里鄰有功之志工非自費參加活動，事後再以未實際參加活動之鄰長名義申請補助款，被告與證人梁美蓮基於共同之犯意聯絡，對於文康活動合於補助資格之參加人數，登載不實，進而行使，該不實登載，已足影響苗栗市公所對於文康活動預算補助之行政作業，被告所為雖敗壞公務員清廉節操及國家法紀，但所詐領之金額僅為23,400元，詐取金額非高，且係補助款而非自身得有利益，並念及被告於偵查中已繳還所得款項，暨其犯罪手段、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又依貪污治罪條例第17 條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。至宣告褫奪公權之期間，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪公權之期間。被告所犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條之規定併予宣告褫奪公權2年。 ⒉另被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告犯後雖否認有貪污之犯意，惟係就其所為有所辯解，此乃其防禦權之行使，且被告於偵查中已將其所得財物繳交國庫，本院認其經此偵審程序之教訓，應知警惕，並無再犯之虞，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其上開所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑5年（效力不及於從刑）。本院同時斟酌被告之犯罪情節、資力及被告因本件犯行所詐取之金額，並依據刑法第74條第2項第4款規定，命向公庫支付10萬元之金額，以勵自新。五、又刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第10條第1項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」第三項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭知者，尤應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之（最高法院96年度台上字第5390號、99年度台上字第5691號判決參照）。另犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，然若其中部分財物已經共同正犯中之一人或數人繳交者，就該已繳交部分，自無從再為追繳之諭知（最高法院88年度台上字第5415號判決參照）。被告於擔任苗栗縣苗栗市福安里里長期間，利用職務上之機會，向苗栗市公所詐取文康活動之補助款，則該財物原應追繳發還被害人苗栗市公所，惟本案被告於98年10月15日，既已透過證人梁美蓮將其等犯罪所得即23,400元繳交苗栗市公所公庫，本院即無庸再予宣告追繳及發還被害人，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、100年6月29日修正公布貪污治罪條例第5條第1項第2款、貪污治罪條例第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第216條、第213條、第 55條前段、第37條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。中華民國 102 年 1 月 9 日刑事第十庭審判長法官江錫麟法官陳葳法官胡文傑以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳宜屏中華民國 102 年 1 月 9 日附表： ┌──┬────────┬─────────┬──────┐ │編號│實際參加人員名單│參加資格 │是否合於補助│ │ │ │ │規定 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │1 │徐仁貴 │福安里里長 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │2 │梁美蓮 │福安里里幹事 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │3 │陳紫雄 │福安里1鄰鄰長 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │4 │羅增強 │福安里5鄰鄰長 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │5 │徐永麟 │福安里10鄰鄰長 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │6 │鄧壬生 │福安里11鄰鄰長 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │7 │賴貴美 │福安里13鄰鄰長之同│是 │ │ │ │住家屬（即彭賢斌之│ │ │ │ │妻） │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │8 │曾張兆紅 │福安里14鄰鄰長之同│是 │ │ │ │住家屬（即曾德玉之│ │ │ │ │妻） │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │9 │葉黃二妹 │福安里15鄰鄰長之同│是 │ │ │ │住家屬（即葉阿鳳之│ │ │ │ │妻） │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │10 │楊劉雄 │福安里19鄰鄰長 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │11 │徐兆康 │福安里21鄰鄰長 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │12 │邱永雄 │福安里22鄰鄰長 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │13 │宋瑞燦 │福安里23鄰鄰長 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │14 │饒榮芳 │福安里24鄰鄰長 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │15 │陳惠珍 │福安里25鄰鄰長之同│是 │ │ │ │住家屬（即吳坤松之│ │ │ │ │妻） │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │16 │羅世強 │福安里27鄰鄰長 │是 │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │17 │湯文華 │福安里28鄰鄰長之同│是 │ │ │ │住家屬（即湯永錦之│ │ │ │ │子） │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │18 │胡達榮 │備註： │是 │ │ │ │與8鄰鄰長胡榮華同 │ │ │ │ │姓，胡榮華為28年次│ │ │ │ │，胡達榮為33年次，│ │ │ │ │證人梁美蓮庭呈之名│ │ │ │ │單於胡達榮旁記載為│ │ │ │ │「家屬弟」 │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │19 │盧香美 │備註： │是 │ │ │ │18鄰鄰長黃靜汝之夫│ │ │ │ │為盧國明，證人梁美│ │ │ │ │蓮庭呈之名單於盧香│ │ │ │ │美旁記載為「18鄰、│ │ │ │ │家屬姐」 │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │20 │陳劉米蘭 │備註： │否 │ │ │ │陳劉米蘭係福安里1 │ │ │ │ │鄰鄰長陳紫雄之妻，│ │ │ │ │鄰長陳紫雄有參加本│ │ │ │ │次文康活動，故陳劉│ │ │ │ │米蘭並未具有補助資│ │ │ │ │格。 │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │21 │徐雲喜 │備註： │否 │ │ │ │經證人梁美蓮到庭具│ │ │ │ │結證稱：里長指示徐│ │ │ │ │雲喜代替2鄰鄰長王 │ │ │ │ │美香的缺。 │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │22 │楊月英 │備註： │否 │ │ │ │經證人梁美蓮到庭具│ │ │ │ │結證稱：里長指示楊│ │ │ │ │月英代替3鄰鄰長鄒 │ │ │ │ │長順的缺。 │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │23 │鄭錦亮 │備註： │否 │ │ │ │經證人梁美蓮到庭具│ │ │ │ │結證稱：里長指示鄭│ │ │ │ │錦亮代替9鄰鄰長徐 │ │ │ │ │林鳳嬌的缺。 │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │24 │徐瑞光 │備註： │否 │ │ │ │經證人梁美蓮到庭具│ │ │ │ │結證稱：里長指示徐│ │ │ │ │瑞光代替6鄰鄰長劉 │ │ │ │ │南光的缺。 │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │25 │黃詩茹（徐仁貴之│備註： │否 │ │ │配偶） │為福安里里長徐仁貴│ │ │ │ │之妻，經證人梁美蓮│ │ │ │ │到庭具結證稱：里長│ │ │ │ │指示黃詩茹（徐仁貴│ │ │ │ │之配偶）代替7 鄰鄰│ │ │ │ │長謝秋香的缺。 │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │26 │羅劉送妹 │ │否 │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │27 │周瑞美 │備註： │否 │ │ │ │周瑞美係福安里21鄰│ │ │ │ │鄰長徐兆康之妻，鄰│ │ │ │ │長徐兆康有參加本次│ │ │ │ │文康活動，故周瑞美│ │ │ │ │並未具有補助資格。│ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │28 │邱徐連妹 │備註： │否 │ │ │ │邱徐連妹係福安里22│ │ │ │ │鄰鄰長邱永雄之妻，│ │ │ │ │鄰長邱永雄有參加本│ │ │ │ │次文康活動，故邱徐│ │ │ │ │連妹並未具有補助資│ │ │ │ │格。 │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │29 │宋涂美蘭 │備註： │否 │ │ │ │宋涂美蘭係福安里23│ │ │ │ │鄰鄰長宋瑞璨之妻，│ │ │ │ │鄰長宋瑞璨有參加本│ │ │ │ │次文康活動，故宋涂│ │ │ │ │美蘭並未具有補助資│ │ │ │ │格。 │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │30 │徐張錦連 │ │否 │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │31 │沈蔣水龍 │ │否 │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │32 │沈習妹 │ │否 │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼─────────┼──────┤ │33 │江甲妹 │備註： │否 │ │ │ │經證人梁美蓮到庭具│ │ │ │ │結證稱：里長指示江│ │ │ │ │甲妹代替16鄰鄰長李│ │ │ │ │晏淳的缺。 │ │ │ │ │江甲妹係福安里10鄰│ │ │ │ │鄰長徐永麟之妻，鄰│ │ │ │ │長徐永麟有參加本次│ │ │ │ │文康活動，故江甲妹│ │ │ │ │並未具有補助資格。│ │ └──┴────────┴─────────┴──────┘ 附錄本判決論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第789號

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