臺灣高等法院臺中分院101年度金上訴字第240號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　101年度金上訴字第240號上　訴　人即　被　告　來麗榮選任辯護人　林建宏律師上　訴　人即　被　告　寇世維王冠華上列上訴人即被告因違反公司法等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度金訴字第4號，中華民國100年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22233、22591號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、來麗榮自民國98年3月15日起擔任設址在臺中市○區○○○ 路789號23樓之「易利達環保科技股份有限公司」（下稱易利達公司，經經濟部於99年3月29日函准變更登記）監察人，另自99年4月19日起擔任設址於同處所之「斯邁特國際開發股份有限公司」（下稱斯邁特公司，經經濟部於99年4 月23日函准設立登記，嗣於99年9月16日函准解散登記）之監察人，然上揭二公司均由來麗榮實際參與該二公司全部業務與財務運作，並掛名擔任總經理，為該二公司之實際出資人，且為公司法第8條第1項所稱之公司負責人及證券交易法第179條所定之公司行為負責人。寇世維自99年4月19日起擔任斯邁特公司之董事長，為登記名義負責人（經濟部函准設立、解散登記之日期，均同上），並擔任斯邁特公司協理；王冠華則自99年3月15日起擔任易利達公司之董事長，為登記名義負責人（經經濟部於99年3月29日函准變更登記，嗣於同年11月10日經經濟部函准變更董事長登記為黃邦文），另擔任斯邁特公司之督導。來麗榮、寇世維、王冠華均明知「斯邁特公司」之登記營業項目不包括證券交易法第15條之證券業務，亦明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券買賣之承銷、自行買賣、行紀、居間等證券業務，又出售所持有之公司股票，而公開招募者，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。竟未經證期局核准許可發給執照，即共同基於經營證券商證券業務、公開招募出售股票之犯意聯絡，於99年間某日起，以「斯邁特公司」名義對外刊登徵才之廣告，而由來麗榮、王冠華及寇世維對應徵人員施予面試，並對新進人員實施短期之職前訓練。職前訓練期間，由來麗榮、王冠華及寇世維以對新進人員講授金融理財、股務填寫、上市櫃股票之釋股等相關股票交易事項，及介紹「易利達公司」之未來產業願景等資訊，使具有犯意聯絡之新進人員賴信傑（於99年6月中旬任職於斯邁特公司）、李文祥（99年7月間任職於斯邁特公司）（以上二人，分經臺灣臺中地方法院以100年度金易字第2號各判處拘役59日，尚未確定）、王鵬順（於99年7月12日任職於斯邁特公司，另經臺灣臺中地方法院以100年度金易字第2號判處拘役40日，緩刑2年確定在案）等業務員自99年8月間起，對外以「斯邁特公司」名義，經營販售「易利達公司」未上市（櫃）股票予許瑞益、李有立、賴怡君、李嘉倫及劉人豪等不特定人，以此方式對外銷售未上市（櫃）之「易利達公司」股票而經營證券業務。二、來麗榮明知所欲辦理登記之易利達公司增資之股款，股東並未實際繳納，竟基於違反公司法、利用不正當方法使財務報表發生不實結果，及明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意，先於99年5月25日在臺中商業銀行中正分行，以易利達公司之名義，開立帳號000-00-0000000號帳戶，並自同年月31日至同年6月2日止，分5筆存入自真實姓名、年籍均不詳之成年人（不知情）所借得合計新臺幣（下同）1070萬元之款項，以該銀行存摺影本作為表明易利達公司增資已繳足股款之證明，再委由不知情之比捷聯合會計師事務所會計師葉梅瓊，據該不實股款繳納證明（即存摺存款記載）製作資產負債表、試算表，並於其業務上所查核製作之公司資本額查核報告書載明上開股款業已繳足，惟來麗榮自99年6月4日起，即續續將上開易利達公司資本額1070萬元自該帳戶提領，償還借款，竟仍持上開不實之易利達公司增資資本查核報告書、資產負債表、股東繳納股款明細表、帳戶存摺等資料，以向經濟部中部辦公室申請設立登記，表明易利達公司增資股款均已收足，致使上開主管機關不知情之成年承辦人員於99年6月7日，將此不實公司資本額，據以登記在職務上所掌管之公司變更登記事項表上，足以影響易利達公司所需之資本維持及經濟部對於公司申請變更登記查核之正確性。嗣於99年9月2日經臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局，下以改制後名稱稱之）持搜索票前往上址搜索，始查獲上情，並扣得斯邁特公司設立、變更登記文件1本、易利達公司設立、變更登記文件1本、斯邁特公司所有合作金庫銀行存摺2本、易利達公司所有臺中銀行及合作金庫銀行存摺各1本、潘小菁所有合作金庫銀行存摺及合作金庫代收票據憑摺1本、來麗榮所有臺中銀行存摺及日盛銀行活期存款存摺各1本、員工資料1份、公司股票等資料1 份、公司文件等資料1份、筆記本1本、赫普資料1份、易利達公司及斯邁特公司之公司負責印鑑章拓印本1張。三、案經臺中市政府警察局移送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、證據能力方面：一、證人賴信傑、王鵬順、李文祥、林心瑜、陳彥宏之警詢筆錄均有證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理；甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第 159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決亦同此意旨）。㈡查證人賴信傑、王鵬順、李文祥、林心瑜、陳彥宏於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告來麗榮（下簡稱被告來麗榮）及其選任辯護人並未於審判程序中同意作為證據，且被告來麗榮之選任辯護人於準備程序中爭執其證據能力（參本院卷第67頁背面）；惟本件證人賴信傑、王鵬順、李文祥、林心瑜、陳彥宏皆經原審於審判期日傳喚到庭行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故證人賴信傑、王鵬順、李文祥、林心瑜、陳彥宏於警詢時所為之陳述，對於被告已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌渠等於警詢時所為之上開陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述對自己或他人之利害關係，其內容亦較少受他人干預之可能，應與案件之真實較為相近。而證人賴信傑、李文祥嗣於原審審理時屢見為附和被告之供述而翻異前詞，且經原審法院審理時經交互詰問後，以證人賴信傑、李文祥於原審審理時之證詞與其他事證相互參合後，均與事理相悖（詳如後述），足見證人賴信傑、李文祥於原審法院審理時所為之證述，顯已受外界之影響，又被告來麗榮確有串證之事證（詳如後述），渠等憑信性自然較渠等於警詢時之陳述為低。又證人賴信傑、王鵬順、李文祥、林心瑜、陳彥宏均與被告來麗榮、上訴人即被告寇世維、王冠華（下稱被告寇世維、王冠華）等3人無任何恩怨仇恨，核無刻意設詞誣陷被告之動機與必要，且渠等於前開筆錄製作過程中，由詢問人員先詢問其年籍資料後，進而詢問至警局製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄。此外，亦查無渠等之警詢筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等於警詢之證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人賴信傑、王鵬順、李文祥、林心瑜、陳彥宏於警詢之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人賴信傑、王鵬順、李文祥、林心瑜、陳彥宏於警詢之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，認證人賴信傑、王鵬順、李文祥、林心瑜、陳彥宏於警詢之證言例外均具有證據能力。二、按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程式及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨（司法院大法官會議釋字第384號、第582號解釋意旨參照）。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，王冠華、寇世維二人於99年9月2日向司法警察所為之陳述（參他卷第88至93、108至113頁），屬被告以外之人於審判外之陳述，被告來麗榮及其選任辯護人並未於審判程序中同意作為證據，且被告來麗榮之選任辯護人於準備程序中爭執其證據能力（參本院卷第67頁背面），復查無其他得為證據之例外情形，故其等於警詢中所為之陳述，對共同被告來麗榮即無證據能力。三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告來麗榮、寇世維、王冠華三人分別於警詢及檢察官偵查中供承其等分別涉有由員工對外銷售易利達公司股票及借用現金虛列股本等犯行（參他卷第132、158、160、161頁【來麗榮部分】、第103、104頁【寇世維部分】、第125、126頁【王冠華部分】）；而被告等人固於本院審理時陳稱，其等係因緊張等而為上揭陳述等語（參本院卷第133頁），惟被告來麗榮等三人及被告來麗榮之選任辯護人，於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告上開自白，有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌其他證據，均足認被告三人下列經本院所引用於警詢及檢察官偵查中所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。四、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告等三人及辯護人，除上開部分外，未對本院下述其餘所引用證據之證據能力表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。貳、實體方面：一、本件訊之被告來麗榮等三人分別供述及辯解如下：㈠被告來麗榮固坦承其為斯邁特公司及易利達公司之監察人、總經理兼實際負責人，且易利達公司資金裡頭伊自己的部份有一部分是借的，惟否認有何上揭違反公司法第9條、證券交易法第22條第3項、第1項及第44條第1項規定之犯行，於原審審理時辯稱：公司資金伊確實有動用，但後來都有補回去，伊挪用資金係用於購買易利達公司所需的器具，但事後已將公司挪用之股款予以補回，易利達公司目前營運正常，資金也全部都到位了，與公司法第9條之要件不符；另關於易利達公司股票部分，伊沒有對外販售股票，賴信傑、王鵬順、李文祥他們自己覺得易利達公司股票不錯，私底下請伊撥一些股票給他們三人，他們有付伊股款，伊自己在易利達公司的股份賣給他們三人；伊係賣給公司員工，即系爭股票係易利達公司依法派股予員工，由員工認購，應屬賣給特定人，而非不特定之第三人，且易利達公司並未於章程中禁止或限制員工取得股票後之轉讓方式，倘員工將系爭股票轉讓與非公司員工，易利達公司亦無從干涉；至於陳彥宏部分，可能是其個人行為，公司並未叫陳彥宏去賣股票，伊不知道是從哪裡來的這些東西等語；另於本院審理時辯稱，因為投顧公司本來就會上金融的財經資訊，當時因準備招收會員，提供上市櫃的諮詢，或基金上的諮詢，所以會給員工一些金融常識，並不是開設斯邁特公司來銷售易利達公司的股票。另外易利達公司的部分，是事後有另外的課程，並不是在職前教育中，就上易利達公司的部分，因為那時準備要接易利達公司，所以要給員工關於易利達公司的教育，公司沒有藉由教育的課程來銷售易利達公司的股票。另易利達公司增資進去的錢都是股東增資的金額，只是當時我們還沒有拿到正式標案，在之前也有跟股東說，標案之前，可以算成跟公司借錢，但標案標到之後，資金就必須到位。之前我們是承接舊有的公司，裡面完全沒有資金，所以在還沒增資前，我們就有資金墊付進去，所以當資金進來之後，我們當然會扣除之前已墊付過的款項，後來在標案標到之後，資金都有到位，完成所有機器的採買、費用支付，所以並沒有虛偽造假、假驗資，也沒有使公務員不實登載的情形等語。㈡被告王冠華否認有何違反證券交易法第22條第3項、第1項及第44條第1項規定之犯行，於原審審理時辯稱：伊沒有出資易利達公司、斯邁特公司，伊僅是易利達公司之名義負責人，實際負責人是來麗榮；獎金部分是斯邁特公司未來規劃的制度，尚未實施；王鵬順獎金部分，伊沒有拿到任何獎金，那是王鵬順私下跟來麗榮買易利達公司股票，伊沒有介入，沒有任何獎金；伊上課內容是針對污泥減量、易利達的產業介紹給新進人員，並未於課堂上教授業務員銷售股票。於本院審理時，復辯以：伊是負責易利達公司的營運，業務內容都在易利達公司環保科技、標案的部分，斯邁特公司只是掛督導，及負責金融知識的教育。伊並沒有對外銷售公司的股票，伊之前在學校教過書，伊對於股票的經驗不是很清楚等語。㈢被告寇世維否認有何違反證券交易法第22條第3項、第1項及第44條第1項規定之犯行，於原審審理時辯稱：伊沒有任何犯意，斯邁特公司伊沒有出資一毛錢，伊僅是依照公司給高階主管的優惠而買20張易利達公司股票，伊沒有賣股票。伊在斯邁特公司只是掛名董事長，斯邁特公司的業務伊沒有任何的參與，斯邁特公司開會、營運的事項伊沒有參與，沒有領到任何薪資，只有車馬費用；且伊上課僅有針對易利達產業，就是環保污泥的處理、介紹這個產業而已，並未於課堂上教授業務員銷售股票。另於本院審理時辯稱，伊沒有負責推廣易利達公司未上市的股票，也沒有帶領業務人員。關於新進人員職前訓練，伊是擔任一堂課，伊只負責產業的介紹、公司願景，並未在課堂上講關於股票的知識，且伊也沒有買過股票，對於股票的事情也一知半解。伊也沒有販賣過公司的股票，伊只聽說公司有給幹部配額，可以自行認股，伊在榮工得標之後，也有自行認購股票，當時認購20張股票。伊從軍人退伍，雖然沒有接觸環保，但對於機械很熟悉，伊在公司並不是做機器的設計與製造，伊的工作是業務開發，只要了解污泥減量的原理，並不需要很專業的知識等語。二、經查：㈠被告來麗榮於案發當時實際參與斯邁特公司及易利達公司全部業務與財務運作，為該二公司之監察人、總經理兼實際負責人及實際出資人，並為公司法第8條第1項所稱之公司負責人及證券交易法第179條所定之公司行為負責人；被告寇世維於案發當時為斯邁特公司之名義負責人，實際上擔任斯邁特公司之協理；被告王冠華於案發當時則為易利達公司名義負責人，惟另擔任斯邁特公司之督導等情，分據被告3人供承在卷（參他卷第89、100、102、109、122、156頁、偵卷第14、29、30、35、37頁），復經證人林心瑜、賴信傑、李文祥、王鵬順於警詢、偵查及原審審理時證述明確（參他卷第145、152至153、174至176頁、偵卷第42、55至57、62頁、原審卷㈡第38頁反面、40頁反面、44頁、44頁反面、52頁反面、53頁、53頁反面、115頁至116頁），亦有易利達公司變更登記表及邁斯特公司設立登記表、經濟部99年11月10日經授中字第09932820 020號函（參原審卷㈢第3頁、14頁反面至16頁、24至25頁反面、134頁）在卷可稽。而斯邁特公司係於99年4月27日核准設立登記，公司設址在臺中市○區 ○○○路789號23樓，且該公司之登記營業項目為：1.家具、寢具、廚房器具、裝設品批發業、2.化妝品批發業、3.回收物料批發業、4.國際貿易業、5.投資顧問業、6.管理顧問業、7.人力派遣業、8.住宅及大樓開發租售業、9.殯葬場所開發租售業、10.特定專業區開發業、11.投資興建公共建設業、12.新市鎮、新社區開發業、13.區段徵收及市地重劃代辦業、14.都市更新重建業、15.都市更新整建維護業、16. 不動產買賣業、17.不動產租賃業等業務，有斯邁特公司設立登記表、公司登記資料查詢等附卷足憑（參原審卷㈢第 133頁反面），可見其登記營業項目並不包括經營證券業務，其未經證期局核准經營證券業務甚明。㈡有關斯邁特公司經營買賣未上市（櫃）之易利達公司股票部分： 1.被告來麗榮、王冠華、寇世維三人共同基於經營證券商證券業務對外銷售股票之犯意聯絡，應徵新進業務人員，加以培訓而使之對不特定第三人推銷易利達公司股票，並以銷售之成果作為業務人員得否晉升幹部以及計算薪資之考核方式等情，分據證人王鵬順、賴信傑、李文祥、陳彥宏證述如下：⑴證人王鵬順之證述： ①於99年9月2日警詢時證述：（問：你現在任職公司？擔任何職？）斯邁特公司。業務人員。（問：你從何時開始任職？透過何種管道應徵？應徵何種職務？面試主管？）我是從99年7月12日開始任職。從網路上518人力銀行應徵的。當時我應徵的是儲備主管。是王冠華督導。（問：面試後有無新生訓練、講習？教課內容？教課老師？）有三天的課程。職前訓練就教一些股市認知、公司營運狀況，三天課程以後就跟我們講銷售股票的部份。各組的主管都是任課老師。（問：是否對外銷售易利達公司股票？過程為何？）我主要的業務就是對外銷售易利達公司的股票，認購價格是每股39元，一張是39000元，每賣12張就可以晉升副理，就可以開始發展組織帶人，下面的人就可以向外推售股票，每賣出股票我就可以抽成，實際抽成金額我忘記了。（問：賣出股票後的資金流向為何？）我賣出股票以後，是由我收現金後再繳交到公司的櫃檯林心瑜，她會開完稅單給我，再將股票交給我，之後我再將完稅單及股票交給客戶，我還沒有拿到錢。（問：你知道高階主管獎金如何計算？）副理的薪資制度我知道，賣超過12張晉升副理，底薪18000 元加上全勤獎金2000元，自展（自己出去銷售）的部份是一張4500元，旗下的業務員每賣一張副理可以抽成，抽成多少錢我忘記了，月達成十張再加發獎金3000元，副理的底薪需要組織內每個月達到8 張的業績才有計算。（問：副理人數有多少人？業務人員？）我知道的原本有一個政安副理，這個月又升職2個，他們有沒有領到薪水我不知道。我知道的目前業務人員有5至6位。...（問：你的主管是誰？其他組？）王冠華督導是我的主管。我知道的還有寇世維協理、來麗榮總經理、陳德全經理各帶一組。...（問：買股票的客戶全部是用現金？）我的部分是現金，上面說也可以用匯款到斯邁特公司的合作金庫的帳戶內。（問：你至今賣了幾張易利達股票？銷售對象？）賣了3張了。我都找好朋友銷售。（問：是否知道易利達、斯邁特負責人為何？）負責人斯邁特是寇世維，易利達是王冠華。（問：每天是否要開會？內容為何？）不一定每天開會，但有開會的話是早上。有時會講到一些目前市場方面資料，有時講公司營運狀況，會講到賣到12張可以領到達成獎金35000元，這是總數等語（參他卷第148至151頁）。 ②於99年9月2日於偵訊中證述：（問：你是什麼時候受僱斯邁特開發股份有限公司？）我是99年7月12日到職，是經由518的網站應徵，當時應徵儲備主管，公司地址在臺中市○區○○○路789號23樓。（問：誰應徵你？）是斯邁特公司的督導王冠華。（問：當時他怎麼跟你解說工作內容？）他當時是說三天的職前訓練，在幫公司作上市櫃釋股的動作，並且說一些股票基本概念，職前訓練完才跟我說要賣股票，我擔任的是業務。（問：如何賣股票？）每股39元，每張39000 元。是跟親朋好友推銷，我賣了三張，是賣給朋友李有立、賴怡君、李嘉倫。（問：你的薪水如何計算？）沒有底薪，賣到12張就有一筆獎金35000元，沒有期限。（問：李有立、賴怡君、李嘉倫如何將股票的價金交給你？）我將認購書給他們，他們將現金交給我，然後我將認購書及價金繳回公司林心瑜，再把股票給他們。...（問：公司實際負責人？）寇世維是斯邁特、王冠華是易利達的負責人，是主管，都是在應徵跟職前訓練，整個公司的實際負責人是總經理來麗榮。...針對釋股的部份，主管王冠華是跟我解釋說，因為公司是未上市，所以這部份是針對員工釋股，員工對親朋好友算是特定人士，是上班之後他這樣跟我說的。（問：你可不可以把股票賣給不認識的人？）公司沒有說不可以，但有建議我們先賣給親朋好友等語（參他卷第152至154頁）。 ③於100年10月11日於原審審理時證述：（問：你之前在斯邁特公司任職？）有。（問：何時進公司？）99年7月中旬。（問：如何應徵？）人力銀行。...（問：進公司之後有無任何職前訓練或教育訓練？）前三天有職前訓練。（問：訓練上課內容？）公司的介紹、未來的願景、股票的認識。（問：有沒有提到要幫易利達公司做上市、櫃釋股的動作？）有。...（問：當時上課的講師是否有在場的王冠華、寇世維？）都有。...（問：是在幫忙賣易利達公司股票嗎？）有。（提示99他2602號卷第99頁，證人警詢筆錄：是否對外銷售易利達公司股票？你回答是否實在？）是，我當時據實回答。（問：你後來有賣出股票？）賣了三張。（問：賣給誰？）大學同學，包含李有立、賴怡君、李嘉倫。（問：在斯邁特公司工作有無底薪？）沒有。（問：是否要賣出股票才有薪水？）是。（問：你在公司裡頭是否有主管？）有。（問：主管何人？）王冠華。...（提示99他2602卷第100頁，警詢筆錄中提到你的主管是誰？其他組？你回答：王冠華督導是我的主管，我知道的還有寇世維協理、來麗榮總經理陳德全經理各帶一組。當時你有無據實陳述？）有。（問：當時記憶比較清晰？）是。（問：同一份筆錄你還提到，只要賣超過12張就可以晉升副理，實在嗎？）是。...（問：你剛剛說有賣出三張股票，這三張股票如何賣？）約同學出來見面，跟他們敘述公司相關資料，問他們有無意願。（問：在他們決定要購買股票的時候，後續的作業流程，你怎麼幫他們做的？）回公司跟主管要股票，再見面拿給同學。（問：主管姓名？）王冠華。（問：照你所述，你所賣出的三張股票，都是你在中間經手？）沒錯。（問：你是回去公司跟主管王冠華要股票，你如何跟你主管王冠華講？）我說同學想要購買，看主管可不可以給幾張股票。（問：後續，你問過你主管以後，主管有無把股票交給你？）有。...（問：就你賣的三張股票給你三位同學的過程，你的三位同學到底是跟何人買股票？）跟公司。（問：你剛才提到，再你介紹股票給同學的時候，有把公司的相關資料敘述給同學？）有。（問：公司的相關資料如何取得？）公司提供。（問：什麼場合拿到？）職前訓練的時候，主管王冠華提供。（問：他們有教你說怎麼買賣股票嗎？）有。（問：你在偵查中有提到說，你的工作沒有底薪，賣到12張就會有一筆35000 的獎金？）有。（問：這個是誰跟你說的？如何知道？）主管說的，主管是王冠華等語（參原審卷㈡第114頁反面至118頁）。 ⑵證人賴信傑之證述： ①於99年9月2日警詢中證述：（問：你現任職公司？公司地址？你擔任何職？）斯邁特公司。臺中市○區○○○路789 號23樓。業務人員。（問：你從何時開始任職？透過何種管道應徵？應徵何種職務？）我是從今年99年6月中旬開始任職。我是從網路上104人力銀行應徵的。當時我應徵的儲備幹部。（問：是否對外銷售易利達公司股票？過程為何？）我主要的業務就是對外銷售易利達公司的股票，認購價格是每股39元，一張是39000元，我一張可以抽成2500元。（問：賣出股票後的資金流向為何？）我賣出股票以後，是由我收現金後再繳交到公司的櫃檯的林心瑜，她會開完稅單跟收據、印鑑卡，還有股票轉讓過戶申請書，我可以領到現金2500元就是我的佣金，我沒有任何底薪，就是看我賣多少張股票，高階主管獎金領法跟我們不太一樣。（問：你知道高階主管獎金如何計算？）副理的薪資制度我知道，底薪18000元加上全勤獎金2000元，自展（自己出去銷售）的部分是一張4500元，旗下的業務員每賣一張是2500元，副理是抽2000元，月達成十張再加發獎金3000元，賣超過12張晉升副理。（問：副理人數有多少人？業務人員？）副理現在有3個。目前業務人員5位，有些外聘是不進公司直接自己在外面賣。（問：是否有負責銷售與環保相關的機器設施？其他人？）我沒有。其他人也都沒有，這部份是由機器的業務部，機器的業務部是有2位，我們是股務部負責賣股票。（問：股務部的主管是誰？）股務部的經理是陳德全經理，寇世維也是股務部的協理，王冠華是股務部的督導。（問：會計林心瑜收到的現金股款會交給誰？）她會交給來麗榮總經理暫時放在保險櫃，有一部份會存到公司的簿子，這些是我問她的。（問：買股票的客戶全部都是用現金？）比較大額的客戶是用匯到斯邁特公司的帳戶。（問：你到職多久？）兩個多月。（問：你至今賣了幾張易利達公司的股票？銷售對象？）賣了3張了。我都找親朋好友銷售。...（問：每天是否要開會？內容為何？）每天要開會。有時會講一些金融方面資料，有時講公司營運狀況，有時會要求銷售股票的張數多一點，如果還沒晉升副理要儘快達成12張來達成副理等語（參偵卷第40頁至43頁）。 ②於99年9月2日偵訊中證述：（問：你何時受僱斯邁特公司？）我是經由104的網站，當時他們是應徵儲備幹部.. .。（問：誰應徵你？）總經理來麗榮。（問：當時他怎麼跟你解說工作內容？）他當時是說兩天左右的職前訓練，她說是投顧公司，在幫一些準上市櫃公司做釋股的動作，職前訓練完才作工作上的定位，有分三大部門，業務、客服（包括股務）及管理部門（儲備幹部），我是屬於管理部門，實際上分派我兩部分的工作，一部分是先完成出售12張易利達公司的股票，當時來麗榮跟我解釋易利達是斯邁特旗下投資的子公司...（問：如何賣股票？）公司有給一些DM，我是跟親朋好友推銷，我賣了三張，都是賣給朋友許益瑞...（問：每張股票賣多少錢？）認購股每股39元，一張是39000元。（問：你薪水如何計算？）一張抽成2500元，沒有底薪。... （問：如何把三張的股票交付許益瑞？）他直接將現金給我，我再交給會計林心瑜，由我直接將股票交付給他等語（參他卷第144至146頁） ⑶證人李文祥於99年9月3日警詢中證述：（問：你現職何公司？你擔任何職？）斯邁特公司。之前是業務人員，近期升副理，應該是管理。（問：你從何時開始任職？透過何種管道應徵？應徵何種職務？面試主管？）我是從今年99年7月左右開始任職。我是從網路上104人力銀行應徵的。當時我應徵的是業務。是王冠華督導。（問：面試後有無職前訓練、講習？教課老師？）有上課，但我都沒上。據我知道大多都是總經理來麗榮來上課。（問：是否對外銷售易利達公司股票？過程為何？）我有對外銷售易利達公司的股票，自己認購的部份有六張，其餘六張推薦給一些親朋好友，認購價格是每股39元，一張是39000，每賣12張就可以晉升副理...（問：賣出股票後的資金流向為何？）是我親朋好友先統一匯到我的戶口，然後我再統一匯到易利達合作金庫的帳戶，總機林心瑜會開扣繳憑證給我，約一星期內再將股票交給我，之後我再將扣繳憑證及股票交給朋友，我賣出一張約定獎金是2500元，我賣出12張，每月的10號可以領到，但怎樣的方式領到我還不清楚，因為我還沒領過...（問：提示易利達公司存款存摺，99/09/27、31兩筆資料是否為你所匯？）是的，我共匯了兩筆4290 00元及39000元。...（問：你的主管是誰？其他組？）我的直屬主管是總經理來麗榮。我知道的還有寇世維協理...王冠華督導也有帶一組。...（問：買股票的客戶付錢方式？）現金、匯款只要有錢就可以，公司沒有強烈要求。（問：你至今賣了幾張易利達股票？銷售對象？）賣了12張了。我都找親戚好友銷售等語（參偵卷第54至57頁）。 ⑷證人陳彥宏之證述： ①於99年5月26日警詢時證述：（問：...你文章所載「本公司為易利達公司環保類...我這裡應該會有你要的未上市股份」是何意思？你與易利達公司是何關係？擔任何職？）我是該公司的員工，公司會有這些股票，所以留下這樣的聯絡方式。我是他們的員工，我當初應徵的項目是股務人員。（問：你自何時開始至易利達公司應徵上班？從何處知道該公司有在應徵工作？所張貼的徵人訊息為何？）約在99年4月9日至10日去該公司上班的。是從外面的點將錄看到的。點將錄上張貼的訊息是易利達公司說要應徵股務人員...（問：你開始工作後有無參加公司內部之講課？講課內容為何？工作薪資為何？）新人都要參加2至3天的講課。上課的內容主要是在敘述公司的產品...再來就是講到他們公司股票資本額、如何計算，假如我賣掉1張股票，就可以抽成4000餘元，賣掉10張即可升副理，副理抽的錢也會比較多，我忘記多少了，沒有底薪。（問：據你所知該公司有無應徵股務人員以外其他職務？）我在518人力銀行有看過還有在應徵儲備幹部，而我應徵的是股務人員。（問：你自開始任職後有無銷售成功過公司股票？）我還沒有銷售成功過。（問：公司是如何銷售股票？銷售何種股票？有無親眼目睹過？購買股票有何契約憑據？）拿上課聽到所記錄下來的資料，去跟親友講說買這股票，之後有多少的獲利。是銷售易利達及奧斯丁兩家公司的股票... 據我知道的是，如果有客戶要購買公司的股票，就拿認購書給客戶簽名...之後再將認購書拿給公司的櫃檯處理就行了...（問：警方向經濟部商業司查詢臺中市○區○○○路789號23樓該址公司資料，於99年4月23日核准設立「斯邁特國際開發股份有限公司」，對於該公司你是否瞭解？）我在要離開公司前3至4天，有在公司內部看到他們斯邁特的LOGO...（問：你至何時離職？於任職期間內，據你知道該公司內部幹部組織狀況為何？）99年5月初...我這組我是職員，還有襄理、副理、經理、協理、督導，與我接洽工作的就是層級最高的林督導，還有其他七組，督導以上還有個總經理等語（參他卷第27頁反面至28頁反面）。②於100年8月30日原審審理時證述：（問：你是否有向斯邁特公司或易利達公司應徵工作？）有。...（問：當時應徵工作的內容為何？）股票售務員。（問：股票售務員內容為何？）是股務員，就是販賣未上市股票。（問：請你解釋清楚要做哪些事情？）就是要去推銷。（問：推銷哪一家公司的股票？）...其中包括易利達污水處理廠...（問：你說的股務行銷是要做何事？）就是要把股票賣掉。（問：公司說要賣給何人？）就是出去推銷，隨便要賣給誰。（問：做股務行銷的薪水如何計算？）我忘記了，賣出一張股票好像是抽4000～5000元。（問：你跟他人推銷股票的時候，都是如何跟對方說明？）公司有給我資料，資料我有交給警察。... （《提示99他2602卷第196頁以下》問：卷內這些資料是如何取得？）公司分的，還有一些是公司開會的時候說的... （問：在庭三位被告在易利達公司或是斯邁特公司有擔任職務？）有。（問：請說明在庭的三位被告擔任何職？）都是主管幹部級的。（問：你在公司開會的時候是否有看過在庭三位被告？）有。...（問：被告三位當時在場都在做什麼？）說內容，他們都是講師。...（問：你在518網站上看到的是易利達公司在徵人？）不確定，反正不是易利達就是斯邁特，當時刊登的內容就是有提到易利達跟斯邁特... （問：有無銷售過股票？我那時候看同事都在網路上做那個，我就跟著弄。（問：請你解釋網路上是做什麼？）他們在網路上就是類似推銷。（問：請你說明是在網路上哪裡推銷？）比方奇摩知識＋，無名小站...（問：請你詳細說明到奇摩知識＋或無名小站都是如何操作，如何進入那個系統？）就是打「推銷」，比方說將自己知道的事情說出來，公司開會內容的事情說出來，之後再PO上網。...（問：你在公司做兩個禮拜期間，你的名下是否有斯邁特公司或易利達公司的股票？）沒有。（問：你沒有股票，那要如何賣給別人？）那時候公司說如果有推薦出去的話，好像是說要將人帶回來公司...（問：就你在公司任職期間，就你所知公司是否有人賣出過股票？）有。...（問：當初公司叫你們去賣股票，是要你們用公司的名義去賣，還是要你們用個人名義去賣？）我無法做確定的回答，因為我無法確定公司有叫我們用自己的名義去賣，還是用公司的名義去賣...（問：可是你剛才說都是用自己的名字去賣？）因為賣的時候，聯絡人一定是寫自己，那不就是自己的名義嗎。（問：現在不是說聯絡人，比如說你們賣易利達的股票，易利達公司業務員某某某，當然還是個人，這樣叫做用公司名義，個人名義是說，我現在賣股票，聯絡人某某某，沒有寫你的抬頭，沒有寫到哪家公司，這樣就是個人名義，所以你剛才的個人名義是你誤解這個意思嗎？當初公司是如何交代你們的？）公司是說如果有人要買的話還是要帶回公司，透過公司的櫃檯小姐寫資料等語（參原審卷㈡第26至34頁反面）。 2.經核證人王鵬順、賴信傑、李文祥及陳彥宏等就上開銷售易利達公司股票之經過所為陳述均大致相符，而證人王鵬順、賴信傑、李文祥等人於案發當時確為斯邁特公司員工一情，除分據證人王鵬順、賴信傑、李文祥陳明在卷外（參他卷第144、148頁、偵卷第40至41、50、54頁、原審卷㈡第50頁、114頁反面），並為被告來麗榮所不否認，復有證人賴信傑、李文祥之勞保記錄在卷可稽（參原審卷㈡第68、81頁）。又證人劉人豪確有以每張39000元之價格，向證人李文祥購買易利達公司股票，並將款項以匯款方式匯入證人李文祥帳戶，再由證人李文祥匯入易利達公司之合作金庫銀行南臺中分行帳戶（帳號：0000-000-000000號）一節，業據證人劉人豪於偵查中證述明確，此外，尚有上開易利達合作金庫帳戶之存款存摺影本1份附卷可佐（參偵卷第59至60頁）。另證人林心瑜於警詢時亦證述：（問：據證人賴信傑供述賣出股票後是將現金繳交到櫃檯林小姐《按指證人林心瑜》，會開完稅單、收據、印鑑卡還有股票轉讓申請書，是否屬實？）是的，那是他急著出門有跟總經理來麗榮講過請我代收，我有收到股票轉讓過戶申請書稅單、印鑑卡及現金10萬元整，我後來都有將這些交給來麗榮總經理，後來總經理來麗榮請我將3張易利達公司股票拿給他。（問：據證人王鵬順供述賣出股票後是將現金繳交到櫃檯林小姐，會開稅單，之後將股票交給他等語，是否屬實？）是的，我有幫總經理來麗榮代收，我記得他有給我一次，多少錢我忘記了，股票我有交給王鵬順...等語（參偵卷第62頁至62頁反面），益徵證人王鵬順、賴信傑、李文祥等人前揭所述並非無據。此外，復有證人陳彥宏提供之「易利達環保想出售員工認股的部份」之網頁資料、「股東印鑑卡」、「財政部臺灣省中區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書」、「股票轉讓過戶申請書」、「公司股票認購書暨收據」、「易利達環保科技股份有限公司介紹」之文件、「易利達環保科技股份有限公司污泥減量專業技術重點及實用性」之文件、今周刊90.11.25刊登「五年獲利百倍的股票投資術」文章、「新股/洋華掛牌拉開蜜月行情序幕開盤大漲107%」之文章、「洋華光電3622-技術分析」之文章、「比起實際本益比，預測更重要！！」之文章、獲利預估表、「上市、上櫃、興櫃、未上市，四種的股票差別在哪裡？」之文章、「如何選擇具有潛力、可以安全獲利的未上市股票？」之文章、「易利達科技股份有限公司」之簡介資料等各一份（參他卷第196至225頁）、證人賴信傑提出「易利達科技股份有限公司--股東翁煇傑」之普通股股票影本3張、證人劉人豪提供「易利達科技股份有限公司--股東翁煇傑」之普通股票影本1張（參偵卷第 44至46頁、原審卷㈠第19頁）在卷足憑。綜合上情相互以觀，足見證人王鵬順、賴信傑、李文祥、陳彥宏前開證詞，均應堪信為真實。 3.被告來麗榮雖以前詞置辯，惟查： ⑴證人王鵬順、賴信傑、李文祥於案發當時係斯邁特公司之員工一節，已如前所述，則該三人既為斯邁特公司之員工，而非易利達公司之員工，則渠等何以得以易利達員工之身分認購易利達公司之股份？此辯詞本身即具有自我矛盾性。再者，證人王鵬順、賴信傑及李文祥所銷售之對象乃不具員工身分之第三人；何況，斯邁特公司業務員每推銷一張股票後得為一定金額之抽成，並於銷售滿12張易利達股票後得晉升副理一情，亦分據證人王鵬順、賴信傑、李文祥、陳彥宏均證述如前，且為被告來麗榮於偵查中供承在卷（參他卷第159 至160頁），則倘若係因上開員工認為易利達公司有前景，而主動要求被告來麗榮私下轉讓其所持有之股票，則何以於銷售成功後，需由公司支付獎金予上開員工並得據以晉升公司副理？此顯係被告來麗榮等人以斯邁特公司立場要求其所屬業務員銷售易利達公司之股票，並以約定給付獎金作為誘因及領薪之憑據。又查，斯邁特公司於業務員銷售易利達公司股票後，該員工之主管亦得因此而獲得一定金額獎金一節，業如前證人王鵬順、賴信傑所證述，並為被告王冠華於偵查中直言不諱（參他卷第125至126頁），則倘若如被告來麗榮所辯係以員工釋股方式為之，何以員工購買股票，員工之主管得以獲取獎金，實有違常情，此已非所謂的員工釋股或私下販售自己所持有之股份，而係以對外向不特定人販賣股票為業，鼓吹下屬推銷易利達公司股票以獲取利益。 ⑵查被告來麗榮於原審審理時不否認斯邁特公司曾提供員工包括金融理財、股務填寫、股票過戶、瞭解上市櫃公司等課程內容，且被告來麗榮乃斯邁特公司實際負責之人一節已如前所述（參原審卷㈡第36頁），若非公司管理階層下達銷售股票之政策，尚難認身為公司基層之業務員得擅作主張對外銷售易利達公司之股票；另觀諸前開證人王鵬順、賴信傑、李文祥、陳彥宏等人對於斯邁特公司如何銷售易利達公司股票之細節等證詞之一致性，足見斯邁特公司係以有組織、計畫、步驟之方式對不特定之客戶銷售易利達公司股票，非僅係斯邁特公司內部員工個人行為，而係由被告等以斯邁特公司全體員工幹部為主體、為斯邁特公司對外為銷售行為。再佐以斯邁特公司確有於網路銀行上徵求「股務人員」，並以協助公司上市櫃前釋股等作為工作內容等情，亦有卷附之斯邁特公司網路徵才廣告為憑（參他卷第54至59、226、227頁），則掌管斯邁特公司整體業務經營之總經理即被告來麗榮即難對於斯邁特公司業務員對外銷售易利達公司股票一事諉為不知至明。基上，被告來麗榮所辯乃事後圖卸之詞，不足採信。 4.被告王冠華雖以前詞置辯，惟查： ⑴被告王冠華在斯邁特公司擔任主管，並督導證人王鵬順銷售股票，且亦於斯邁特公司中擔任講師，教授新進員工銷售股票之內容等情，已如證人王鵬順於上開警詢、偵查中及原審審理時證述一致，核與證人賴信傑、李文祥於警詢、偵查中證述被告王冠華也有帶一組人員銷售股票等語大致吻合；再者，被告王冠華於偵查中曾供稱：王鵬順說賣到12張就有一筆35000元的獎金是事實，是賣易利達公司的股票；王鵬順賣股票後，公司有給伊傭金，因為王鵬順是伊直接輔導的，約定王鵬順每賣一張，伊可以拿4500到5500元，但伊還沒拿到等語明確（參他卷第125至126頁），是其辯稱該獎金制度僅在研擬中，尚未實施云云，諒為圖卸之詞。被告王冠華嗣雖改稱：王鵬順獎金部分伊沒有拿到任何獎金，那是王鵬順私下跟來麗榮買易利達公司股票，伊沒有介入，沒有任何獎金云云（參原審卷㈠第45頁），且於證人王鵬順於原審審理時到庭為前開證詞明確後，被告王冠華因而改稱：王鵬順三張股票的部份，伊是公司資深主管，公司有給伊50張的配額，王鵬順認為公司發展不錯，跟朋友聊天過程中提到對公司認同，他說想要用私人名義要三張股票，這三張股票的錢，因為伊不在公司，請他至櫃檯小姐那裡幫伊代收，他賣 39000元，伊有退一張4000元的差額給王鵬順，三張總共給王鵬順12000元云云（參原審卷㈡第118頁反面至119頁、134頁）；觀被告王冠華其後供詞明顯反覆不一，亦與其他證人所述不相符，此顯係因被告王冠華於偵查中甫遭查獲，尚未瞭解觸法之嚴重性及利害關係之際，所為之供述，相較於其後不一致之供述，實係較可信之供詞，是其嗣後於本院審理時所為之辯詞，顯係事後卸責之詞，洵不足採。 ⑵被告王冠華於警詢、偵查中及原審審理時均供稱，伊於易利達或斯邁特公司任職，僅有車馬費用，並無支領薪水等語（參偵卷第30頁、他卷第123頁、原審卷㈡第133頁）；惟依照一般經驗法則，倘若其確於公司擔任幹部職務，且確如其所稱於公司中教授環保專業知識等，衡情，應不致於工作一年有餘卻連底薪都未支領，況被告王冠華並無其他收入來源一節，復據其供承在卷（參他卷第123頁），此益徵被告王冠華應係以指導斯邁特公司業務員負責推廣、銷售股票為其主要業務，並由業務員銷售股票之獎金從中抽成以供維生無訛。從而，被告王冠華確有與其他被告共同基於違反證券交易法第44條第1項、第22條第3項、第1項之犯意聯絡而使斯邁特公司業務員向不特定第三人販售未上市櫃之易利達公司股票，並因此而獲得獎金一節至為甚明。且此犯意聯絡亦與其究有無出資易利達公司或斯邁特公司無涉，附此敘明。 ⑶至證人蔡育斌雖於原審審理時到庭證述：（問：王冠華應徵你的時候，在易利達或斯邁特公司擔任何職務？）督導。（問：督導是做何工作？）那時候我進去公司的時候，王冠華是幫我上易利達產業，包括機器專業，包括業務技巧。... （問：你是否知道如何升遷？）我剛進去易利達我很努力，都是以公司為家，早出晚歸，因為易利達的專業包括機器，包括業務技巧等，我利用很多的時間在工作上，所以可能因為這個因素，所以公司將我晉升為副理云云（參原審卷㈡第46頁反面至49頁）。惟倘證人蔡育斌本係作為公司之業務員，則依照一般常理，在其尚無具體業績之情況下，公司何以僅因其工作認真，即於短時間內將之晉升為副理？此有悖於一般營業體之經營法則。再本院審酌證人蔡育斌於原審審理時仍於易利達公司任職，且被告三人仍係其工作上主管，應有人情壓力，而無法本於自由意志陳述，且其證詞顯有異於前述證人之證詞，參以證人賴信傑、李文祥等人皆於原審審理時翻異前詞，被告等人顯有串證之虞（詳如後述），是其所述尚難信為真實，因而無從作為有利於被告王冠華之證據，併此敘明。 5.被告寇世維雖以前詞置辯，惟查：被告寇世維在斯邁特公司擔任協理，負責帶領一組業務員銷售易利達股票，並於課堂中教授股票銷售等情，業經證人王鵬順、賴信傑、李文祥等人證述如前，又被告寇世維於偵查中亦曾供稱：（問：李文祥是否因為在八月底賣出12張易利達公司股票在九月初晉升為副理？）是的等語（參他卷第104頁），顯見其對於斯邁特公司內部以銷售股票作為晉升依據之事並非一無所知。又被告寇世維為斯邁特公司協理一事，亦已如前述，則倘若斯邁特公司之基層業務員皆知悉有銷售易利達股票之事，尚難認身為幹部之被告寇世維能置身事外，況證人林心瑜於本院審理時證述被告寇世維都會進公司上班等語（參原審卷㈡第44頁反面），更難諉為不知而辯稱其並無犯意之聯絡。再者，被告寇世維於偵查中及審理中陳明其為軍人退伍，之前並無從事過環保污泥產業之經驗，且在公司工作一年多皆未支薪，只有領車馬費等語（參他卷第104至105頁、原審卷㈡第133頁），則其既無環保污泥之專業知識背景，又未於公司成立之初出資擔任股東，則其在斯邁特或易利達公司上的定位究為何？況其於公司成立之初並未出資的前提下，實難想像在未支領薪資的情況下，便率爾投入易利達或斯邁特公司從事專業職務，此亦彰顯被告寇世維確係與被告王冠華一樣，同於斯邁特公司之擔任帶領業務員對外銷售股票之主管職務，並從中抽取佣金一事甚明，是其所辯亦尚難憑採。 6.按諸一般證人基於人性弱點及事後避免得罪涉案被告等考量，往往有事後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，甚至諉稱渠於警詢時所述係受警方逼迫云云，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排除渠證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾之證詞，本不宜僅依表面觀察，發現渠一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認渠原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度，深切觀察渠前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以資作為判決之依據。查證人賴信傑、李文祥於偵查及原審審理時雖有供述不一、翻異前詞之情形，惟經詳加比對而有所取捨，理由如下： ⑴證人賴信傑於原審審理中改稱：（問：你應徵斯邁特公司什麼工作？）應該是裡面的內勤。...（問：在你任職期間一個月內勤工作都是做哪些事情？）印象中大多都是在辦公室裡面上課，沒有做什麼事情。（問：一個月都在上課？）對（之後又補充：那一個月因為公司在標大發榮工，大部分時間都在跑南部）。...（問：當初應徵的時候是否有約定底薪？）她是有講說底薪大約是2萬元。（問：有無獎金？）沒有獎金。（問：你進公司的時候，來麗榮有無跟你講公司會提供你紅利措施？）沒有。...（問：你在職前訓練的時候，是否有內容提到說斯邁特公司是投顧公司，會幫一些上市櫃公司做一些釋股的工作，有無講到這一些事情？）沒有。...（問：你是否有向他人推銷過斯邁特公司或易利達公司的股票？）有跟朋友說我在哪邊上班，這間公司在營運環保污泥處理，只有稍微講一下而已，介紹公司未來的願景如何。...（問：許益瑞是否有跟公司購買股票？）他私底下有去跟來總買股票。...（問：許益瑞跟公司購買股票之後，你從中是否可以得到好處？）沒有。...（《提示99他 2602卷第145頁》問：你說你有賣了3張股票給許益瑞，一張是39000元，一張你抽2500元，你沒有底薪，跟你剛才所述不一樣？）這個部份是斯邁特公司研擬的制度，這是公司還在研擬當中的制度，那時候我是在講斯邁特。（問：一張你抽2500元是否正確？）公司還在研擬中，實際上我還沒有拿到云云（參原審卷㈡第50至54頁）。然而，證人賴信傑亦於原審審理時證述：（問：許益瑞購買股票，是向公司購買還是向你購買？）他是私底下去找總經理（即來麗榮）的，之後的過程我就不太清楚了。...（問：你是否知道許益瑞交易股票的過程，錢如何交付？）錢就是交給總經理。（問：直接交給總經理？）對。然證人賴信傑旋即在檢察官提示其於偵查中之筆錄後改稱：（問：你說許益瑞是直接跟來麗榮聯繫交錢拿到股票的，在這次筆錄上你說許益瑞是將現金直接交給你，你再轉交給林心瑜，林心瑜再將股票交給你，你再轉交給許益瑞，跟你剛才所述不符？）我之前講的實在，我是陪許益瑞一起去公司的。...（問：錢是經過你的手交給林心瑜，還是你直接帶著許益瑞去公司買股票？）我帶著許益瑞直接去櫃檯找會計云云（參原審卷㈡第54至55頁），由其證詞前後矛盾，避重就輕之情勢，足資打擊其於本次審理時證詞之憑信性。況證人林心瑜於原審審理中證述：（問：這三張股票是何人交給妳的，有沒有交代妳要如何給賴信傑？）是來總拿給我的...（問：有無交代什麼其他的話？）他那時候有說賴信傑私底下幫他朋友問的，公司的股票是否可以讓幾張給他。...因為那時候我有聽到賴信傑去跟來總說，是否可以喬三張股票給他等語（參原審卷㈡第45頁反面），可見許益瑞並未現身斯邁特公司或易利達公司向被告來麗榮購買股票之事，而係證人賴信傑親自向被告來麗榮接洽，益徵證人賴信傑上開於原審審理時所為迴異於前之證詞，應係礙於被告等人在場時之壓力，以及為避免自身行為遭追訴之風險，所為違背於其親身見聞之陳述。再佐以被告來麗榮曾於99年9月2日間傳送內容為「信傑不要害怕公司沒有要你去賣股票，只是覺得發展不錯有介紹給朋友，獎金是賣機器設備才有獎金制度研議中，不要多說盡量說不知道不清楚」等語之簡訊與賴信傑（參他卷第95至97頁），傳送內容為「跟信傑阿順說，公司沒有叫他們去賣股票，只是自己認為不錯，推薦給朋友，獎金要賣機器設備才有，現在培訓中，不要多說」等語之簡訊與林心瑜（參偵卷第25頁），足資被告來麗榮確有事後串證之具體情事，更足佐證證人賴信傑於原審審理中所為之證詞，乃事後迴護被告三人之詞，要難採信。 ⑵證人李文祥雖於①偵查改稱：（問：有無對外出售易利達環保科技股份有限公司的股票？）我不知道，但我有認購，我認購六張，我弟弟、嫂嫂及一個朋友各認購二張。.. .（問：你是不是在8月底銷售12張易利達環保科技股份有限公司股票而晉升副理？）是，原來是業務，升為副理是因為公司有職缺，我到公司上班一、二個月，是否和銷售股票有關要問上層。...（問：你賣出易利達環保科技股份有限公司股票是不是可以拿獎金？）我沒有拿到，我領月薪，獎金的部份我忘記了...（問：公司賣股票給員工或外人有無約定分紅？）沒有，我也沒有，他們會買是因為我介紹公司，他們認為前景看好云云（參他卷第175至176頁），及於②原審審理中改稱：（問：你是否知道斯邁特公司（筆錄誤植為易利達公司）有對外出售股票的情況？）沒有對外出售。（問：你本身是否有易利達或斯邁特公司的股票？）有。（問：幾張？）六張。...（問：跟何人接洽？）私底下跟總經理來麗榮接洽的。（問：你是如何知道易利達公司有股票可以出售？）在跟主管聊天的時候。...（問：是來麗榮主動跟你提起？）是我問她的。（問：因為我想說股份公司應該有一些股份，那我針對公司作環保的，我認為未來的走向還不錯。）...（《提示99他字卷2602號第174至177頁》問：對你之前跟檢察官所說的內容有何意見？）針對175頁有問我是不是在8月底銷售十二張易利達的股票晉升為副理的？針對這個部分來講，我們晉升副理的原因可能是為了工作上的方便...（問：為何你會在筆錄稱你弟弟、嫂嫂、還有另外一個朋友也有認購？）因為那時候跟我弟弟、嫂嫂及我朋友在聊天的時候他們對公司也蠻有興趣。（問：你是如何跟他們講？）就是針對公司在做的一些東西，針對哪一些上市櫃的公司有做的一些廠務的部份，他們問我關於股票的部份，我說我有自己購買，他們也希望看公司有沒有剩下的股票，他們也想要認購。...（問：你是否有向他們提到認購股票有何好處？）沒有，我只有跟他們講公司未來的趨勢...（問：你認購的這六張股票的來源為何？是員工的配股，還是跟誰買的？）是我私底下跟總經理（按來麗榮）問的。...（問：剛才你說你弟弟、嫂嫂跟你朋友都有認購？）對。（問：他們這些股票是跟何人買的，來源為何？）他們是先問我有沒有，我跟他們講說要幫他們私底下問，因為這不是我個人的，所以我私底下問來總是否有機會？我弟弟跟我嫂嫂也想要云云（參原審卷㈡第38至41頁）。惟查： ①證人李文祥於99年8月底因賣出12張股票而晉升副理一事，分據被告來麗榮、寇世維及證人王鵬順於偵查中供述明確（參他卷第104、153至154、158頁），可知證人李文祥事後翻異其詞，有避重就輕之情事。 ②衡諸常情，未上市櫃公司之股票並無公開透明之流通市場，其脫手不易，且該類公司的資訊未完全公開，尚難獲悉其公司之財務、經營狀況，若非對於該公司有相當之瞭解或為公司之主要經營階層，鮮少以其作為投資標的，而證人李文祥於99年7月開始任職，且其月薪約22000元，並於99年8月間購買6張易利達公司股票等情，業據證人李文祥於偵查中陳明在卷（參他卷第175頁），依其所述，其既願意接受月薪僅22000元之工作，顯見其應非出於豪闊之家，則其在到職僅短短一個月內無條件地購買六張總價高達234000元之未上市櫃股票，實有違常理。又對於一初來乍到之業務新人，尚難認其有接觸公司業務至深，並熟悉至可無條件花費為數不小之金錢購買易利達公司股票之程度，更況是與易利達公司並無任何干係之弟弟、嫂嫂以及朋友；甚至，於案發當時，易利達公司僅變更登記、重新改組數餘月，尚無任何知名度可言，若非係證人李文祥基於業績考量自己購買並對外推銷，甚難想像一般人會主動選擇該等未上市櫃公司股票作為投資標的，是其事後改稱並無對外推銷、販售易利達公司股票，乃對方主動認購等證詞，凡此均在在悖於常情，應係有悖於其親身見聞之陳述。 ③此外，被告來麗榮曾於99年9月2日間傳送內容為「文祥：不好意思造成你的困擾！晚上過來就說你是編制在易利達業務，公司有開放員工認股也有介紹朋友，獎金要銷售機械才有，剛進公司沒領過薪水所以不知道如何計薪，簡單回答，最好都答說不知道不清楚即可，其他我處理，謝謝」等語之簡訊，此有手機翻拍照片在卷可稽（參偵卷第27頁），足證被告來麗榮確有事後串證之具體情事，益徵證人李文祥於偵查、原審審理中所為之翻異證詞乃事後迴護被告3人之詞，不足採信。 7.證人陳德全雖於本院證稱，伊在99年3月中下旬左右到易利達公司擔任經理，工作內容是負責公司的資訊業務，伊所任之資訊部門只有伊一人，並無其他下屬，伊於100年9月下旬左右因個人因素而離職。伊係在104人力銀行應徵進去的。當初去應徵時，好像是斯邁特公司。當初是一位林姓主管，好像是協理，幫伊應徵，伊有問他工作內容，協理他告訴伊等接到面試通知之後，再跟詳細介紹。幾天後伊就接到公司的通知來到公司，到公司之後，協理有帶我去見總經理來麗榮，總經理跟伊提到，現在斯邁特公司準備要暫停，準備要轉入易利達公司，所以伊去到易利達公司要從事環保相關的工作。伊在易利達公司任職期間之工作內容並無涉及股票的販賣。伊認為易利達公司前景非常看好，經過觀察之後，加上伊負責公司官網的建置與資料更新，且也實際看過易利達公司的機器設備等，伊認為易利達公司的發展很好，所以私下問總經理，公司是否能對員工釋股，總經理第一次並沒有答應，到了第三次才答應，她是用她私人的名義撥她的股份給伊，伊將錢交給總經理，1張1千股，1股36元，10張計36 萬元，總經理就給伊股票，怎麼辦理我就不清楚。伊持有之股票並未賣出。其他員工是否認股或持股，伊不清楚。伊在易利達公司任職期間，並無看過或聽過，易利達公司股票的販賣的事情。伊進公司時，並未接受教育訓練，其他的新進人員要接受職前訓練，多少應該是有，都是會在會議室。因伊我沒有參予訓練，所以不是很清楚內容。來麗榮及寇世維、王冠華有主持、講授職前訓練的課程，但內容伊不清楚。伊認識員工賴信傑、王鵬順、李文祥、蔡育斌、林心瑜，但賴信傑他們等人之個人的工作細項，伊不是很清楚，至林心瑜則擔任行政工作。伊不清楚人員在組織編組上是否是在寇世維的手下，但伊到易利達公司時，會看到有些人跟著寇世維等語（參本院卷第104至110頁）。然依證人陳德全上開證述內容可知，證人陳德全於易利達公司任職期間，僅係擔任該公司資訊部門之經理職務，對於公司其他業務部門之工作內容並不能完全知悉；再其雖曾見被告來麗榮及寇世維、王冠華有主持、講授職前訓練的課程，但對於講授內容內容並不清楚，亦未曾參與員工訓練課程；又其購入公司股票之方式，雖係透過私下向被告來麗榮請求認購而來，然對於公司是否有請員工對外銷售股票之情事，亦未能了解；是證人陳德全上開證述內容，應僅係其個人購得公司股票經驗之陳述，惟對於公司股票是否對外銷售等，因非其職務內容，顯無從知悉，自無從為有利被告來麗榮及寇世維、王冠華有利之認定。 8.綜上所述，被告三人所辯均屬事後圖卸之詞，尚難憑採。本件事證明確，被告三人犯行均堪認定。㈢易利達公司增資登記部分： 1.被告來麗榮於案發當時實際參與易利達公司全部業務與財務運作，為該公司之總經理，亦即為公司法第8條第1項所稱之公司負責人一節，已如前所述；而易利達公司股東即被告來麗榮未實際繳納股款一情確實，業據被告來麗榮於： ⑴99年9月2日警詢時供稱：（問：易利達公司99年5月31日起增資金額共1070萬元，於6月10日到8月11日間共計轉出 10,669,908元？）有一部分是我借來驗資用的，一部分是貨款，我沒有記帳等語（參偵卷第15頁）； ⑵99年9月2日偵查中供稱：（問：易利達跟斯邁特公司資本額？）...易利達部分增資為2570萬元後更名為環保科技公司 ...增資1070萬元，有3至400萬元是我借來的...（問：99年5月31 日至6月2日陸續匯款轉帳1070萬元，6月4日到6月8日又陸續轉帳支出只剩92塊？）有一部分是還掉了...等語（參他卷第157至158頁）； ⑶100年8月30日於原審審理時供述：（問：1070萬元的錢何來的？）有幾個股東的組成，就是後來有幾個股東我們就增資。（問：哪幾個股東？）詳細的我已經不太記得了。（問：這些錢有無借來的？）裡頭我自己的部份有一些是借的。（問：借多少？）大概借了1、2百萬還是2、3百萬，我忘記了。（問：跟誰借？）那時候是跟我一些朋友調的。（問：是否借來驗資？）那時候是趕著要來增資等語（參原審卷㈡第57頁至57頁反面）； ⑷100年10月11日於原審審理時供述：當時真的股款不夠，我有借來，股東資金陸續有到位等語（參原審院卷㈡第134頁）明確。 2.易利達公司所有臺中銀行帳戶內之股東股款，係於99年5月 31日至6月2日陸續匯款轉入1070萬元，又於同年6月4日到6 月8日又陸續轉帳支出、現金提領等，所餘為230萬元，至同年8月11日間復陸續支出，所剩僅3萬92元等情，亦有臺中銀行帳戶活期存款存摺影本附卷可稽（參他卷第137頁、原審卷㈠第59頁），並有易利達公司股東繳納股款明細表、資產負債表、公司設立登記資本額查核報告書各1紙在卷可憑（參原審卷㈢第32至35頁），足認被告來麗榮此部份自白與事實相符，應可採為認定事實之依據。 3.被告來麗榮雖以前詞置辯，惟查： ⑴易利達公司所有合作金庫帳戶中（帳號：0000000000000號，下稱易利達公司合作金庫帳戶）並未出現易利達臺中銀行之資金轉匯款之相關資訊，且易利達公司合作金庫帳戶內亦未出現相當其資本額之金額，此有易利達公司合作金庫帳戶存款存摺影本附卷可參（參偵卷第65頁），足見被告來麗榮所辯股本資金嗣後有到位一情並不可採。至於使用資本購置器具一事，被告來麗榮雖於本院審理時提出易利達公司與尚磔工業有限公司（下稱尚磔公司）合作協議書及匯款單等影本（參本院卷第83至89頁），惟查上揭合作協議雖係於99年5月21日簽訂，然其中履約保證金收據則係99年8月24日始由榮民工程股份有限公司出具，另匯款與尚磔公司之時程分別為99年9月16日至同年10月27日間，核與上開公司股款轉帳、現金提領之時間為99年6月4日至8月11日間，並不相同，且上開匯款加計履約保證金合計金額共計為820萬元，與前揭期間轉帳支出及現金提領總額計達1千餘萬元，亦不相符合，自不足為認定被告確係以上揭股東股款用以支應易利達公司與尚磔公司間合作協議價金之用；此外，被告林麗榮其後迄本院言詞辯論終結前，均未再提出相關於上揭股款轉出期間之易利達公司購買固定資料、生財器具，或其所辯稱之股東向公司借款等證據資料足資憑佐。而按公司法第9條第1項立法原意，在於防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，且落實公司之「資本充實」、「資本恆定」等原則，不容公司負責人隨意流用、挪用、調度款項，使公司之資本陷於不穩定、不確定狀態。是只須公司設立或增資時，帳戶內並無應收之股款，而公司負責人以申請文件虛偽表明收足者，即已成立。故被告來麗榮擔任易利達公司之負責人，於易利達公司辦理增資登記時，其公司帳戶內股款不足，而以借資方式申請文件表明收足之行為，足證其違反上開公司之「資本充實」、「資本恆定」等原則至明，其所辯為事後圖卸之詞，無足為採。 ⑵被告來麗榮雖辯稱其不知此乃違法之情事云云；然按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年臺上字第4497號判例意旨參照）。又所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。查本件被告來麗榮學歷為專科畢業，於本件案發時為45、46歲，應已具有相當社會歷練及法治常識，其明知其資金不足，仍借款偽充之，尚難認其無不可歸責之處；況被告來麗榮倘對於公司增資設立登記等相關法規有不明瞭之處，更應諮詢相關專業人士以尋求適法、妥當之規劃，實不得逕將公司資本四處挪用或借款充作驗資之用。從而，被告來麗榮對於本件違反公司法第9條第1條規定之犯行，實難認欠缺違法性之認識，且未達不可避免之程度，自不得據此而阻卻其刑事責任，附此敘明。 4.綜上所述，被告來麗榮違反公司法第9條第1項規定之犯行，洵堪認定，本件事證明確，應予依法論科。三、論罪科刑㈠被告來麗榮、寇世維、王冠華等三人共同銷售易利達公司股票部分： 1.按依89年7月19日修正公布之證券交易法第6條第1項：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」之立法理由，係因本條乃對有價證券定義之條文，修正前（86年5月7日修正公布）之證券交易法第6條第1項：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券規定中，所謂「公開募集、發行」之文字，因與有價證券之定義無關，而係是否屬「豁免交易」應考慮之問題，此觀諸證券交易法第7條、第22條規定即可明瞭，因此刪除「公開募集、發行」之文字即可知（詳見立法院公報第89卷第39期院會紀錄）；故而，證券交易法第6條第1項關於有價證券定義之規定，除上市公司股票及已公開發行或募集之未上市公司股票外，亦應包括未公開發行或未公開募集之未上市（櫃）公司股票。再按本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第6條第1項、第44條第1項分別定有明文。而證券交易法所稱之「證券業務」，概指有價證券之承銷，有價證券之自行買賣，有價證券買賣之行紀或居間三種，亦有證券交易法第15條之規定甚明。第按有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之，證券交易法第22條第1項定有明文。而所稱「募集」，按同法第7條第1項，係指「發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為」，所稱「發行」，依同法第8條第1項，係指「發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」。是斯邁特公司未經主管機關核准即自行買賣易利達公司股票而從事證券業務，則斯邁特公司即法人就犯罪事實之一部分所為，係違反證券交易法第22條第3項、第1項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，及同法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第175條論處（按違反證券交易法第44條第1項規定之行為，已包含違反證券交易法第22 條第3項、第1項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，故不另論以違反證券交易法第22條第3項、第1項之罪，臺灣高等法院98年度上訴字第2632號判決亦同此見解）。 2.按公司法第8條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。同條第2項規定，公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。再按「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」之規定，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度臺上字第7884號判決意旨參照）。查被告來麗榮為斯邁特公司之股東兼監察人，掛名總經理，實際參與斯邁特公司之營運及財務管理，而為違法經營銷售易利達公司股票業務之實際負責人，乃公司負責人；而被告寇世維雖為斯邁特公司登記名義負責人，惟其確有參與推廣銷售未上市（櫃）之易利達公司股票，並管理各該組內之業務員，亦屬公司負責人；至被告王冠華雖為易利達公司之登記名義負責人，惟其另任斯邁特公司之督導，負責推廣銷未上市（櫃）之易利達公司股票，並管理各該組內之業務員，是核被告三人所為，均係違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，依同法第179條之規定，均應依同法第175條之規定論處。 3.違反證券交易法第44條第1項規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，是以被告來麗榮、寇世維、王冠華等3人反覆所為前揭販售未上市櫃公司股票之行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括論以一罪。 4.被告王冠華與案外人即共犯王順鵬、賴信傑、李文祥等人，雖非斯邁特公司之負責人，不具有公司行為負責人之身分，然其與有公司負責人身分之被告來麗榮、寇世維間，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第31條第1項規定，案外人王順鵬、賴信傑、李文祥及被告王冠華與被告來麗榮、寇世維等人，均應論以共同正犯。末查，關於易利達公司員工陳彥宏部分，雖其於99年4月初至同年5月初之間任職於易利達公司，惟因無證據證明其已著手於易利達公司股票之販售行為，故未據檢察官偵辦，附此敘明。㈡被告來麗榮辦理易利達公司增資登記部分： 1.按資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以虛列股本之不正當方法，使公司或行號之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪。此商業會計法之規定，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條業務上文書登載不實罪皆係規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第5款之罪論處（參考最高法院92年度臺上字第6171號、94年度臺非字第98號判決意旨）。次按商業會計法第71條第5款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實結果之行為。又商業會計法第4條規定：本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。同條第2項規定，公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。商業登記法第10條規定，本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。同條第2項規定經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。被告來麗榮係易利達公司登記之股東兼監察人，有該公司登記資料可參（參原審卷㈢第25頁背面），且其掛名為總經理，並實際操控易利達公司之營運與財務管理，依上開說明，被告來麗榮自屬商業會計法所列商業負責人無疑。2.按修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第218條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」；另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。 3.查被告來麗榮為易利達公司之股東兼監察人，並掛名總經理，實際參與易利達公司之營運及財務管理，明知易利達公司應收之股款並未實際繳納，而於99年5月31日起至同年6月2 日止，以其自己與葉步宏等人之名義共匯款1070萬元至易利達公司在上開臺中商銀帳戶內，供辦理驗資之用（旋於同年6月4日起陸續提領，至同年8月11日止僅餘3萬餘元），並委託不知情之比捷聯合會計事務所葉梅瓊會計師據以製作不實之資產負債表、查核報告表書等申請文件，而以此虛列股本之方式，表明易利達公司應收增資股款均已收足，再於上開各項文件上蓋用易利達公司及王冠華印章後，向主管機關經濟部中部辦公室提出申請，使該管承辦公務員形式審查後認為要件業已具備，而於99年6月7日核准設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。是核被告來麗榮就此部分所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪。起訴書就被告此部分所涉法條及罪名，雖漏未論列商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，惟業經原審及本院於言詞辯論期日當庭諭知，已提供被告就此部分進行辯論之機會，對其訴訟防禦權已無妨礙，附此敘明。 4.被告來麗榮人利用不知情之會計師葉梅瓊製作不實之查核報告書、試算表、資產負債表，並簽證表明股東股款業已繳足，進而遂行本件犯行，為間接正犯。 5.公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議參照）。是被告來麗榮就此部分犯罪事實，其僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為，依上開說明，被告來麗榮所犯上開3罪名，應依刑法第55條規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷。㈢被告來麗榮所犯違反證券交易法第175條及公司法第9條二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。四、原審因認被告3人上揭犯行，均事證明確，適用公司法第9條第1項、證券交易法第179條、第175條、第44條第1項，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第28條、第214條、第31條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項、第8項之規定，並審酌被告來麗榮明知未實際向股東收足公司應收股款，卻以製作不實財務報表、虛偽存入股款之手法，未收足股款而逕以不實文件表明已收足，對於主管機關工商管理之正確與否及社會大眾對於公司登記之信賴，影響非輕，且公司設立所需之股款資本非由股東繳交，卻係出自貸借所得，危害交易安全；又被告來麗榮、王冠華、寇世維3人均明知非證券商不得經營證券業務，竟仍共同經營證券業務，罔顧法令規範，危害證券交易秩序，而無視於國家法令禁止之行政事項，侵害國家法制威信，且被告3人犯後猶飾詞卸責，犯後態度不佳，惟念及易利達公司目前尚屬正常經營之公司，此有易利達公司99年8月至100年2月之營業人銷售額與稅額申報書、年興紡織後龍廠污泥減量工程合約書、易利達公司與榮民工程股份有限公司勞務契約等在卷可考（參原審卷㈠第69至72、73至74、108至111頁），應非屬空頭公司，則其等尚無證據證明有造成不特定人之財產上實際損害，且亦無證據證明被告來麗榮係以易利達公司從事不法犯罪，復非藉虛設之公司與他人交易往來，尚無重大危害社會經濟秩序之情形，及被告3人之犯罪動機、目的、犯罪手段等一切情狀，分別量處被告來麗榮有期徒刑6月、3月，王冠華有期徒4月，寇世維有期徒刑4月，並就被告來麗榮部分定其應執行之刑為有期徒刑7月，及均諭知如易科罰金之折算標準。另就扣案如附表所示之物，認僅附表編號8、10、17所示金融帳戶資料係被告來麗榮所有外，餘均非本案被告來麗榮、寇世維、王冠華所有，而該等被告來麗榮所有之帳戶復無證據證明係供其本案犯罪使用之物，均無宣告沒收之必要，加以說明。經核其認事用法，尚無違誤（雖理由欄疏未論述與案外人王鵬順、李文祥、賴信傑等人為共同正犯，稍有疏漏，因無礙判決結果，應由本院逕予更正補充如上），量刑亦屬妥適，應予維持。被告3人上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，並無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。中華民國 101 年 4 月 17 日刑事第二庭審判長法官邱顯祥法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。違反公司法部分得上訴，其餘不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官詹雅婷中華民國 101 年 4 月 17 日附表 ┌────┬──┬─────────────────┬─────┐ │扣案編號│編號│扣案物品 │數量／單位│ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │ １ │ １ │斯邁特國際開發股份有限公司公司設立│ 1／本 │ │ │ │、變更登記文件 │ │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │ ２ │ ２ │易利達環保科技股份有限公司公司設立│ 1／本 │ │ │ │、變更登記文件 │ │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │３-1 │ ３ │斯邁特公司籌備處所有之合作金庫銀行│ 1／本 │ │ │ │南臺中分行存摺 │ │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │３-2 │ ４ │斯邁特公司所有之合作金庫銀行南臺中│ 1／本 │ │ │ │分行存摺 │ │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │ ４ │ ５ │易利達公司所有之合作金庫銀行南臺中│ 1／本 │ │ │ │分行存摺 │ │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │ ５ │ ６ │潘小菁所有之合作金庫銀行埔里分行存│ 1／本 │ │ │ │摺 │ │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │ ６ │ ７ │易利達公司所有之臺中銀行中正分行存│ 1／本 │ │ │ │摺 │ │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │ ７ │ ８ │來麗榮所有之臺中銀行中正分行存摺 │ 1／本 │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │ ８ │ ９ │潘小菁所有之合作金庫代收票據憑摺 │ 1／本 │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │ ９ │  │來麗榮所有之日盛銀行臺中分行證券戶│ 1／本 │ │ │ │活期存款存摺 │ │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │  │  │斯邁特國際開發股份有限公司應徵人員│ 1／本 │ │ │ │基本資料表 │ │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │  │  │易利達科技股份有限公司股票 │ 1／張 │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │股票轉讓登記表 │ 1／張 │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │股東名冊 │ 1／張 │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │股東名簿 │ 1／張 │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │易利達環保科技股份有限公司所有之臺│ 1／張 │ │ │ │中銀行活期性存款存摺封面影本 │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │來麗榮所有之臺中銀行中正分行活期性│ 1／張 │ │ │ │存款存摺封面影本 │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │經濟部99年6月7日經授中字第09932144│ 1／份 │ │ │ │530號函【核准易利達公司申請增資、 │ │ │ │ │發行新股、董事持股變動報備及修正章│ │ │ │ │程變更登記】 │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │易利達公司變更登記表 │ 1／張 │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │來麗榮所有日盛銀行臺中分行證券戶交│ 1／張 │ │ │ │易明細資料查詢表 │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │「信傑」手寫上課感言記錄 │ 1／張 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字│ 1／張 │ │ │ │第1101號黃邦文等違反銀行法等之刑事│ │ │ │ │庭傳票 │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │王一心記帳士事務所向斯邁特國際開發│ 1／份 │ │ │ │股份有限公司收費之收費明細表 │ │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │  │  │翁煇傑於99年2月26日買賣易利達科技 │ 2／份 │ │ │ │股份有限公司證券之交易稅額繳款書影│ │ │ │ │本 │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │奧斯丁國際貿易集團徵人廣告影本 │ 4／張 │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │廣告刊登價目表 │ 1／張 │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │肯德基-爆漿卡士達蛋撻廣告 │ 1／張 │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │奧斯丁國際貿易集團徵人廣告內容手寫│ 1／張 │ │ │ │稿 │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │空白之多媒體電子廣告看板設備訂購契│ 1／份 │ │ │ │約書 │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │2010年五月組織擴充計畫-B區資料 │ 1／張 │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │公司簡介 │ 2／份 │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │易利達環保科技股份有限公司空白之股│ 1／張 │ │ │ │票換發憑證 │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │草擬易利達環保科技股份有限公司與尚│ 1／份 │ │ │ │磔工業有限公司公司簽訂技術合作協議│ │ │ │ │書（尚未簽約） │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │易利達環保科技股份有限公司網頁修改│ 1／張 │ │ │ │資料 │ │ │ ├──┼─────────────────┼─────┤ │ │  │應徵者請入內之指示標示室紙 │ 1／張 │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │  │  │2010年記事本 │ 1／本 │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │  │  │赫生技公司之訴訟相關資料 │ 1／份 │ ├────┼──┼─────────────────┼─────┤ │  │  │易利達公司及斯邁特公司之公司負責印│ 1／張 │ │ │ │鑑張拓印本 │ │ └────┴──┴─────────────────┴─────┘

臺灣高等法院 臺中分院101年度金上訴字第240號

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