臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第44號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 102 年 02 月 06 日
• 法官: 廖柏基、梁堯銘、李雅俐
• 被告: 洪茂森

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 102年度上易字第44號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　洪茂森
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易
字第963號中華民國101年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署101年度偵緝字第373號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國98年9月21日，因妨害性自主案件，由臺
灣桃園地方法院以98年度審訴字第1123號判處有期徒刑3月
確定，在監執行後，已於99年4月2日執行完畢【其後接續執行經臺灣屏東地方法院以98年度簡字第2076號竊盜案件所處拘役20日（得易科罰金）確定之刑期後，於99年4月23日出
監】。竟仍不知警惕，其自101年3月間起受雇於由已成年之甲○○所加盟經營之址設彰化縣永靖鄉○○村○○路0段000號「全家便利商店頂新店」，擔任大夜班店員，為從事業務之人，其業務工作內容為負責收銀、整理賣場、看顧商店及看管商店辦公室內金庫現金，並於下班前固定留存新臺幣（下同）3000元於收銀機內，再將其餘營收金額放入上開金庫以完成個人結帳，若營收金額過多難以投入，並可拿取金庫鑰匙打開金庫以利投庫；詎其見金庫存放大筆現金，遂心生貪念，基於業務侵占之為自己不法所有意圖之犯意，於101
年5月11日上午6時6分許，藉職務之便，持鑰匙打開辦公室
金庫，將其所管領、存放於該金庫內以透明夾鏈袋包裝之現金各20萬元、8萬元2包取出，以變易持有為所有之意思，先將該2包現金預藏在紙箱之貨物架，再於同日上午7時55分許依例將當班營收3萬2711元結帳投庫以掩人耳目，下班時並
將上開2包現金共28萬元藏於外套內攜出，以前開方式將其
因業務所持有保管之金庫內現金28萬予以侵占入己，旋即逃匿無蹤，並花用於四處吃喝玩樂（於偵查中經發布通緝而為警緝獲時僅餘27元）。嗣經該商店負責人甲○○盤點清查發覺有異，調閱監視器畫面並報警處理，始為警查悉上情。
二、案經甲○○訴請暨由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直
接提示而為合法之調查，且檢察官、被告乙○○（下稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第34至38頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且有證人即告訴人甲○○於警詢及偵訊時之指證（見員警分偵字第0000000000號卷第1至5頁、101年度他字第1691號卷第7頁正、反面）、證人即任職於上開商店之店員何家綺、潘雅琳、羅傑於警詢時之證述（見員警分偵字第0000000000號卷第6頁至第11頁反面）
在卷可憑，並有承辦員警製作之職務報告書1件、全家便利
商店股份有限公司收銀員明細表3紙、店內監視器截取畫面5張（分見員警分偵字第0000000000號卷第12頁、第21至23頁、第24至26頁）在卷可佐，足徵被告之自白與事實相符而為可信。本件事證明確，被告前開業務侵占犯行洵足認定。
三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告前曾於98年9月21日，因妨害性自主案件，由臺灣桃園地方
法院以98年度審訴字第1123號判處有期徒刑3月確定，在監
執行後，已於99年4月2日執行完畢【其後接續執行經臺灣屏東地方法院以98年度簡字第2076號竊盜案件所處拘役20日（得易科罰金）確定之刑期後，於99年4月23日出監】，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受上開徒刑
之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為
累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審法院認被告上開所為之業務侵占犯行，事證明確，乃審酌被告正值壯年，不珍惜工作機會，僅因心生貪念，欲圖享樂，利用僱主之信任，侵占業務上保管之營收花用，所得金額非微，得手後遊樂蹤跡遍及花東、桃園、臺中、臺南、屏東等地（參見原審卷第6頁反面之被告供述），足見漠視他
人財產法益之程度甚鉅，法治觀念淡薄，惟念及其犯後坦承犯行之態度尚可及其家庭狀況、智識程度等一切情狀，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，判處被告「乙○○犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑捌月。」，核原判決之認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。檢察官雖以被告在告訴人甲○○經營之「全家便利商店頂新店」擔任大夜班店員，藉機侵占告訴人掌管之款項達28萬元，迄今未為理賠，足認其犯後態度不佳，原判決以被告犯後態度尚可為由，判處被告有期徒刑8月，有所過輕
等情而提起上訴；惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。原判決就檢察官上訴意旨所陳，已載明審酌被告業務侵占之金額非微，漠視告訴人甲○○財產法益之程度甚鉅等情而為科刑，且依原判決上揭所載暨其未認定被告已賠償告訴人甲○○之損失以觀，難認原判決未就被告尚未賠付告訴人甲○○之損害予以斟酌量刑；至依原判決對被告審酌科刑所載「惟念及犯後坦承犯行，態度尚可」之前後語句，可認原判決所稱被告犯罪後態度尚可係專指其坦承犯行之部分，而非指被告未賠償告訴人甲○○之損失，仍認其犯後態度良好，當屬明確。基上所述，檢察官前開上訴僅以前詞爭執原判決量刑過輕，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 102 年 2 月 6 日附錄論罪科刑法條：
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。