臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第67、73號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　102年度上易字第67、73號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上　訴　人兼　被　告　富邦媒體科技股份有限公司代　表　人　林福星代　理　人　林財盛選任辯護人　曾惠仙律師上　訴　人即　被　告　李佳玲選任辯護人　曾能煜律師上　訴　人即　被　告　楊惠茗上　訴　人即　被　告　王昱婷上　訴　人即　被　告　黃衛民上　訴　人即　被　告　魏佐伊上　訴　人即　被　告　黃姿維上　訴　人即　被　告　林倩如上　訴　人即　被　告　馬令喬前列九人共同選任辯護人　　　　　吳孟勳律師羅秉成律師上　訴　人即　被　告　采榮股份有限公司代　表　人　張志標代　理　人　張麗綺上　訴　人即　被　告　張麗綺上　訴　人即　被　告　黃宜茜前列三人共同選任辯護人　　　　　呂紹聖律師上　訴　人即　被　告　楊尚軒選任辯護人　楊明勳律師陳美螢律師上列上訴人因被告違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度易字第486號中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第714、1167、1454、1456、2134、2135、2136、2227號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、李佳玲為址設臺北市○○區○○街00號2樓「富邦媒體科技股份有限公司」（下稱「富邦媒體公司」）之商品開發人員，黃衛民係該公司之製作人，魏佐伊則為該公司購物專家兼節目主持人；楊尚軒為「優奇生技股份有限公司」（址設臺北市○○○路○段00巷0○0號6樓，下稱「優奇公司」，負責人楊婷婷為楊尚軒胞妹，優奇公司業經原審判決確定在案）之行銷經理；而郭玲甄（另經檢察官為緩起訴處分）係「統欣生物科技股份有限公司」（址設臺南市○○區○○路000號，下稱「統欣公司」，統欣公司另經檢察官為緩起訴處分）事業部產品經理。緣統欣公司於民國99年10月間，並未經申請主管機關即行政院衛生署（下稱衛生署，現改制為衛生福利部）查驗登記並發給許可證，即委託不知情之「永勝藥品工業股份有限公司」（址設嘉義縣民雄鄉○○○○區○○○路0○0號，下稱「永勝藥品公司」）製造「液の黑蒜膠囊」。楊尚軒、李佳玲、黃衛民、魏佐伊與郭玲甄均明知上開產品係未經核准擅自製造並廣告為具有特定保健功效之健康食品，而基於廣告、販賣該產品之犯意聯絡，由優奇公司依據其與統欣公司於99年11月1日所簽立之備忘錄，約定由郭玲甄提供上開「液の黑蒜膠囊」，並依統欣公司於98年2 月12日與富邦媒體公司所簽訂之供應商合作契約書，委託富邦媒體公司進行銷售，李佳玲因而向富邦媒體公司提報並安排廣告播放時段，3方約定每售出一組「液の黑蒜膠囊」產品，富邦媒體公司可獲得銷售金額55﹪，其餘45﹪則歸統欣公司所有，楊尚軒則可取得統欣公司所得金額總數8﹪之款項。嗣於99年11月1日及15日，李佳玲乃在富邦媒體公司會議室，與提供相關資料之楊尚軒，以及黃衛民、魏佐伊等人，共同召開製播會議，議定廣告內容後，由楊尚軒出面聘請同具有上開犯意聯絡之知名藝人徐乃麟（另經檢察官為緩起訴處分），以及營養師康純婷（另經檢察官為緩起訴處分），共同製成廣告節目，並於99年11月23日下午9時45分至下午10時10分許間，經由在全國各地均可透過有線電視第49頻道觀覽之富邦媒體公司MOMO台，以「液の黑蒜膠囊」具有「人體實驗證實，可有效降低低密度膽固醇」、「有效降低血脂肪」等，具有增進民眾健康、減少疾病危害風險之「調節血脂功能」保健功效字詞，向全國觀眾廣告推銷「液の黑蒜膠囊」，並由富邦媒體公司提供免付費0000-000-000專線電話，供購買者撥打聯繫，而以每組（每組6盒、每盒30 顆膠囊）新臺幣（下同）1,980元之價格販賣「液の黑蒜膠囊」。嗣於99年12月28日，為臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官指揮司法警察持原審法院法官所核發之搜索票，分別前往富邦媒體公司及統欣公司另位於臺南市○○區○○○路00號辦公室搜索，在富邦媒體公司桃園縣蘆竹鄉物流中心扣得「液の黑蒜膠囊」945箱（每箱6盒，每盒30顆膠囊，合計165, 780顆膠囊）、新品提報單2張、商品再生企劃提報單2份、筆記本影本1張、銷售重點與製播會議紀錄、991014商品審議會核決表-國內電視商品及庫存表各1 份，在嘉義縣民雄鄉由統欣公司提出「液の黑蒜膠囊」1, 293盒（每盒30顆，合計38,790顆膠囊）、永勝藥品食品廠銷貨明細表、委託代製合約書、出貨單以供扣押，另在統欣公司臺南市安南區址扣得「液の黑蒜膠囊」27盒（每盒30顆，合計810顆膠囊）、入庫相關資料4張、公司合作契約書2份及黑蒜相關資料35張等，而總計扣得「液の黑蒜膠囊」 945箱又1,320盒，亦即6, 990盒。迄至100年3月3日結算日止，合計共販出「液の黑蒜膠囊」268組，總販售金額達 484,284元（未稅，268組×1, 980元－銷售折價22,142元 /1.05）。二、統欣公司（此部分亦經檢察官為緩起訴處分）另未經申請衛生署查驗登記並發給許可證，於99年7、8月間委託不知情之永勝藥品公司製造「輕盈多酚」（亦名「法國多專利純植物窈窕膠囊」）。楊尚軒（其雇主優奇公司關於此部分業經原審判處罰金確定在案）、李佳玲、黃衛民、馬令喬（富邦媒體公司購物專家兼節目主持人）與郭玲甄（此部分亦經檢察官為緩起訴處分）均明知上開產品係未經核准擅自製造並廣告為具有特定保健功效之健康食品，而基於廣告、販賣該產品之犯意聯絡，約定由郭玲甄提供上開「輕盈多酚」，並依統欣公司前於98年2月12日與富邦媒體公司所簽訂之上開供應商合作契約書，委託富邦媒體公司進行銷售，其因而與楊尚軒接觸、聯繫，並向富邦媒體公司提報並安排廣告播放時段，且約定每售出一組「輕盈多酚」產品，富邦媒體公司可獲得銷售金額60﹪，所餘40﹪則歸「統欣公司」所有，楊尚軒則可取得「統欣公司」所得金額總數8﹪之款項。嗣於99 年8月2日及10日，李佳玲乃在富邦媒體公司會議室，與提供相關資料之楊尚軒，以及黃衛民、馬令喬等人，共同召開製播會議，議定廣告內容後，聘請不知情之知名藝人趙婷及媒體人劉駿耀代言，製成廣告節目，並自100年1月6日起至同月24日止，經由在全國各地均可透過有線電視第49頻道觀覽之富邦媒體公司MOMO台，以「輕盈多酚」具有「餐前抑制食物分解，餐後包覆油脂」、「有效阻斷澱粉、醣類吸收」、「抑制分解酵素斷絕熱量及脂肪形成」、「有效吸收油脂」、「直接排除油脂」等，具有增進民眾健康、減少疾病危害風險之「不易形成體脂肪」保健功效字詞，向全國觀眾廣告推銷「輕盈多酚」，並由富邦媒體公司提供免付費0000-000-000專線電話，供購買者撥打聯繫，而以每組7盒（買3盒送3盒，再加送1盒），總價2,970元之價格販賣。嗣於100年2 月15日，為苗栗地檢署檢察官指揮司法警察持原審法院法官所核發之搜索票，分別前往富邦媒體公司及統欣公司臺南址進行搜索，在富邦媒體公司扣得供應商合作契約書、100.02.15「輕盈多酚」與「玫瑰青體素Ⅱ」庫存表、法國窈窕膠囊拷貝光碟、銷售重點與製播會議紀錄、新品提報單、商品審議會核決表及入庫/退下市統計表各1份，另在富邦媒體公司上開蘆竹鄉物流中心扣得「輕盈多酚」1,419箱（每箱7盒，每盒30顆，共計9,933盒）、「輕盈多酚」倉庫別庫存現況表1張，另在統欣公司臺南市安南區址扣得「輕盈多酚」32盒（每盒30顆）、統欣與永勝公司委託代製合約書、富邦 MOMO供應商合作契約書、「海洋多酚」產品說明書、出貨明細表及永勝藥品食品廠歷史交易紀錄表各1份，並在永勝藥品公司扣得「輕盈多酚」5,70 0盒（每盒30顆）、永勝公司出貨單及委託代製合約書各1份，而總計扣得「輕盈多酚」 15,665盒。迄至100年3月3日結算日止，共計販出4,442組，銷售金額合計12,111, 421元（未稅，4,422組×2,970元－銷售折價416,348元/1.0 5）。三、張麗琦為址設臺北市○○區○○路○段00號10樓「采榮股份有限公司」（下稱采榮公司，負責人為張麗綺胞弟張志標）之總經理，黃宜茜則為采榮公司之節目企劃及公關人員，采榮公司未經申請衛生署查驗登記並發給許可證，竟於99 年 11月間，委由不知情之「昱倫生物科技股份有限公司」（址設臺中市○○區○○里0鄰○○路0段000巷00號2之3樓，下稱「昱倫公司」）製造「玫瑰青體素Ⅱ」（亦稱「「玫瑰清體素」」），嗣張麗琦、黃宜茜與馬令喬、王昱婷（即富邦媒體公司商品開發人員）、黃衛民均明知上開產品係未經核准擅自製造並廣告為具有特定保健功效之健康食品，而基於廣告、販賣該產品之犯意聯絡，由張麗琦提供相關文件資料，交由黃宜茜，依據采榮公司前於97年8月21日與富邦媒體公司所簽訂之供應商合作契約書，與富邦媒體公司商品開發人員王昱婷聯繫，而委託富邦媒體公司進行銷售，王昱婷與黃宜茜聯繫後，向富邦媒體公司提報並安排廣告播放時段，且約定每售出一組「玫瑰青體素Ⅱ」產品，富邦媒體公司可獲得銷售金額55﹪，其餘45﹪則歸采榮公司所有。嗣於99年11 月10日，王昱婷玲乃在富邦媒體公司會議室，與提供相關資料之黃宜茜，以及黃衛民、馬令喬等人，共同召開製播會議，議定廣告內容後，聘請不知情之知名藝人曹蘭及李妍瑾代言，製成廣告節目，並自99年11月18日起至100年2月15日止，經由在全國各地均可透過有線電視第49頻道觀覽之富邦媒體公司MOMO台，以「玫瑰青體素Ⅱ」具有「脂肪分解、加速代謝」、「抑制復胖」、「抵擋外在熱量轉化造成脂肪囤積」等，具有增進民眾健康、減少疾病危害風險之「不易形成體脂肪」保健功效字詞，向全國觀眾廣告推銷「玫瑰青體素Ⅱ」，並由富邦媒體公司提供免付費0000-000-000、0000-000 -000專線電話，供購買者撥打聯繫，而以每組6盒，總價2, 970元之價格販售。嗣於100年2月15日，為苗栗地檢署檢察官指揮司法警察持原審法院法官所核發之搜索票，前往富邦媒體公司進行搜索，扣得供應商合作契約書、2010年11月18日15時24分「玫瑰青體素Ⅱ」光碟、銷售重點與製播會議紀錄、新品提報單、商品審議會核決表、入庫/退下市統計表各1份，另在富邦媒體公司上開蘆竹鄉物流中心扣得「玫瑰青體素Ⅱ」774箱（每箱7盒，每盒30顆，計5,418 盒）、「玫瑰青體素Ⅱ」倉庫別庫存現況表1張，黃宜茜另於 100年3月4日當庭提出「玫瑰青體素Ⅱ」3,374盒供檢警扣案，合計共扣得「玫瑰青體素Ⅱ」8,792 盒。迄至100年3月3 日結算日止，共計販出5, 862組，銷售金額合計15,864,760元（未稅，5,86 2組×2,970元－銷售折價752,142元/1.05 ）。四、楊惠茗乃富邦媒體公司商品開發人員，黃姿維係該公司製作人，林倩如則為該公司購物專家兼節目主持人。緣依人國際有限公司（實際址設臺北市○○○路○段000巷00號，登記負責人為黃吳采茵，登記營業地點為臺北市○○○路0段000巷0號，下稱依人公司，依人公司所涉違反健康食品管理法部分，業經檢察官另為緩起訴處分，其實際負責人黃維謙，涉案部分亦經檢察官為緩起訴處分）並未經申請衛生署查驗登記並發給許可證，而於99年4月間，委由不知情之「統芳生物科技股份有限公司」（址設臺南市○○區○○里○○路000巷0弄00號，下稱「統芳公司」）所製造「Dr.K IWI 黃金奇異酵素」。黃維謙、蘇敏之（依人公司行銷人員，其涉案部分業經檢察官為緩起訴處分）與楊惠茗、黃姿維、林倩如均明知上開產品係未經核准擅自製造並廣告為具有特定保健功效之健康食品，而基於廣告、販賣該產品之犯意聯絡，由黃維謙依依人公司前於99年2月1日與富邦媒體公司所簽訂之上開供應商合作契約書，提供上開「Dr.KIWI黃金奇異酵素」，委託富邦媒體公司進行銷售，楊惠茗因而蘇敏之接觸、聯繫，並向「富邦媒體公司」提報並安排廣告播放時段，且約定每售出一組「Dr.KIWI黃金奇異酵素」產品，富邦媒體公司可獲得銷售金額50﹪，其餘50﹪則歸依人公司所有。嗣於100年1月20日，楊惠茗乃在富邦媒體公司會議室，與提供相關資料之蘇敏之，以及黃姿維、林倩如等人，共同召開製播會議，議定廣告內容後，聘請不知情之知名藝人季芹代言，以及不知情之廠商代表賈茜玲加以介紹，製成廣告節目，並自100年1月27日起至同年2月17日止，經由在全國各地均可透過有線電視第49頻道觀覽之富邦媒體公司MOMO台，以「Dr.KIW I黃金奇異酵素」具有「頑固脂肪，再溶解為小分子，最後排出體外」、「含硫分解酶、打擊脂肪、瘦身強棒」、「21世紀最天然脫脂高手、針對腹、肚、臀瓦解肥肉」、「瘦身成分-含硫分解酶」、「它能有效分解白色脂肪、抑制脂肪囤積」等，具有增進民眾健康、減少疾病危害風險之「不易形成體脂肪」保健功效字詞，向全國觀眾廣告推銷「Dr.KIW I黃金奇異酵素」，並由富邦媒體公司提供免付費0000-000- 000專線電話，供購買者撥打聯繫，而以每組4盒，總價1,08 0元，或每組8盒2,970元，或每組1, 980元之價格販賣。嗣於100年2月24日，為苗栗地檢署檢察官指揮司法警察，經黃維謙同意搜索，而在臺北市○○○路○段000巷 00號依人公司查扣「Dr.KIWI黃金奇異酵素」282盒（每盒90顆）、開封退貨之「Dr.KIWI黃金奇異酵素」362瓶、富邦媒體科技取貨附約、修正條款5張、藝人季芹演出費（應付票款等支票單據）5張、富邦媒體科技公司網路部供應商合作條約2張、臺北市政府衛生局裁罰書函5張、SGS商品檢驗報告7張、富邦媒體科技公司新品報價單4張、依人公司托運核單應付票款影本14張、富邦媒體科技供應商合作契約書、履約保證協議書、「Dr.KIWI黃金奇異酵素」節目可用資源、依迅訂單明細表各1 份，黃維謙另於100年3月4日主動提出「Dr.KIWI黃金奇異酵素」240組（每組6盒，每盒90顆，計 1, 440盒）供檢警扣案，合計扣得「Dr. KIW I黃金奇異酵素」1,722盒又362瓶。迄至100年3月3日結算日止，合計銷售11, 683組（每組1,080元者5, 792組＋每組1,980元者451組＋每組2, 970元者5,440組），總銷售金額20,981,348元（未稅，1,08 0×5,79 2組－銷售折價539,796元/1.05=5, 443,394，1,980×451組－銷售折價65,673元/1.05=787,911 ，2,970×5,440組－銷售折價669,255元/1.05= 14,750,043 ）。五、案經苗栗縣警察局刑事警察大隊移送暨苗栗地檢署檢察官自動簽分偵查起訴。理由壹、證據能力：一、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本件證人即同案被告蘇敏之經原審依法傳喚，其先檢具相關資料，並以在國外工作，無法返國作證為由請假，經原審協調全體被告及辯護人開庭時間而改定庭期再行傳喚，其仍以在國外工作，2度檢具相關資料請假，有刑事請假狀及其附件2份在卷足憑（原審卷三第127、149頁），足見其確實滯留國外，且無到庭之意願，而有傳喚不到之情形。又觀之卷附證人蘇敏之於100年3月14日及30日檢察事務官詢問筆錄（他字第186號卷卷二第81-85頁、第141-142頁），其於上開時間接受檢察事務官詢問時，均有委任辯護人陪同到庭接受詢問，實難認其有何遭受不正詢問之可能，且被告「富邦媒體公司」、李佳玲、楊惠茗、王昱婷、黃衛民、魏佐伊、黃姿維、林倩如、馬令喬及渠等辯護人，就證人蘇敏之於檢察事務官詢問筆錄，均未具體指明證人蘇敏之上開筆錄有何「顯不可信」之事由。故本件證人蘇敏之既有滯留國外傳喚不到之情形，且其於檢察事務官詢問時所為之陳述，又無任何不正詢問之情狀，而屬可信，且其供述內容與本件犯罪事實有密切相關，洵為證明犯罪事實所必要，自有證據能力。二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開證據資料外，本判決以下引用之被告以外之人於審判外所為之書面或言詞陳述，被告等及其等之選任辯護人、檢察官均同意此部分證據有證據能力，本院審酌各該證據之取得或作成，並無違法或不當之情況，認據為本案之證據為適當，故應認有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告（下稱被告）「富邦媒體公司」、李佳玲、楊惠茗、王昱婷、黃衛民、魏佐伊、黃姿維、林倩如、馬令喬，以及上訴人即被告（下稱被告）「采榮公司」、張麗綺及黃宜茜、上訴人即被告（下稱被告）楊尚軒固均不否認上揭客觀事實，惟均矢口否認有何違反健康食品管理法第21條第1項非法製造，同條第2項非法廣告、販賣未經許可所製造之健康食品犯意，以及同法第26條犯行，並分別為下列辯解：㈠被告「富邦媒體公司」代理人林財盛辯稱：上開節目廣告內容未宣稱上開產品係健康食品，亦未宣稱有不易形成體脂肪之功效。員工僅係依照廠商所言紀錄在製播會議紀錄，不構成健康食品管理法第21條犯罪，公司亦不負同法第26條罪責，且板橋地院曾有判決媒體平台無罪前例，衛生主管機關就上開產品所為之裁罰，均係依據食品衛生管理法，而非健康食品管理法。衛生署在94年已公告食品廣告違規的字眼其中減肥、減重、瘦身、纖體等都是違反食品衛生管理法的規範，迄今衛生署及台北市衛生局仍均認為減肥、減重、瘦身與健康食品管理法中不易形成體脂肪之保健功效無關等語。㈡被告李佳玲辯稱：伊非明知上開產品係違法廣告為健康食品之食品，亦未強調產品為健康食品，伊僅為廠商聯繫之窗口，雖有參與製播會議，但不加入意見，相關資訊均係廠商提供，相關產品均有公正單位安全檢驗報告等語。㈢被告楊惠茗辯稱：伊不知違反健康食品管理法，在節目中亦未宣稱產品為健康食品，亦未提及不易形成體脂肪，商品開發工作只是單純廠商聯絡窗口，製播會議僅係專業之廠商傳達看法，對於廠商之說法均未曾表示意見，廠商均有提供合法檢驗報告等語。㈣被告王昱婷辯稱：在節目中並未宣稱上開產品為健康食品，伊沒有犯意等語。㈤被告黃衛民辯稱：製作節目時僅當作食品銷售，不知為健康食品，亦不知有健康食品管理法規定，廠商並未告知係健康食品，製作節目時並不干涉廠商所準備之內容。節目中亦未宣稱上開產品係健康食品等語。㈥被告魏佐伊辯稱：伊僅係依據公司指派主持節目，不知有健康食品管理法，伊並無共同犯罪等語。㈦被告黃姿維辯稱：不知有健康食品管理法罰則，並無專業能力瞭解每個商品，均係依據廠商所提供之資料加以呈現，不可能在節目中宣稱是健康食品等語。㈧被告林倩如辯稱：主持時僅係將商品及廠商提供之資料呈現在節目中，不清楚商品情形，亦不瞭解健康食品管理法，伊無犯罪故意等語。㈨被告馬令喬辯稱：擔任主持人僅係呈現廠商產品特色，其認為產品均屬食品，因此依照食品之講法，不知有健康食品管理法，被告「富邦媒體公司」均有提供檢驗資料等語。㈩被告「采榮公司」代表人張志標辯稱：公司所販售者乃係食品，起訴對公司而言過於嚴苛等語。 被告張麗綺辯稱：節目並未廣告本件產品為健康食品，亦無提及不易形成體脂肪之功效因此無須申請健康食品許可。況本件產品非健康食品，自無須申請健康食品許可證等語。 被告黃宜茜辯稱：本件僅係將被告張麗綺所交付之資料持往「富邦媒體公司」開會，無權決定內容，亦不清楚健康食品管理法規定等語。 被告楊尚軒辯稱伊並無違反法律，渠等並無廣告稱上開產品係保健食品，亦無故意違法云云。 被告「富邦媒體公司」等9人之共同選任辯護人辯以：依健康食品管理法第21條第1項規定，同法第21條第2項之刑事處罰，係以違反同法第6條第1項者為限，並不及於同法第6條第2項情形，因此，本件在所有商品均未標示為「健康食品」之情形下，依罪刑法定、授權明確性及法律安定性原則，均不得依健康食品管理法科以刑責；又檢方所提出之衛生署食品藥物管理局99年6月3日FDA食字00000000號函，以及衛生署960712衛署食字第0000000000號健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法，並非依健康食品管理法第2條第2項所為之公告，而僅係主管機關就人民審核申請健康食品認證時之內部審核標準，故不得作為健康食品管理法中保健功效認定之依據，本件實有空白刑法之情形；縱認上開評估方法之公告可認為衛生署依健康食品法第2條第2項公告保健功效，則關於保健功效之內容，應以衛生署公告之範圍為限，不得再以其他方式不當擴大或延伸至其他字詞，系爭「輕盈多酚」、「玫瑰青體素Ⅱ」及「Dr.KIWI黃金奇異酵素」等產品於 MOMO電視台播送之廣告內容所宣稱之產品功效，並不屬於「不易形成體脂肪」之保健功效。再「輕盈多酚」、「玫瑰青體素Ⅱ」及「Dr.KIWI黃金奇異酵素」之廣告用語，均與衛生署依據健康食品管理法第2條第2項公告之「關鍵名詞、語句及不適當功效延伸例句」參考用語不同，縱上開產品廣告宣稱具有「減重」、「瘦身」等效果，亦難認違反健康食品法第6條第1項之規定；另主管機關對於未取得健康食品管理法許可證之食品違規，向來均係依食品衛生管理法處罰，並未曾依健康食品管理法裁罰，再依健康食品管理法第14條第1項、第24第1項規定，宣稱具有特定保健功效亦僅係行政罰，而非適用健康食品管理法刑責，且依契約約定，供應廠商均應擔保商品及相關資訊均符合國家法令，故被告「富邦媒體公司」及其員工均無從得知有何違反健康食品管理法之情形，是被告李佳玲等均不知相關產品為健康食品，故不符合「明知」之要件；且被告李佳玲等人均未參與廠商刊播內容之製作，且被告「富邦媒體公司」所收取者乃係管理費用，而非利潤分配，故難認與廠商間有犯意聯絡及行為分擔等語。 被告「采榮公司」等3人之共同選任辯護人則辯以：健康食品管理法第2條第2項明定，中央主管機關應就「保健功效」予以公告，而檢方所提出之衛生署食品藥物管理局99年6月3日FDA食字00000000號函，以及衛生署960712衛署食字第 0000000000號健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法，均係依健康食品管理法第3條第2項所為之公告，並非同法第2 條第2項之「保健功效」公告，因此，就「保健功效」之認定，並不得以上開功能評估方法為標準，即不得作為處罰被告之依據。且「脂肪分解、加速代謝」、「改善肥胖、抑制復胖」、「抵擋外在熱量轉化造成脂肪囤積」等語，並非等同於「減重」之意，尚可有其他解釋，故依罪疑有利於被告法則，應對被告為有利之解釋，且「玫瑰青體素Ⅱ」在包裝上僅標示為食品，並未標示為健康食品，應僅適用食品衛生管理法，而不適用健康食品管理法，系爭廣告內容顯然係予消費者「減肥」、「減重」之印象，而衛生署101年11月16 日署授食字第0000000000號函釋：保健功效「有助於不易形成體脂肪」之意涵，並非等同於「減肥、瘦身、減重」等同意詞句，故僅屬誇大不實或屬醫療效能之內容，而非標示或廣告具有特定保健功效。而台北市衛生局對於類似案件之處理，向認為係屬誇大不實而違反食品衛生管理法之規定，故縱認系爭廣告內容涉及上開保健功效，亦應認被告等無何犯罪故意。被告黃宜茜係受顧於「采榮公司」，對於產品來源均不知情，不符「明知」該產品為「健康食品」之要件等語。 被告楊尚軒之選任辯護人辯以：健康食品管理法第6條既將「標示或廣告為健康食品」與「標示或廣告具有特定保健功效」分列於該條第1項、第2項，該法第21條第1項又僅明定違反第6條第1項情形始有刑事責任，則應不得擴張解釋之方式強硬將「食品標示或廣告具有特定保健功效」，認亦屬第6條第1項規範之情形。被告雖於上開節目廣告「液の黑蒜膠囊」、「輕盈多酚」二產品具有特定保健功效，然並無提及或描述該二產品係健康食品，核與健康食品管理法第6條第1項有別，自不得依同法第21條論罪。中央主管機關至今未依健康食品管理法第2條第2項規定為保健功效之公告，其已為之保健功效評估方法公告，並非保健功效之公告。上開二產品之廣告內容至多僅涉及誇大或有宣稱醫療效能，應依食品衛生管理法處以行政罰，而非屬健康食品管理法規範之對象。被告楊尚軒並不瞭解廣告內容涉及不法，故無主觀犯意等語。二、惟按本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品；本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者，健康食品管理法第2條定有明文。又健康食品管理法第6條第1項規定，食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品，違反者，則依據該法第21條第1項規定處斷。而所謂健康食品之定義，參照同法第2條第1項規定，係指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。準此，於商品標示、廣告上載明「健康食品」字樣之商品固屬之，縱標示或宣傳未載明為健康食品，然若標示或宣傳宣稱有特定保健功效者，亦屬保健食品之範圍（臺灣高等法院98年度上易字第389 號、99年度上易字第131號判決意旨參照）；參以同法第3條第1項規定「依本法之規定申請查驗登記之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證，...」，第7條第1項規定「製造、輸入健康食品，應將其成分、規格、作用與功效、製程概要、檢驗規格與方法，及有關資料與證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入」。可知食品需經申請主管機關查驗登記並核發給許可證，始得為健康食品，而得製造或輸入。倘未經申請主管機關查驗登記並核給許可證，即將食品標示或廣告為「健康食品」，或標示或廣告具有特定保健功效，其違反法律之嚴重性並無二致，而具有同值之非難性，故均屬違反健康食品管理法第6條第1項規定，而應依同法第21條第1項規定處斷。行政院衛生署訂定之「健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則」開宗明義即曰「依健康食品管理法第2條、第6條、第7條，食品標示或廣告為「健康食品」或具有衛生署公告之保健功效者，應於上市前申請許可，經審查通過始得為之；違反規定，依該法第21條處3年以下有期徒刑，並得併科新台幣一百萬以下之罰金」等語，亦同上旨趣，此有該管理原則可稽（見本院卷第168頁）。從而，未經許可而製造或輸入之食品無論標示或廣告為健康食品，或標示或廣告具有特定保健功效者，即屬健康食品法第21條第1項所稱之未經核准擅自製造或輸入之健康食品。被告楊尚軒之選任辯護人辯以健康食品管理法第6條既將「標示或廣告為健康食品」與「標示或廣告具有特定保健功效」分列於該條第1項、第2項，該法第21條第1 項又僅明定違反第6條第1項情形始有刑事責任，則應不得擴張解釋之方式強硬將「食品標示或廣告具有特定保健功效」，認亦屬第6條第1項規範之情形云云，並無可採。而健康食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營業素或具有特定保健功效者，應依本法規定辦理之」，其所謂之「食品」應係指經取得許可證之合法健康食品。參以同法第13條、第14條、第15條已就合法之健康食品如何標示及廣告作詳盡之規定，如有違反，因其違法情節較輕微，故依同法第22條至第24條規定僅科以行政罰。此觀諸同法第21條第1 項規定「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第六條第一項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，已排除違反同法第6條第2項規定之情形亦明。雖有立法委員以健康食品管理法第21條僅明列違反第6條第1項者處以刑責及罰金，並未列明第2項者罰，造成主管機關執法無據為由，而提案增訂第21條第2項，使其違反第6條第2項者執法有據，處5萬到20萬罰鍰，並經立法院院會一讀會通過在案，有立法院第8屆第3會期第12 次會議議案關係文書可稽（見本院卷三第118頁），然上開修正案尚未三讀通過並經總統公布施行前，尚無法律拘束力，故不影響上開法律之解釋適用。三、本件觀之卷附苗栗縣警察局刑警大隊勘驗紀錄（亦即起訴書所指苗栗地檢署勘驗筆錄，查檢察署與警察局核屬不同單位，其司法屬性亦異，不容混淆，故予更正，其內容包含「輕盈多酚」、「玫瑰青體素Ⅱ」及「Dr.KIWI 黃金奇異酵素」。「輕盈多酚」部分含節錄照片37張，他字第93號卷卷一第46-72 頁；「玫瑰青體素Ⅱ」部分含節錄照片57張，他字第149 號卷第29-79 頁；「Dr.KIWI 黃金奇異酵素」部分含節錄照片34張，他字第186 號卷卷二號第29-49 頁），以及「液の黑蒜膠囊」蒐證照片（他字第1293號卷卷一第17-21 頁；同卷第67-76 頁），可知「液の黑蒜膠囊」廣告中，確有以「人體實驗證實，可有效降低低密度膽固醇」（他字第1293號卷卷一第17頁）、「有效降低血脂肪」（同上卷第76頁）等用語，做為廣告內容，而訴求「預防心血管疾病」（同上卷第69頁）之功效；而「輕盈多酚」產品亦有以「餐前抑制食物分解，餐後包覆油脂」（他字第93號卷卷一第59頁、第70頁）、「有效阻斷澱粉、醣類吸收」、「抑制分解酵素斷絕熱量及脂肪形成」、「有效吸收油脂」（同上卷第60頁）、「直接排除油脂」（同上卷第69頁）等用語為廣告內容，訴求「塑身」（同上卷第60頁）、「減重」（同上卷第 62-66頁、第68頁）及「不易吸收澱粉、醣類與脂肪」功效；「玫瑰青體素Ⅱ」則以「分解脂肪、加速代謝」、「抑制復胖」（他字第14 9號卷第59頁）、「抵擋外在熱量轉化造成脂肪囤積」（同上卷第75頁）等字詞為廣告內容，訴求「減重」（他字第149號卷第54頁、第73頁）、「抗肥胖」（同上卷第35頁、第61頁）等功效；「Dr.KIWI黃金奇異酵素」亦以「頑固脂肪，再溶解為小分子，最後排出體外」（他字第186號卷卷二號第41頁）、「含硫分解酶、打擊脂肪、瘦身強棒」（同上卷第37頁）、「21世紀最天然脫脂高手、針對腹、肚、臀瓦解肥肉」（同上卷第38頁）、「瘦身成分-含硫分解酶」（同上卷第40頁）、「它能有效分解白色脂肪、抑制脂肪囤積」（同上卷第37頁）等字詞為廣告內容，訴求「瘦身」（同上卷第36頁）功效。四、而健康食品管理法第4條明定「健康食品之保健功效，應以下列方式之一表達︰一、如攝取某項健康食品後，可補充人體缺乏之營養素時，宣稱該食品具有預防或改善與該營養素相關疾病之功效。二、敘述攝取某種健康食品後，其中特定營養素、特定成分或該食品對人體生理結構或生理機能之影響。三、提出科學證據，以支持該健康食品維持或影響人體生理結構或生理機能之說法。四、敘述攝取某種健康食品後的一般性好處」。顯然保健功效之標示或廣告內容應非僅限於衛生署公告之保健功效之字詞，縱未逕以衛生署公告之特定保健功效字詞為標示或廣告內容，倘其標示或廣告內容之字詞涉及上開四種表達方式之內容者，應認亦屬特定保健功效之標示或廣告。是廣告內容是否有所標示之特定保健功效，應依據廣告內容之相關文義做客觀的解釋，而不宜拘泥於健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則內容之字面意義（臺灣高等法院99年上易字第131號判決意旨可資參照）。而參諸卷附「健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則（見本院卷三第168-169），就「調節血脂」保健功效部分，其關鍵語句為「可幫助降低血液中膽固醇或低密度脂蛋白或三酸甘油脂或血脂質」、「可幫助提高高密度脂蛋白之含量防止血液中壞的膽固醇氧化」，其功效延伸例句為「清除血管沉積物、漬血，促進血液循環」，是本件上開「液の黑蒜膠囊」之廣告用語既已明確使用「人體實驗證實，可有效降低低密度膽固醇」、「有效降低血脂肪」等語，並訴求「預防心血管疾病」功效，顯見其有廣告並宣稱具有「調解血脂功能」保健功效無疑。又在「輕盈多酚」廣告中，被告馬令喬等人不斷重複強調「餐前抑制食物分解，餐後包覆油脂」、「有效阻斷澱粉、醣類吸收」、「抑制分解酵素斷絕熱量及脂肪形成」、「有效吸收油脂」、「直接排除油脂」等語；而「玫瑰青體素Ⅱ」亦強調「分解脂肪、加速代謝」、「抑制復胖」、「抵擋外在熱量轉化造成脂肪囤積」等詞；「Dr. KIWI黃金奇異酵素」復以「頑固脂肪，再溶解為小分子，最後排出體外」、「含硫分解酶、打擊脂肪、瘦身強棒」、「21世紀最天然脫脂高手、針對腹、肚、臀瓦解肥肉」、「瘦身成分-含硫分解酶」、「它能有效分解白色脂肪、抑制脂肪囤積」等，分別強調訴求「塑身」、「減重」、「減重」、「抗肥胖」及「瘦身」功效，且不斷宣稱脂肪蓄積抑制、去除油脂等功效，亦足認該等廣告內容均有標榜對於肥胖減重之症狀有改善功能，而廣告並宣稱具有「不易形成體脂肪」保健功效無訛。否則，在人體內「阻斷脂肪形成」、「抵擋脂肪囤積」及「抑制脂肪囤積」，豈有他指之意？是依前開說明，本件「液の黑蒜膠囊」、「輕盈多酚」、「玫瑰青體素Ⅱ」及「Dr.KIWI黃金奇異酵素」，雖均未在廣告及產品上標示「健康食品」特定文字，但均屬符合健康食品管理法第2條對健康食品之定義，其標示或廣告具有特定保健功效之健康食品，應依同法第7條之規定申請許可為健康食品，苟未規定申請許可，即屬違反健康食品管理法第6條第1項。從而，被告「富邦媒體公司」等及渠等辯護人辯稱上開產品均未曾標示特定之「健康食品」文字，即非屬健康食品管理法所規範之健康食品云云，顯無可採。被告「采榮公司」等及渠等辯護人辯稱「玫瑰青體素Ⅱ」之廣告用語均有其他解釋空間，亦無訴求「不易形成體脂肪」情形云云，亦難採信。被告楊尚軒及其辯護人辯稱被告雖於上開節目廣告「液の黑蒜膠囊」、「輕盈多酚」二產品具有特定保健功效，然並無提及或描述該二產品係健康食品，核與健康食品管理法第6條第1項有別云云，亦非可採。五、又被告富邦媒體公司代理人林財盛於檢察事務官100年2月22日詢問時陳稱：黃衛民、王昱婷、李佳玲為「富邦媒體公司」員工，魏佐伊、馬令喬為簽約主持人等語（他字第93號卷卷一第37頁背面至第39頁）；於同年2月24日檢察事務官詢問時亦供稱：負責「Dr.KIWI黃金奇異酵素」之業務為被告楊惠茗等語（他字第186號卷卷一第43頁）。核與被告李佳玲於99年12月28日檢察事務官詢問、100年2月15日檢察事務官詢問及同日偵訊時供稱：其為被告富邦媒體公司員工，負責食品及化妝品商品業務開發等語（他字第12 93號卷卷一第118頁；他字第93號卷卷一第87頁、第94頁）；被告王昱婷於100年2月15日檢察事務官詢問及偵訊時供稱：目前擔任富邦媒體公司商品開發，就是開發廠商及產品，在電視上廣告及販售等語（他字第149號卷第82頁、第102頁）；被告黃衛民於100年1月25日、100年3月10日檢察事務官詢問時供稱：其係被告富邦媒體公司製作人，負責將廠商產品呈現於節目中等語（他字第1293號卷卷二第62頁、他字第149號卷第 180頁）；被告楊惠茗於100年3月10日檢察事務官詢問時供稱：其乃被告富邦媒體公司商品開發等語（他字第186號卷卷二第58頁）相符。且被告黃姿維亦於100年3月10日檢察事務官詢問時供稱：其係被告富邦媒體公司製作人等語（他字第186號卷卷二第67頁）。是被告黃衛民、王昱婷、李佳玲、黃姿維及楊惠茗確為被告富邦媒體公司之受雇人之事實，洵堪認定。六、再被告黃宜茜於100 年2 月17日檢察事務官詢問時供稱：其在被告采榮公司擔任節目企畫及公關等語（他字第149號卷第108頁），而被告張麗綺於101年10月24日原審審理時以證人身分結證稱：其為被告采榮公司總經理，被告黃宜茜為公司員工等語（原審院卷三第166頁），是被告張麗綺及黃宜茜分別為被告「采榮公司」之代表人及受雇人之事實，亦堪認定。七、關於「液の黑蒜膠囊」部分之犯意：㈠同案被告郭玲甄於99年12月22日檢察事務官詢問時供稱：「統欣公司」有委託「永勝藥品公司」製造「液の黑蒜膠囊」，但未取得健康食品許可證，「液の黑蒜膠囊」自99 年11 月23日起，委託「優奇公司」製作廣告，透過被告「富邦媒體公司」播放，被告「富邦媒體公司」之聯絡窗口為被告李佳玲，「優奇公司」聯絡窗口則為同案被告楊尚軒，「統欣公司」並未審核「優奇公司」之廣告內容，但有提供黑蒜功效資料給「優奇公司」參考，被告「富邦媒體公司」知悉「統欣公司」有販賣保健食品（他字第1293 號卷卷一第38-41頁）。又於同年12月28日檢察事務官詢問時供稱：曾經提供被告「富邦媒體公司」有關「液の黑蒜膠囊」成分具有降低血脂，達到抗血栓效果之資料，以供被告「富邦媒體公司」核對外包裝資料，另提供與同案被告楊尚軒之資料，係指黑蒜有調節膽固醇功效等語（同上卷第140-147頁）。嗣於同日偵訊時供稱：產品是直接給被告「富邦媒體公司」，節目內容則由同案被告楊尚軒處理，「統欣公司」有給同案被告楊尚軒一些黑蒜可調解膽固醇功能資料，卷附「Healthmate」黑蒜資料係提供與被告「富邦媒體公司」，而非同案被告楊尚軒等語（同上卷第172-175頁）。㈡另同案被告楊尚軒於99年12月23日檢察事務官詢問時供稱：「優奇公司」與「統欣公司」就「液の黑蒜膠囊」簽有銷售合約，「統欣公司」接洽窗口為同案被告郭玲甄，「液の黑蒜膠囊」廣告係由其本人負責，「統欣公司」有提供產品規格及成分資料，告知黑蒜之功效，但並未事先看過廣告內容，現場播出前1個禮拜左右，有開過1次製播會議，除其本人外，尚有被告魏佐伊及黃衛民參與，廣告主持人係由被告「富邦媒體公司」指派，同案被告徐乃麟乃係其付費聘請，節目製播則全由被告「富邦媒體公司」處理，「液の黑蒜膠囊」並未取得健康食品許可證等語（他字第1293號卷卷一第 59-62頁）。嗣於100年1月25日檢察事務官詢問時供稱：曾經於99年11月1日、15日，2 度前往MOMO台會議室開製播會議，當時被告魏佐伊、黃衛民及李佳玲均在場，由其提供相關資料，眾人一起討論如何行銷、行銷賣點及主要訴求，當時主要訴求為「浴血」、「清除血管中多餘脂肪」、「降低膽固醇7﹪、「加強心臟的力氣保護」，參加人員均瞭解製播內容，另外有邀請同案被告徐乃麟及康純婷站台等語（他字第1293號卷卷二第59-61頁）。嗣於100年1月25日偵訊時結證稱：「液の黑蒜膠囊」係其與同案被告郭玲甄共同決定開發、生產、銷售，確實於99年11月1日、15日參加製播會議，當時參與者有其與被告李佳玲、黃衛民及魏佐伊4人，由其提供資料告知與會者產品特色等語（同上卷第81-83頁）。㈢被告李佳玲則於99年12月28日檢察事務官詢問時供稱：「液の黑蒜膠囊」為同案被告楊尚軒所提報，同案被告楊尚軒提供「液の黑蒜膠囊」廣告節目內容，被告「富邦媒體公司」即排定時間使同案被告楊尚軒上節目播放，「液の黑蒜膠囊」係訴求心血管保養，針對心血管疾病，「液の黑蒜膠囊」並無健康食品許可證等語（他字第1293號卷卷一第117-126 頁），於同日偵訊時供稱：於檢察事務官詢問時所述均實在，富邦MOMO台所販賣之「液の黑蒜膠囊」乃係以其為窗口，同案被告楊尚軒約在99年10月間，稱欲提報「液の黑蒜膠囊」，經由MOMO台通路託播，新品提報單乃係同案被告楊尚軒製作後，以電子郵件寄送與其處理，曾經參加過99年11月1 日及15日2次「液の黑蒜膠囊」製播會議，當時參加人員為同案被告楊尚軒、黃衛民、魏佐伊與其本人等語（同上卷第134-137頁）。又於100年1月25日檢察事務官詢問時供稱：本件共開2次製播會議，大家一起討論，討論重點係在「浴血」、「清除血管中多餘脂肪」、「降低膽固醇7﹪、「加強心臟的力氣保護」，資料為同案被告楊尚軒提供，參加會議者均知悉該產品有強調降血脂、降膽固醇之保健功效（他字第1293號卷卷二第65-66頁），同日偵訊時亦供稱：知悉「液の黑蒜膠囊」，並有參加該產品製播會議，第1次會議係瞭解產品性質，第2次係確認第1次製播之資料，討論廠商所提供之商品資訊等語（同上卷第84 -86頁）。㈣被告魏佐伊於100年1月25日檢察事務官詢問時則供稱：其係被告「富邦媒體公司」購物專家，曾於99年11月23日在MOMO台主持「液の黑蒜膠囊」廣告，公司指派其負責主持時，有與同案被告楊尚軒、黃衛民及李佳玲開製播會議，製播會議上雖有記載徐乃麟，但因其係大牌藝人，故無須到場，至於紀錄中所載陳萍部分，則因討論後，廠商決定不採用他，僅係提出討論，會議中有討論資料，清除血液中多餘脂肪及降低膽固醇等訴求，乃係製播會議決定，廠商所提供之內容，在會議上即已知道，主持時就依據會議內容主持，「液の黑蒜膠囊」沒有取得健康食品許可證等語（他字第1293號卷卷二第67-71頁）；同日偵訊時亦供稱：知悉「液の黑蒜膠囊」，並有參加該產品製播會議，第1次會議係瞭解產品性質，第2次係確認第1次製播之資料等語（同上卷第84-86頁）。㈤被告黃衛民於100年1月25日檢察事務官詢問時亦供稱：99 年11月1日及11月15日有參加「液の黑蒜膠囊」製播會議，當時參加人員有同案被告楊尚軒、被告李佳玲及魏佐伊，大家一起討論，討論重點即是「浴血」、「清除血管中多餘脂肪」、「降低膽固醇7﹪、「加強心臟的力氣保護」等，宣稱可降血脂、降膽固醇之資料乃係同案被告楊尚軒所提供，「液の黑蒜膠囊」沒有取得健康食品許可證，會議係由其擔任紀錄等語（他字第1293號卷卷二第62-64頁）；同日偵訊時亦供稱：知悉「液の黑蒜膠囊」，並有參加該產品製播會議，製播之內容係廠商提供產品資料，供渠等瞭解產品訴求等語（同上卷第84-86頁）。㈥綜合被告李佳玲等人上開所述，且觀之卷附銷售重點與製播會議紀錄（他字第1293號卷卷一第113頁），其上明確記載「清除血管中多餘脂肪（降低膽固醇7﹪）」、「加強心臟的力氣、保護」等語，被告楊尚軒與被告李佳玲、黃衛民與魏佐伊又均於99年11月1日及15日參與者欄簽名確認，而被告李佳玲於同年10月13日前所提出之新品提報單（同上卷第111頁，被告李佳玲上級核批時間為99年10月13日，故被告李佳玲新品提報單製作日期應該該日之前）中「商品U.S.P 」欄，並記載「針對心血管疾病以黑大蒜＋Q10為主軸，搭配紅景天，加成效果」等文字，再佐以同案被告郭玲甄所提出與被告「富邦媒體公司」之黑大蒜廣告資料（同上卷第 164頁），其上載有：「Alli cin及cycloallin沒有毒性且對腸胃不會產生刺激作用並具有降低血脂達到抗血栓效果」，且其與被告李佳玲於電子郵件聯絡中，被告李佳玲亦於99年11月11日，明確以電子郵件與同案被告郭玲甄討論「液の黑蒜膠囊」商品名稱（同上卷第165-166頁）。足見被告李佳玲、黃衛民及魏佐伊，顯然經由被告楊尚軒與同案被告郭玲甄之說明與聯繫，而完全明瞭對該產品之廣告內容，且知悉「液の黑蒜膠囊」係廠商未取得健康食品許可證而製造之產品。八、關於「輕盈多酚」部分之犯意：㈠被告楊尚軒於100年2月15日檢察事務官詢問時供稱：「優奇公司」與「統欣公司」就「輕盈多酚」亦簽有銷售合約，並有在富邦MOMO台電視購物頻道廣告販售，「輕盈多酚」為「統欣公司」之保健食品，其與「統欣公司」之聯絡窗口為郭玲甄，與MOMO台之窗口則是被告李佳玲，100年1月16日MOMO台撥出時，其與被告馬令喬及證人劉駿耀、趙婷均有在場，係由被告馬令喬主持，節目中「有效吸收油脂」、「直接排除油脂，有效阻斷澱粉、醣類吸收」等用詞，乃其製作，但「統欣公司」有提供原料之說明，製播會議係在99年8 月2 日籍10日召開，會議參與者，除其本人外，另有被告李佳玲、馬令喬及黃衛民參與討論，產品係買6送1，7盒售價2,970元，其因係行銷公司，故僅收得「統欣公司」所得8﹪，「輕盈多酚」並未取得衛生署健康食品許可證，亦無科學或實驗單位之背書，僅有原料說明等語（他字第93號卷卷一第77頁至第80頁）；且於同日偵訊時供稱：於檢察事務官詢問時所述均實在，其係「優奇公司」業務負責人，楊婷婷為名義負責人，「輕盈多酚」為「統欣公司」開發，由其向MOMO台之被告李佳玲接洽行銷，保健用詞均為其製作，並有參與製播會議，製播會議中有討論者方予以紀錄等語（同上卷第81頁至第84頁）。㈡又同案被告郭玲甄於100年2月15日檢察事務官詢問時供稱：其為「統欣公司」事業部產品經理，負責被告「富邦媒體公司」通路，「輕盈多酚」為公司所開發產品，委由「永勝藥品公司」製作，其主要訴求為抑制熱量吸收，但並未取得健康食品許可證，公司與被告「富邦媒體公司」簽有供應商合作契約，因此，「輕盈多酚」乃經由被告「富邦媒體公司」MOMO購物台販賣，被告「富邦媒體公司」聯絡窗口為被告李佳玲，其於100年1月16日地檢署側錄得廣告前，即已看過廣告錄影檔案，廣告部分係委由同案被告楊尚軒製作，但公司有提供資料，「輕盈多酚」販賣所得，被告「富邦媒體公司」取得60﹪，公司取得40﹪，同案被告楊尚軒則向其拿取公司所得之8﹪等語（他字第93號卷卷一第97頁至第102頁）。嗣於同日偵訊時供稱：檢察事務官詢問筆錄均實在，「輕盈多酚」乃係交由同案被告楊尚軒行銷，公司會提供原料資料，產品部分並未經過實驗證明可抑制熱量，主要係強調成分之功效等語（同上卷第103-105頁）。㈢被告馬令喬於100年3月8日檢察事務官詢問時則供稱：於100年1月16日上午11時47分許，在富邦MOMO台介紹「輕盈多酚」前，曾經與廠商開會過，同案被告楊尚軒有告知產品特色，亦即「統一集團統欣生技第一個出產之塑身產品」、「 InSea2（海洋多酚）世界唯一抑制糖和澱粉的成分」、「微粒分層包覆油脂」，當時開會時被告李佳玲及黃衛民亦有在場，錄製節目時字卡及圖片，均係同案被告楊尚軒提供，在場時亦有看見相關字卡及圖片，廠商所提供之資料中，並無「輕盈多酚」有取得健康食品許可證之資料等語（他字第93號卷卷二第16頁背面至第17頁）。㈣另被告黃衛民於100年4月19日檢察事務官詢問時亦供稱：100年1月16日上午11時47分，富邦MOMO台所播出之「輕盈多酚」產品，乃其所製作，播出前有事先與被告李佳玲、馬令喬及同案被告楊尚軒開會討論過，該產品主要訴求為塑身，以及「統一集團統欣生技第一個出產之塑身產品」、「InSea2（海洋多酚）世界唯一抑制糖和澱粉的成分」、「微粒分層包覆油脂」，「有效阻斷澱粉、醣類吸收，抑制分解酵素斷絕熱量及脂肪形成，有效吸收油脂」等字卡及圖片乃由同案被告楊尚軒提供，其在場亦有看到該等字卡及圖片，廠商並未提出健康食品許可證，所以應該沒有獲得許可等語（偵字第2134號卷第67-69頁）。㈤再被告李佳玲於100年2月15日檢察事務官詢問時供稱：供應商如欲提供商品在電視上販售，乃係由其進行審核，被告「富邦媒體公司」與「統欣公司」有合作契約，99年8月間開始販賣「輕盈多酚」，係與同案被告楊尚軒接觸，商討製播會議內容，並決定廣告如何呈現，欲邀請哪位來賓等事宜，「輕盈多酚」係以被告馬令喬為主持人，來賓為證人劉駿耀及趙婷，99年8月2日第1次製播會議時，被告黃衛民、馬令喬、同案被告楊尚軒與其4人，主要係討論同案被告楊尚軒所提供之資料，以及廣告如何呈現，並由同案被告楊尚軒說明商品特色，而由被告黃衛民紀錄，「輕盈多酚」主要訴求為體重管理，但不可以訴求「瘦身」，提報單上「流行植物草本塑身」、「經人體實驗證實有效」、「有效降低44﹪葡萄糖吸收」、「降低22﹪胰島素含量」等，乃是廠商提供之資料，且因係食品，故無健康食品許可證等語（他字第93號卷卷一第87頁至第92 頁）。於同日偵訊供稱：於檢察事務官詢問時所述均實在，「輕盈多酚」乃由其負責，並有參與99年8月2日製播會議，製播會議決議事項如會議紀錄所載等語（同上卷第93-95頁）。㈥佐以卷附「輕盈多酚」銷售重點與製播會議紀錄（他字第93號卷卷一第134頁）載明：「統一集團」統欣生技第一個出產塑身產品」、「InSea2（海洋多酚）→世界唯一抑制糖和澱粉的成分」、「油脂分離包覆」、「一盒3KG」等內容，已明顯提及抑制醣類與澱粉吸收，且使油脂經由包覆分離，減少人體吸收與消化，而具有「不易形成體脂肪」功效（參見同上卷第12頁）；被告李佳玲、黃衛民、馬令喬及楊尚軒又均於99年8月2日第1次製播會議參與者欄，以及同年8 月 10日製播會議參與者欄內簽名確認；另由被告李佳玲所簽署呈核之「輕盈多酚」新品提報單上（同上卷第130頁），「商品S.P」欄復明確載有「流行植物草本塑身，經人體實驗證實有效」、「有效降低44﹪的葡萄糖吸收，降低22﹪胰島素含量（降低22﹪～44﹪的酵素分解）」、「實驗證實降低油脂吸收能力為甲殼素的28倍（Neo28﹪；甲0﹪）及每餐可增加27﹪油脂排出」、「InSea2海洋多酚-餐前抑制分解酵素『澱粉-醣』」、「Neopuntia植物纖維-餐後包覆油脂，完全排出（親水纖維讓油脂隨著水分移動排出）」等文字，核與扣案之「海洋多酚」產品說明書（他字第93號卷卷一第209-246頁）中，所記載之「InSea2可降低餐後碳水化合物的吸收」、「抑制α-amylase；澱粉分解酵素活性」、「抑制α-glucosidase；葡萄糖苷分解酶」、「InSea2可有效的降低胰島素的分泌」、「並能將高GI的食物轉化成低GI的食物，維持血糖的穩定，降低胰島素分泌過量，有助於降低脂肪合成的作用」，更強調「降低胰島素濃度，才是瘦身關鍵」、「InSea2可降低44﹪飯後180分鐘的曲下面積，意即與 control組比較，可較控制組降低44﹪的葡萄糖吸收」、「 InSea2組約降低22﹪胰島素的分泌」、「NeoPunti a含有水溶性與非水溶性纖維，其中非水溶性纖維，負責包覆油脂」、「油脂被NeoPuntia的親油纖維包覆」、「NeoPu ntia的親水纖維讓油脂隨著水份移動」、「由於不能吸收，因此順著消化道排出體外！！」、「當NeoPuntia的纖維跟脂肪作用，脂肪分解酶便無法分解」相符。足見同案被告楊尚軒確實代表「優奇公司」，而為「統欣公司」郭玲甄與被告「富邦媒體公司」受雇人，亦即被告李佳玲接洽，聯繫行銷「輕盈多酚」事宜，並提供相關廣告文案資料，而與被告李佳玲、馬令喬及黃衛民召開製播會議，共同討論，確認文案內容，會後並將討論結果，具體拍攝為節目影帶，被告李佳玲更經由相關文案資料及製播會議之討論，得悉「輕盈多酚」之商品主要訴求及廣告內容，因而在新品提報單扼要記載核心重點後，向其上級陳報。是被告李佳玲、黃衛民與馬令喬既與被告楊尚軒召開2次製播會議，並於會中討論「輕盈多酚」產品相關細節，則渠等對於「輕盈多酚」廣告內容，顯然知之甚詳，並知悉「輕盈多酚」係廠商未取得許可證而製造之產品，否則被告李佳玲何以在新品提報單上為上開填載？被告黃衛民又如何安排、製作節目橋段？被告馬令喬又如何以主持人身分引導、帶出參與人員之演出？是被告李佳玲、黃衛民、馬令喬、被告「富邦媒體公司」代理人林財盛以及渠等辯護人，辯稱被告李佳玲等人均不符合健康食品管理法第21條第2項「明知」要件，顯不足採。故渠等與被告楊尚軒及同案被告郭玲甄就「輕盈多酚」違反健康食品管理法部分，自有犯意聯絡及行為分擔。九、關於「玫瑰青體素Ⅱ」部分之犯意：㈠被告王昱婷於100年2月15日檢察事務官詢問時供稱：被告黃宜茜為「采榮公司」企劃，乃係承辦窗口，被告「富邦媒體公司」與「采榮公司」有簽訂銷售合約，約定商品由「采榮公司」提供，廣告內容則由廠商提供，被告「富邦媒體公司」節目部再依據廠商提供內容製作成廣告並撥出，公司會與廠商召開製播會議商討廣告內容如何呈現，廠商則會提供字卡及VCR內容，「玫瑰青體素Ⅱ」預定是在99年11月18日現場播出，因此在99年11月10日召開製播會議，其與被告黃衛民、馬令喬及黃宜茜參加，過程中由廠商介紹產品內容成分以及VCR內容，該產品訴求體重管理，就是要減肥，主要成分有苦橙、舞茸、多種乳酸菌，可以提高代謝率、分解脂肪、調整體質，公司有要求需知悉手上廣告內容，因此工作時，前方電視螢幕會播放廣告，「玫瑰青體素Ⅱ」並無健康食品認證，新品提報單所載「成分可以加強代謝及活化肝功能，有助降低血脂、膽固醇、消除肥胖」等，均係其依照「采榮公司」所提供之資料，依照公司正常流程，提報給上級等語（他字第149號卷第81-87頁）；嗣於同日偵訊時供稱：檢察事務官詢問筆錄均實在，負責由被告「采榮公司」提供之「玫瑰青體素Ⅱ」產品，由富邦MOMO台廣告販售，99年11月10日製播會議係其與被告黃衛民、馬令喬及黃宜茜共同參與，廣告稱可提高代謝率、分解脂肪、調整體質，均係依據廠商資料，「玫瑰青體素Ⅱ」並未取得健康食品許可證等語（同上卷第101-103頁）。再於101年9月26日原審審理時，以證人身份結證稱：「玫瑰青體素Ⅱ」為其負責開發之產品，係由廠商來提報，當時有與被告黃衛民、馬令喬及黃宜茜共同參加製播會議，主要訴求為體重管理，被告黃宜茜在製播會議時，有提出卷附字卡，也有告知廣告內容，被告黃衛民則係負責在看過內容後，調整整個廣告流程及播放時間，個人知悉健康食品綠色標章，也知道可以上網查詢健康食品認證，公司也曾有販售過健康食品，如果廠商送樣品來時，有是否為健康食品疑義時，公司品管部門人員會去審核並上網查詢，這是公司的流程等語（原審卷三第70-76頁）。㈡又被告黃宜茜於100年2月17日檢察事務官詢問時供稱：其為「采榮公司」節目企劃及公關，負責與被告「富邦媒體公司」MOMO台聯繫，與被告王昱婷接洽「玫瑰青體素Ⅱ」之行銷與廣告，對內則直接向被告張麗綺負責，資料均係依據原料商「昱倫」公司所提供者，其中舞茸訴求可以改善肥胖、分解脂肪等，當初接洽「玫瑰青體素Ⅱ」產品時，曾經代表供應商前往被告「富邦媒體公司」2樓會議室參加製播會議，將本件商品、影片、VCR及字卡，以筆記型電腦播放與被告黃衛民、馬令喬及王昱婷觀看，眾人覺得可以後，再分配各部分之播送時間，產品及製播會議內容均有以口頭向被告張麗綺報告，被告張麗綺有同意製播會議內容，「玫瑰青體素Ⅱ」廣告內容係被告張麗綺轉交給其使用，其均依據該內容與被告「富邦媒體公司」洽談，「玫瑰青體素Ⅱ」並無健康食品管理法之健字號等語（他字第149號卷第108-113頁）；又於100年3月22日檢察事務官詢問時供稱：「脂肪分解、加速代謝」、「改善肥胖、抑制復胖」、「抵擋外在熱量轉化造成脂肪囤積」等字卡及圖片，均係被告張麗綺所提供，被告張麗綺均有看過上開資料等語（同上卷第207-209頁）。嗣於10 1 年10月24日原審審理時，以證人身份結證稱：本件係負責「玫瑰青體素Ⅱ」在電視購物平台銷售事務，廣告內容均係被告張麗綺所交付，卷附圖卡等資料，亦係被告張麗綺委外製作，本件有參與製播會議，並在會議中提供字卡等資料，向被告王昱婷等人說明內容，也有討論商品之組合、價格與播出之時間分配比例，以及如何呈現產品等語（原審卷三第159-165頁）。㈢再被告黃衛民於100年3月10日檢察事務官詢問時供稱：曾經擔任「玫瑰青體素Ⅱ」產品製作人，並有於100年1 月20日與被告王昱婷及廠商代表一同參加製播會議，「玫瑰青體素Ⅱ」主要訴求為排便，並有提到體態輕盈，以及會議紀錄所記載之「苦橙-提高代謝率」、「舞茸-分解脂肪」、「多種乳酸菌調整體質」等，另外「脂肪分解、加速代謝」、「改善肥胖、抑制復胖」、「抵擋外在熱量轉化造成脂肪囤積」等字卡及圖片則是廠商提供，在場時亦有看見上開圖片及字卡，不知「玫瑰青體素Ⅱ」有無取得健康食品許可證等語（他字第149號卷第180-183頁）。嗣於101年9月26日原審審理時，以證人身份結證稱：本件有製播過「玫瑰青體素Ⅱ」節目，製播前亦有參與製播會議，參與開會者有被告王昱婷、馬令喬及黃宜茜，開會時廠商有提供卷附包含寫有「加速代謝、分解脂肪」等字卡，在製播會議上有看過廠商給的資料及訴求內容，廠商也有將內容告知被告馬令喬，而且開會時，都會給每位參與者一份資料，公司確實有審核是否為健康食品的機制，在公司係約於94、95年間起開始擔任製作人，擔任製作人後，主要負責家用及美妝保健產品，在「玫瑰青體素Ⅱ」之前，曾經做過類似體重管理商品等語（原審卷三第77至81頁背面）。㈣被告馬令喬於100年3月8日檢察事務官詢問時亦供稱：10 0 年2月13日上午10時許，擔任主持人在富邦MOMO台介紹「玫瑰青體素Ⅱ」前，有與廠商開製播會議討論過，廠商有告知吃了該項產品，可以打造名模身材，吃再多也不會身材走樣，並提及「苦橙-提高代謝率」、「舞茸-分解脂肪」、「多種乳酸菌調整體質」等，另外「脂肪分解、加速代謝」、「改善肥胖、抑制復胖」、「抵擋外在熱量轉化造成脂肪囤積」等字卡及圖片，亦係錄製節目時廠商帶來，在現場時有看見該字卡及圖片，並照著念，當時開會有被告黃衛民、王昱婷及黃宜茜，「玫瑰青體素Ⅱ」並未取得健康食品許可證等語（他字第149號卷第156-15 8頁）。嗣於101年9月26日原審審理時，以證人身份結證稱：之前有主持過「玫瑰青體素Ⅱ」購物節目，也有參加製播會議，當時還有製作人即被告黃衛民、廠商代表即被告黃宜茜以及商品開發即被告王昱婷參與，廠商開會時有告知關於脂肪分解、防止脂肪囤積及調整脂肪等功效，字卡及圖片等均係廠商提供等語（原審卷三第66頁背面至第69頁）。㈤被告張麗綺於100年3月22日檢察事務官詢問時復供稱：「玫瑰青體素Ⅱ」係委託「儷都國際廣告有限公司」（下稱「儷都公司」）為產品定調、處理訴求重點、製卡並拍攝VCR，主打提高新陳代謝，讓食物停留在身體內之時間變短，維持體態與體重，廣告內容上節目播放前，其均有看過，公司係由被告黃宜茜負責與被告「富邦媒體公司」聯繫，被告黃宜茜有將前往被告「富邦媒體公司」開會結論告知，「玫瑰青體素Ⅱ」並未取得健康食品許可證等語（他字第149號卷第 201-206頁）。又於100年4月26日檢察事務官詢問時供稱：「玫瑰青體素Ⅱ」廣告內容為其決定後，始交與被告黃宜茜，本件就「玫瑰青體素Ⅱ」而言，一開始認定是食品，因此認為沒有必要去申請健康食品，被查獲後，也還是認定為食品，因此也沒有去申請等語（偵字第2135號卷第83 -84頁）。嗣於101年10月24日原審審理時，以證人身分結證稱：本件當初係派被告黃宜茜前往接洽，被告黃宜茜為公司節目部專員，沒有參與「玫瑰青體素Ⅱ」之製造生產，送往富邦MOMO台之「玫瑰青體素Ⅱ」廣告需要得其確認同意，才可播出，公司雖然一直被衛生機關裁罰，但因為要達到節目效果，所以一直有誇大的部分，被裁罰後雖有跟衛生機關及承辦人員討論，但均未向專業法律人員徵詢意見，僅陸續修飾廣告及節目呈現之部分等語（原審卷三第166至172頁背面）。㈥觀之卷附銷售重點與製播會議紀錄（他字第149號卷第89頁），其上載明：「苦橙-提高代謝率」、「舞茸-分解脂肪」、「多種乳酸菌調整體質」，99年11月10日參與者欄中，並有被告王昱婷、黃衛民、馬令喬及黃宜茜簽名，而被告王昱婷所提出之新品提報單（他字第149號卷第90 頁）亦明確記載：「活化細胞活力，加強代謝」、「活化肝功能，有助於降血脂及膽固醇」、「消除中央肥胖及下半身肥胖」，亦與承辦員警勘驗紀錄內容（他字第149號卷第34、35、39-41、44頁），以及所附節錄照片中字卡內容（他字第149號卷第 59頁-62頁、第67頁、第75頁）相符，堪認被告王昱婷於向其主管提報「玫瑰青體素Ⅱ」時，已明確知悉被告張麗綺及黃宜茜所提供之「玫瑰青體素Ⅱ」廣告內容，並引伸其另具有「降血脂及膽固醇」之功效。又被告馬令喬、黃衛民既與被告王昱婷一同參與製播會議，聆聽被告黃宜茜所提報之「玫瑰青體素Ⅱ」產品相關細節，並加以討論，而被告黃宜茜所提出之「玫瑰青體素Ⅱ」相關資料又係經被告張麗綺審閱無誤，被告黃宜茜復於製播會議會後向被告張麗綺回報結論，則渠等對於「玫瑰青體素Ⅱ」廣告內容，且該產品係廠商未取得健康食品許可證而製造，自均瞭如指掌，而有犯意聯絡，否則被告馬令喬於廣告中，何以在主要訴求以外，另行提及與被告王昱婷在新品提報表中所載意旨相近之「抗血壓」、「抗血脂」功效（他字第149號卷第35頁）？因此，本件被告王昱婷、黃衛民、馬令喬、張麗綺、黃宜茜及被告「富邦媒體公司」代理人林財盛以及渠等辯護人，辯稱被告王昱婷等人就「玫瑰青體素Ⅱ」部分，均不符合健康食品管理法第21條第2項「明知」要件，亦不足採。十、關於「Dr.KIWI 黃金奇異酵素」部分之犯意：㈠被告楊惠茗於100年3月10日檢察事務官詢問時供稱：其乃被告「富邦媒體公司」商品開發，曾經負責「Dr.KIWI 黃金奇異酵素」商品，該商品係由「依人公司」提供，聯絡窗口為同案被告黃維謙，行政部分則與同案被告蘇敏之聯絡，該產品廣告內容係由「依人公司」提供，同案被告蘇敏之有攜帶資料前來公司會議室，與其及被告林倩如、黃姿維開製播會議並講解，「Dr.KIWI黃金奇異酵素」之訴求為體重管理，「含硫分解酶，分解白色脂肪，維持窈窕體態」，另外「頑固脂肪，再溶解為小分子，最後排出體外」、「突破停滯期」、「含硫分解酶、打擊脂肪、瘦身強棒」、「21世紀最天然脫脂高手、針對腹、肚、臀瓦解肥肉」、「瘦身成分-含硫分解酶」、「它能有效分解白色脂肪、抑制脂肪囤積」等字卡及圖片，亦係同案被告蘇敏之提供，新品提報單乃其依據廠商提供資料提報，主要訴求為「窈窕塑身」、「首創體內脫脂術，體內油膩一次脫光光」，亦有看過廣告內容，該產品沒有健康食品許可證等語（他字第186號卷卷二第58-62頁）。㈡又被告林倩如於100年3月10日檢察事務官詢問時供稱：其於100年2月17日下午9時20分許，有在富邦MOMO台主持介紹「Dr.KIWI黃金奇異酵素」，播出前曾經參與製播會議，有與廠商討論過，當時有其與被告楊惠茗、黃姿維及同案被告蘇敏之參與，產品訴求為體重管理，「含硫分解酶，分解白色脂肪，維持窈窕體態」是廠商提供之資料，而「頑固脂肪，再溶解為小分子，最後排出體外」、「突破停滯期」、「含硫分解酶、打擊脂肪、瘦身強棒」、「21世紀最天然脫脂高手、針對腹、肚、臀瓦解肥肉」、「瘦身成分-含硫分解酶」、「它能有效分解白色脂肪、抑制脂肪囤積」等字卡及圖片，亦係同案被告蘇敏之提供，新品提報單乃其依據廠商提供資料提報，主要訴求為「窈窕塑身」、「首創體內脫脂術，體內油膩一次脫光光」，亦有看過廣告內容等語（他字第 186號卷卷二第63-66頁）。㈢而被告黃姿維於100年3月10日檢察事務官詢問時亦供稱：確實擔任100年2月17日下午9時20分許，在富邦MOMO 台播出之「Dr.KIWI黃金奇異酵素」製作人，播出前有與廠商開過1次製播會議討論，當時有被告楊惠茗、林倩如及同案被告蘇敏之與其4人參與，該產品主要訴求為體重管理，廠商並提供「含硫分解酶，分解白色脂肪，維持窈窕體態」之資料，另「頑固脂肪，再溶解為小分子，最後排出體外」、「突破停滯期」、「含硫分解酶、打擊脂肪、瘦身強棒」、「21世紀最天然脫脂高手、針對腹、肚、臀瓦解肥肉」、「瘦身成分-含硫分解酶」、「它能有效分解白色脂肪、抑制脂肪囤積」等字卡及圖片，乃同案被告蘇敏之提供，參與節目錄製之人，應該均可看到上開字卡及圖片等語（他字第186號卷卷二第67-70頁）。㈣再同案被告蘇敏之於100年3月14日檢察事務官詢問時供稱：本件係擔任「依人公司」行銷人員，「依人公司」實際負責人為同案被告黃維謙，公司有生產「Dr.KIWI黃金奇異酵素」，並委由被告「富邦媒體公司」播出廣告，公司主要聯絡窗口為同案被告黃維謙，也會派其前往開會，該產品廣告內容係同案被告黃維謙所交付，前往被告「富邦媒體公司」開會時，均係討論如何推銷公司產品，「Dr .KIWI黃金奇異酵素」主要訴求為瘦身，同案被告黃維謙所交付之廣告訴求中即有「含硫分解酶，分解白色脂肪，維持窈窕體態」等資料，「頑固脂肪，再溶解為小分子，最後排出體外」、「突破停滯期」、「含硫分解酶、打擊脂肪、瘦身強棒」、「21世紀最天然脫脂高手、針對腹、肚、臀瓦解肥肉」、「瘦身成分-含硫分解酶」、「它能有效分解白色脂肪、抑制脂肪囤積」等字卡及圖片，乃同案被告黃維謙所提供，由其帶至現場，不知「Dr.KIWI黃金奇異酵素」有無取得健康食品許可證，但知悉產品無相關認證，即不得隨便在電視上宣稱功效，100年1月20日之製播會議紀錄上，確實為其簽名等語（他字第186號卷卷二第81-85頁）。㈤同案被告黃維謙於100年3月14日檢察事務官詢問時復供稱：其係「依人公司」實際負責人，公司委託「統芳公司」生產之「Dr.KIWI黃金奇異酵素」，其主要訴求為瘦身，該產品有請被告「富邦媒體公司」廣告，與被告「富邦媒體公司」接觸時，亦有派遣同案被告蘇敏之持其所交付之相關資料前往被告「富邦媒體公司」處理，同案被告蘇敏之並有參與製播會議，且將結果回報，「Dr.KIWI黃金奇異酵素」並未取得健康食品許可證等語（他字第186號卷卷二第86-90頁）。嗣於101年10月24日原審審理時以證人身份結證稱：卷附「 Dr.KIWI黃金奇異酵素」廣告資料、字卡等乃係公司所製作，並提供與被告「富邦媒體公司」，但並未參與製播會議，而係指派同案被告蘇敏之前往，並要求同案被告蘇敏之在製播會議上向被告「富邦媒體公司」人員說明等語（原審卷三第173-178頁）。㈥核之卷附銷售重點與製播會議紀錄（他字第186號卷卷一第 59頁）明白記載被告楊惠茗、黃姿維、林倩如及同案被告蘇敏之確於100年1月20日參與製播會議，且在製播會議中，已明確記載產品重點訴求為「含硫分解酶，分解白色脂肪，維持窈窕體態」等文字，另在被告楊惠茗所製作之新品提報暨節目銷售企劃單（同上卷第53頁）中商品U. S.P」欄，亦載明：「可以分解脂肪、分解蛋白質成為胺基酸，強化體內脂肪分解速率，促進腸道蠕動，預防便秘問題」、「提升體內脂肪、蛋白質、澱粉酵素分解力」、「適用對象：體重過胖（＞理想體重10﹪）、胖症（＞理想體重20﹪）」，在商品企劃欄記明：「首創體內脫脂術，體內油膩一次脫光光」。足認本件被告楊惠茗、黃姿維及林倩如顯然知悉對於「Dr. KIWI黃金奇異酵素」之廣告內容全貌，且明瞭「Dr.KIWI黃金奇異酵素」係廠商未取得健康食品許可證而製造。 、再者，健康食品管理法施行迄今已久，主管機關亦公告有多項保健功效，且市面上已有多種合法健康食品均有綠色標章及許可證字號，被告李佳玲、楊惠茗、王昱婷、黃衛民、魏佐伊、黃姿維、林倩如、馬令喬、張麗綺及黃宜茜、被告楊尚軒或為廠商或其產品行銷人員或為商品開發人員或為廣告販賣商品之節目製作人或主持人，各有相當之學經歷，自難諉為不知，而渠等既就被告楊尚軒及同案被告郭玲甄、黃維謙、蘇敏之所提出之產品及廣告內容，均曾透過電子郵件、開會解說或提供相關資料，而明確知悉該等產品係廠商未經核准而擅自製造，而廣告具有調整血脂、不易形成體脂肪之保健功效之健康食品，並販賣之，堪認渠等均明知系爭各項產品係未經核准擅自製造而廣告為具有上揭特定保健功效之健康食品，而有廣告、販賣之犯意聯絡及行為分擔，被告李佳玲、楊惠茗、王昱婷、黃衛民、魏佐伊、黃姿維、林倩如、馬令喬及黃宜茜等辯稱僅係依據廠商或公司主管所提供之廣告內容製作相關節目，而未參與廣告內容擬定，並無犯意聯絡等語，顯不足採。被告楊尚軒及其辯護人辯稱楊尚軒並不瞭解廣告內容涉及不法，故無主觀犯意等語。被告富邦媒體公司等9人及其等辯護人聲請本院傳喚證人即富邦媒體公司品質管理部長趙志傑，以查證被告富邦媒體公司就食品類商品檢驗及審查之內部分工方式及所屬員工接受主管機關教育講習之資訊來源等情，核上開待證事項無影響上開事實之認定，故無傳喚調查之必要。 、又健康食品管理法早於88年2 月3 日即經總統以（88）華總一義字第0000000000號令公布頒行全國，並自公布後6 個月施行，其間並經4 次修正，而被告李佳玲等均為從事相關產業之從業人員，並均有相當學經歷，渠等共同製作、商議上開產品之廣告內容，自難諉為不知此一現行法律。被告馬令喬、魏佐伊、黃姿維、林倩如、黃宜茜等人辯稱不知有健康食品管理法等語，亦不足以免除渠等之刑事責任。本件被告「富邦媒體公司」雖在與同案被告「統欣公司」、「依人公司」以及被告「采榮公司」所簽訂之供應商合作契約中，約定合作之廠商均應擔保所提供之商品及相關資訊均符合國家法令，惟侵害社會法益之刑事責任並不得預以契約免除，是渠等上開契約條款，僅為雙方民事契約之約定，洵無由據以免除被告「富邦媒體公司」及其受雇人本身知悉並遵守刑事法令之義務，是被告「富邦媒體公司」及其辯護人等就此部分之辯詞，亦無足對被告「富邦媒體公司」及其受雇人等為有利之認定。 、被告「富邦媒體公司」等9 人及渠等辯護人，以及被告「采榮公司」及被告張麗綺、黃宜茜與渠等辯護人、被告楊尚軒及其辯護人雖均以健康食品管理法第2條第2項明定，中央主管機關應就「保健功效」予以公告，然中央主管機關即衛生署自始均未曾依該條項就「保健功效」為公告，檢方所提出之「不易形成體脂肪」、「調解血脂」功能評估方法，均係依健康食品管理法第3條第2項所為，因此本件無由認定上開「液の黑蒜膠囊」等產品所宣稱者，已符合健康食品管理法第2條第2項所規定之「保健功效」，而屬健康食品管理法所規範之健康食品，否則即有違法律授權明確性、法安定性之嫌，且有空白刑法構成要件不備之違法置辯。惟：㈠按健康食品管理法第2條第1項規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」，同條第2項亦明定：「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」審諸該條條文結構，顯然與懲治走私條例第2條第1項，將犯罪構成要件委由行政機關補足之規定迥異，而純屬就「健康食品」及「保健功效」為說明之定義性條文，且該條第2項就「保健功效」部分，業已明白揭示其定義，其相關定義之用語意義亦非難以理解，洵為受規範者所能預見，並可經由司法審查加以確認，而難認有何違反法律明確性（最高法院100年臺上字第3047號判決意旨參照），核與司法院大法官會議釋字第636號解釋中所指之檢肅流氓條例第2條第3 款關於霸佔地盤、白吃白喝與要挾滋事行為，以及欺壓善良之規定，以及同條例第2款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定，容有未盡明確之處之情狀不同。㈡又健康食品管理法第2條於95年5月17日修正前，其原條文規定為：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」，修正後於該條第2項增列「保健功效」定義後，並加入「並經中央主管機關公告者。」等文字，然依該條修正立法理由為：「一、修正健康食品之定義範圍。二、國際間針對營養素有其公認之定義，唯對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未有明確定義。故建議刪除，而保健功效來明訂規範。三、明訂保健功效之定義。」以觀，可知健康食品管理法第2條於95年5月17日之修正，其目的乃在使「健康食品」及「保健功效」定義明確化，並無將行政機關之「公告」程序列為「保健功效」成立與否要件之意，更遑論授權行政機關予以補充。本件中央主管機關衛生署雖依健康食品管理法第3條第2項，分別於96年7月12日以衛署食字第0000000000號公告「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」（他字第149號卷第14-19頁），於96年7月18日以衛署食字第0000000000 號公告修正「健康食品之調節血脂功能評估方法」（原審卷三第234-237頁），供作「保健功效」評估方法之依據（衛生署另依同條項頒佈有健康食品安全性評估方法），然上開公告既已揭示「不易形成體脂肪」、「調整血脂」等保健功效為各該評估方法之對象，且「保健功效」與「保健功效評估方法」具有緊密之內在關聯性，亦即「保健功效」須透過「保健功效評估方法」之科學驗證，方得確認其可歸納為健康食品管理法之「保健功效」，二者乃同時產生，無從於「保健功效評估方法」闕如時，先行公告特定之「保健功效」，蓋「保健功效評估方法」不存在時，即無由確認其「保健功效」，況現行健康食品管理法第2條第2項規定之保健功效之公告，並無明文規定應依何形式為之。是衛生署於上開公告之評估方法所揭示之「不易形成體脂肪」、「調整血脂」等保健功效，應認為屬於健康食品管理法第2條第2項之特定保健功效之公告。此亦有衛生署101年6月1日署授食字第00000000 00號函（原審卷三第117 -120頁）、衛生福利部102年8月1日部授食字第0000000000號函（本院卷三第17頁）持相同見解可為證。行政院衛生署食品藥物管理局食品組查驗登記科長周珮如於原審法院另案（101年度易字第120號）審理中雖證稱：「（衛生署95年5月17日以後所有的公告，不管是衛生署主張的第3條公告就是第2條，或是應該要第2條的公告也沒關係，在這個法律修正之後，到底有無任何公告載明依據是健康食品管理法第2條第2項?）你的意思是指依據第2條第2項特別的公告嗎」、「有無任何公告載明這個公告是依照健康食品管理法第2條第2項來公告?）據我的了解是沒有」等語，有審判筆錄影本可稽，然尚無影響上開之認定。被告富邦媒體公司等9人及渠等辯護人聲請本院調閱該案全卷，自無必要，附此敘明。故被告「富邦媒體公司」等9人及渠等辯護人、被告「采榮公司」及被告張麗綺、黃宜茜與渠等辯護人、被告楊尚軒及其辯護人之上開所辯，均不足採。 、再被告「富邦媒體公司」等9人及渠等辯護人，固又以依據健康食品管理法第14條第1項、第24第1項規定，宣稱具有特定保健功效者僅係行政罰，而非適用健康食品管理法刑責置辯。惟健康食品管理法第14條所規範者，乃係指已取得健康食品許可證者，其標示或廣告內容不得超出許可範圍，亦不得有涉及醫療效能之內容，洵非指未曾合法取得健康食品許可證之情形，此亦經衛生署於101年6月1日以署授食字第0000000000號函，以「說明事項」欄中四（一）釋明（原審卷三第117-120頁），故此亦不足以對被告「富邦媒體公司」等9人為有利之認定。 、被告「富邦媒體公司」等9 人及渠等辯護人，以及被告「采榮公司」、張麗綺、黃宜茜與渠等辯護人，雖另辯以本件及相關案例，地方主管機關向來對於未取得健康食品管理法許可證之食品違規，均係依食品衛生管理法加以處罰，並未曾引用健康食品管理法裁罰，以致被告「富邦媒體公司」等人均不知有觸犯健康食品管理法之嫌，而缺乏犯意云云，並提出臺北市衛生局100年2月8日北市衛藥食字第00000000000號函等為證。然健康食品管理法中央及地方主管機關，依據具體個案情狀，而適用法令所為之行政處分，核屬行政權之行使，而非司法權之發動。是本件縱臺北市政府衛生局及其他地方主管機關，對於本件或其他疑似違反健康食品管理法案件，均未曾援引健康食品管理法予以裁罰，或移送司法機關偵辦，亦僅屬相關行政機關適用法律是否妥適之層次，而無從解免人民知法之義務。況被告王昱婷於原審審理中，以證人身份作證時亦結證稱：個人知悉健康食品會有綠色標章，也可經由衛生署網站查詢是否有健康食品字號之產品，公司也曾銷售過健康食品，如果廠商送樣品來時，有是否為健康食品的疑問時，即會請公司品管部門上網加以確認是否有公告認證等語（原審卷三第71頁背面至第74頁背面），顯見被告「富邦媒體公司」及其相關人員，早知有健康食品管理法相關規範，洵無因地方主管機關之裁罰，而有所誤認之情事。更遑論依被告「富邦媒體公司」等9人之辯護人前於偵查中所提出之資料顯示，被告「富邦媒體公司」等9人所在地之法院，早於89年間起，迄至99年間止，即有為數眾多之健康食品管理法有罪刑事判決（偵卷第1167號第143- 145頁），則被告李佳玲等人及被告張麗綺等人難諉為不知違反健康食品管理法。是被告「富邦媒體公司」等9人及渠等辯護人，以及被告「采榮公司」、張麗綺、黃宜茜與渠等辯護人此部分辯詞，亦不足取。 、被告「采榮公司」與張麗綺、黃宜茜及渠等辯護人另以：「脂肪分解、加速代謝」、「抑制復胖」、「抵擋外在熱量轉化造成脂肪囤積」，並非等同於「減重」之意，尚可有其他解釋，依罪疑唯輕原則，應為有利被告之解釋為辯。然「不易形成體脂肪」係衛生署公告之保健功效，健康食品管理法第4條亦明定保健功效之表達方式包括「敘述攝取某種健康食品後，該食品對人體生理結構或生理機能之影響，或敘述攝取某種健康食品後的一般性好處」等，已如前述。而系爭「玫瑰青體素Ⅱ」之廣告內容標榜該產品具有「使脂肪分解、加速代謝」、「改善肥胖，抑制復胖」、「抵擋外在熱量轉化造成脂肪囤積」等功效，核符健康食品法第4條規定之「不易形成體脂肪」保健功效之表達方式，且其中所宣稱「使脂肪分解、加速代謝」、「抵擋外在熱量轉化造成脂肪囤積」等語，即分別與「有助於減少體脂肪之形成」、「有助於不易囤積體脂肪」等詞義無異，此等宣稱係指有助於減少脂肪之吸收或形成之數量」，與「減肥、塑身、瘦身、減重」之實質意義完全不同，故該等宣稱與健康食品管理法之保健功效定義相符，此亦有衛生署101年11月16日署授食字第 0000000000號函附說明事項可稽（本院卷二第71頁），堪認已廣告該食品具有「不易形成體脂肪」之保健功效，而非僅屬誇大不實或屬醫療效能之廣告內容，自應受健康食品管理法之規範。被告「采榮公司」與張麗綺、黃宜茜及渠等辯護人上開所辯尚非可採。另台北市政府食品藥物管理處衛生稽查員彭錦鴻於原審法院另案（101年度易字第403號）審理中證稱：所謂不易形成體脂肪之保健功效，係指食用該食品不易形成體脂肪，而非指該食品食用後使體質改變之情形，故訴求「減重、瘦身」等改變身體外觀之食品廣告，係涉及虛偽誇大，應依食品衛生管理法裁罰，不會依健康食品管理法移送地檢署；「食品廣告標示詞句涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定表」係由衛生署頒布之執法標準，依該執法標準，食品廣告宣稱「減重、瘦身」者即屬食品衛生管理法第19 條之誇大廣告等語，有審判筆錄可按。然此僅為其個人意見，且本案上開產品廣告內容非僅籠統宣稱可減重或瘦身，而有其他足以顯示「不易形成體脂肪」保健功效之字詞，已如上述，是彭錦鴻之上開證詞難據為有利被告之認定。被告富邦媒體公司等9人及其等辯護人聲請本院調閱該案全卷，核無必要，附此敘明。 、至被告「富邦媒體公司」代理人林財盛雖以臺灣板橋地方法院曾有判決媒體平台負責人無罪之案例為辯。經調取該院99年度易字第1371號判決，該院乃係以媒體平台負責人並無事必躬親，對於公司所銷售之每項產品，均得以掌握、知悉其細節之可能，而認定該負責人個人對於檢察官所起訴之違反健康食品管理法產品廣告內容，並不知情，因而判決無罪。惟本件被告李佳玲等受雇人，均為承辦「液の黑蒜膠囊」等產品之第一線承辦人員，並非負責公司經營方向之負責人，且渠等對於「液の黑蒜膠囊」等產品廣告訴求內容，不僅知悉，且有參與討論之行為，故依健康食品管理法第26條規定，被告「富邦媒體公司」自無從卸責。此由臺灣板橋地方法院上開判決亦認定該媒體平台公司因其受雇人執行業務違反健康食品管理法，而判處罰金20萬元，即得明證。 、另查被告富邦媒體公司代理人林財盛於本案案發後之100年3月17日以電子郵件向衛生署詢問，經衛生署答覆稱：「廣告內容提到脂肪分解、促進脂肪分解、阻斷糖份、油脂吸收、抑制脂肪形成、油脂剋星、促進代謝、促進排除宿便、輕盈體態」等語句，整體表現係屬「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張、或醫藥效能之認定表」所列「涉及生理功能者」，涉及違反食品衛生管理法第19條規定等語，此有該回覆內容在卷可按（本院卷一第244頁）。惟上開所宣稱「促進脂肪分解、阻斷油脂吸收、抑制脂肪形成」屬「不易形成體脂肪」保健功效之廣告，已如上述，況健康食品管理法為食品衛生管理法之特別法，雖衛生署訂定有「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張、或醫藥效能之認定表」作為判斷一般食品之標示、廣告是否不實、誇大或為醫療效能之標準，然食品所標示或廣告如涉及保健功效，即應優先適用健康食品管理法予以規範，而無再適用上開認定表之餘地。是上開回覆內容顯然置健康食品管理法於不顧，自非的論，尚難據為有利被告之認定。被告采榮公司、黃宜茜、張麗綺等人之共同辯護人聲請本院隨函檢送「玫瑰青體素Ⅱ」廣告內容之光碟並函詢台北市衛生局：如依食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表規定所要求整體研判原則加以判斷，其所傳達予消費者之訊息究屬「健康食品之不易形成體脂肪功效評估方法」中「不易形成體脂肪」之保健功效文字?或係予人「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」中之「塑身」、「減肥」之印象或其他情形。然健康食品管理法或食品衛生管理法之主管機關均係衛生署，相關法規之解釋自宜由其為之。本件聲請向僅屬執行機關之台北市衛生局函查即有不當，況系爭「玫瑰青體素Ⅱ」廣告內容所宣稱之功效屬衛生署公告之「不易形成體脂肪」之保健功效，與「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」無關，已如上述，是無函查必要。 、又被告富邦媒體公司等9人及其等辯護人聲請本院傳喚證人即行政院衛生署食品藥物管理局局長康照州、科長王慧英或函詢衛生署及台北市衛生局，以查明：系爭「玫瑰青體素Ⅱ」、「輕盈多酚」、「黃金奇異果酵素」之廣告內容所宣稱之功效是否等同衛生署公告之「不易形成體脂肪」之保健功效?中央及地方主管機關是否曾因購物台業者播放食品廣告時於廣告內容中宣稱上開功效而依健康食品管理法之規應予以裁罰或移送司法單位調查?然上開產品之廣告內容所宣稱之功效確屬衛生署公告之「不易形成體脂肪」之保健功效，已如前述，而購物台業者如僅播放食品廣告宣稱上開功效，未進行販賣，依健康食品管理法第15條、第24條規定僅處以行政罰，核與本案被告富邦媒體公司與廠商共同販賣廣告上開產品之情形有異，是中央或地方主管機關是否曾因購物台業者播放食品廣告時於廣告內容中宣稱上開功效而依健康食品管理法之規定應予以裁罰或移送司法單位調查，尚與本案無關，自無傳喚或函查之必要。 、此外，復有：㈠「液の黑蒜膠囊」部分：證人即同案被告徐乃麟、康純婷於檢察事務官詢問時證述，同案被告郭玲甄、被告楊尚軒、李佳玲、魏佐伊、黃衛民於檢察事務官詢問及偵訊時，被告「富邦媒體公司」代理人林財盛於檢察事務官詢問及偵訊時之陳述，並有行政院衛生署食品藥物消費者知識服務網衛生署審核通過之健康食品一覽表（網路查詢中文品名：「黑蒜膠囊」，他字第12 93號卷卷一第8頁）、備忘錄（同上卷第42頁）、中華電信股份有限公司苗栗營運處99年12月8日苗服三英字第80 248號通聯紀錄查詢系統結果傳真（同上卷第28頁）、臺灣固網資料查詢（同上卷第29頁）、同案被告郭玲甄所提出之發酵黑大蒜粉廣告資料（同上卷第164頁）、被告李佳玲與同案被告郭玲甄電子郵件內容（同上卷第165-170頁）、「富邦媒體公司」廣告刊播時間（同上卷第173頁，按即播出時間檔次表）、「富邦媒體公司」「液の黑蒜膠囊」產品銷售情形一覽表（同上卷第167頁）、苗栗縣警察局扣押物品清單（偵字第714號卷第17-18頁）在卷，且扣有商品再生企劃提報單、新品提報單（統欣生技-好心肌Q10黑蒜精）各2張（見同上卷第116頁）、筆記本影本、991014商品審議會核決表-國內電視商品、庫存表、銷售重點與製播會議紀錄（見他字第1293卷卷一第113頁）、富邦媒體科技供應商合作契約書（見同上卷第47 -51頁背面）各1份、廣告節目光碟1片在卷為證，並有「液の黑蒜膠囊」合計945箱又1,320盒（含在「富邦媒體公司」蘆竹鄉倉庫扣得945箱，每箱6盒，同上卷第97頁，在「統欣公司」嘉義縣民雄鄉扣得 1,293盒，同上卷第80頁，在「統欣公司」臺南市安南區扣得27盒，同上卷第90頁，總計6,990盒）扣案可佐。㈡「輕盈多酚」部分：同案被告郭玲甄、被告楊尚軒、李佳玲、黃衛民、「富邦媒體公司」代理人林財盛於檢察事務官詢問及偵訊時證述，證人劉駿耀（他字第93號卷卷二第60-63 頁）及趙婷（同上卷第66-69頁）於檢察事務官詢問時之陳述，被告馬令喬於檢察事務官詢問時之陳述，並有行政院衛生署食品藥物消費者知識服務網-衛生署審核通過之健康食品一覽表（網路查詢中文品名：「輕盈多酚」，他字第93號卷卷一第11頁）、中華電信股份有限公司苗栗營運處99年12月8日苗服三英字第80248號通聯紀錄查詢系統結果傳真（同上卷第9頁）、臺灣固網資料查詢（同上卷第10頁）、富邦媒體科技供應商合作契約書（同上卷第173-177頁背面）、銷售重點與製播會議紀錄（同上卷第134頁）、新品提報單（同上卷第137頁）、「富邦媒體公司」廣告刊播時間（偵字第1167號卷第173頁，按即播出時間檔次表）、「富邦媒體公司」「輕盈多酚」產品銷售情形一覽表（同上卷第167 頁）、苗栗縣警察局扣押物品清單（偵字第1454號卷第10頁）、「輕盈多酚」產品廣告節目錄影光碟在卷為證，且扣有入庫/退下市統計表（同上卷第132頁）、100. 02.15「輕盈多酚」與「玫瑰青體素Ⅱ」庫存表、商品審議會核決表各1 份，以及「輕盈多酚」1,419箱又5,732盒（在「富邦媒體公司」蘆竹鄉倉庫扣得1419箱，每箱7盒，同上卷第159頁，在「統欣公司」臺南市安南區扣得32盒，同上卷第166頁，在「永勝公司」扣得5,700盒，同上卷第251頁，總計15,665盒）在案可佐。㈢「玫瑰青體素Ⅱ」部分：證人即「昱倫公司」協理傅松柏（他字第149號卷第211-212頁）、曹蘭（同上卷第159- 162頁）於檢察事務官詢問時證述，被告王昱婷於檢察事務官詢問及偵訊與審理時，被告張麗琦、黃宜茜、馬令喬於檢察事務官詢問及審理時，被告黃衛民於檢察事務官詢問、偵訊及審理時，被告「富邦媒體公司」代理人林財盛於檢察事務官詢問及偵訊時之陳述，並有行政院衛生署食品藥物消費者知識服務網-衛生署審核通過之健康食品一覽表（網路查詢中文品名：「玫瑰清體素Ⅱ」，同上卷第13頁）、富邦體科技供應商合作契約書（同上卷第143-14 7頁背面）、新品提報單（同上卷第90頁）、產品廣告節目錄影光碟、「富邦媒體公司」廣告刊播時間（偵字第11 67號卷第173頁，按即播出時間檔次表）、「玫瑰青體素Ⅱ」銷售重點與製播會議紀錄（他字第149號卷第89頁）、中華電信股份有限公司苗栗營運處99年12月7日服三英字第80248號通聯紀錄錄查詢系統結果，台灣固網資料查詢（他1293卷一第28、29頁）、廣告刊播時間（偵1167卷第173頁）、富邦媒體公司陳報本件產品銷售情形一覽表附表一（偵1167卷第166、167頁）、苗栗縣警察局扣押物品清單（偵1454卷第10頁；偵1455卷第7頁）為證，且有商品審議會核決表、入庫/退下市統計表各1份，以及「玫瑰青體素Ⅱ」774箱又3,374盒（在「富邦媒體公司」蘆竹鄉倉庫扣得774箱，每箱7盒，他字第149號卷第127頁，被告黃宜茜提出3,374盒，同上卷第168頁，合計8,792盒）扣案可佐。㈣「Dr.KIWI黃金奇異酵素」部分：同案被告黃維謙於檢察事務官詢問及原審審理時，同案被告蘇敏之於檢察事務官詢問時，被告林倩如、楊惠茗及黃姿維於檢察事務官詢問時之供述，並有行政院衛生署食品藥物消費者知識服務網-衛生署審核通過之健康食品一覽表（網路查詢中文品名：「黃金奇異素」）（他186卷一第21頁）、本件產品廣告節目錄影光碟、富邦體科技供應商合作契約書（同上卷第70-80頁、第 47-52頁）、新品提報暨銷售企劃單（同上卷第53頁）、播出時間檔次表（同上卷一第58頁）、銷售重點與製播會議紀錄（同上卷第59頁）、中華電信股份有限公司苗栗營運處99年12月7日服三英字第80248號通聯紀錄錄查詢系統結果，臺灣固網資料查詢（他1293卷一第28、29頁）、富邦媒體公司陳報本件產品銷售情形一覽表（附表一）（偵1167卷第166 、167頁）、苗栗縣警察局扣押物品清單（他186號卷卷二第149、150頁）為證，並有「Dr.KIWI黃金奇異酵素」1,722盒又36 2瓶（在「依人公司」扣得282盒，開封退貨者362瓶，他186號卷卷一第69頁、卷二第149頁，同案被告黃維謙提出240組，每組6盒，合計1,722盒又362瓶）扣案可佐。㈤綜上，本件被告李佳玲等人上開所辯均不足採信，被告張麗綺所違反健康食品管理法第21條第1項非法製造健康食品，同條第2項非法廣告、販賣未經許可所製造之健康食品案件，以及被告李佳玲、楊惠茗、王昱婷、黃衛民、魏佐伊、黃姿維、林倩如、馬令喬與黃宜茜所違反健康食品管理法第21條第2項非法廣告、販賣未經許可所製造之健康食品案件，被告「富邦媒體公司」、「采榮公司」所違反健康食品管理法第26條犯行，事證均已明確，堪予認定，應依法論科。 、按「刑法於95年7月1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵」（最高法院99年度臺上字第4062號判決參照）。查本件被告張麗綺為被告「采榮公司」之總經理，而「采榮公司」營業範圍本即有「食品什貨批發業」項目，有公司及分公司基本資料查詢（明細）1 紙在卷可查，其利用不知情之「昱倫公司」非法製造「玫瑰青體素Ⅱ」之目的即在加以販賣，是其所為應係基於單一之目的而為非法製造、廣告及販賣健康食品之行為，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，具有反覆、繼續之特性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應為包括之一販賣非法製造之健康食品罪。又被告李佳玲、楊惠茗、王昱婷、黃衛民、魏佐伊、黃姿維、林倩如及馬令喬分別為被告「富邦媒體公司」受雇人或簽約之購物節目主持人，被告黃宜茜為被告「采榮公司」受雇人，被告楊尚軒係「優奇公司」之行銷經理，均以廣告、販賣產品為渠等職務內容，是渠等就「液の黑蒜膠囊」、「輕盈多酚」、「玫瑰青體素Ⅱ」及「Dr.KIWI黃金奇異酵素」所為非法廣告之目的，亦均係以販賣該等產品為目的，故渠等所為亦應係基於單一之目的而為非法廣告及販賣健康食品之行為，同屬侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，具有反覆、繼續之特性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，亦應為包括之一販賣非法製造之健康食品罪。 、故核被告張麗綺、楊尚軒、李佳玲、楊惠茗、王昱婷、黃衛民、魏佐伊、黃姿維、林倩如、馬令喬及黃宜茜所為，均係違反健康食品管理法第21條第2項之販賣未經核准擅自製造之健康食品罪。被告「富邦媒體公司」及「采榮公司」因其代表人或受雇人執行業務犯健康食品管理法第21條第2項之販賣非法製造之健康食品罪，均應依同法第26條之規定，科以同法第21條第2項規定之罰金。被告楊尚軒、李佳玲、黃衛民、魏佐伊與同案被告郭玲甄、徐乃麟、康純婷就販賣非法製造之健康食品「液の黑蒜膠囊」部分，被告楊尚軒、李佳玲、黃衛民、馬令喬與同案被告郭玲甄就販賣非法製造之健康食品「輕盈多酚」部分，被告張麗綺、黃宜茜、馬令喬、王昱婷、黃衛民就販賣非法製造之健康食品「玫瑰青體素Ⅱ」部分，被告楊惠茗、黃姿維、林倩如與同案被告楊維謙、蘇敏之就販賣非法製造之健康食品「Dr.KIWI黃金奇異酵素」部分，均分別有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。被告楊尚軒、李佳玲、楊惠茗、王昱婷、黃衛民、魏佐伊、黃姿維、林倩如、馬令喬及黃宜茜等人為行販賣而非法廣告，其非法廣告之目的即為行販賣，故非法廣告犯行應為販賣犯行所吸收；又被告張麗綺非法製造健康食品，目的亦在出售牟利，故其製造與廣告之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。公訴人認本件被告張麗綺應以非法製造而吸收非法廣告及販賣，而論以非法製造健康食品罪嫌，其餘被告李佳玲等人，應以非法廣告吸收非法販賣，而論以非法廣告健康食品罪嫌等語，洵有誤會。被告張麗綺利用不知情之「昱倫公司」犯罪，應論以間接正犯。被告黃衛民所為3次，被告楊尚軒、李佳玲、馬令喬所為2次非法販賣健康食品犯行，其共犯組成及產品名稱均不相同，廣告內容訴求亦異，犯意顯然不同，應予分論併罰。而被告「富邦媒體公司」因其受雇人4度違反健康食品管理法第21條第2項規定，故亦應予以分論科罰。 、扣案之「液の黑蒜膠囊」總計945箱又1,320盒，亦即6,99 0盒，「輕盈多酚」總計1,419箱又5,732盒，亦即15,665盒，「玫瑰青體素Ⅱ」8,792盒，「Dr.KIWI黃金奇異酵素」1, 722盒又362瓶，為被告李佳玲等人及被告「富邦媒體公司」、「采榮公司」所有因犯罪所生之物，業據渠等供承在卷，爰依刑法第38條第1項第3款、第3項規定，宣告沒收。至另行扣得之富邦媒體科技供應商合作契約書、銷售重點與製播會議紀錄、商品再生企劃提報單、新品提報單、商品審議會核決表、黑蒜相關資料、「海洋多酚」產品說明書、「Dr.KIWI黃金奇異酵素」節目可用資源、2010年11月18日15 時24分「玫瑰青體素Ⅱ」光碟及法國窈窕膠囊拷貝光碟等物品，雖為被告「富邦媒體公司」、李佳玲等或渠等共犯所有，且為謀議犯罪所用之物，惟該等物品僅為渠等簽訂銷售契約、討論廣告內容與製播流程，以及商品管理之紀錄，對於社會公益影響不大，且檢察官對此亦未聲請沒收，又非違禁物，爰不予諭知沒收，附此敘明。而另行扣案之永勝藥品食品廠銷貨明細表等其餘文件，或與本件不具關聯性，或為「永勝藥品公司」等人所有，洵與沒收要件不符，自不得予以沒收，併此敘明。 、原審認被告等之上開犯行，罪證明確，而依健康食品管理法第21條第2項規定論被告張麗綺、楊尚軒、李佳玲、楊惠茗、王昱婷、黃衛民、魏佐伊、黃姿維、林倩如、馬令喬及黃宜茜以販賣未經核准擅自製造之健康食品罪。被告「富邦媒體公司」及「采榮公司」則因其代表人或受雇人執行業務犯健康食品法第21條第2項之販賣非法製造之健康食品罪，而各依同法第26條、科以同法第21條第2項規定之罰金。且論述被告楊尚軒、李佳玲、黃衛民、魏佐伊與同案被告郭玲甄、徐乃麟、康純婷就販賣非法製造之健康食品「液の黑蒜膠囊」部分，被告楊尚軒、李佳玲、黃衛民、馬令喬與同案被告郭玲甄就販賣非法製造之健康食品「輕盈多酚」部分，被告張麗綺、黃宜茜、馬令喬、王昱婷、黃衛民就販賣非法製造之健康食品「玫瑰青體素Ⅱ」部分，被告楊惠茗、黃姿維、林倩如與同案被告楊維謙、蘇敏之就販賣非法製造之健康食品「Dr.KIWI黃金奇異酵素」部分，均分別有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。被告楊尚軒、李佳玲、楊惠茗、王昱婷、黃衛民、魏佐伊、黃姿維、林倩如、馬令喬及黃宜茜等人為行販賣而非法廣告，其非法廣告之目的即為行販賣，故非法廣告犯行應為販賣犯行所吸收；又被告張麗綺非法製造健康食品，目的亦在出售牟利，故其製造與廣告之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。被告張麗綺利用不知情之「昱倫公司」犯罪，為間接正犯。被告黃衛民所為3次，被告楊尚軒、李佳玲、馬令喬所為2次販賣非法製造之健康食品犯行，其共犯組成及產品名稱均不相同，廣告內容訴求亦異，犯意顯然不同，應予分論併罰。而被告「富邦媒體公司」因其受雇人4度違反健康食品管理法第21條第2項規定，亦應予以分論併罰。復審酌被告張麗綺為「采榮公司」總經理，負責產品規劃及行銷方向，並指導、命令受雇人即被告黃宜茜與被告「富邦媒體公司」接洽，且係委由不知情之「昱倫公司」製作產品之人，犯罪情節較重，而被告李佳玲、楊惠茗、王昱婷、黃衛民、魏佐伊、黃姿維、林倩如、馬令喬及黃宜茜分別為被告「富邦媒體公司」及「采榮公司」受雇人及簽約主持人，僅係因執行業務而不慎觸法，犯罪情節較輕，被告「富邦媒體公司」及「采榮公司」為販售非法製造之健康食品最終及最大獲利者，又渠等自始均矢口否認犯罪，犯罪後態度難認良好，惟均無入監服刑紀錄，且對於檢警查扣措施，均為相當之配合，未使產品嚴重外流，暨被告李佳玲、楊惠茗、王昱婷同為被告「富邦媒體公司」商品開發人員，被告李佳玲與配偶、子女同住，二專畢業，被告楊惠茗獨居，未婚，無子女，二專畢業，被告王昱婷與配偶同住，有子女，研究所畢業，被告黃衛民、黃姿維均為被告「富邦媒體公司」製作人，被告黃衛民與配偶同住，無子女，大學畢業，被告黃姿維與父母同住，未婚，無子女，大學畢業，被告馬令喬、魏佐伊、林倩如為主持人，被告馬令喬與父母同住，無子女，離婚，高中畢業，被告魏佐伊與配偶及子女同住，二專畢業，被告林倩如與配偶、子女同住，二專肄業，被告張麗綺為被告「采榮公司」總經理，與子女同住，離婚，大學畢業，被告黃宜茜為家庭主婦，與配偶、子女同住，研究所肄業。被告楊尚軒雖前於98年11月3日即因違反健康食品管理法，而經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第23614號為緩起訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，惟其於本件偵查階段即曾一度坦承犯行，事後固於偵訊及原審準備程序中曾改口否認，但就相關犯罪事實，均坦然以對，未曾刻意隱匿，嗣又於審理時，坦承全部犯行，節省司法資源，犯罪後態度尚可，暨其為「優奇公司」行銷經理，與配偶及子女同住，大學畢業。以及渠等犯罪之動機、手段、目的、生活狀況、知識程度、違反義務之程度及所生危險與損害等一切情狀，就被告楊尚軒2次販賣非法製造之健康食品罪分別量處有期徒刑3月均併諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行刑為有期徒刑4月，及諭知易科罰金之折算標準，扣案之上開「「液の黑蒜膠囊」與「輕盈多酚」均沒收；就被告李佳玲所犯2次販賣非法製造之健康食品罪，分別量處有期徒刑3月，併定其應執行有期徒刑4月，均併諭知易科罰金之折算標準，及扣案之上開「液の黑蒜膠囊」與「輕盈多酚」均沒收；就被告馬令喬所犯2次販賣非法製造之健康食品罪，分別量處有期徒刑3月，併定其應執行有期徒刑4月，均併諭知易科罰金之折算標準，及扣案之上開「輕盈多酚」、「玫瑰青體素Ⅱ」均沒收；就被告楊惠茗所犯販賣非法製造之健康食品罪量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準及扣案之上開「Dr.K IWI黃金奇異酵素」均沒收；就被告王昱婷所犯販賣非法製造之健康食品罪量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，及扣案之上開「玫瑰青體素Ⅱ」沒收；就被告黃衛民所犯3次販賣非法製造之健康食品罪，分別量處有期徒刑3月，併定其應執行有期徒刑6月，均併諭知易科罰金之折算標準，及扣案之上開「液の黑蒜膠囊」、「輕盈多酚」、「玫瑰青體素Ⅱ」均沒收；就被告魏佐伊所犯販賣非法製造之健康食品罪量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準及扣案之上開「液の黑蒜膠囊」均沒收；就被告黃姿維所犯販賣非法製造之健康食品罪量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準及扣案之上開「Dr.K IWI黃金奇異酵素」均沒收；就被告林倩如所犯販賣非法製造之健康食品罪量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準及扣案之上開「Dr.K IWI黃金奇異酵素」均沒收；就富邦媒體公司4次因其受雇人執行業務犯健康食品管理法第21條第2項之販賣非法製造之健康食品罪，各科以罰金25萬元、40萬元、50 萬元、60萬元，併定其應執行罰金150萬元，併諭知扣案之上開「液の黑蒜膠囊」、「輕盈多酚」、「玫瑰青體素Ⅱ」、「Dr.K IWI黃金奇異酵素」均沒收；就采榮公司因其代表人或受雇人執行業務犯健康食品管理法第21條第2項之販賣非法製造之健康食品罪，科以罰金40萬元，併諭知扣案之上開「玫瑰青體素Ⅱ」均沒收；就被告張麗綺所犯販賣非法製造之健康食品罪量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準及扣案之上開「玫瑰青體素Ⅱ」均沒收；就被告黃宜茜所犯販賣非法製造之健康食品罪量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準及扣案之上開「玫瑰青體素Ⅱ」均沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦堪認允當。檢察官就原判決關於被告富邦媒體公司部分上訴，略稱刑法第58條規定科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重。被告富邦媒體公司販售系爭4種健康食品之犯罪所得為2613萬元，原審僅判處被告富邦媒體公司應執行罰金150萬元，差距過大，使被告富邦媒體公司仍保有不法所得，無異鼓勵犯罪，難認妥適云云。然本院審酌被告富邦媒體公司之本案犯行係初犯，其販賣上開四種健康食品所得縱達2613萬元，然其仍有成本負擔，且無證據證明其扣除應負擔之成本後，仍保有鉅額之利益，自無依刑法第58條酌量加重其罰金刑之餘地。故難以其犯罪所得與原審所科之罰金比較，即謂量處之罰金過輕，基於被告富邦媒體公司係初犯，原審判處其應執行罰金150萬元之鉅，當已足發生嚇阻再犯之效，可認罪刑相當，其量刑並無失輕之不當。是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。被告富邦媒體公司等9 人及被告楊尚軒、被告采榮公司及張麗綺、黃宜茜等人均上訴，各執陳詞爭辯，否認犯罪，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。中華民國 102 年 10 月 18 日刑事第七庭審判長法官蔡王金全法官高思大法官許文碩以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林玉惠中華民國 102 年 10 月 18 日

臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第67、73號

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