102年度上訴字第1302號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：103 年 10 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1302號上　訴　人即　被　告　鄒秀珍選任辯護人　黃銘煌律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度訴字第210號中華民國102年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第19295號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、己○○自民國98年10月間開始在臺中市后里區成功路經營「雅芳男女護膚養生館」，並於101年5月份起以新臺幣（下同）3萬元月薪之代價雇用張世奇（其涉犯妨害風化罪嫌，另經檢察官以101年度偵字第19295號為不起訴處分）擔任晚班現場櫃檯人員（上班時間為晚間7時許至凌晨3時許），負責接待客人、安排美容師、消費計時及收取費用，白天部分( 即上午10時許起至晚間7時許止)則仍由己○○擔任櫃檯人員，負責接待客人、安排美容師、消費計時及收取費用事宜。詎己○○與張世奇均知悉店內美容師阮氏夢有在該店房間內為男客從事以手撫摸男客生殖器直至射精為止之猥褻行為（即俗稱「打手槍」、「半套性交易」），竟仍共同基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於101年8月14日，提供上址房間予該店美容師阮氏夢為男客從事以手撫摸男客生殖器直至射精為止之猥褻行為（即俗稱「打手槍」、「半套性交易」），藉以招攬生意，並可獲取每節1小時700至800元按摩費用之3成（起訴書誤載店家收取7成，應予更正），以此營利。旋知悉「雅芳男女護膚養生館」店內美容師阮氏夢有從事半套性交易之男客戊○○於同日以電話與師阮氏夢談妥要至該店消費，並於同日即101年8月14日20時許至該店消費後，即由在場之櫃檯人員張世奇引領至該店2樓203號房間，並依戊○○指定而安排美容師阮氏夢為男客戊○○服務，阮氏夢遂在該房間內向男客戊○○約明半套性交易服務係2小時1400元按摩費用，外加500元特別服務費，共1900元之價格，經男客戊○○同意後，阮氏夢即為男客戊○○從事半套性交易之猥褻行為完畢，惟戊○○尚未付款，即為警當場查獲，並扣得日報表4張、記帳簿7本、員工休假表1張、現金8,800元、小姐號碼牌11支、打卡表14張、毛巾6條、按摩精油1瓶、電腦主機1臺、螢幕1臺、錄影主機1臺等物。二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證策能力部分：一、被告己○○及辯護人爭執於偵查中因臂章編號11025之員警林瑞銘向被告傳達負責人對店內小姐的行為要概括負責之不正確訊息，而使被告於警詢時陳稱「因為我是負責人，要負起這個責任」、「因為已經發生在我店裡，所以我必須負責任」等詞（警卷第3頁），及於檢察官訊問涉犯妨害風化是否認罪時，被告為「認罪」之表示（偵卷第20頁），認此部分自白係遭詐欺所為，與事實不符而不得做為證據（本院卷第95頁背面），並提出於101年8月14日遭查獲後相隔數日，員警林瑞銘與隊員再次前往該店執行臨檢勤務時，被告己○○與員警林瑞銘在場對話之錄音譯文暨光碟1片（見原審卷第47-48頁，光碟在原審卷證物袋內）。經原審當庭勘驗上開光碟，結果內容係被告不斷主動要求員警林瑞銘承認欺騙認罪，然員警林瑞銘一再表示依法蒐證，該案負責人可能涉及民、刑事與行政責任，於審理時願意到庭為證之立場，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第53-54頁）。本院認上開光碟既為本件案發事後錄音，且依勘驗內容所示員警執法未有詐欺或明顯偏頗之虞，故上開錄音光碟無從為有利於被告之事證。惟被告及辯護人既爭執前開於警詢中之供述及於偵查中所為「認罪」一語自白任意性部分，則就所爭執部分未引據為認定被告犯罪有無之證明，而除上開爭執認罪自白部分以外，其餘關於被告於警、偵訊時供述該店經營業務相關等節，係屬被告對於事實之供述。且被告於警詢中係辯稱：伊店內服務小姐沒有從事性交易，我們從來沒有要求小姐去做性交易，我們店內是禁止小姐從事這一類的服務，會發生這件事，伊沒有辦法去知道小姐在包廂內的一舉一動(行為)，伊亦無法制止小姐的所做所為，因為沒有辦法時時刻刻都知道，因為伊是負責人，要負起這個責任。伊都不知道小姐從事半套性交易云云(見警卷第3至4頁背面)，被告於警詢中除供稱因伊是負責人，要負起責任外，未曾承認主觀上有何犯罪故意，尚難認被告有因警察不當詢問而為自白，是被告於檢察官訊問時所供承：店內有1、2個小姐在做性交易等語(見偵卷第20頁)，要難認係受警察不當詢問影響所為自白，應得採為證據。二、按「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issueon fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用(最高法院98 年度臺上字第4029號判決意旨參照)。所謂彈劾證據係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱實質證據之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於彈劾證據其證據能力之限制非如實質證據之嚴格，即縱係刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為彈劾證據。證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為彈劾證據，以供法院審判心證之參考(最高法院103年度臺上字第929號、102年度臺上字第4122號判決意旨參照)。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力(最高法院99年度臺上字第4383號、98年度臺上字第6467號、第2896號、第2339號判決意旨參照)。是證人阮氏夢、辛○○○於警詢中所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，惟本院並非引據為被告犯罪有無之事證，僅係作為彈劾被告辯詞之憑信性證據，非法之所禁，附此敘明。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人戊○○於本院審理中具結後所為證述，並非審判外之陳述，應有證據能力。被告上訴意旨指稱戊○○係警方線民，所證無證據能力云云，要非可採。四、又檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號、95年度臺上字第1585號等判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人阮氏夢、辛○○○、戊○○、員警庚○○、盧日昇於偵訊時均經具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上開證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況證人阮氏夢、盧日昇於原審審理時，證人庚○○、辛○○○於本院審理中，已經到庭具結作證，賦予被告、辯護人詰問權，亦無積極證據足認該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，且與本案相關之待證事實具有關連性，故上開證人於偵訊時之具結證述，堪認有證據能力。五、至卷附查獲現場照片10張、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、清單（含照片1張）暨扣案物，以及辯護人為被告提出員工守則、雅芳養生館按摩室及員工休息室、按摩室門口照片等，其證據目的及性質均非供述證據，亦無傳聞法則規定之適用，並核無違法取證之情事，與被告本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告己○○固坦承其為「雅芳男女護膚養生館」之負責人，並雇用張世奇擔任晚班櫃檯人員之事實，惟矢口否認有何圖利容留猥褻之犯行，辯稱：伊負責早班上午10點至晚上7點，之後交接給晚班櫃檯人員張世奇負責現場、記載日報表與收費，警方前去查獲時伊既不在場亦不知情，店內已貼有禁止色情服務之公告、房間門上有透明玻璃可自外查看，且要求美容師簽立遵守絕不從事色情服務之員工守則，店內實未經營色情服務，僅收取按摩費用1節700元加收清潔費 100元，若超過1節則不收取清潔費，故縱美容師阮氏夢擅自為男客從事半套性交易亦純屬個人行為，伊不知情更不會容留云云。經查： (一)被告己○○係「雅芳男女護膚養生館」之負責人，該店約自98年10月開始經營，並於101年5月份起以3萬元月薪之代價雇用張世奇擔任晚班櫃檯人員，以及於101年8月14日20時許，男客戊○○前往該店消費並指定28號美容師阮氏夢服務，由在場櫃檯人員張世奇引領至2樓203號房間，且安排戊○○指定之美容師阮氏夢為戊○○服務等節，為被告己○○於原審及本院審理中所是認，且經證人阮氏夢、戊○○、員警庚○○、盧日昇等人於偵審中證述明確，復有原審法院101年聲搜字第2211號搜索票、查獲現場照片10張、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、清單（含照片1張）暨扣案物、經濟部商業司商業登記資料查詢結果1紙、雅芳男女健康養生館現場平面圖等在卷可參（見警卷第22-24頁、第26-30頁、第33-34頁；偵卷第56-57頁；原審卷第14頁），此部分事實，已堪認定。 (二)又證人即男客戊○○（現已改名為丁○○）於偵訊時結證稱：伊去過上址「雅芳男女護膚養生館」2次，櫃檯人員第1次是女的，第2次是男的（指認張世奇照片）接待，張世奇說1節700元，第2節是1400元，伊上樓後問小姐有無抓小鳥（臺語）按摩生殖器，小姐說有，但要多500元，伊說好，她就幫伊按摩生殖器；當初是朋友介紹說那裡有抓鳥仔（臺語）伊才去該店消費等語（見偵卷第24頁），核與證人阮氏夢於偵查中結證稱：伊是因與客人比較熟才幫他抓生殖器，按摩生殖器要額外收500元，伊每個月做半套的次數不一定，很熟的客人才有做，為警查獲該次男客尚未付錢云云(見偵卷第31頁背面至32頁、第52頁)；於原審審理中結證稱：101年8月14日伊被警察查獲與男客戊○○從事半套性交易，伊跟戊○○說伊做2個小時，1400元，另外做半套要另外收500元，但那天為警查獲時雖已經做完半套，但還沒有收錢，戊○○是熟客。伊是後來改做晚班，伊有時候會看到店長己○○用洗衣機洗毛巾。伊上班時間是「下午5點」至凌晨3點。伊會遇到店長，有時候經理休息，店長就會來顧一下，伊從事半套性交易應已經有3個月了，伊幫熟客做半套性交易，他才會再來找伊云云(見原審卷第85頁背面至86頁、第87頁背面、第88頁正、背面、第89頁正、背面、第90頁)大致相符，並經證人盧日昇於原審審理中結證稱：伊進入戊○○與阮氏夢之房間時，阮氏夢將毛巾丟在旁邊，我們有在毛巾上發現應該是精液的液體，戊○○當場有承認毛巾上的精液是他的等語(見原審卷第79頁正、背面)、證人林瑞銘於原審審理中結證稱：現場男客戊○○有承認跟店內小姐從事半套性易，戊○○當場有承認毛巾上的精液是他的等語(見原審卷第 82頁)情節相吻合，足見證人戊○○前往消費時，其主觀上已耳聞認知並非僅為純指壓按摩之營業店家，且衡酌證人戊○○係自行前去消費，前與被告己○○、櫃檯人員張世奇、美容師阮氏夢等人素不相識、無恩怨，無證據顯示有無故設詞攀誣之動機或必要，其證詞應足採信，故證人戊○○與美容師阮氏夢在被告己○○經營之「雅芳男女護膚養生館」2 樓203號房間內進行半套性交易猥褻行為，並約定加收費用之事實，確堪認定。參以，證人即員警庚○○於偵查及本院審理中結證稱：先前去探訪問小姐有誰在做半套，她們就講阮氏夢有在做半套，該次老闆己○○在樓下收錢，之前去消費錢都交給小姐，小姐再拿下去交給己○○或張世奇，誰在就誰收等語(見偵卷第39頁、本院卷二第107頁背面至110頁)；證人即員警盧日昇於偵查及原審中亦證稱：當天伊和庚○○喬裝客人進去由張世奇接待，進去時向張世奇表明要來做輕鬆、快樂的（臺語），張世奇只說裡面請，並接待伊到2 樓205號房間，庚○○在1樓，後來有1名越南籍女子辛○○ ○到房間，伊詢問有什麼服務，她說有打手槍服務，伊便問價格，她說1次買3節2100元要先付錢，伊知道確實有從事半套性交易，立即表明警察身份；因為張世奇先前接待伊經過203號房間時有聽到裡面的對談聲音，所以正式搜索時就到 203號房間而查獲阮氏夢與男客戊○○等語（見偵卷第44頁、原審卷第77-81頁）；證人即員警林瑞銘於原審審理時亦證述：線報來源是民眾檢舉，當天勤務規劃是先派員警盧日昇、庚○○進去探查，然後再通知同仁進入搜索等詞（見原審卷第81-83頁），並提出職務報告說明係因接獲民眾檢舉而執行臨檢勤務認疑涉有妨害風化之嫌，再向原審法院聲請核發搜索票獲准，並檢附相關資料附卷可佐（見原審卷第 109-115頁）。是由上開員警證述本件乃因接獲民眾檢舉線報進而蒐證查獲之經過，對照證人戊○○前述耳聞介紹有按摩生殖器乙節，均可知「雅芳男女護膚養生館」店內有提供半套性交易服務要非憑空虛捏之詞。至證人戊○○於103年3月26日本院審理中結證情節(見本院卷二第110頁背面至第 119頁)雖就為警查獲當日阮氏夢是否有再告知其計費方式等細節，所證與其於上開偵查中所證雖略有出入，惟人之記憶有限，或隨時間之經過而趨模糊，至有所誤記，尚在常情之內，且阮氏夢於戊○○第2次至該店消費時仍向戊○○約明收費標準，以免爭議，亦難謂有何違反常情之處，尚難因此即認證人戊○○所證全部不足採信，附此敘明。 (三)被告於偵查中已直承：伊是雅芳男女護膚養生館的負責人。店內有1、2個小姐在做性交易等語(見偵卷第20頁)。再佐以，一般社會坊間店家遇有客人前去探詢有無輕鬆、快樂的（臺語）服務，即知為從事非法性交易來意之用語，倘合法正派經營業者為避免造成誤會，當下即刻予以澄清或表達反對，然本件櫃檯人員張世奇經前述喬裝員警盧日昇詢問前詞，卻逕表示裡面請，顯然明知上情猶接待客人入店消費，其用意舉動自不待言。且查，被告於偵查中供稱：張士奇是「臨時幫忙」看店的等語(見偵卷第20頁背面)；於原審審理中直承：伊在該店擔任店長，擔任白天班的櫃檯負責帶客人上去小姐工作的場所跟收錢，伊係實際負責人，從98年9月17日登記後1個月開始營業，至為警查獲時止約3年。張士奇是晚班經理，「才剛上班沒多久」等語(見原審卷第33頁)，核與證人阮氏夢於偵查中結證稱：張世奇沒有每天都到店裏工作等語(見偵卷第31頁背面)及證人辛○○○於偵查中結證稱：張世奇至店裏2個月而已，且有時來有時沒來。為警查獲當日伊有跟佯裝男客之警察盧日昇說不然你按(即買)3個小時等語(見偵卷第32頁正、背面)。此外，臺中市政府警察局大甲分局行政組於101年7月4日19時40分許起至該店實施臨檢時，店內在場人員即係被告、陳愛玉、王性隆、蘇玉映等人，亦有臺中市政府警察局臨檢紀錄表1份在卷可憑(見本院卷二第37頁)，足見該店於晚上7時之後，亦曾有被告在店內擔任櫃檯人員，而張世奇不在店內之情形至明，則甫至該店工作未久，且有時上班有時不上班之臨時人員張世奇既猶知該店有小姐在店內從事半套性交易，衡情，被告為該店實際負責人，並為該店店長，除負責該店早班上午10點至晚上7點之櫃檯等工作外，有時仍負責晚班櫃檯工作，被告又豈有不知之理，足見被告於偵查中直承：伊是雅芳男女護膚養生館的負責人。店內有1、2個小姐在做性交易等語(見偵卷第20 頁)，確符真實，是被告早知有店內小姐在店內從事半套性交易乙節，洵堪認定。 (四)證人阮氏夢於原審審理時結證稱：伊上班時間是「下午5點」至凌晨3點。伊會遇到店長，有時候經理休息，店長就會來顧一下，伊從事半套性交易應已經有3個月了，伊幫熟客做半套性交易，他才會再來找伊。毛巾應該是店長收的，有時候會看到店長用洗衣機洗毛巾，戊○○是查獲當天第1位半套性交易客人，伊於查獲前3個月就已經開始做半套性交易，房間從玻璃窗外面看的到裡面等語(見原審卷第85頁背面至86頁、第87頁背面、第88頁正、背面、第89頁正、背面、第90頁)，參之被告於上訴補充理由狀陳稱：被告充其量在白天下班前注意清點毛巾數量，如有不足，始會清潔早班使用過之毛巾等語(見本院卷第35頁)，顯亦不否認其確有自己清洗毛巾情事，足見證人阮氏夢所證非虛。且查，被告於原審以言詞及於本院審理中具狀供承：阮氏夢她們沒有固定底薪，係以客人消費金額，依實際收入與店家比例拆帳等語(見原審卷第96頁背面、本院卷第35頁)。且證人阮氏夢於原審審理中結證稱：伊幫熟客做，他才會找伊，如果伊不幫熟客做，他就不來找伊等語(見原審卷第89頁背面)，另證人戊○○於偵查中結證稱：伊係經朋友介紹稱「雅芳男女護膚養生館」有抓鳥(按即半套性交易)，伊才去該店消費，且伊第一次至該店消費，就有為抓鳥之半套性交易等語(見偵卷第24頁正、背面)，足見證人阮氏夢顯係為招攬客人增加收入而為男客為半套性交易，則證人阮氏夢既係為使男客能再度至該店消費並指定由伊為男客服務，以增加自己收入，衡情，只要阮氏夢主觀上認為該男客並非警察人員(例經由熟客介紹之客人)，縱係第一次至該店消費之男客仍與之為半套性交易，自在常情之內，證人阮氏夢時而證稱：伊係熟客才有做半套性交易，戊○○係熟客云云，時而證稱：是戊○○一直拜託伊，伊才幫他做云云，既先後反覆，且悖常情，顯非可採，被告上訴理由空言指稱阮氏夢係遭戊○○陷害教唆而萌生猥褻犯意云云，亦無足憑採。從而，證人阮氏夢從事半套性交易顯非偶一為之。參之證人盧日昇證述可自外聽見203號房間內對話聲音乙情，可知店內房間之隱密性或隔音效果非佳，如有異常動作、聲響，房間外之人皆能輕易發現，則以被告己○○、張世奇負責早、晚班櫃檯，基於掌控監督現場地位，隨時安排或察看美容師服務狀況、登記客人消費紀錄與收費、來回走動接待客人經過房間門口、收拾洗滌使用過毛巾等情，則渠2人又豈會對於店內美容師從事半套性交易毫無所覺或不知情！凡此亦均足證被告於偵訊時自白：店內有1、2個小姐在做性交易等語（見偵卷第20頁）確符真實。 (五)綜上，被告與晚班櫃檯人員張世奇皆知悉店內美容師為男客從事半套性交易，至為酌然。又被告及張世奇均明知容留女子與他人為猥褻性交易為法所不許，竟猶執意容留阮氏夢在店內與男客戊○○為前揭猥褻性交易，則渠2人主觀上均有藉阮氏夢提供半套性交易服務，以招攬生意，並可獲取每節1小時700至800元按摩費用之3成之營利意圖，亦堪認定。二、對被告及辯護人上訴理由及辯解之說明： (一)被告於原審審理中雖具狀辯稱：被告於偵訊中雖曾自白：「好像有1、2個小姐在做性交易。」，惟其自白乃係因誤解檢察官訊問之意思，以為係指是否知悉前一日(14日)有服務小姐遭警方查獲從事性交易，被告始做如上表示云云(見原審卷第20頁)。惟被告於本院審理中先係辯稱：「(阮氏夢遂在該房間內向男客戊○○說明半套性交易服務係2小時1400元按摩費用外加500元特別服務費，共1900元之價格，經男客戊○○同意後，阮氏夢即為男客戊○○從事半套性交易之猥褻行為完畢？)這不是事實。我也不知道阮氏夢當天有沒有幫戊○○打手槍。那是阮氏夢說客人一直拜託他，他才做的。我也不知當天他們有沒有性交易。」云云(見本院卷一第 75頁)，繼又改稱：「在101年8月15日那天偵訊筆錄，因為當天檢察官問我是不是有小姐從事性交易，我跟她說有1、2個，是因為我誤認為是檢察官問我昨天發生的事情，我在警察局都說沒有，但是在地檢署我誤會檢察官的意思。因為警察有跟我講，就是林瑞銘有跟我講有抓到2個小姐從事半套，說這個只要罰錢而已。我不相信，他叫阮氏夢過來跟我對質，阮氏夢在我面前承認，因為警察沒有叫辛○○○過來，所以我不知道到底是1個還是2個，所以我才會說1、2個。所以檢察官問我，我以為是問這件事情，我才會這樣回答。還有認罪部分，我是對事實負責，不是知情。」云云(見本院卷一第77頁)，惟被告於本院審理中既知辯稱伊不知阮氏夢是否有與戊○○為性交易云云，則其於檢察官訊問時亦儘可向檢察官供明此節，豈有反而向檢察官直承：有1、2個小姐在做性交易等語之理(見偵卷第20頁)，被告所辯顯與常情有悖。 (二)被告雖辯稱：被告為避免美容師違背店內規定，於店內暗中提供客戶全套或全套性交易，且因警察自被告開幕以來常常至店內臨檢，有時每日更多達2次，迄今已50、60次，因此店內貼有禁止色情服務之公告，並特意將店內間工作室之門面挖空，改以透明玻璃裝潢，亦未安裝門鎖，使店內美容師難以從事色情交易，希望藉以遏止店內美容師違背店內規定，復要求美容師簽立遵守絕不從事色情行為之員工守則，故美容師阮氏夢為男客從事半套性交易僅屬個人行為云云置辯；以及辯護人表示：果如店內允許員工從事半套性交易應有固定統一收費價格，何以阮氏夢係2節1400元加收500元、辛○○○以3節2100元計算，顯然收費標準不一云云，並提出員工守則、雅芳養生館按摩室及員工休息室、按摩室門口照片等為證。然查： 1、證人阮氏夢前開證述其從事半套性交易費用為2節1400元加收500元，核與證人即美容師辛○○○所陳以3節2100元計算收費（見本院卷一第122頁正、背面之辛○○○警詢勘驗筆錄、本院卷二第121頁背面）固未盡一致，惟依被告己○○所述美容師與店家係以7比3分帳方式（見警卷第3頁、本院卷第35頁），則縱依證人辛○○○所證其賺取其個人從事半套性交易費用為490元【除前2節消費價格相同外，辛○○○相較於阮氏夢多1節收費，再計算美容師分帳7成，計算式：700×0.7 ＝490】，實與證人阮氏夢個人加收500元費用相差無幾，何況店家現場負責人為了低調規避知情「媒介」之刑責，而由美容師向客人說明色情交易收費，則店家與美容師之間祇需有適當拆帳默契即足，未必訂有統一收費標準。 2.至於證人辛○○○於偵訊時證述店長己○○強調不可從事半套性交易一詞（見偵卷第32頁），以及證人阮氏夢於偵查、原審審理中證稱：店長己○○不知道伊在店裡從事半套性交易，伊為了養小孩才不得以私下偶爾幫熟客做，不是每個月都有做云云（見偵卷第32頁、原審卷第89頁），然證人本身即提供半套性交易之人，事後難免有卸責或袒護店長己○○、晚班櫃檯人員張世奇之心態，況倘店內美容師未經店長或櫃檯人員之允許或知情，美容師豈敢故違規範、明目張膽在店內從事猥褻行為而不被察覺！證人阮氏夢更無可能僅為扶養小孩而偶爾賺取數百元杯水車薪之特別收費，甘冒懲罰或失業之風險，擅自在店內為男客提供半套性服務，是該2名證人之前開證述部分，委無足採，無從為被告己○○有利之認定。 3.辯護人雖復為被告辯護稱：被告僅單純提供按摩服務，故店內均貼禁止從事色情交易之公告，且未設置臨檢燈云云，並提出員工守則、店內禁止從事色情交易之公告、房間門上有透明玻璃等照片。惟證人阮氏夢早在為警查獲前約3個月即開始在店內從事半套性交易，業經證人阮氏夢證述如前，而證人阮氏夢更有於上揭時地與男客戊○○為本案半套性交易，亦如前述，足見被告上開作為要無礙於美容師在店內房間為半套性交易之行為，且被告經營該店既稱「雅芳『男女』護膚養生館」，理應男、女客人兼有，衡情應無任何女性顧客不畏男客經過窺視私密，敢於上門消費或裸身接受服務，反益徵該店環境顯非適宜女性顧客前往消費，而係專為服務男客甚明。縱如被告所辯與美容師簽訂禁止色情服務規約、張貼禁止色情服務之公告，亦屬實務上常見經營色情服務業者事前預備，以圖規避刑責之手段，徒具形式而無從作為脫免刑責之藉口。 4、被告及其辯護人雖復辯稱略以：「雅芳男女護膚養生館」有專責之清潔人員甲○○，被告無從知悉店內美容師有在店內從事性交易。男客戊○○顯係警察線民，阮氏夢係遭戊○○ 陷害教唆而萌生猥褻犯意。又經本院勘驗101年7月14日17時至18時「雅芳男女護膚養生館」面對大門右手邊監視器畫面顯示，於101年7月14日下午17時30分許，完全看不到證人丙 ○○出現於「雅芳男女護膚養生館」，此節亦為證人丙○○ 於本院審理中所自承，足見本案警察據以發動搜索之檢舉人丙○○於警詢中之檢舉內容有所不實，且證人丙○○於本院審理中所證情節亦與其於101年7月15日之檢舉筆錄內容不符，益見證人丙○○所證不足採信。又經本院勘驗證人張世奇之警詢錄影光碟結果，張世奇並未陳稱：伊曾聽客人說過店內小姐有從事色情服務等語，卷附張世奇警詢筆錄此部分記載顯不足為被告不利之認定。且庚○○於偵查及本院審理中證稱伊於本案查獲前之101年8月7日晚上11時許有至「雅芳男女護膚養生館」探訪，該次被告有問他小姐服務好不好等語不實，庚○○所證亦不足採為被告不利之認定等語，並提出甲○○打卡紀錄及google照片於等為證。然查： (1)證人甲○○於本院審理中雖證稱：伊有在「雅芳男女護膚養生館」從事清潔及洗毛巾工作，伊洗毛巾時是整籃放下去洗，並沒有聞到什麼特別味道等語(見本院卷二第97頁背面至100頁)，惟本院並未以被告是否能聞到精液味道乙節據為認定被告知悉店內美容師阮氏夢在店內房間從事半套性交易之理由，且證人甲○○所證：伊在「雅芳男女護膚養生館」洗毛巾時是整籃放下去洗，並沒有聞到什麼特別味道等語，實亦無礙於本院上揭認定被告具有主觀犯意之認定理由，證人甲 ○○此部分所證要難採為有利於被告之認定。 (2)本院依被告及辯護人之聲請而勘驗「雅芳男女護膚養生館」 101年8月7日晚間之監視器錄影畫面時，被告先係辯稱：該日23時36分許走進店內之男子即係證人庚○○云云(見本院卷三第23頁)，嗣始又直承該男子並非庚○○等語(見本院卷三第85頁正、背面)。且證人庚○○於本案查獲之前至該店探訪之時間應為101年8月5日23時至24時、同年月9日22至23時許及同年月12日18至20時許，亦有庚○○職務報告1份在卷可按( 見本院卷三第97頁)。再者，被告於101年「8月14日」如何確有如犯罪事實欄所載犯行，業據本院審認說明如前，證人庚 ○○有關本案之前探訪情形所為證述及證人丙○○就有關其於101年7月15日警詢及於本院審理中所述檢舉情節，均未經本院採為據以認定被告犯行之依據，且渠2人此部分所證情節既均係就被告本案犯行以外之待證事實而為陳述，縱先後有所出入，亦無礙於阮氏夢確有在上開時地與戊○○為半套性交易之事實，而不影響被告本案犯行之認定，被告及辯護人一再爭執此節，亦難採為有利於被告之認定。 (3)證人戊○○係經友人介紹始至「雅芳男女護膚養生館」為上揭半套性交易消費，業據證人戊○○於偵查及本院審理中結證明確，且被告及辯護人上訴意旨片面指稱證人戊○○係警方線民，其證述無證據能力，阮氏夢係遭戊○○陷害教唆而萌生猥褻犯意云云，如何無足憑採，亦如前述(見理由欄貳一(四)部分之說明)。且按刑法第231條第1項前段之犯罪構成要件，以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，至於該男女與他人是否已為性交或猥褻行為，並非所問(最高法院92年度臺上字第6008、6394號判決參照)。次按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人(包括男性及女性)間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言(最高法院101年度臺上字第885號判決參照)。再按現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言(最高法院91年度臺上字第3531號、98年臺上字第5244、862號判決參照)。查，阮氏夢早於為警查獲前約3個月即開始在「雅芳男女護膚養生館」店內房間與男客為半套性交易，被告、張世奇復早已知悉此情，而具有基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，復如前述，則依據上開說明，縱戊○○係警察線民，亦無礙於被告本案犯行之成立，被告一再主張並請求調查戊○○係警察線民云云，尚非可採。三、綜上所述，被告上揭辯解，無非卸責之詞，其與櫃檯人員張世奇知悉店內美容師從事性交易之情，又與之拆帳獲利，業如前述，被告己○○與張世奇共同圖利容留女子與男客從事猥褻行為之情，事證明確，犯行堪以認定。四、再按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：①不能調查者。②與待證事實無重要關係者。③待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。④同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。查，被告雖請求再向遠傳電信公司及統一超商股份有限公司調取戊○○之電話帳單明細、再函索大甲分局義里派出所之臨檢紀錄、丙○○101年7月15日檢舉筆錄之錄音或錄影光碟、傳訊為丙○○製作該日警詢筆錄之警員、再勘驗庚○○所證探訪時間即101年8月5日23時至24時、同年月9日22至23時許及同年月12日18至20時許之監視器錄影畫面及傳訊為三位店內小姐製作警詢筆錄之警員等語。然查，被告於101年「8月14日」如何確有如犯罪事實欄所載犯行，業據本院審認說明如前，被告上開聲請調查事項，或為證人庚○○有關本案之前探訪情形所為證述及證人丙○○就有關其前於101年7月15日警詢之檢舉內容有所質疑，且均未經本院採為據以認定被告犯行之依據，渠2人此部分所證情節既均係就被告本案犯行以外之待證事實而為陳述，縱先後有所出入，亦不影響被告本案犯行之認定，業如前述。又本案查獲之前，警察機關至「雅芳男女護膚養生館」之臨檢紀錄，業經本院函調在案(見本院卷二第1至38頁) 。且證人戊○○所持用之0000000xxx號行動電話之電話帳單明細，經本院分別向遠傳電信公司及統一超商股份有限公司函索結果，遠傳電信公司函覆稱：帳單明細請洽統一公司查詢，遠傳公司系統已無該門號101年8月間之通信紀錄等語( 見本院卷一第154頁)，另統一超商股份有限公司亦函覆稱：該公司系統已無該門號101年8月間之電話帳單明細等語(見本院卷二第44頁)。再者，證人阮氏夢、張世奇及辛○○○ 之警詢光碟業經本院會同被告、辯護人及檢察官當庭勘驗並製有勘驗筆錄在卷可按(見本院卷一第115頁背面至131頁)，且證人阮氏夢等店內小姐及張世奇警詢中證述，均未經本院採為據以認定被告犯行之依據(僅以之為彈劾證據)，本院因認並無再就被告此部分聲請為調查必要，爰駁回被告此部分調查證據之聲請。又辯護人係主張如本院要採用原審法院聲搜卷第7頁譯文，則希望傳喚證人庚○○並勘驗訪視錄音等語(見本院卷三第107頁背面)，惟本院並未以此部分譯文為認定被告本案犯行之依據，爰不再就此部分為無益之調查，均附此敘明。五、論罪說明： (一)刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。而所謂之「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所，再細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響（最高法院101年度臺上字第885號判決、96年度臺上字第 707號判決意旨參照）。本件被告己○○既基於營利之意圖，而於上開時間容留阮氏夢在其經營「雅芳男女護膚養生館」之房間內，與男客進行半套性交易行為，且阮氏夢與男客陳萬福已完成半套性交易（即猥褻行為），縱尚未取得約定之費用收益，惟依前揭說明，仍無礙於被告犯行已屬既遂之認定。 (二)是核被告己○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪（依上開證人於偵、審程序均證稱被告己○○或張世奇未向男客介紹性交易消費方式，而係由店內美容師自行向男客說明提供特別服務，即無證據證明被告己○○或張世奇有何「媒介」行為之情節，附此敘明）。 (三)又刑事訴訟之目的在於發現實體之真實，審理事實之法院應依調查證據所得，獨立認定事實，並不受他判決之拘束，自不得以他判決對於不同事實所為之判斷，據以指摘原判決違法；檢察官所為之不起訴處分確定後，對於該經不起訴處分之被告之同一案件固有實質之確定力，然而法院於審理該經不起訴處分之人以外之其他被告（包括共犯）之案件時，自得依據調查證據所得獨立認定事實，不受該不起訴處分所認定事實之拘束（最高法院98年度臺上字第7485號、97年度臺上字第672號判決意旨參照）。本院依上述綜合調查證據結果，認被告己○○確有本件圖利容留性交犯行，以及張世奇亦有共同行為分擔，雖張世奇前經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分在案，然而有關本案被告己○○之共犯範圍之認定，本院不受檢察官不起訴處分之認定所拘束。且共犯之成立不以有直接犯意聯絡為限，即有間接之聯絡者亦包括在內；亦不必每一階段犯行，均經參與。故本案被告己○○與張世奇間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 (四)另按刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑…」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪（參照最高法院99年度臺上字第5019號、第6215號、第6186號、第7471號、100年度臺上字第1228、2493號判決意旨）。起訴意旨遽認被告反覆容留成年女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，而認應論以集合犯之包括一罪，尚有誤會，況本件依卷內所存之證據資料，別無其他客觀證據可認被告除前述為警於101年8月14日查獲該次犯行外，另有其他共同圖利媒介女子猥褻之行為或其他男客出面指證，此部分亦經公訴檢察官當庭更正犯罪時間並確認本件並無集合犯之適用（見原審卷第75頁背面），併此敘明。六、原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第231 條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其無視政府執法單位大力掃蕩色情，仍不循正途謀生，竟容留店內美容師與男客從事猥褻行為，法紀觀念淺薄，破壞社會善良風俗，所為殊非可取，犯後猶未能誠實以對，尚乏知錯悔改之意，惟念其經查獲之犯行僅1次，情節尚非嚴重，暨衡量其犯罪之動機、目的、手段，於原審審理時自陳其現在單親獨力扶養女兒（見原審卷第98頁），並考量其為陸籍配偶來臺、高中畢業、家庭經濟狀況貧寒（警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之折算標準。復說明：按刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年臺非字第13號著有判例）。本件扣案之日報表1張（見警卷第26頁下面有記載人數5、編號28之該張日報表）、按摩精油1瓶，係被告所有、於101年8月14 日為圖利容留猥褻犯行所用之物，業經原審認定如上，爰依刑法第38條第1項第3款之規定，併予宣告沒收。至於扣案之其餘日報表3張、記帳簿7本、員工休假表1張、現金8,800元（被告己○○供稱係交接予晚班櫃檯人員所餘留之零用金，美容師阮氏夢亦證稱本件交易尚未及收取費用，參見原審卷第86頁、第92頁背面）、小姐號碼牌11支、打卡表14張、毛巾6條、電腦主機1臺、螢幕1臺、錄影主機1臺等物，主要係該店日常營業之固定設備、或服務人員受僱、出勤、業績、薪資、顧客前往消費之資料，且查無證據證明係被告己○○或共犯張世奇供本案犯罪所用或因本案犯罪所得之物，復均非屬違禁物，故不併予沒收等節，核原審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞矢口否認犯行，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國 103 年 10 月 22 日刑事第四庭審判長法官陳朱貴法官楊萬益法官江奇峰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉文永中華民國 103 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條刑法第231條：意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至2分之1。

臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1302號

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