臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1898號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1898號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳瑞森

選任辯護人

賴皆穎 律師

選任辯護人

陳浩華 律師

上訴人

即被告

陳斐晏

選任辯護人

張富慶 律師

選任辯護人

劉育綾 律師

被告

邱萬中

選任辯護人

羅國斌 律師

被告

羅孟琦

選任辯護人

賴皆穎 律師

選任辯護人

陳浩華 律師

被告

張寶煙

選任辯護人

沈崇廉 律師

選任辯護人

林柏劭 律師

被告

魏秀錦

選任辯護人

施驊陞 律師

　　　　　　邢建緯　律師

上列上訴人等因被告等違反政府採購法等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2990號中華民國102年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第11888、19133號、100年度偵字第17634號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣於民國（下同）92年間，臺中縣和平鄉（現已改制為臺中市和平區，為配合卷內資料，仍以舊制稱）農會欲興建農特產品展售中心及冷藏庫，遂向行政院農業委員會（下稱行政院農委會）農糧署、財團法人臺中縣九二一震災重建基金會（現已解散）、台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）促進電力開發協助金審議委員會申請補助，分別獲得新臺幣（下同）2270萬元、1500萬元、250萬元之補助款，和平鄉農會因而於93年間發包「93年度臺中縣和平鄉農會興辦農產品集貨倉儲設施計畫—農特產品展售中心、冷藏庫興建工程」（下稱農特產品展售中心、冷藏庫興建工程），該工程之委託設計及施工統包工程，由新龍營造有限公司（下稱新龍公司）得標，委託專案管理技術服務部分，則由新龍公司介紹之嵩豐工程顧問有限公司（下稱嵩豐公司）得標。上開農特產品展售中心、冷藏庫興建工程委託設計及施工統包部分，和平鄉農會與新龍公司原簽訂之契約工程總價為3298萬5800元，嗣因未能即時開工，行政院農委會農糧署礙於年度預算執行關係，取消第2期之補助款，而僅補助1135萬元，另財團法人臺中縣九二一震災重建基金會亦取消部分補助，而改為僅補助900萬元。和平鄉農會因經費刪減，而與新龍公司簽訂變更契約書，變更設計減項施作，將原先規劃為4層樓之農特產品展售中心，變更設計為2層樓，工程總價亦變更為2514萬5633元，變更契約書第5條並約定契約履約期限為95年3月10日，新龍公司應於履約期限屆滿前完成所有工程，並報請和平鄉農會完成驗收；第23條第1款則約定新龍公司如未依照契約規定期限全部完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。

二、張寶煙係新龍公司之實際負責人，其明知新龍公司承作前述農特產品展售中心、冷藏庫興建工程，其中屬於契約內容之消防設備項目之「消防泵浦」、「泡沫頭」，均未於95年3月10日前施作完畢，應屬尚未竣工，卻仍於95年3月10日申報竣工，報請和平鄉農會於95年3月30日驗收。而邱萬中、吳瑞森分別時任和平鄉農會總幹事、理事長，均係為和平鄉農會處理事務之人，魏秀錦則為嵩豐公司之實際負責人，依嵩豐公司與和平鄉農會所訂立之委託專案技術管理服務契約，其為該工程之現場監造、協助驗收人員，亦屬為和平鄉農會處理事務之人，其3人於該工程95年3月30日驗收時，均明知新龍公司並未依約施作上述「消防泵浦」、「泡沫頭」等項目，依照契約應驗收不合格，且有逾期履約之問題，而應依契約計算逾期違約金，詎吳瑞森、邱萬中2人卻因張寶煙前曾簽發如附表所示面額合計400萬元之支票交給吳瑞森帶回與邱萬中朋分之緣故；魏秀錦則因與張寶煙熟識，且嵩豐公司係經由張寶煙之介紹而得標取得該工程之委託專案管理技術服務案之緣故，其3人遂與張寶煙共同基於從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書之犯意聯絡，同時張寶煙亦與邱萬中、吳瑞森、魏秀錦等人共同基於為第三人即新龍公司不法利益及損害本人即和平鄉農會利益之意圖之背信犯意聯絡，先由張寶煙在其業務上作成下列之文書：①「工程決算書」以電腦打字不實登載「中華民國95年3月10日竣工，工程概略：如竣工圖」、②「工程結算驗收證明書」以電腦打字不實登載「實際竣工日期95年3月10日，驗收意見：依竣工圖驗收，其除隱蔽部分及工程品質由監工人員負責外經核對竣工圖合格同意驗收」、③「驗收記錄」以電腦打字不實登載「完成履約日期：95年3月10日，履約有無逾期：未逾期」，並在上開3份文書上蓋用「新龍營造有限公司」、「張寶煙」之印章後，再交由邱萬中在「工程決算書」機關首長、「工程結算驗收證明書」主驗人員簽章、「驗收記錄」主驗人員等欄位，蓋用「邱萬中」印章；吳瑞森在「驗收記錄」會驗人員欄位蓋用「吳瑞森」印章；魏秀錦在「工程決算書」編製、「工程結算驗收證明書」驗收意見、「驗收記錄」協驗人員等欄位，蓋用「嵩豐工程顧問有限公司」、「工程員魏秀錦」之印章，而為違背吳瑞森、邱萬中、魏秀錦等3人為和平鄉農會處理事務任務之行為，使新龍公司免於支付逾期違約金，和平鄉農會因而喪失可自工程總價扣抵逾期違約金之利益，足以生損害於和平鄉農會，且致生損害於和平鄉農會之財產利益。

三、陳斐晏於95年3月1日就任臺中縣和平鄉鄉長，自該時起對外代表該鄉，綜理鄉政，屬於為和平鄉處理事務之人。緣和平鄉公所於其前任鄉長林榮進任內，透過臺中縣政府向行政院原住民族委員會（下稱行政院原民會）申請補助款300萬元，欲在和平鄉南勢村興建聚會所1棟（開放型式），而獲行政院原民會以「95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫」核定補助南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程300萬元。和平鄉公所即據此辦理該工程委託設計監造之發包，由宏典工程顧問有限公司（下稱宏典公司）得標，並由陳斐晏代表和平鄉公所與宏典公司簽訂委託設計監造契約書。而陳斐晏明知依「行政院原住民族委員會補助原住民族地區鄉（鎮、市）公所基本設施維持費作業要點」第9點規定，各鄉（鎮、市）公所提報之年度實施計畫經行政院原民會核定補助後，不得變更，若遇天然災害或其他特殊事由，亦應檢具計畫修正對照表，並敘明理由，陳報縣政府初審通過後，陳報行政院原民會核定變更。換言之，該300萬元補助款若未依上開程序經行政院原民會核定變更，則僅能作為興建南勢村文化聚會所（開放型式）專用，不得挪作其他用途，詎陳斐晏竟基於意圖為第三人即和平鄉農會不法利益及損害本人即和平鄉利益之意圖之背信犯意，於95年4、5月間某日，前往和平鄉農會，向不知情且時任和平鄉農會總幹事、理事長之邱萬中、吳瑞森表示：「和平鄉公所有經費可以補助和平鄉農會農特產品展售中心未完成之裝修工程，希望和平鄉農會同意將該展售中心1樓無償提供給和平鄉公所作為文化聚會所辦理活動。」等情。邱萬中、吳瑞森因不知陳斐晏所稱之經費實際上乃行政院原民會核定之實施計畫補助款只能專款專用，且認為該展售中心1樓原先係規劃作為停車場使用，借給和平鄉公所辦理活動亦無妨，遂予允諾。嗣陳斐晏隨即指示和平鄉公所建設課課長呂逸山交辦承辦之建設課約僱人員羅孟琦，依其與邱萬中、吳瑞森前揭商議內容辦理，而為違背其鄉長任務之行為。羅孟琦因疏未審查和平鄉公所申請補助及行政院原民會核定補助之內容均為興建開放型式之文化聚會所，即逕依指示帶同得標之宏典公司人員至和平鄉農會，由邱萬中指定應施作哪些裝修項目，據此編製工程預算書，逐層送課長呂逸山、秘書杜樑宇、鄉長陳斐晏核章，上開補助款即全數用以施作和平鄉農會農特產品展售中心之弱電、水電、給排水設備等裝修工程，使和平鄉無法興建獨立開放型式之文化聚會所，妨害和平鄉財產之增加，致生損害於和平鄉公所之財產利益。

四、案經法務部調查局中部地區機動工作站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院98年度台上字第105號判決參照）。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。本判決所引用各證人（含共同被告）於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，被告及其等之選任辯護人並未舉證證明有何無證據能力之例外條件，依上揭說明，各該證人於上揭偵查中之證言自具有證據能力。

二、依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第1776號判決參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。本件共同被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦、羅孟琦等人於原審審理時均以證人身分作證，並經交互詰問，已確實保障其他被告之訴訟權，是上開共同被告於原審審理前就其他被告部分所為之陳述，既已賦予其他共同被告對質詰問之機會，對於其他共同被告應有證據能力。

三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其等之選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，除被告陳斐晏之選任辯護人爭執證人於偵查時未經具結之陳述為審判外之陳述無證據能力外，餘均不爭執（見本院卷一第119頁反面、第149頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該不爭執部分之言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。

四、另其他經本案引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

⒈被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦等4人成立共同背信及業務登載不實罪部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳瑞森及被告邱萬中、張寶煙、魏秀錦等4人均坦承臺中縣和平鄉於93年間有發包上開農特產品展售中心、冷藏庫興建工程，該工程之委託設計及施工統包工程，由新龍公司得標，委託專案管理技術服務部分，則由嵩豐公司得標，上開農特產品展售中心、冷藏庫興建工程委託設計及施工統包部分，和平鄉農會與新龍公司原簽訂之契約工程總價為3298萬5800元，嗣因未能即時開工，行政院農委會農糧署礙於年度預算執行關係，取消第2期之補助款，而僅補助1135萬元，另財團法人臺中縣九二一震災重建基金會亦取消部分補助，而改為僅補助900萬元。和平鄉農會因遭刪減部分經費，乃與新龍公司簽訂變更契約書，變更設計減項施作，將原先規劃為4層樓之農特產品展售中心，變更設計為2層樓，工程總價亦變更為2514萬5633元，變更契約書第5條並約定契約履約期限為95年3月10日，新龍公司應於履約期限屆滿前完成所有工程，並報請和平鄉農會完成驗收；第23條第1款則約定新龍公司如未依照契約規定期限全部完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金等事實不諱，惟均矢口否認有共同背信及業務登載不實等犯行，被告吳瑞森辯稱：伊當時之職務為農會理事長，係無給職，並沒有資格及權利參與驗收，驗收當天伊剛好去農會，於簽完名後沒多久伊就離開了，伊並未參與驗收。至上開4百萬元部分，被告張寶煙是拿給伊2百萬元，另外2百萬元是用信封裝，被告張寶煙叫伊拿給被告邱萬中，伊就拿給邱萬中，這些錢與本件工程時間上有一段差距，兩者完全沒有關係，而是為了選舉。當時伊係希望工程能順利進行，所以伊才請被告張寶煙來參與投標，絕對沒有內定給被告張寶煙做云云。被告邱萬中辯稱：上開2百萬元是用信封裝，被告吳瑞森拿給伊時並未說是誰給的，也沒說跟被告張寶煙有關，只說以後經費用的到，伊後來就陸陸續續交給案外人詹坤輝，伊承認是驗收不實，伊當時想說工程沒有做完，還有第二期工程還沒有做，但跟上開4百萬元沒有絕對關係云云。被告張寶煙辯稱：驗收不實部分，是因為有第二期工程要做，伊要配合安裝，因為使用執照是在伊完工驗收之後，再到縣政府申請使用執照，時間很長，工地沒有電，東西一定要拆回去保管，否則會被偷。至上開4百萬元跟本件工程無關，是要作為不分區立委選舉之費用。當初伊申報完工的時候，第二期工程尚未發包施工，消防泵浦是要裝在天花板下面，要等到第二期工程完工之後才有辦法安裝。伊在驗收的時候，東西都已經到現場，當初伊答應農會等完工之後再安裝就好，所以才會延到7月間才去安裝，事實上伊都是如期完工云云。被告魏秀錦辯稱：伊去標上開工程之專案管理技術服務部分，並非係被告張寶煙之介紹，所有公共工程都是在網路站上投標，只要有地緣關係之工程伊都會去投標，伊之前根本不認識農會裡面主辦之相關人員。至上開工程之消防泵浦、泡沫頭之日期有落差，問題是在材料出廠證明的報告與現場的日期不同，這些部分伊都有提出證據，事實上伊事後有去現場拍照，消防機組是2個機具，在施工時要預留位置，不可能在完工之後才去挖，確實在當年3月份就已經安裝完成，檢察官是當年4月份去拍照的，本件比較特殊是還有第二期的裝修工程，所以有一些小東西沒有辦法先行安裝，當初驗收時有部分東西沒有辦法先安裝上去，伊要配合天花板等工程完工之後，才有辦法施工，伊有請施工單位先帶回去保管，等消防檢查完畢才要安裝，伊不知道何時會去檢查，伊的習慣都是怕東西遺失，所以有部分東西先拆回去保管，在拆回去的中間，是否有先拿到別的工地先用掉，伊就不知道，習慣上，出廠證明是用補發的，審查是針對送審的型錄，如果有相符伊就會使用，所以出廠證明不在伊審核的期限內，是否這些日期跟當初的東西是因為配合送審才補送，才有落差，這是伊事後懷疑的，這些東西在預算書上面有的東西在現場一定都有做，伊於驗收時都是每一樣去點，確實都有這些東西。況工程逾期完工，罰不了多少錢，才幾千元而已，實在沒有必要驗收不實云云。

二、查上開農特產品展售中心、冷藏庫興建工程，和平鄉農會與新龍公司原簽訂之契約約定工程總價為3298萬5800元，嗣因行政院農委會農糧署及財團法人臺中縣九二一震災重建基金會取消部分補助款，故雙方協議變更契約減項施作，變更後之工程總價為2514萬5633元，其中行政院農委會補助1135萬元，台電公司促進電力開發協助金審議委員會補助250萬元，財團法人臺中縣九二一震災重建基金會補助900萬元，其餘為和平鄉農會自籌款等情，有和平鄉農會101年4月5日中和農推字第0000000000號函、台電公司大甲溪發電廠101年4月9日D大甲字第00000000000號函、行政院農委會101年4月6日農授糧字第0000000000號函等各1份在卷可稽（見原審卷㈠第157、158、166頁），並有該工程委託設計及施工統包契約書、變更契約書、工程預算書、工程變更預算書、決算書等扣案可資佐證，是此部分堪信為真實。

三、至起訴書關於上開農特產品展售中心、冷藏庫興建工程驗收不實部分，雖於第5頁記載：「新龍營造公司所完成之建物僅有水泥粗胚，並未完成任何原先所設計規劃之無障礙空間、廁所、化糞池、電氣、弱電、土木、消防等設施，與契約設計圖說嚴重不符；況且部分消防、管線、泥作粉刷、外部鷹架拆除、外部環境植栽、導引磚、水電等工程亦均未完工」等情，然並未明確指出與哪一份契約之設計圖說不符，或哪些項目依約應施作而未施作，因該工程細項繁多，且業經變更設計，單依起訴書之籠統記載，實無從審查究竟有無驗收不實之情形，故經原審函請公訴檢察官及偵查檢察官補正提出起訴書所指「與契約設計圖說嚴重不符」之圖說。嗣偵查檢察官以102年3月28日中檢秀冬99偵11888字第030185號函表示：「是項工程係接受政府機關補助而應適用政府採購法之工程，自應適用政府採購法及其相關規定，而依附件所示行政院公共工程委員會86年7月15日所頒訂之『公共工程驗收作業要點』第4點規定，主辦工程辦理報驗前，應依工程類別注意下列事項：㈨辦理接水接電及消防及危險性設備等設施，應按目的事業主管機關規定辦理檢查。惟本案被告等均未合於規定，即辦理所謂驗收顯然悖於要點之規定，而有不法」等情（見原審卷㈣第208頁）。因檢察官仍未提出任何其認為不符之契約圖說，是上開農特產品展售中心、冷藏庫興建工程究竟有無驗收不實之情形，自應依偵查檢察官補提之上開書面意見審酌，即「接水接電」、「消防及危險性設備」項目而為審查，合先敘明。

四、又起訴書第6頁所指被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦等人業務登載不實之文書，即驗收紀錄（原件載為驗收「記」錄）、結算驗收證明書（原件載為工程結算驗收證明書）、決算書（原件載為工程決算書），均為新龍公司所製作，再交由相關人士核章之情，業據被告張寶煙、魏秀錦等2人於原審審理時分別供承在卷（見原審卷㈥第17之9頁反面），是上開文件均為被告張寶煙承包本件農特產品展售中心、冷藏庫興建工程，業務上作成之文書甚明。其中「工程決算書」記載「中華民國95年3月10日竣工，工程概略：如竣工圖」；「工程結算驗收證明書」記載「實際竣工日期95年3月10日，驗收意見：依竣工圖驗收，其除隱蔽部分及工程品質由監工人員負責外經核對竣工圖合格同意驗收」；「驗收記錄」記載「完成履約日期：95年3月10日，履約有無逾期：未逾期」（估驗結果欄則空白未勾選），有該等文書原件扣案可資佐證（均附於扣押物編號11-5），故前述文書是否有登載不實之情形，自應視該工程竣工圖關於「接水接電」、「消防及危險性設備」項目，於95年3月10日（申報竣工日）前是否已實際施作完畢而為決定，亦先予說明。

五、經查上開農特產品展售中心、冷藏庫興建工程，其中屬於消防設備項目之「消防泵浦」、「泡沫頭」，均未於95年3月10日前施作完畢，有下列證據可資為證：

㈠經原審函請移送機關即法務部調查局中部地區機動工作站派員前往和平鄉農會農特產品展售中心實地勘驗結果，顯示在現場由「至盛幫浦」製造之自動加壓消防機組（即消防泵浦），其機身上載明製造日期為95年4月，有法務部調查局中部地區機動工作站102年5月2日調振廉字第00000000000號函1份及隨函檢附之消防泵浦照片2張等附卷可憑（見原審卷㈤第110、120、121頁）。

㈡另經原審函請泡沫頭製造商「達智實業股份有限公司」（下稱達智公司）派員前往和平鄉農會農特產品展售中心實地勘驗結果，顯示現場之泡沫頭製造日期為95年4月，檢驗日期為95年5月5日至95年5月8日，依檢驗完成之日期（95年5月8日），可推知出貨日期應於95年5月8日之後，亦有達智公司102年5月17日中市達字第0000000號函及隨函檢附之泡沫頭照片、檢驗標籤照片、內政部消防署委託之檢驗單位財團法人消防安全中心基金會檢驗報告等各1份在卷可稽（見原審卷㈤第132-134頁）。

㈢上開消防泵浦、泡沫頭，均在前述農特產品展售中心、冷藏庫興建工程決算書所附竣工圖內，而屬新龍公司應施作之範圍等情，此為被告張寶煙、魏秀錦2人於原審審理時所是認（見原審卷㈥第17之9頁反面），並有臺中縣和平鄉農會決算明細表（共61頁，消防泵浦在第46頁項次17，泡沫頭在第47頁項次26）、竣工圖（消防泵浦在圖號F-5，泡沫頭在圖號F-7）原件扣案可資佐證（均附於扣押物編號11-5決算書內），而上開決算明細表及竣工圖均載明，依變更設計後之契約，消防泵浦數量為1個，單價2萬2500元；泡沫頭數量為52個，單價100元，總價5200元，是該等消防設備，均為新龍公司依合約所應施作之項目，堪以認定。又上開消防泵浦、泡沫頭之製造日期既均為95年4月，且為95年5月8日始經檢驗完成，業如前述，則95年3月30日上開農特產品展售中心、冷藏庫興建工程驗收時自不可能出現在現場，惟上開「工程決算書」、「工程結算驗收證明書」、「驗收記錄」卻記載如竣工圖、經核對竣工圖合格同意驗收、未逾期等，與實際情形不符，自有業務上登載不實之犯行無訛。

㈣被告魏秀錦於原審雖辯稱其於102年6月間，前往和平鄉農會農特產品展售中心查看，消防機組之製造日期為95年3月8日，並非中機站所回覆之95年4月云云，並提出現場照片為證（附於原審卷㈥第70頁）。然依被告魏秀錦提出之照片顯示，其所拍攝機身上載有製造日期95年3月8日之機器（即照片上用紅筆圈起來），係自動加壓「泡沫」機組，亦即決算明細表第47頁項次23所稱之泡沫泵浦，與前述製造日期為95年4月之自動加壓「消防」機組，亦即決算明細表第46頁項次17之消防泵浦，乃不同之機器（消防泵浦單價2萬2500元，泡沫泵浦單價2萬9500元），是被告魏秀錦此部分所辯，顯不足取。另被告張寶煙、魏秀錦2人於本院審理時雖分別辯稱95年3月30日驗收時，該等消防設備確實有在現場，應係驗收後挪至其他工地使用，事後再補上之產品云云。惟現供和平鄉農會農特產品展售中心使用中之消防泵浦、泡沫頭，經調查結果均為95年4月製造，95年5月8日始經檢驗完成，已如前述，自不可能於95年3月30日驗收時即已存在，是被告張寶煙、魏秀錦此部分所辯，亦不足憑採。

㈤至檢察官上訴意旨雖指稱被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦等4人驗收不實之部分，除上開消防泵浦、泡沫頭等2項外，尚有2樓廁所的磁磚及平頂天花板、1樓及2樓天花板的輕鋼架、樓梯間地坪的水泥粉刷、2樓入口門廳牆面水泥漆、蓄水池內牆防水粉刷及貼磁磚等及部分弱電、電氣、給排水工程等項目云云。然查上開2樓廁所的磁磚及平頂天花板、1樓及2樓天花板的輕鋼架、樓梯間地坪的水泥粉刷、2樓入口門廳牆面水泥漆、蓄水池內牆防水粉刷及貼磁磚等及部分弱電、電氣、給排水工程等工程項目，並不在和平鄉農會嗣因部分經費遭刪減，而與新龍公司重新訂立之工程變更契約書範圍之內，業據被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙等3人分別陳明在卷（見本院卷二第186頁反面），並有臺中縣和平鄉農會興辦農產品集貨倉儲設施計畫—農特產品展售中心、冷藏庫興建工程委託設計及施工統包工程變更契約書、工程變更預算書等影本各1份在卷可稽（見原審卷㈤第67-81頁），準此，本件工程於訂約後，既因部分經費遭刪除而經雙方協議變更契約，則有無應施工而未施工之驗收不實問題，自應以嗣所訂立之工程變更契約書所載之內容為準，而非以原先所定之契約為準，本件檢察官上訴意旨所指之上開項目既不在工程變更契約書所載之範圍之內，即無應施工而未施工之驗收不實問題（又新龍公司依照上開工程變更契約書並無須施作接水接電，詳如後述，是宏典公司嗣縱有再為和平鄉農會設計部分弱電、電氣工程，惟因該工程既非新龍公司應行施作之項目，亦無驗收不實之問題），亦併此說明。

六、被告張寶煙為新龍公司之實際負責人，新龍公司承包本案農特產品展售中心、冷藏庫興建工程之設計及施工，並負責製作前述「工程決算書」、「工程結算驗收證明書」、「驗收記錄」；而被告魏秀錦為嵩豐公司之實際負責人，負責本案農特產品展售中心、冷藏庫興建工程之監造，是其2人對於95年3月30日驗收時，依合約應施作之消防泵浦、泡沫頭，實際上並未施作之情，均應知之甚詳。而依被告邱萬中、吳瑞森於法務部調查局中部地區機動工作站及檢察官偵訊時之下列陳述，可知其2人皆明知新龍公司並未依約施作上開消防設備，即逕申報竣工，卻因前曾收受被告張寶煙所交付如附表所示面額合計400萬元支票之緣故，而仍由被告邱萬中在「工程決算書」機關首長欄位、「工程結算驗收證明書」主驗人員簽章欄位及「驗收記錄」主驗人員欄位核章，及由被告吳瑞森在「驗收記錄」會驗人員欄位核章，表示同意驗收。此外，復有如附表所示6紙支票之正反面影本在卷可稽（見第380號偵聲卷第11-14頁）。

㈠被告邱萬中於99年5月26日在調查站時自白稱：「（提示：本工程驗收紀錄、驗收簽到表及工程結算驗收證明書影本各乙份，該等資料中登載驗收日期為何？主驗、監驗、會驗及紀錄人員由何人蓋印？參與之廠商及工程人員又有何人蓋印？）該等資料驗收日期為95年3月30日，主驗人員是我，監驗人員是曾德總及羅能輝，會驗人員是鄧碧珠、劉嘉賢、吳尚鑒、吳瑞森及劉美滿，紀錄人員是吳信衡，參與廠商及工程人員是胡耀台及謝文松，根據驗收簽到表所示，當天會驗人員還有推廣股蕭金木。」、「（提示同前所示資料中『履約有無逾期』及『履約逾期總天數』各登載為何）沒有逾期。」、「（提示工程決算書影本乙份，該決算書資料由何人編製？參與核章之人員及廠商為何？）依據所示資料，該決算書應該是嵩豐及新龍公司所製作，參與核章人員為工程員魏秀錦、技師林森敏及嵩豐、新龍公司之公司大小章。」、「提示本工程『委託設計及施工統包工程』契約書乙份影本，依契約書第16頁第9款規定，如有逾期者，按逾期日數每日按契約價金千分之一計算逾期違約金，新龍營造實際上有無逾期情形？）沒有。」、「（提示…消防機組、泡沫噴頭…等設備出廠證明影本各乙份，該等設備出廠時間均較95年3月10日完工期限及3月30日驗收日期為晚，顯見新龍營造於95年3月10日完工期限前並未依約完成施作內容，你作何解釋？）我無法解釋。」、「（既然本工程95年3月30日驗收未過，何以你等驗收人員仍製作驗收紀錄、核章，並於該紀錄上載明：『與契約、圖說、貨樣規定相符』等語？）本工程從一開始就延宕1年多，農委會又不核撥第2期工程款，以致樓層縮減，總工程款相對降低，新龍營造不太願意做，我們拜託張寶煙繼續施作，所以本農會與新龍營造協調過程中姿態都比較低，95年3月30日當天驗收時發現本工程還有多處項目尚未完工，當時我要求新龍營造盡快安裝及改善相關設施，為了讓本工程建物儘早取得使用執照並使農特產品展售中心早日營運，所以我才在不實的驗收紀錄上核章。」、「（依前述本工程『委託設計及施工統包工程』契約書第16頁第9款規定，如有逾期者，按逾期日數每日按契約價金千分之一計算逾期違約金，本工程新龍營造工程逾期日數自95年3月11日起算至95年7月12日止，共計124天，本工程契約金額為2,514萬5,633元，以每日千分之一計算，共須支付違約金約311萬8,058元，和平鄉農會有無請求新龍營造支付？）沒有。」、「（和平鄉農會95年3月30日辦理本工程驗收時現場狀況為何？）本工程建物主結構已完成，並已安裝鐵捲門及窗戶，但建物內空空的，沒有消防等相關設備，我有當場要求新龍營造的代表要趕快安裝，以便儘速申請使用執照。」、「（據吳瑞森表示，本工程『興建委託設計及施工統包工程』發包前你及吳瑞森等和平鄉農會人員即內定新龍營造為得標廠商，是否如此？詳情為何？）是的，因為當時我就本工程曾事先向數家廠商詢價，發現如果以本工程第1次預定的工程預算金額3,500萬元來詢價，沒有廠商願意承作，我擔心本工程如未能如期發包，相關補助款會被追回，事先購買『○○○段0000地號』土地也會閒置不用，無法對農會會員交代，於是我在理事會上有提出此議題，希望理事長、各理監事能集思廣益，想想辦法。該理事會後沒幾天，新龍營造的張寶煙就前來本農會拜訪我、吳瑞森、鄧碧珠、吳信衡及劉嘉賢等人，張寶煙表示願意在預算金額內承作本工程，但本農會必須依張寶煙所指定統包最有利標方式辦理招標，並且本農會必須另外發包『專案管理技術服務案』給張寶煙指定之嵩豐公司，此外最後如果是由新龍營造得標本工程案，本工程案之履約、驗收及結算等程序都必須配合新龍公司辦理，當天我等農會人員即與張寶煙達成上述事項的合意，我並指示會務股、會計股向台中縣政府發包中心詢問上述發包方式是否合法，確認合法後即依上述統包最有利標方式辦理招標並另發包『專案管理技術服務案』採購案，我、羅能輝、吳瑞森等評選委員在『興建委託設計及施工統包工程』及『專案管理技術服務案』開標時會將刻意提高張寶煙的新龍營造及其指定之嵩豐公司的分數，使該2公司得標。」等語（見第11888號偵查卷一第63-68頁反面）。

㈡被告邱萬中於99年5月27日偵訊時以證人身分具結證稱：「（除了這個200萬中你拿取的50萬元外，你尚分配到多少錢？）我只有拿到吳瑞森的支票2張或3張，面額約50萬到100萬，總額加起來是200萬元，但是當時沒有看到發票人是何人。」、「（上揭工程在95年3月10日完工，95年3月30日驗收時，有關於消防設備的…消防機組、泡沫噴頭…等設備，在驗收時都沒有這些東西）是，都沒有這些東西。」、「（為何你們要讓新龍營造驗收通過？）因為我們有承諾張寶煙說工程施作時儘量配合他。」、「（當初如何承諾張寶煙？）當時張寶煙到農會來，我跟吳瑞森及鄧碧珠、吳信衡、劉嘉賢等人都在，我有請張寶煙來做這個工程，張寶煙就說要按照他的模式他才願意作，張寶煙的模式就是說他會找一家專案管理公司過來，工程的部分就用最有利標，評選給新龍營造得標，由張寶煙來施作，所以我們就用張寶煙給我們的建議，我們內聘的人都已經內定給新龍營造做了，所以就把新龍營造評選的分數打的比較高，內聘有我、吳瑞森、羅能輝及二個專家學者。」、「（專案管理給嵩豐公司是否也是用上述模式？）是，因為嵩豐公司是張寶煙找來的，所以就把他評選比較高讓他去得標。」、「你分配到的50萬元款項，你如何處理？）有出國旅遊2、3次，1次是歐洲，1次走到大陸及陸陸續續花掉了。」、「（關於本案有驗收不實的部分你是否承認？）我承認。」、「（上述是否屬實？）屬實。」、「（你可否再大概說明吳瑞森何時拿支票給你？目的是什麼？）吳瑞森是拿2到3張總額2百萬的支票給我，他當時是跟我說要給詹坤輝阿伯，目的是要跟農委會爭取農特產品展售中心興建的經費，吳瑞森跟我說支票是張董張寶煙給他的，因為有內定要讓張寶煙承作，所以張寶煙給支票，我是拿支票去跟長昱公司李耀森跟他兌換現金200萬元，我自己留了50萬元起來，其餘150萬我跟我朋友賴金良到卓蘭外環道的一個鵝肉店交給詹坤輝，目的是要詹坤輝繼續幫忙爭取農委會能夠補助經費。」、「（為何在工程施作前還沒發包張寶煙就願意付款200萬元？）當初就有承諾張寶煙說工程統包及專案管理都要給他，如果爭取經費下來也是要給張寶煙做，所以張寶煙才付款。」、「我是收到3張合計200萬的支票，我自己有留50萬元做出國旅遊的費用，其他150萬我交給詹坤輝。」、「（驗收不實的部分是否認罪？）我認罪。」等語（見第11888號偵查卷一第72-76頁）。

㈢被告邱萬中於99年6月7日在調查站時供稱：「（本工程新龍營造實際上有無逾期完工之情形？）有的，我們都是配合新龍營造負責人張寶煙辦理不實驗收，實際上本工程到94年7月間才完工，是有逾期完工的情形。」、「該3張面額總計200萬元的支票是吳瑞森交給我的。」、「（吳瑞森為何要交付你200萬元支票？）吳瑞森曾向我提及他向張寶煙拿了400萬元支票，因為當初張寶煙為了能順利取得本工程，所以同意支付400萬元支票（張數不清楚）給吳瑞森，吳瑞森取得400萬元支票後，將其中面額總計200萬元的3張支票交給我…我就將支票交給我朋友李耀森負責兌現，但兌現後我一直沒有動用。」等語（見第11888號偵查卷二第40-44頁、49-53頁）。

㈣被告邱萬中於99年6月7日偵訊時以證人身分具結證稱：「吳瑞森交給你支票時如何跟你說？）吳瑞森何時交給我的詳細日期我記不起來，應該是93年5、6月的時候，吳瑞森說張寶煙給他400萬元佣金，其中3張支票是金額分別是65萬、65萬、70萬是張寶煙的新龍營造開立的，3張支票總額200萬元，吳瑞森就交給我，這個就是我的部分佣金。」等語（見第11888號偵查卷二第54-59頁）。

㈤被告邱萬中於99年7月8日在調查站時供稱：「（提示張寶煙第一商業銀行東勢分行開立之支票影本6紙，所示①票據號碼0000000、票面金額新臺幣65萬元、到期日93年7月26日、②票據號碼0000000、票面金額新臺幣65萬元、到期日93年7月26日、③票據號碼0000000、票面金額新臺幣70萬元、到期日93年8月26日、④票據號碼0000000、票面金額新臺幣70萬元、到期日93年8月26日、④票據號碼0000000、票面金額新臺幣65萬元，到期日93年9月26日、⑤票據號碼0000000、票面金額新臺幣65萬元、到期日93年9月26日，共計6紙，是否係張寶煙交付吳瑞森及你本人之支票？）是的。」「（你曾供稱張寶煙交付吳瑞森轉交你3張總金額200萬元支票，之後你並將該等支票交付李耀森兌換200萬元，你是否知悉張寶煙交付吳瑞森之200萬元支票，吳瑞森係向何人兌換或委由何人提示兌現？）我不清楚，但依貴站所示資料，支票背面提示之人為新立水電工程行劉福進，因為劉福進與吳瑞森交情非常好，所以吳瑞森委由他負責提示兌現的也是可預期的。」各等語（見第11888號偵查卷二第139-141頁）。

㈥被告吳瑞森於99年5月27日偵訊時以證人身分具結證稱：「（…消防機組、泡沫噴頭…等消防設備…出廠時間均是在95年3月10日完工期限及3月30日驗收日期完之後，張寶煙的工地主任也稱都是驗收完畢後才去施作，為何會這樣？）我有去驗收，我沒有逐一去驗收，沒有實際上去驗收。」、「因本工程實在找不到人施作，又怕未及時施作經費會被收回，所以經我跟邱萬中就勸說張寶煙同意施作後，我們就怕張寶煙不做，所以在評選過程打分數時都儘量能達到合格的門檻。」各等語（見第11888號偵查卷一第21-24頁）。

㈦被告吳瑞森於99年6月29日在調查站時供稱：「張寶煙同意資助我及邱萬中400萬元，我記得400萬元是分2次以支票交付給我，先給的部分我是將其中2至3張支票、金額約200萬元交付給邱萬中，並向他表示該筆金錢是張寶煙要給他。」、「（前述張寶煙交付予你的200萬元支票，你如何提示兌現？）我印象中當時因擔心該筆金錢涉及農會選舉比較敏感，所以我是請新立水電工程行的劉福進代為提示兌現後，再將現金交給我使用，詳細支付情形我已記不清楚。」、「（提示張寶煙第一商業銀行東勢分行開立之支票影本5紙，①票據號碼0000000、票面金額新臺幣65萬元、到期日93年7月26日、②票據號碼0000000、票面金額新臺幣70萬元、到期日93年8月26日等支票2紙，是否係張寶煙交付予你的支票？你係向何人兌換票據或委由何人提示？其餘票據號碼0000000、0000000、0000000等3張面額共計200萬支票是否係你交付邱萬中之支票？）是的，如我前述，票據號碼0000000、0000000支票我是請新立水電工程行的劉福進代為提示兌現後，再將現金交給我使用，另0000000、0000000、0000000等3張面額共計200萬支票應該是我前述交付予邱萬中之支票。」各等語（見第11888號偵查卷二第111-113頁）。

㈧被告吳瑞森於99年6月29日偵訊時以證人身分具結證稱：「你於93年間有無拿到張寶煙所開立的第一商業銀行東勢分行支票票據號碼為0000000、0000000、0000000、0000000、0000000等支票，總金額400萬元，並將其中3張支票票號0000000、0000000、0000000支票合計共200萬元交給邱萬中，並表示是張寶煙要給他的款項？）有。」、「（你交200萬元給邱萬中時，如何跟邱萬中說？）我就直接跟邱萬中是張寶煙要給他的。」、「（你向張寶煙所拿的200萬元支票拿到哪裡？）我應該是拿2張或3張支票總金額200萬元，邱萬中也是拿200萬支票，但他如何用我不清楚。」各等語（見第11888號偵查卷二第120-126頁）。

七、按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。次按刑法第342條第1項之背信罪，以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上字第3704號判決參照）。查本案和平鄉農會與新龍公司簽訂之委託設計及施工統包變更契約書第23條第1款約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限全部完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。採部分驗收者，得就該部分之金額計算違約金。逾期違約扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」，有該份變更契約書扣案可資佐證（見扣押物編號11-4）。查本件被告邱萬中、吳瑞森於該工程95年3月30日驗收時，分別為和平鄉農會總幹事、理事長，依農會法施行細則第32條規定，對外行使權益、修改章程、處分財產、辦理改組、改選、補選及法定會議紀錄、會務、事業計畫、工作報告及預、決算之報備等事項，由理事長簽署，總幹事副署，且依農會法第25條第1項前段「農會置總幹事1人，由理事會就中央或直轄市主管機關遴選之合格人員中聘任之」，及農會法施行細則第30條「農會與理事、監事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定」，與和平鄉農會間均為委任關係，均係為和平鄉農會處理事務之人；而被告魏秀錦為嵩豐公司之實際負責人，依嵩豐公司與和平鄉農會所訂立之委託專案管理技術服務契約之委任關係，其負有為和平鄉農會在現場監造、協助驗收該工程之義務，亦屬為和平鄉農會處理事務之人，其等3人基於為第三人即新龍公司不法之利益及損害本人即和平鄉農會利益之意圖，在前揭農特產品展售中心、冷藏庫興建工程決算、驗收時，未依合約確實驗收即逕在「工程決算書」、「工程結算驗收證明書」、「驗收記錄」等文書蓋章，亦未依上述變更契約書第23條第1款約定，自應付價額中扣抵逾期違約金，顯已違背和平鄉農會委任其3人處理事務應盡之義務，且因而使和平鄉農會喪失可扣抵逾期違約金之利益，所為自已構成刑法第342條第1項之背信罪無疑。

八、又刑法第31條第1項前段規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」。又背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論（最高法院85年度台上字第1807號判決參照）。查本件被告張寶煙雖不具備為和平鄉農會處理事務之身分，然其與具有為和平鄉農會處理事務身分之被告邱萬中、吳瑞森、魏秀錦等人共同實施背信行為，依前揭說明，自應論以共同正犯。另刑法第215條之從事業務之人登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除有與特定身分、關係者共犯情形，得依刑法第31條第1項規定處理外，即無成立該罪之餘地（最高法院86年度台上字第5125號判決參照）。如前所述，上開「驗收記錄」、「工程結算驗收證明書」、「工程決算書」等文書，均為被告張寶煙承包本案農特產品展售中心、冷藏庫興建工程，業務上所作成之文書，縱被告邱萬中、吳瑞森、魏秀錦就該等文件並非屬於從事業務之人，但其3人既與被告張寶煙共犯業務上文書登載不實罪，揆諸上開說明，亦應論以業務上文書登載不實之共同正犯。

九、另上開臺灣臺中地方法院檢察署102年3月28日中檢秀冬99偵11888字第030185號函雖同時表示本案農特產品展售中心、冷藏庫興建工程，除前述消防設備外，尚有未辦理接水接電即予驗收，此部分亦屬驗收不實。惟有無驗收不實，應視驗收時之實際施作情形與該工程竣工圖是否相符而為判斷，並非依檢察官所主張之「公共工程驗收作業要點」而定，業如前述。本件被告張寶煙、魏秀錦於原審審理時就此一致辯稱：該工程因經費刪減，變更設計減項施作，水電部分只作到配管等語，核與證人即該工程工地主任劉振元於原審101年10月31日審理時到庭結證稱：「依照變更後的契約，水電部分新龍公司只要作到配管，水電設備工程在變更契約後金額已經變成零了。」等語相符（見原審卷㈢第95頁反面、第97頁）。又和平鄉農會與新龍公司原先簽訂之委託設計及施工統包契約書第三條工程範圍為「本基地內之整地、農特產品展售中心、冷藏庫之主體工程、水電工程」，然嗣簽訂之變更契約書已更改為「本基地內之整地、農特產品展售中心（

一、二樓）、冷藏庫（一樓）、水電工程（配管工程）」，且觀諸上述決算明細表第2頁項次㈡之水電設備工程，原合約估列金額為342萬3053元，變更設計後之金額為0元，結算金額亦為0元，決算書所附之竣工圖關於水電部分，亦無接水接電之圖說，足見被告張寶煙、魏秀錦此部分所辯非虛，堪足採信。準此，新龍公司依照契約既無須施作接水接電，則此部分即無驗收不實之問題，併此敘明。

十、再刑法第342條第1項背信罪之構成要件係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於「本人」之財產或「本人」之其他利益，至於行為是否生損害於「他人」之財產、利益，則與背信罪之成立無涉。本件被告邱萬中、吳瑞森、魏秀錦係為和平鄉農會處理事務之人，故所謂致生損害於本人之財產或利益，乃指生損害於和平鄉農會之財產或利益，是起訴書另指稱「致生損害於行政院農委會、九二一震災基金會、台電公司之財產利益」部分，即有誤會，附此說明。

⒉被告陳斐晏成立背信罪部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳斐晏並不否認其於和平鄉鄉長任內，確實有將行政院原民會以「95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫」核定補助南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程之補助款300萬元，用以施作和平鄉農會農特產品展售中心之弱電、水電、給排水設備等裝修工程，而未興建任何開放型式之文化聚會所等事實，惟矢口否認有背信之犯行，辯稱：伊是於95年3月1日就任和平鄉長，而系爭案件是在前任鄉長就呈報這個計畫，伊上任沒多久，被告吳瑞森即到伊辦公室來，說有這個計畫，與前鄉長曾討論過，大家有這樣的共識，當時伊完全不知道有這樣的計畫，伊就請主辦課長瞭解情形，瞭解之後，伊才知是有這樣之事情，鄉公所與農會一起合作，伊覺得這是好事，伊就交代主辦課室去跟農會瞭解合作怎麼設置，當時伊剛上任，農會的事務與伊無關，伊沒有必要去幫農會，伊都是依據計劃書的精神、目的來做，伊絕對沒有指示下屬去做違法的事情，且伊完全不知道農會的施作工程裡面有什麼東西，伊並沒有圖利和平鄉農會之犯意云云。

二、查被告陳斐晏於95年3月1日就任臺中縣和平鄉鄉長，和平鄉公所於其前任鄉長林榮進任內，透過臺中縣政府向行政院原民會申請補助款300萬元，欲在和平鄉南勢村興建聚會所1棟（開放型式），而獲行政院原民會以「95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫」核定補助南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程300萬元，惟該300萬元補助款，和平鄉公所並未用來興建任何獨立開放型式之文化聚會所，而係投入上開和平鄉農會農特產品展售中心未完成之弱電、水電、給排水設備等裝修工程等事實，此不惟為被告陳斐晏所是認，並經證人即時任臺中縣政府民政局原住民行政課課長張錦銘於原審101年4月11日審理時到庭具結證稱：「96年6月8日左右，當時民眾打電話來反應說，因為工程施工會貼一個告示牌，說有一個南勢村文化聚會所，為何完成之後變成展售中心，因為當時不是我任內的事情，所以我完全不知道，我就請原承辦人張奕詔去調工程合約書出來看，一看才覺得有問題，後來我就跟副處長報告，然後處長就於96年6月12日叫我帶同事一起去現地會勘。」、「（你實地勘查結果是怎麼樣？）勘查結果是沒有看到南勢文化聚會所，只有看到展售中心，後來因為工程合約書寫的是週邊排水工程，還有辦公室內的土木工程，還有電氣設備工程，弱電設備等，我們就覺得很奇怪，就請鄉公所說明何以會這樣子，因為當時是他們申請的，我調原件來看，他當時是申請文化聚會所一棟（開放形式）。」、「後來我們就報行政院原民會，讓行政院原民會他們去核定，看同不同意公所這樣的作法。」、「（你印象中就是在這之前，鄉公所那邊有提出他們要變更他們的設計，就是要跟農會那邊的展示中心做整合嗎？）依行政院原民會他們所擬具的『原住民部落永續發展造景計畫』裡面所規定的，如果說要辦工程變更，要報核定機關，就是行政院原民會他們同意。」、「（據你所知，鄉公所有報嗎？）當時都沒有報。」等語（見原審卷㈡第82頁反面-第95頁反面），復有臺中縣和平鄉公所95年2月24日和鄉○○○0000000000號函、95年度改善原住民地區設施明細表、臺中縣政府府民原字第0000000000號函（稿）、行政院原住民族委員會95年3月6日原民經字第0000000000號函、95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫—原住民部落文化聚會所興建計畫核列工程項目明細表等各1份在卷可稽（見第4731號他案卷第21-32頁），是此部分事實堪信為真實。

三、至被告陳斐晏雖以前詞置辯，惟依下列證人所述，可見被告陳斐晏所辯並非屬實，不足憑採。

㈠證人即時任和平鄉公所建設課約僱人員羅琪妮於原審101年6月12日審理時到庭具結證稱：「（就本件『94年度原住民部落永續發展計畫（增辦）南勢村文化祭祀廣場聚會所興建計畫規劃』妳負責業務為何？）當時計畫提報的時候是我提報的，計畫下來的時候是我這邊承辦發包的。」、「（所以和平鄉公所在95年2月24日向原民會申請經費300萬元是由妳提報的？）對。」、「（是何人交辦予妳？）當時的課長林維國。」、「（妳在95年2月24日申請提報經費300萬元的時候，妳有無一併檢附詳細的施作計畫內容的報告書或計劃書給原民會？）那時候只有做一個簡單式的計畫提報內容。」、「（計畫提報的內容有什麼？）是寫開放式文化聚會所一棟。」、「（是否就是名稱與後面經費300萬元而已？）對。」、「（因為當初在提報計畫經費的時候林維國課長是說直接提報大概多少，因為那時候是想只有開放式的，只是一個屋頂而已，周圍是沒有牆壁的，所以經費可能用不到很多，所以只有用到300萬元。」、「（所以妳的意思是你們原先設計的內容是要建構一屋頂？）提報計畫的時候是的。」、「（妳在提報計畫的時候，妳剛稱並沒有一併提報施作的內容？）有，就是寫簡單的。」、「（但其中並沒有詳細施作的方式、地點等都沒有？）地點只有寫南勢，沒有詳細的地點。」、「（後來你們向臺中縣政府申請補助經費300萬，有無曾經向臺中縣政府申請過800萬的預算？）我這邊沒有。」、「（你們在呈報300萬的時候，剛剛那一份（華韋公司）成果書是否出來了？）我不清楚。」、「（所以你們不是根據那一份規劃成果書去核報300萬元的預算？）我這邊不是。」、「（有關於『南勢村文化聚會所（開放型）興建工程』是否一開始就由妳承辦？）對，只有在提報計畫的時候是我提報的。」、「（這工程妳承辦到什麼階段？）計畫下來到發包、決標，發包給宏典公司。」、「（之後何人接手承辦？）羅孟琦。」、「（妳向行政院原民會提報的，所謂開放型式是何意思？）就是只有一個遮蔽的屋頂，周邊是沒有牆壁的。」、「（妳向行政院原民會提報申請補助的金額，是否一開始就是申請300萬元？）好像直接就是申請300萬元。」、「（提報申請補助之後，你們是先委託華韋公司規劃然後再發包然後由宏典公司得標設計，是否正確？）不是，因為這兩個案子好像是前後不一樣，因為華韋他是在94年的案子，宏典公司那個案子是在95年，那時候提報，原民會下來才執行的。」等語（見原審卷㈡第156-167頁）。

㈡證人即時任臺中縣政府民政局原住民行政課技士張奕詔於原審101年6月12日審理時亦到庭具結證稱：「（關於本案南勢村文化聚會所你參與部分為何？）幫他們轉明細表，不只一件，那個300萬是其中一件，和平鄉公所報到縣政府的明細表我們呈轉到行政院原民會。」、「（和平鄉公所提報申請補助的是否一開始就是300萬？）對。」、「（有無先提報600萬後來變成300萬？）沒有。」、「（和平鄉公所提報申請補助的300萬是要做什麼？）文化聚會所開放型式一棟。」、「（他們轉到縣政府之後，縣政府是否有做初步的審查？）我們看了一下，符合可以提報到原民會的精神，我們就幫他提報上去。」、「（所謂開放式聚會所一棟為何意？）開放就是說任何時間都可以進出，沒有牆壁。」、「（後來行政院原民會有無准許補助？）有，金額為300萬。」、「（行政院原民會准許補助300萬之後和平鄉公所有無任何公函通知臺中縣政府說要改變300萬原本申請施作的內容？）沒有。」、「（後來這300萬元補助款實際上是施作在和平鄉農會展示中心的弱電工程、土木工程等，你是否知悉？）不知道。」、「（你到何時才知道？）96年6、7月間才知道。」、「（你為何會知道？）那時候我們的課長張錦銘叫我去跟他們要這件工程的合約書，我帶回去給他看，他看了之後就跟我講為何會施作這樣。」等語（見原審卷㈡第175頁反面-第177頁）。

㈢證人即共同被告羅孟琦於原審101年7月4日審理時以證人身分具結後證稱：「（就本件文化聚會所設立案，妳何時開始負責，負責業務為何？）在工程上我是負責主辦，在95年間負責的。」、「（就本件文化聚會所的設立案，在95年2月24號就已經提報經費是300萬，95年3月6號也已經核定經費是300萬，為何95年4月10號妳提報的成果報告書還會出現工程經費是600萬的數字？）2月24號的計畫提送是沒有經過我這邊的，那個主辦不是我，是羅琪妮那邊提送的，那他相關的計畫內容以及計畫表格都沒有經過我這邊，所以我是不知道她提出那個計畫的，這個部分上一次羅琪妮跟林維國都有陳述過，就在我這個部份這個文化聚會所祭祀廣場是我主辦的，但是我這個送案是在4月份，所以跟他們的日期是有出入的。」、「（因為是先核定經費所以妳才提成果報告，照理說妳應該依照核定的經費去設計妳的成果報告書？）他們去辦另外的這件聚會所的案子，是在我不知情的狀況下他們另外去提報的。」、「（所以妳提報600萬是否是錯誤？）不是錯誤，是羅琪妮跟林維國他們另外提送的計畫，我的意思就是兩個不一樣的計畫。」、「2月份那個文化聚會所提報的那個計畫，是羅琪妮他們去提報的，在他們去提報的時候，我所承辦的文化祭祀廣場這個計畫案還沒有出來，還沒有成果報告書，所以我提送的這個是4月份的事情，所以日期上是有出入的。」、「（所以妳的意思是否是說，羅琪妮提報的300萬經費，跟妳在4月提報的成果報告書是兩個不同的案件？）對，是他們自己去提報的。」、「（妳接手羅琪妮承辦的文化聚會所，到底跟華韋公司的那一份有無關聯？）當時在接手羅琪妮給我的案子的時候，當時的認知是無關的，因為我的案子是4月份才送給臺中縣政府，那羅琪妮所申請的案子是在2月份就去申請了，我也沒有看過相關的計畫及表格，就一直在我的認知中，認為是無關的。」、「（所以就妳的認知，接手羅琪妮承辦的文化聚會所也不需要依照華韋公司的計畫來施作？）對。」等語（見原審卷㈢第23-36頁）。

㈣依上開證人羅琪妮、張奕詔、羅孟琦等人之陳述，可知行政院原民會所核定之「95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫—南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程」，與和平鄉公所自行委託案外人華韋工程顧問有限公司所規劃之「94年度原住民部落永續發展計畫（增辦）南勢村文化祭祀廣場聚會所興建計畫」（見卷附之臺中縣和平鄉公所-94年度原住民部落永續發展計畫（增辦）南勢村文化祭祀廣場聚會所興建計畫規劃卷，及『94年度原住民部落永續發展計畫（增辦）-南勢村文化祭祀廣場聚會所興建計畫規劃』委託合約書卷），乃截然不同之計畫案，和平鄉公所於95年2月24日（前任鄉長林榮進任內）由羅琪妮所承辦透過臺中縣政府向行政院原民會申請欲在南勢村興建文化聚會所1棟（開放型式）之工程，所申請之補助款，本即為300萬元，而獲行政院原民會「全額補助」，並無被告陳斐晏於原審所辯原來是申請800萬元補助，後來只核定300萬元補助之情事。至本案起訴書第6頁記載「95年度原住民部落永續發展計畫—南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程」係「94年度原住民部落永續發展計畫（增辦）南勢村文化祭祀廣場聚會所興建計畫」之一部分，和平鄉公所申請之全部補助款為830萬元云云，亦與事實不符，應予敘明。

㈤證人即宏典公司負責人劉信宏於98年6月24日下午7時21分檢察官偵查時到庭具結後證稱：【我在調查員前所述是實在的（按證人劉信宏於98年6月24日上午10時16分在調查站時證稱：「我記得和平鄉公所原本的計畫書是規劃在和平鄉農會展售中心的旁邊興建一個簡單的開放型式祭祀廣場，印象中本案的預算金額僅有300萬元左右，所以當時我認為應該只是要做一個簡單類似鐵皮屋的建物而已，無法興建鋼筋混凝土這樣的建物。」、「（據查，宏典公司係上網得知和平鄉公所辦理『95年度原住民部落永續給展計畫-南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程』設計標案，就你得標時所知訊息，該計畫施作內容為何？宏典公司承包本案設計費用若干？）本案計畫得標後開始設計時，我曾前往和平鄉公所找承辦人羅孟琦詢問本案詳細需要設計的項目等問題，當時羅孟琦要我去找和平鄉農會邱萬中，並表示本案因補助經費不足的問題，沒有辦法依照起初規劃的興建工程設計施作，但為符合原本要提供原住民祭祀、慶典等聚會使用的目的，所以公所可能有與和平鄉農會協議，請農會無償提供其展售中心的場地作為本案文化聚會所之用，但因當時該展售中心仍有局部設備或裝修工程未施作而無法使用，所以要將本案的經費用來設計施作展售中心的相關裝修工程，後來我有向邱萬中拿取和平鄉農會展售中心興建工程的決算書，以暸解有哪些部分還沒施作，宏典公司就針對該決算書沒有施作的部分進行設計，我只知道和平鄉公所要求宏典公司製作含工程費、管理費及設計監造費共300萬元的工程案，其中宏典公司的設計費用是18萬6239元。」、「（為何你在網站上看到本標案時，會以為是要蓋一個簡易的聚會所？）就字面上來看本案工程名稱是開放形式的興建工程，且投標須知載明工程金額僅300萬元，所以我才會認為是要蓋一個簡易的建物，是後來承辦人羅孟琦要我去找邱萬中，我才知道這筆300萬元的工程費是要做內部裝修，而不是興建新建物。」、「（宏典公司針對本案設計規劃施設之項目為何？）主要就是以該展售中心之前沒有施作的部分，由宏典公司進行設計並由營造廠商施作，設計之項目主要的如前所述包含2樓廁所的磁磚及平頂天花板、1樓及2樓天花板的輕鋼架、樓梯間地坪的水泥粉刷、2樓入口門廳牆面水泥漆、蓄水池內牆防水粉刷及貼磁磚等及部分弱電、電氣、給排水工程等項目。」各等語（見第4913號他案卷第1-7頁）】等語（見第4913號他案卷第11頁）。參以宏典公司參標時提出之服務企劃書，其中基本設計理念—聚會所結構工程載明：「聚會所的結構工程將採用套裝軟體分析，初步構想將採用鋼結構設計，配合基礎將採筏式基礎，務必在安全無虞的前提下再進行其他項目，另外空間亦將採用開放型式，以符合祭祀聚會需求。」，示意照片亦顯示聚會所將採鋼結構設計其空間亦採開放型式（見第3976號他案卷第163頁），足證宏典公司於投標時，已規劃以300萬元內之預算，興建一鋼結構之開放型式聚會所，是被告陳斐晏辯稱：300萬元補助款沒有辦法興建1個獨立實體的文化聚會所云云，顯非事實。

㈥證人即共同被告邱萬中於原審101年10月31日審理時以證人身分具結證稱：「（農會展售中心一樓要變成聚會所，是你去找鄉長陳斐晏，還是鄉長陳斐晏來找你？）是鄉長陳斐晏他們主動過來的。」、「（是怎麼跟你說？）當初她是跟我說有一筆經費，因為我們是到處去申請經費，1、2樓裝修的部分需要儘快裝修好，然後3、4樓等有錢的時候再蓋，所以說1、2樓的裝修沒有快一點是不行的，所以她就跟我們講說有一筆經費可以做這些裝修，當初我也搞不清楚到底是公所自己的錢還是何人的錢，那時候是陳斐晏跟前鄉長陳德祥（陳斐晏之父親）過來跟我們講的。」、「（你剛才說鄉長陳斐晏主動來找你，陳斐晏來找你的時間、地點為何？）在農會的2樓。」、「（你說是在95年3月1日就任之後的1、2個月？）對。」、「（陳斐晏是否一個人去？）跟前鄉長陳德祥（陳斐晏之父親）一起來。」、「（農會方面有何人在場？）我、吳瑞森、農會職員鄧碧珠、主辦人吳信衡。」、「（是農會主動跟陳斐晏要求請公所給錢補助，還是鄉長陳斐晏主動跟你們說可以補助？）是鄉長陳斐晏主動告訴我們的。」、「（陳斐晏是否有告訴你們要補助多少錢？）那時候沒有講。」、「（陳斐晏是否有說經費來源？）沒有。」、「（你是何時才知道陳斐晏是拿她去跟原民會申請的300萬元來補助你們？）一直到公所的秘書張錦銘來跟我們講的時候我們才知道。」、「（就是被檢舉之後張錦銘來看了，你才知道鄉長陳斐晏是拿他們跟原民會申請補助的300萬元來補助你們？）對。」、「（農特產品展售中心有無哪一部分之產權是登記給和平鄉公所的？）沒有。」、「（和平鄉公所補助農會錢，和平鄉公所得到什麼？）那時候就是說要給公所使用，要開放式的，就是要將那邊當地方上的文化廣場，就是公所跟農會共同使用。」、「（就是公所得到了免費使用權？）對，因為公所辦活動沒有廣場也沒有地方，那個地方很大有1公頃多。」、「（你是否知道陳斐晏跟原民會申請這300萬元預算，當初名義是要建開放型的文化聚會所？）不知道。」、「（你是一直等到張錦銘來了才知道？）對。」、「（你說陳斐晏與其父親陳德祥來講說要給農會經費做裝修，之後裝修工程設計之接洽，是陳斐晏來跟你談，還是陳斐晏請何人來跟你談？）是由羅孟琦。」、「（羅孟琦還有帶何人來找你？）羅孟琦帶來的人我不認識。」、「（是否是設計公司的人？）應該是。」、「（羅孟琦是否有帶劉信宏來問你要做的東西是哪些？）有，我有跟劉信宏講。」、「（當時劉信宏有無跟你說他要做的不是農會展售中心的裝修，而是文化聚會所之開放工程？）沒有。」、「（當時你跟劉信宏如何說？）因為劉信宏我不認識，是羅孟琦跟我說，我才說我需要的是那一些優先順序，我說如果經費如果夠的時候，2樓的粉刷、廁所、天花板那一些要先做，我有講順序，如果經費夠的話再講3樓、4樓，我不知道多少錢，我只不過是跟羅孟琦講，我有寫優先順序說哪些東西是農會最需要的，這個做起來之後就可以馬上一起來使用。」、「（你的意思是說你有跟羅孟琦、劉信宏講農會的優先順序？）對。」、「（羅孟琦、劉信宏有無跟你說這筆經費本來要做什麼？）沒有。」等語（見原審卷㈢第97頁反面-第111頁、第116、117頁）。

㈦證人即共同被告吳瑞森於原審101年10月31日審理時以證人身分具結後證稱：「（95年3月1日陳斐晏鄉長就任之後，是否有去農會找你跟邱萬中講關於補助農會展售工程的事宜？）我印象中是陳斐晏與其父親陳德祥一起過來，那時候我剛好到農會。」、「（陳斐晏）她說是不是把這筆錢用在我們展售中心的一樓，然後讓公所來施作，作一個開放，但條件是不能收費，但是1樓的水電，公所會支付，我們想說到處申請經費就很困難了，對於公所這筆錢當然是樂觀其成。」、「（鄉公所的錢施作在農會，你們農會有無哪一部分之產權是登記給和平鄉公所底下？）這樣不可以，我們如果要登記產權的話，我們必須要開臨時代表大會，代表不可能同意，我跟理事長、常務監、甚至總幹事都沒有權利把產權登記出去給別的單位，所以這是不可能的事情。」、「（你們有沒有要召開理監事會議，或是會員代表大會來表示說，是不是應該鄉公所施作的部分產權要登記在鄉公所名下？）我們不同意這個，我們不可能去召開，如果鄉公所要求這樣也不可能。」、「（你是否有明確跟陳斐晏鄉長說鄉公所補助施作的部分不會登記產權給鄉公所？）她沒有要求，她只是說不要跟她們收費而已，無償提供，她沒有要求我們要登記給她，就算她要求，我們沒權利也不可能答應。」等語（見原審卷㈢第111頁反面-第116頁、第117頁反面-第120頁）。

㈧經核證人邱萬中、吳瑞森等2人上開所述一致，且證人邱萬中、吳瑞森等2人分別係和平鄉農會之總幹事及理事長，並非係在和平鄉公所上班之人，苟非被告陳斐晏主動提及，證人邱萬中、吳瑞森等2人豈會知悉和平鄉公所有此筆300萬元之鉅額經費可用？益見本件應係被告陳斐晏主動至和平鄉農會農會，向證人邱萬中、吳瑞森等2人提議和平鄉公所可補助和平鄉農會施作農會展售中心未完成之裝修工程無疑。被告陳斐晏辯稱：是農會理事長吳瑞森到伊辦公室，提到公所與農會合作的事情云云，與事實不符，核無可採。至被告陳斐晏之選任辯護人於本院審理時雖聲請對被告陳斐晏、及證人吳瑞森、邱萬中等3人實施測謊云云。但經本院函請法務部調查局對聲請人所聲請測謊之問題實施測謊結果，業經該局函覆本院稱：【測謊係以曾否從事「具體行為」作為測試標的，對於抽象之概念及內在意識歷程（如動機、意圖、感官知覺、主觀認知等）不宜以測謊來釐清。本案待測事項「陳斐晏是否知悉其中有部分工程未施作？」、「吳瑞森有無主動到鄉長辦公室與陳斐晏談及將南勢村文化聚會所與農會展售中心兩者結合使用一事？」、「陳斐晏有無到農會主動與邱萬中及吳瑞森談及要幫農會展售中心做未完成的裝修工程一事？」，涉及主觀認知範疇，有可能因認知差異造成失真結論，不宜進行測謊。】等情，有該局103年4月15日調科參字第00000000000號函1份附卷足按（見本院卷一第196頁），是本件並不宜進行測謊，附此說明。

㈨又被告陳斐晏雖另辯稱其作法沒有違反「95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫—南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程」之計畫精神云云。然經行政院原民會囑託臺中縣政府派員前往查證及調閱相關資料，認和平鄉公所將補助款實際發包施作農會展售中心周邊排水工程與辦公室內之土木建築、電氣設備及弱電設備工程，有違該會補助興建聚會所之原意，施作目標與內容不符原核定計畫，因而註銷本案補助，請和平鄉公所繳回前已撥付之補助款，此有行政院原民會101年6月28日原民經字第0000000000號函、98年12月30日原民經字第0000000000號函等各1份附卷可憑（見卷附之行政院原住民族委員會101年6月28日原民經字第0000000000號函卷第1頁、及原審卷㈡第3頁），苟被告陳斐晏所為並未違反「95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫—南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程」之計畫精神云云，嗣該補助豈會以「施作目標與內容不符原核定計畫」為由遭行政院原民會註銷，並追回前已撥付之補助款？足見被告陳斐晏此部分所辯，亦不足取。

㈩另行政院原民會雖於97年3月21日曾以原民經字第0000000000號函函覆和平鄉公所稱：「主旨：貴所所檢送『95年度原住民部落永續發展計畫-南勢村文化聚會所（開放型）興建工程』，使用時機、頻率及效益具體說明1案，復如說明，請查照。說明二：有關旨揭所提時機、頻率及效益，尚符合本會核定計畫之目標，本會勉予同意變更事宜，仍請貴所依上開函說明二及三確實辦理，以落實民眾需求及原核定之目標。說明三：另本案變更計畫，未向上級機關（臺中縣政府）提報，有違行政程序，請貴所查明相關疏失人員之責任，並予糾正改進。」等情（見本院卷㈠第155頁）。然查①證人即行政院原民會經建處部落科技士陳德興於本院審理時到庭結證稱：「我是本件和平鄉南勢村文化聚會所計畫的原民會承辦人員。」、「（問：原民會在94年間是否有『94年原住民部落永續發展計畫』和『94年原住民部落文化建設廣場及聚會所興建計畫』？）是。」、「（問：上述94年計畫和本件的『95年度原住民部落永續發展計畫─造景實施計畫』南勢村文化聚會所興建工程，兩者有無關聯？有無延續性？）這個95年度計畫的總計畫叫作『原住民部落永續發展計畫─造景實施計畫』，其性質屬於中長程，有延續性。」、「（問：鄉公所向原民會申請計畫經費並獲核定後，就後續的計畫施作方式，誰有裁量權限或決定權限？）在計畫內都有記載實施方法與步驟，依照相關法律規定，鄉公所有裁量和決定的權限，但裁量範圍必須在相關法律規定之內。」、「（問：原民會補助和平鄉公所設置南勢村文化聚會所的經費，其性質是否為補助原住民地區鄉公所基本設施維持費？）這兩者不一樣，我服務於原民會的經濟發展處，部落科作的計畫跟基本設施維持費不同，所以這個計畫不包括基本設施維持費。」、「（問：南勢村文化聚會所設置計畫是否有『行政院原民會補助原住民地區鄉公所基本設施維持費作業要點』事由？）沒有，這個計畫的實施步驟不包括基本設施維持費的作業要點。」、「（問：你剛才回答辯護人說有延續性是什麼意思？）這個總計畫不是年度單獨個案的計畫，我們是編列中長程計畫去實施，不是94年度作完後再重新擬定計畫。」、「（問：若施作的內容跟實際不吻合的話，是否要向原民會報告？）如果施作內容不同要陳報到原民會核准。」各等語（見本院卷㈡第78頁反面-79頁）。②證人即行政院原民會之技士柯天祥於本院審理時到庭結證稱：「（問：你負責的工作內容為何？）原住民造景計畫的主要承辦人。」、「（問：原民會在94年間是否有『94年原住民部落永續發展計畫』和『94年原住民部落文化建設廣場及聚會所興建計畫』？）我是94年12月才到任行政院原民會，這份文的發文時間是94年6月15日，那時候我沒有經手這個案子。」、「（問：原民會在94年度是否有『原住民部落文化建設廣場及聚會所興建計畫』？）看公文是有這個計畫。」、「（問：94年的計畫和本件的「95年度原住民部落永續發展計畫─造景實施計畫』南勢村文化聚會所興建工程，兩者有無關聯？有無延續性？）關於94年的計畫，因為當時我並不在原民會，所以我沒有經手這個案子，故無法知道94年的計畫跟95年的計畫是否有關係。」、「（問：原民會補助和平鄉公所設置南勢村文化聚會所的經費，其性質跟原民會補助原住民地區鄉公所基本設施維持費是否相同？）基本設施維持費是原民會中另一個處室的業務，所以我沒有接觸到基本設施維持費的業務，在預算書中應該沒有寫在一起，是不一樣的項目。」、「（問：南勢村文化聚會所設置計畫是否有『行政院原民會補助原住民地區鄉公所基本設施維持費作業要點』事由？）我不確定。」、「（問：你剛才說文化聚會所興建的經費和鄉公所基本設施維持費，這兩個費用的預算科目是不同的，既然不一樣，文化聚會所的經費的法律適用有適用到基本設施維持費的作業要點嗎？）我對基本設施維持費的作業要點內容不清楚，只知道這兩個費用的預算科目是不同的。」各等語（見本院卷㈡第80-81頁）。③證人即行政院原民會經濟及公共建設處部落建設課課長章正文於本院審理時到庭結證稱：「（問：和平鄉公所就設置、興建文化聚會所一事，是否為部落建設課主辦業務？）是。」、「（是否看過此函文？《請審判長提示本院卷㈠第155頁之上證一》）看過。」、「（問：該函文是否由部落建設課所承辦？）是。」、「（問：就該函文內容，你們認定南勢村文化聚會所的施作結果，尚符合當初申請的計劃用途、目的，是否因此才予以同意？）因為當時呈現的資料是這樣沒錯，當時鄉公所只是跟我們說他們的目標是什麼，我們在意的是計劃目的有無達到我們的目標，所以我們才會用這種方式回覆，如果符合的話我們當然會同意。」、「（問：當時你們會予以同意計劃核銷之主要理由為何？）因為當時公所所提的資料有看到他們提出的使用計劃、目標及使用頻率，我們是從是否符合我們的計劃目標這個角度，如果之前有這樣做過，在資料呈現上是這樣，我們當然會同意。」、「（問：剛才提示之函文說明二表示『尚符合本會核定計劃之目標，本會勉予同意變更事宜』，若符合你們的計劃，為何會『勉予同意』？）因為這個部分是合作興建，我們有好幾個合作興建的案例，例如與農委會或其他部會一起合建，因為現在原鄉地區的土地取得困難，在權衡之下，我們覺得如果符合我們的計劃目標，雖然不太符合，不過我覺得是方法之一，故勉予同意。」、「（問：所以不完全符合你們核定的計劃嗎？）應該是部分達到我們的目標。」、「（問：但是還是有部分未達目標嗎？）這個很難回答，畢竟有達到我們的計劃目標，例如使用頻率是多少。」、「（問：為何用『勉予同意』一詞，而非『同意』？）因為之前程序上有瑕疵。」、「（問：有何瑕疵？）若要變更，本來就要報原機關核備。」、「（問：本件是否未報機關核備就做變更？）是，資料是這樣顯示。」、「（問：是否因為已經成了既成事實，故你們才勉強予以同意變更）？是，考量到用地取得會拖很多時間，若與其他單位一起合作興建，亦可達到計劃目標。」、「（問：後來你們是否於98年12月30日發文表示施作目標不符合原來的核定計劃，註銷計劃補助？）是，因為在查證過程中有一些新的事證，所以我們就註銷。」、「（問：剛才提示之函文說明三有『本案變更計劃未向上級機關提報，有違行政程序，請貴所查明相關人員責任』之註記，該行政疏失之註記你們認定係計劃變更，你們認定之計劃變更是哪一方面的計劃變更，故有行政程序之違失？）原來我們希望找一塊好的地作為多功能使用的場所，這個過程中，他們沒有與我們原來的補助單位提報或變更原來的計劃目標。」、「（問：函文說明三所謂之『變更計劃』是否係指沒有按照原來計劃去興建一個新的文化聚會所？）是。」、「（問：只是硬體結構與原定計劃不一樣，但是最後文化聚會所之設立仍符合計劃目標，故當時才會在上開函文說明二中表示勉予同意嗎？）是，當然硬體設施跟當初不一樣，所以程序上不對，我們看之後提出的目標都有達到我們應該要做的目標，例如豐年祭活動或是聚會活動，所以從這個角度，當時才會同意。」、「（問：你有無去實際了解過和平鄉南勢村文化聚會所的使用情形？）我個人沒有去過，不過我在會議中大概知道過程是這樣。」、「（問：96年8月間是否去和平鄉主持過一個會議？）不太記得。」、「（問：這個會議是否由你主持，並有報到簽名單？《請審判長提示96年行政院原民會函》這個會議是否由你主持，並有報到簽名單？）這是在縣政府主持的。」、「（問：當時是否有聽取和平鄉公所報告及成員資料？）是，當時有一些爭議，所以我們問他們使用頻率為何，我們是從這個角度讓他們作申覆。」、「（問：根據你於96年8月主持之會議，是否和平鄉公所後來針對你們要求有關後續效益、使用時機及頻率來提出更詳實之說明後，原民會才會在97年3月發文准予該計劃核銷？）是。」、「（問：本件之聚會所，原來原民會核定之硬體設施是否獨立找一塊地，興建獨立之聚會所？）當時他們所提報的好像是這樣，我要看資料，因為每年度核定的計劃真的很多。」各等語（見本院卷㈡第189-191頁）。準此，可知和平鄉公所原係以欲在和平鄉南勢村興建聚會所1棟（開放型式）為由，向行政院原民會申請核定補助款300萬元，嗣竟違反專款專用之原則，未經行政院原民會核定變更即擅自將該補助款全數用以施作和平鄉農會農特產品展售中心之弱電、水電、給排水設備等裝修工程，行政院原民會於該裝修工程完成後，因考量現在原鄉地區之土地取得困難，在權衡之下，認和平鄉公所之程序雖不太符合，但尚符合該會核定計畫之目標，不失為解決之方法之一，故始於97年3月21日以上開原民經字第0000000000號函覆和平鄉公所稱：「…有關旨揭所提時機、頻率及效益，尚符合本會核定計畫之目標，本會勉予同意變更事宜…另本案變更計畫，未向上級機關提報，有違行政程序，請貴所查明相關疏失人員之責任，並予糾正改進。」等情，益見行政院原民會亦認和平鄉公所擅自變更計畫，將上開補助款全數用以施作和平鄉農會農特產品展售中心之弱電、水電、給排水設備等裝修工程，有違行政程序，故並無法資為有利於被告陳斐晏之認定。

四、依「行政院原住民族委員會補助原住民族地區鄉（鎮、市）公所基本設施維持費作業要點」第5點第（五）小點，部落聚會所之興（修）建、養護及內部設施，屬於基本設施及維持費之支用項目。而依同要點第9點規定，各鄉（鎮、市）公所提報之年度實施計畫經行政院原民會核定補助後，不得變更，若遇天然災害或其他特殊事由，得檢具計畫修正對照表，並敘明理由，陳報縣政府初審通過後，陳報行政院原民會核定變更（見第4731號他案卷第33-36頁）。查本件被告陳斐晏為和平鄉鄉長，對上開作業要點自應知之甚詳，況其於原審100年12月14日準備程序時亦自承其知悉上開要點第9點之規定（見原審卷㈠第115頁）。而前述和平鄉公所95年2月24日和鄉○○○0000000000號函所附95年度改善原住民地區設施明細表其上明確記載「工作項目：南勢村文化聚落會所（開放型式）興建工程，工程內容：聚會所一棟（開放型式）」，另行政院原住民族委員會95年3月6日原民經字第0000000000號函所附95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫—原住民部落文化聚會所興建計畫核列工程項目明細表亦載明「工程名稱：南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程」等情，可見和平鄉公所所申請補助及行政院原民會所核定補助之內容，均為「興建開放型式之文化聚會所」，被告陳斐晏明知上開和平鄉公所申請且經行政院原民會核定之補助款300萬元，僅能專款專用於興建南勢村文化聚會所（開放型式），詎竟未先報請原核定機關之核准，即擅自將該300萬元之補助款挪用作為和平鄉農會農特產品展售中心未完成之裝修工程使用，是其主觀上具有為第三人即和平鄉農會不法利益及損害本人即和平鄉公所利益之意圖甚明。

五、按公務員基於公法上之規定，關於職務上之行為，如有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為違背其職務之行為，致生損害於服務機關之財產或其他利益者，雖因不符合貪污治罪條例或其他瀆職特例規定之構成要件，而不成立瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩。再刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決參照）。查本件被告陳斐晏身為和平鄉鄉長，對外代表該鄉，綜理鄉政，屬於為和平鄉處理事務之人，竟擅自將上開將行政院原民會補助和平鄉公所興建開放型式文化聚會所之300萬元補助款，挪作和平鄉農會農特產品展售中心裝修工程之行為，顯已違背其鄉長之任務，且因而使和平鄉公所無法興建獨立開放型式之文化聚會所，妨害和平鄉公所財產之增加，致生損害於和平鄉公所之利益，所為自已構成刑法第342條第1項之背信罪。

六、綜上所述，足證被告陳斐晏上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其背信之犯行堪以認定。又被告陳斐晏係為和平鄉公所處理事務之人，故所謂致生損害於本人之財產或利益，乃指生損害於和平鄉公所之財產或利益，公訴人認尚「致生損害於臺中縣政府、行政院原民會之財產利益」云云，容有誤會，附此敘明。

參、新舊法比較方面：

⒈按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。惟新刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新、舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。是：

㈠修正前刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、96年度台上字第3773號、96年度台上字第5224號、96年度台上字第5480號判決參照）。是本件被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦等人所犯上開共同業務上文書登載不實及背信等罪行為，無論依修正前後刑法第28條之規定，均成立共同正犯，故應依行為時法即修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。

㈡修正前刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；新法修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。新法除刪除牽連犯之規定外，就想像競合犯亦增加最低科刑之限制，並未較有利於被告，故應依行為時法即修正前刑法第55條之規定論以想像競合犯。

㈢刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本件被告等人分別所犯之上開刑法第215條業務上文書登載不實罪及同法第342條第1項背信罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

㈣刑法第41條關於易科罰金之規定於上開時間亦經修正，修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段〈現已刪除〉規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告等人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日；惟95年7月1日生效施行之現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，係以95年7月1日修正施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告等人行為時即修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其易科罰金之折算標準。

㈤又關於刑法第215條、第342條第1項法定刑為罰金之「提高標準」之新舊法適用問題，因被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。且刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2項如上」。查本件被告等人分別所犯之上開刑法第215條業務上登載不實罪及同法第342條第1項背信罪之法定刑有罰金刑（銀元5百元及1千元以下），且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」。如換算為新臺幣，則刑法第215條法定刑罰金刑部分，應為罰金新臺幣1萬5千元以下（5百元乘10乘3）；刑法第342條第1項法定刑罰金刑部分，應為罰金新臺幣3萬元以下（1千元乘10乘3）。如適用刑法施行法第1條之1規定提高30倍，刑法第215條部分亦為新臺幣1萬5千元以下（5百元乘30）；刑法第342條第1項部分亦為新臺幣3萬元以下（1千元乘30）。是關於法定刑為罰金部分之提高標準，「新舊法均無不利之情形」，依照前揭說明，本案關於刑法第215條及第342條第1項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1（最高法院96年度臺上字第827、1136號判決參照）。

⒉次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第342條第1項之背信罪原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，但被告行為後，該條項於103年6月18日業經總統公布修正為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，並自同年月20日起生效，經比較新舊法律結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第342條第1項之規定處斷，合先說明。

肆、論罪科刑方面：

一、核被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦等4人所為（上開犯罪事實欄二部分），均係犯刑法第215條之業務上文書登載不實罪及修正前刑法第342條第1項之背信罪。又其4人間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另其4人所犯之上開2罪，係以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規定從一重之背信罪處斷。至被告陳斐晏所為（上開犯罪事實欄三部分），係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。

二、又被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦、陳斐晏等5人之犯罪時間，均係在96年4月24日以前，且符合中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑要件，均應依同條例第2條第1項第3款之規定各減其宣告刑2分之1。

三、原審調查後，認被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦及陳斐晏等5人犯行明確，而分別予以論罪科刑，固非無見，惟查①被告邱萬中等5人行為後刑法第342條1項之背信罪業經總統於103年6月18日公布修正，並自同年月20日起生效（已如前述），原判決就此部分未及予以新舊法律比較，已有未合。②被告陳斐晏對前揭款項之使用雖有違專款專用之原則，但其並非將該款項侵吞入己，或圖取其私人之不法利益，原判決予以判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，稍嫌過重，亦有可議。檢察官上訴意旨指摘被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦等4人驗收不實部分，除上開消防泵浦、泡沫頭等2項外，尚有2樓廁所的磁磚及平頂天花板、1樓及2樓天花板的輕鋼架、樓梯間地坪的水泥粉刷、2樓入口門廳牆面水泥漆、蓄水池內牆防水粉刷及貼磁磚等及部分弱電、電氣、給排水工程等項目云云；及被告吳瑞森、陳斐晏等2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖均無理由（詳如前述），但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於此部分（即上開犯罪事實欄二、三部分）予以撤銷改判。爰審酌被告吳瑞森、邱萬中2人身為和平鄉農會之理事長、總幹事，受農會委任為農會處理農特產品展售中心、冷藏庫興建工程事務，理應本誠實信用之原則，卻因曾收受朋分即被告張寶煙所簽發如附表所示面額合計400萬元支票之緣故，而為不實驗收，惟被告邱萬中犯後於原審坦承犯行，被告吳瑞森則始終否認犯罪；被告張寶煙以其新龍公司得標承作和平鄉農會農特產品展售中心、冷藏庫興建工程，逾期履約卻以業務上文書登載不實方式逃避逾期違約金，事後又否認犯罪；被告魏秀錦為上開工程現場監工人員，未善盡監造、協驗職責，而與被告吳瑞森、邱萬中等人共同為不實驗收，其4人之行為使和平鄉農會喪失可自工程總價扣抵逾期違約金之利益；至被告陳斐晏則身為和平鄉鄉長，卻擅自將和平鄉所申請獲得之上開開放型式文化聚會所興建工程補助款，全數挪作和平鄉農會農特產品展售中心內部裝修工程使用，使和平鄉無法擁有獨立之文化聚會所，其犯罪所生之危害非輕，且該補助款業於98年間即遭行政院原民會註銷繳回，其於原審準備程序時卻仍陳稱：「行政院原民會認為我所施作的是符合文化聚會所的計畫精神，所以行政院原民會有發公文表示勉為同意」等情（見原審卷㈠第115頁反面），並執與本件無關之「94年度原住民部落永續發展計畫（增辦）南勢村文化祭祀廣場聚會所興建計畫」企圖誤導法院審理方向，犯後又飾詞否認犯罪，對於其自己之違法行為未見悔悟改過之具體表現，暨其等5人犯罪之手段、目的等一切情狀，分別量處被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦及陳斐晏等5人如主文第2、3項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定予以減刑後，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

伍、不另為無罪諭知部分（即不構成違反政府採購法部分）：

一、公訴意旨另以：被告被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦等4人上開驗收不實之行為，亦違反政府採購法之規定，因認其4人另涉有政府採購法第88條第1項綁標之罪嫌云云。

二、查關於被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦等4人涉犯政府採購法第88條第1項之綁標罪嫌部分，起訴書先後有多處記載，究竟是指前述農特產品展售中心、冷藏庫興建工程「發包時」或「驗收時」違反政府採購法之規定不明。經原審於準備程序時詢問公訴人，公訴人表示需與起訴檢察官確認，嗣公訴人於原審101年4月11日審理時當庭陳稱：是指該工程「驗收時」違反政府採購法，另起訴書第5頁所載被告張寶煙商請林憲雄、劉帶春共同參標部分，並非本案起訴範圍等語（見原審卷㈠第64頁、卷㈡第83頁），是公訴人所指違反政府採購法之規定應係指「驗收時」違反政府採購法之規定而言，故本院僅針對前述農特產品展售中心、冷藏庫興建工程「驗收時」是否有違反政府採購法之規定而應論以刑責部分予以審理，合先說明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

四、訊據被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦等4人均堅決否認有違反政府採購法第88條第1項綁標之犯行，除分別以前詞置辯外，被告邱萬中、魏秀錦之選任辯護人尚以：前述農特產品展售中心、冷藏庫興建工程應無政府採購法之適用，且被告邱萬中並非政府採購法第88條第1項所規定之犯罪主體等語，為被告邱萬中、魏秀錦2人辯護。

五、雖被告邱萬中、魏秀錦等2人之選任辯護人主張前述農特產品展售中心、冷藏庫興建工程並無政府採購法之適用，惟依卷內行政院公共工程委員會101年12月7日工程企字第00000000000號函所檢附之工程會意見對照表所載：「一、政府採購法（下稱本法）第3條規定：『政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。』第4條規定：『法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。』本法施行細則第3條規定：『本法第4條所定補助金額，於二以上機關補助法人或團體辦理同一採購者，以其補助總金額計算之。補助總金額達本法第4條規定者，受補助者應通知各補助機關，並由各補助機關共同或指定代表機關辦理監督（第1項）。本法第4條所稱接受機關補助辦理採購，包括法人或團體接受機關獎助、捐助或以其他類似方式動支機關經費辦理之採購（第2項）。…』第6條規定：『機關辦理採購，其屬巨額採購、查核金額以上之採購、公告金額以上之採購或小額採購，依採購金額於招標前認定之；其採購金額之計算方式如下：㈠採分批辦理採購者，依全部批數之預算總額認定之。㈡依本法第52條第1項第4款採複數決標者，依全部項目或數量之預算總額認定之。但項目之標的不同者，依個別項目之預算金額認定之。㈢招標文件含有選購或後續擴充項目者，應將預估選購或擴充項目所需金額計入。㈣採購項目之預算案尚未經立法程序者，應將預估需用金額計入。㈤採單價決標者，依預估採購所需金額認定之。㈥租期不確定者，以每月租金之48倍認定之。㈦依本法第99條規定甄選投資廠商者，以預估廠商興建、營運所需金額認定之。依本法第7條第3項規定營運管理之委託，包括廠商興建、營運金額者，亦同。㈧依本法第21條第1項規定建立合格廠商名單，其預先辦理廠商資格審查階段，以該名單有效期內預估採購總額認定之；邀請符合資格廠商投標階段，以邀請當次之採購預算金額認定之。㈨招標文件規定廠商報價金額包括機關支出及收入金額者，以支出所需金額認定之。㈩機關以提供財物或權利之使用為對價，而無其他支出者，以該財物或權利之使用價值認定之。』二、查來函所述「臺中縣九二一震災重建基金會」為財團法人九二一震災重建基金會依其捐助暨組織章程第2條設立之分事務所，非本法所稱『機關』（附件1）；至「台灣電力公司促進電力開發協助金審議委員會」，查「台灣電力公司促進電力開發協助金執行要點」第5點規定（公開於臺灣電力公司網站，附件2）係台灣電力公司所設置之內部單位，屬本法第3條所稱『機關』。三、本法第4條所稱『補助金額』，其施行細則第3條已有規定；另所稱『採購金額』，其施行細則第6條已有規定，並應由機關於招標前認定之。前開採購金額與決算書所載之金額未必相同。四、查臺中縣和平鄉農會（現已改制為臺中市和平區農會）辦理「興辦農產品集貨倉儲設施計畫—農特產品展售中心、冷藏庫興建委託設計及施工統包工程」登載之招標公告資訊（標案案號0000000，附件3），載明採購金額32,985,800元。復依起訴書第3頁所載，本案行政院農業委員會及臺灣電力公司預定補助本採購總金額為25,200,000元，已逾上開採購金額半數（16,492,900元）及公告金額（1,000,000元），臺中縣和平鄉農會辦理該工程之招標、決標，適用本法之規定。五、惟自行政院農業委員會取消核撥部分補助款時起，應再重行檢視前開二機關既定補助本採購總金額，如逾變更後契約金額半數（12,572,817元）及公告金額，臺中縣和平鄉農會辦理該工程之相關作業，仍適用本法之規定」（見原審卷㈢第222-224頁）。查本件農特產品展售中心、冷藏庫興建工程係由行政院農委會農糧署補助1135萬元，台電公司促進電力開發協助金審議委員會補助250萬元，業如前述，合計已逾變更後契約金額（契約金額2514萬5633元）之半數，是該工程自仍有政府採購法之適用。被告邱萬中、魏秀錦之選任辯護人辯稱：前述農特產品展售中心、冷藏庫興建工程應無政府採購法之適用云云，尚有誤會，亦先予敘明。

六、關於採購工程如有驗收不實之情形，是否構成政府採購法第88條第1項之罪？經原審依政府採購法第6條第3項「司法、監察或其他機關對於採購機關或人員之調查、起訴、審判、彈劾或糾舉等，得洽請主管機關協助、鑑定或提供專業意見」之規定，向主管機關即行政院公共工程委員會函詢結果，該會表示：「一、政府採購法（下稱本法）於87年5月27日總統華總義字第0000000000號令制定公布，當時本法第88條規定：『受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）』。復查同條立法說明第1點載明：『明定受託辦理規劃、設計或專案管理業務或受委託代辦採購業務之廠商惡意綁標之處罰及未遂犯之處罰』;第2點載明：『受託辦理規劃、設計或專案管理業務或受委託代辦採購業務之廠商，若因職務之便，對採採購案件之技術、工法、材料或設備之招標規範或投標廠商之資格加以不當限制，以謀取私人不法利益者，此等行徑不僅嚴重斲傷正當廠商之商機，亦使得在此不公平競爭之市場下，不肖廠商哄抬標價，造成公帑不必要之浪費，甚至衍生經費追加、工期延宕、品質不良等弊病；為有效遏阻此等不法行為，提升政府施政績效與形象，有必要對此惡意之綁標行為明文處罰之』；第3點載明：『辦理採購之公務員若涉及綁標行為，因刑法及貪污治罪條例中已有規定，本法不另予規定』（如附件A）。二、依卷附起訴書，本案係93年間辦理之案件，91年2月6日總統華總一義字第00000000000號令修正公布本法部分條文，其中第88條規定修正為：『受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）』。復查同條修法說明第1點載明：『第1項擴大適用對象至審查、監造之人員，擴大適用範圍至規格，且不限招標規範之綁標行為。履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用』；第2點載明：『第2項未修正』（如附件B）。三、『採購人員倫理準則』第2條第2項規定：『辦理本法第4條、第5條、第39條或第63條第2項規定事項之廠商人員，於辦理該等事項時，準用本準則之規定』；第7條規定：『採購人員不得有下列行為：…三、不依法令規定辦理採購（如附件C）；本法第72條第1項規定：『機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金』（如附件D）；本法施行細則第91條規定：『…

三、協驗人員：協助辦豐驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。…協驗人員，為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員』（如附件E）。四、所附起訴書第5頁載明：『…嵩豐公司之魏秀錦等人，明知上揭工程履約期限屆至前，新龍營造公司所完成之建物僅有水泥粗胚，並未完成任何原先所設計規劃之無障礙空間、廁所、化糞池、電氣、弱電、土木、消防等設施，與契約設計圖說嚴重不符；…』;第6頁載明：『…配合虛偽登載無逾期施工及依竣工圖說施作等不實事項，同意對工程加以驗收並核章，嵩豐公司之魏秀錦則配合張寶煙及邱萬中、吳瑞森等人，製作不實之決算書完成結算，…』。上開起訴書內容已載明嵩豐公司之魏秀錦等人，明知新龍營造公司所完成之建物設施，與契約設計圖說不符，仍配合製作不實之決算書完成結算。五、此種行為依前述二說明，91年2月6日採購法88條修法說明第1點：『第一項擴大適用對象至審查、監造之人員，擴大適用範圍至規格，且不限招標規範之綁標行為。履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用。』構成採購法88條之罪。故來函所述『負責工程驗收之人員，收受廠商利益，明知工程並未如期完工，卻仍在驗收紀錄及結算驗收證明書上虛偽登載無逾期施工、依竣工圖說施作，而同意驗收核章』之情形，所指人員如為廠商之人員（例如嵩豐工程顧問公司實際負責人魏秀錦君），該等人員如為協驗人員且對廠商履約結果是否符含契約、圖說、貨樣，涉及就技術、工法、材料、設備或規格為違反本法第72絛第1項規定之審查，適用本法第88條規定」等情，有行政院公共工程委員會101年7月24日工程企字第00000000000號函所檢附之工程會意見對照表在卷可參（見原審卷㈢第48-52頁）。由上開回覆意見可知，政府採購法第88條第1項之罪為身分犯，必須被告魏秀錦成立該罪，被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙等人始有依刑法第31條第1項前段「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」之規定，論以共犯之可能。

七、按政府採購法第88條第1項綁標罪之構成要件為：受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者。準此，本件須受和平鄉農會委託提供專案管理技術服務之被告魏秀錦主觀上基於「意圖為私人不法之利益」，而為不實之驗收，且「因而獲得利益」，始構成政府採購法第88條第1項之綁標罪。然遍查起訴書全文，均未提及被告魏秀錦主觀上有何為私人不法利益之意圖，亦未論述其因驗收不實而獲得何種利益，更未就此提出證據或指出證明方法，自無從認定被告魏秀錦成立政府採購法第88條第1項之罪。

八、至檢察官上訴意旨雖指稱：被告邱萬中於原審審理中供稱：「那時候是我拜託理事長（吳瑞森），我跟理事長（吳瑞森）2人是有默契。」、「評選委員是我勾的，我個人是將張寶煙公司的分數打高一點。」、「我有問過吳瑞森找誰比較好，吳瑞森說張寶煙處理的比較好，報告也比較好。」等語，顯然雙方已就和平鄉農會人員須配合辦理不實之評選，使張寶煙及魏秀錦得以順利得標乙節而達成共識。所以，被告魏秀錦既然因為不實之評選而得標承作本件工程之專案管理即負責監工部分，其為該工程之現場監造、協助驗收人員，於驗收時除核對竣工圖尚須就隱蔽部分及工程品質負責驗收，其後在「工程決算書」編製、「工程決算驗收證明書」驗收意見、「驗收記錄」協驗人員等欄位，蓋用「嵩豐工程顧問有限公司」、「工程員魏秀錦」之印章，不僅使新龍公司免於支付逾期違約金，其本人因此亦可順利取得管理技術服務費之利益甚明，足見被告魏秀錦有為其私人不法利益之意圖，且因而獲得利益，有上開工程決算書、工程決算驗收證明書、驗收記錄等附卷可佐云云。惟查被告邱萬中於原審審理時供稱：「那時候是我拜託理事長（吳瑞森），我跟理事長（吳瑞森）2人是有默契。」、「評選委員是我勾的，我個人是將張寶煙公司的分數打高一點。」、「我有問過吳瑞森找誰比較好，吳瑞森說張寶煙處理的比較好，報告也比較好。」等語，縱令屬實，然據此僅能證明被告吳瑞森、邱萬中2人為使被告張寶煙經營之新龍公司順利得標，有辦理不實評選之共識，並無法證明被告魏秀錦亦有辦理不實評選之共識。又被告魏秀錦所取得之管理技術服務費，乃係基於嵩豐公司與和平鄉農會訂立之委託專案技術管理服務契約，提供勞務為上開「農特產品展售中心、冷藏庫興建工程」作專案管理技術服務（即現場監造、協助驗收等工作）所取得之勞務報酬，為依照上開契約應得正當且合法之報酬，並非為私人之不法利益。且本件亦無證據證明被告魏秀錦有收受同案被告張寶煙所交付之任何款項或其他不法利益，是被告魏秀錦所為即與政府採購法第88條第1項綁標罪之構成要件不合。檢察官認被告魏秀錦取得之管理技術服務費係私人之不法利益，尚有誤會。

十、綜合上述，本件依照檢察官所舉之全部證據，均不能明確證明被告魏秀錦有為其私人不法利益之意圖，且因而獲得利益之情形，核與政府採購法第88條第1項綁標罪之構成要件不合。準此，本件具有身分關係之被告魏秀錦既不成立該罪，則不具有身分關係之被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙等人自亦不構成該罪之共犯。此外復查無其他確切證據足以證明被告邱萬中、吳瑞森、張寶煙、魏秀錦等4人確有綁標之犯行，是其4人此部分犯罪均屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑之背信等罪部分係屬具有想像競合犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦併此說明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告邱萬中、吳瑞森、羅孟琦等3人就同案被告陳斐晏上開犯罪事實欄三所示背信罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（詳如附件所載）。因認被告邱萬中、吳瑞森、羅孟琦等3人就此部分亦涉有刑法第342條第1項背信之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、被告邱萬中、吳瑞森2人被訴與同案被告陳斐晏共同背信部分：

㈠訊據被告邱萬中、吳瑞森等2人固不否認和平鄉公所於前開時間有派人帶同宏典公司人員至和平鄉農會，由和平鄉農會指定宏典公司人員規劃施作哪些展售中心未完成之裝修項目等事實，惟均堅決否認有與被告陳斐晏共同背信之犯行，均辯稱：當時是同案被告陳斐晏主動到農會，向伊等提議和平鄉公所有經費可補助農會展售中心未完成之工程，伊等並不知道陳斐晏是挪用上開行政院原民會之補助款云云。

㈡按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例參照）。

㈢查本件係同案被告陳斐晏於其上任和平鄉鄉長後之95年4、5月間某日，前往和平鄉農會，向被告邱萬中、吳瑞森表示和平鄉公所有經費可以補助和平鄉農會農特產品展售中心未完成之裝修工程，希望和平鄉農會同意將該展售中心1樓無償提供給和平鄉公所作為文化聚會所辦理活動等情，業如前述，是公訴人指：「邱萬中及吳瑞森竟向甫當選和平鄉長之陳斐晏表達，希望陳斐晏鄉長能將上揭興建開放型式之文化聚會所之工程補助款300萬元經費，改挪用作為農會展售中心內部裝修工程使用。」等情，與事實即有不符。又時下鄉（鎮、市）公所補助鄉（鎮、市）農會之情形所在多有，依證人羅琪妮於99年4月12日在調查站時證稱：「建設課長有交辦我在97年度追加預算中編列補助和平鄉農會177餘萬元，是編在產業觀光課獎補助款項下。」等語（見第3976號他案卷第141-145頁），可知和平鄉公所補助和平鄉農會之情形，並非僅有本件1次。而本件被告邱萬中、吳瑞森係和平鄉農會之總幹事、理事長，並非公務員，更非在和平鄉公所上班之人員，是其2人對於同案被告陳斐晏所提議補助和平鄉農會施作未完成之展售中心裝修工程之經費來源，實際上乃和平鄉公所透過臺中縣政府所申請，而經行政院原民會核定之「95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫—南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程」補助款，以及該補助款依「行政院原住民族委員會補助原住民族地區鄉（鎮、市）公所基本設施維持費作業要點」第九點規定，僅得專款專用，不得變更等情，衡諸常情，應屬不知情。本件檢察官並未提出任何證據證明被告邱萬中、吳瑞森2人對於同案被告陳斐晏所稱之上開經費實際上乃和平鄉公所透過臺中縣政府所申請，而經行政院原民會核定之「95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫—南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程」補助款，以及該補助款依「行政院原住民族委員會補助原住民族地區鄉（鎮、市）公所基本設施維持費作業要點」第9點規定，僅得專款專用，不得變更等情，均有所知悉之情形下，猶允諾同案被告陳斐晏之上開提議，揆諸前揭判例所示，即難謂其2人主觀上具有不法利益或損害本人利益之意圖，核與背信罪之構成要件不符，自難以背信罪相繩。

四、被告羅孟琦被訴與同案被告陳斐晏共同背信部分：

㈠訊據被告羅孟琦固不否認其有疏於審查和平鄉公所申請上開補助及行政院原民會核定補助款之內容，即帶同得標之宏典公司人員至和平鄉農會，由同案被告邱萬中指定應施作哪些裝修項目，並據此編製工程預算書等事實，惟堅決否認有背信之犯行，辯稱：伊接辦南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程時，該工程已經發包完畢，原承辦人楊天祥暫代課長臨時交給伊接辦，計畫申請人羅琪妮也是這個案子的招標人，對事情的經過比較瞭解，所以伊當時就問她這個案子要如何處理，她跟伊說要找農會的人洽談，所以伊就帶宏典公司的人去找邱萬中，工程預算書出來後，伊問當時的課長呂逸山是否依照預算書內容執行，他說是，伊就依照預算書辦理該工程施作之招標，工程預算書有經過課長呂逸山、秘書、鄉長陳斐晏核章，伊是依照他們核可的內容去辦理，伊不知道施作的內容與當初羅琪妮申請的計畫是不符的云云。

㈡查本件起訴書關於被告羅孟琦涉犯背信罪嫌部分，僅於第8頁記載：「陳斐晏即指示和平鄉公所承辦人羅孟琦，要求負責規劃設計、監造開放式文化聚會所之得標廠商宏典公司負責人劉信宏，以和平鄉農會之前揭未完成之展售中心建物工程決算書為藍本，針對未施作之部分進行規劃設計，待宏典公司規劃、設計完成後，辦理工程施作之招標，並由崇泰營造公司（下稱：崇泰公司，負責人為羅文怡）以底價262萬元得標承攬。其後，和平鄉公所承辦人羅孟琦在經陳斐晏之核可下，檢具工程合約書、發包明細表、收據及納入預算證明等文件，向行政院原民會請求核撥補助款288萬8528元（即含設計、規劃、監造及施工等費用）。行政院原民會承辦人因此在不知情之狀況下，於95年9月函轉臺中縣政府撥付至和平鄉公所鄉庫。上揭工程於95年8月8日開工，並於95年12月15日如期完工，96年3月5日更由呂逸山、羅孟琦等人完成驗收作業，惟該建築物仍舊屬粗胚階段，依然無法進行使用），致生損害於和平鄉公所、臺中縣政府、行政院原民會等之財產利益」等情，並未提及被告羅孟琦與同案被告陳斐晏有共同犯罪之意思聯絡，是單依起訴書之記載，並無從認定被告羅孟琦主觀上有背信罪構成要件所須具備之「為自己或第三人不法利益或損害本人利益」之意圖。

㈢次查證人即該計畫原申請人羅琪妮於98年6月24日在調查站時證稱：「我有向羅孟琦表示若有問題要問課長，因為本工程原本的規劃內容是興建在農會東勢鎮○○○段0000地號上，且當時是農會主動請立法委員向原民會爭取經費的，所以我如果向羅孟琦表示要宏典公司自行去找農會理事長吳瑞森、總幹事邱萬中洽詢，我的意思是要宏典公司詢問農會人員的需求、意見並確認施作位置。」等語（見第4913號他案卷㈣第40-49頁）；98年6月24日偵查時具結後證稱：「那麼久了我沒有印象，如果羅孟琦她有問我的話，我會跟她說施作地點是在農會的土地上，請她去找農會。」等語（見第4913號他案卷㈣第52-56頁）；99年8月10日偵查時證稱：「（妳為何要羅孟琦去問和平鄉農會的人？）因為當初提報的位置，我們課長說就是在農會的基地上面…基於禮貌上，坐落在人家的位置上要問人家一下。」、「（妳身為發包的承辦人，為何指示羅孟琦去詢問農會人員？）因為計畫提報的時候，課長要我辦理文化聚會所1棟，有特別說放在農會的基地上，因為那麼久的事情我也忘了。羅孟琦說她有問我，如果她有問我，我會這樣回答的話，就是因為文化聚會所放在農會的基地範圍內，我請她尊重農會，看他們要放在哪個位子。」、「我提報計畫時是課長交辦，他說要蓋在基地上，所以我才會跟羅孟琦講去找農會人員。」各等語（見第4913號他案卷㈣第221-237頁）；及證人呂逸山於97年12月17日在調查站證稱：「和平鄉公所如何與和平鄉農會協調辦理南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程，係鄉長與農會間之協議，我不清楚協議過程。後來承辦人員羅孟琦將設計公司設計之資料依規定陳核，我就蓋章續往鄉長陳閱。」等語（見第4913號他案卷㈢第30-37頁）；98年8月10日偵查時具結後證稱：「羅孟琦有將宏典公司的設計圖及預算書照程序簽核上來，因為這是趕發包的案子，我就趕快蓋章送到上面。」等語（見第4913號他案卷㈣第221-237頁），足見被告羅孟琦上開所辯非虛。且前述南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程委託宏典公司設計之工程預算書，於宏典公司編製完成後，確有逐層送建設課長呂逸山、秘書杜樑宇、鄉長陳斐晏核章，亦有該工程預算書在卷可稽（見第4913號他案卷㈠第217-229頁）。參以被告羅孟琦當時之職務為建設課約僱人員，就該工程究應施作哪些項目，並無決策之權，其因聽從前述南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程計畫申請人並負責該工程委託設計招標之證人羅琪妮之意見，而帶同宏典公司人員至和平鄉農會與同案被告邱萬中商議施作內容，於工程預算書編製完成後，又向課長呂逸山確認是否要依工程預算書內容執行，並依法將工程預算書逐層送其上級即課長呂逸山、秘書杜樑宇、鄉長陳斐晏核章，就此而言，尚難謂其主觀上有為自己或第三人即和平鄉農會取得不法利益或損害本人即和平鄉利益之意圖。準此，被告羅孟琦既無此意圖，即屬缺乏背信罪之意思要件，揆諸前揭判例（最高法院30年上字第1210號判例）所示，其縱有違背任務之行為，並致生損害於本人即和平鄉之財產或其他利益，亦難律以背信之罪。至被告羅孟琦雖疏於審查原計畫申請補助之內容、及行政院原民會核定補助內容與實際施作內容是否相符？然此僅屬其行政上是否有疏失而應依法予以行政懲處之問題，與背信罪須具有背信故意之要件尚屬有間，亦附此敘明。

五、綜上所述，本件依公訴人提出之證據及其指出之證明方法，尚不足證明被告邱萬中、吳瑞森、羅孟琦等3人就前述南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程，有與同案被告陳斐晏具有共同背信之犯行。此外復查無其他確切證據足以證明被告邱萬中、吳瑞森、羅孟琦等3人確有此部分犯行，是其等3人此部分犯罪要屬不能證明。原審調查後，認被告邱萬中、吳瑞森、羅孟琦等3人此部分犯罪並不能證明而為無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。

丙、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第31條第1項、第215條、修正前刑法第342條第1項、第28條、第55條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。