臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第455號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第455號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林國裕

選任辯護人

陳昱瑄律師

上訴人

即被告

蘇玫蒨

選任辯護人

洪錫欽律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2457號中華民國102年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第13967號、第16737號、第20160號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「古意」）明知愷他命（Ketamine，俗名「K他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重達二十公克以上）及販賣，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第二十條第一項第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品即偽藥愷他命以營利之犯意，以其所有之諾基亞廠牌行動電話（內裝門號0000000000號晶片卡一枚）作為對外聯絡之工具，俟購毒者潘○欲、鄭○泰、王○貞、林○男、乙○○等人與其聯繫後，雙方約定見面交易第三級毒品即偽藥愷他命，而販賣第三級毒品即偽藥愷他命予潘宗欲一次、鄭○泰六次、王○貞一次、林○男一次、乙○○二次（各該次行為人、交易時間、交易地點、相對人、交易毒品種類、方式及交易價格，均如附表一所示）。

二、丁○○與甲○○原為男女朋友關係，其明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重達二十公克以上）及販賣，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第二十條第一項第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣。緣乙○○（綽號「小美」、「阿美」）於一０一年四月七日二十二時、二十三時許，以其使用之門號0000000000號行動電話與甲○○所持用之門號000000 0000號、諾基亞廠牌行動電話聯繫後，雙方於電話中談妥第三級毒品即偽藥愷他命之交易事宜後，甲○○隨即撥打丁○○所有之HTC廠牌行動電話（內裝門號0000000000號晶片卡一枚）並告知其與綽號小美之乙○○已談妥第三級毒品即偽藥愷他命之交易地點及交易價格，要求丁○○代其出面交付愷他命並向乙○○收取買賣價金新台幣（下同）三千元，丁○○於電話中應允後，即與甲○○共同基於販賣第三級毒品即偽藥愷他命以營利之犯意聯絡，依約前往約定地點，將價值三千元之愷他命二小包交付予乙○○，並收受乙○○交付之價金三千元，而與甲○○共同販賣第三級毒品即偽藥愷他命予乙○○一次（該次行為人、交易時間、相對人、交易毒品種類、地點、方式及交易價格，均如附表二所示）。

三、嗣經警獲報後，聲請對對甲○○所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，並於一０一年六月二十一日十二時二十分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中市○區○○○街○○○號十六樓之三甲○○、丁○○之居所內，查獲甲○○所有供附表一、二販賣第三級毒品即偽藥愷他命聯絡所用之諾基亞廠牌行動電話一支（含0000000000號晶片卡一枚），及與本案無關而係供其施用之愷他命一小包、夾鍊袋一包（內有小夾鍊袋八十八個），與本案無關之諾基亞廠牌行動電話一支（內裝0000000000晶片卡一枚），及在車牌號碼0000-00自用小客車上查扣與本案無關而係供其施用之愷他命一小包、IPHONE行動電話一支（內裝0000000000號晶片卡一枚），始查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、同法第二百零六條等）外，原則上不具證據能力。查證人乙○○於警詢所為之證述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告丁○○之選任辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第六六頁背面），且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查本案證人即如附表

一、二所示之購毒者潘宗欲、鄭○泰、王○貞、林○男、乙○○等於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且未見檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。

三、又按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。查本件被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，業經臺灣臺中地方法院以一０一年度聲監字第二四七號、一０一年度聲監續字第四五０、六二二、八０一號核准在案，且核被告乙○○所涉犯之販賣第三級毒品罪，係最輕本刑五年以上有期徒刑之重罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院九十五年度臺上字第二九五號、九十四年度臺上字第四六六五號判決意旨參照）。從而，本件上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，即非傳聞；又司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，經本院踐行證據調查程序，於審理期日亦已踐行提示並告以要旨，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。

四、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查證人即附表一、二所示之購毒者潘宗欲、鄭○泰、王○貞、林○男、乙○○經警員採集之尿液，係由臺中市政府警察局警員依上開規定送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，所為之濫用藥物檢驗報告，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前開部分外，其餘本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案諸證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

貳、實體方面：

一、犯罪事實欄一即附表一所示部分（下均稱附表一部分），業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵查卷宗第二八二頁反面至二八三頁、原審卷一第十五至十六頁、第五八頁反面、原審卷二第二十頁反面、本院卷第八九頁反面、第一一五頁反面），且：

（一）附表一編號１部分，並據購毒者即證人潘宗欲於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第一八三至一八八、二三九至二四０頁），復有證人潘宗欲指認被告甲○○即係販毒者之臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（見偵查卷宗第一九六頁）。再被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話與潘宗欲所持用之門號0000000000號行動電話確於一０一年三月二十六日二十二時四十分三十秒曾聯繫毒品交易事宜，有下列通訊監察譯文內容可佐（詳細譯文見原審卷一第一三六頁）：潘宗欲（代號B）：一樣阿。甲○○（代號A）：一樣喔。潘宗欲（代號B）：對阿，一樣你聽得懂吧？甲○○（代號A）：他跟我說一樣我就知道了喔。潘宗欲（代號B）：恩。甲○○（代號A）：那你叫他在那邊不要走喔。潘宗欲（代號B）：好。又證人潘宗欲之尿液經檢驗結果，並驗出愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗毛髮代號與真實姓名對照表各一紙附卷可稽（見原審卷一第二九、三十頁），足徵證人潘宗欲陳稱向被告甲○○購買愷他命施用之證詞，堪以採信。

（二）附表一編號２至６、編號１０部分，並據購毒者即證人鄭信泰於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第十三至十七、一一四頁反面一一五頁），復有證人鄭○泰指認被告甲○○即係販毒者之臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（見偵查卷第三四頁）。再被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話與鄭○泰所持用之門號0000000000號行動電話確於下述時間曾聯繫毒品交易事宜，有以下之通訊監察譯文內容可佐（詳細譯文見原審卷一第一四一、一四八、一五四、一五七之一頁反面、一六七頁反面、偵查卷第三十頁）：

①一０一年三月二十八日二十三時五十三分二十四秒鄭○泰（代號B）：我在小官你要來嗎？甲○○（代號A）：哪裡？鄭○泰（代號B）：大智路280 號阿，新開的阿甲○○（代號A）：那我知道阿。鄭○泰（代號B）：那一間天池三百店甲○○（代號A）：我知道阿。鄭○泰（代號B）：恩，那我要到了。甲○○（代號A）：好啦，我知道。鄭○泰（代號B）：那那個...。甲○○（代號A）：好。鄭○泰（代號B）：買檳榔一斤啦。甲○○（代號A）：好，我會買過去。鄭○泰（代號B）：好。一０一年三月二十九日零時四分二十一秒鄭○泰（代號B）：你到哪裡了？甲○○（代號A）：我現在在路上，那你們呢？鄭○泰（代號B）：好啊，那你多久會到？甲○○（代號A）：十五分以內。鄭○泰（代號B）：好。

②一０一年三月三十一日十三時九分二十秒鄭○泰（代號B）：好兄弟。甲○○（代號A）：你在哪？鄭○泰（代號B）：我在OK這裡。甲○○（代號A）：還是我們在南天宮等，我要趕去那個，關公廟阿。鄭○泰（代號B）：好，我現在過去嗎？甲○○（代號A）：對，你現在過來。鄭○泰（代號B）：好。

③一０一年四月二日十三時三分四十二秒甲○○（代號A）：你還沒回來？鄭○泰（代號B）：還沒啦。甲○○（代號A）：喔，好啦。鄭○泰（代號B）：我等一下要過去茶葉店阿。甲○○（代號A）：我都還沒睡ㄟ，還過去店裡。鄭○泰（代號B）：我是說有要過去茶葉店嗎？甲○○（代號A）：我知道你要去茶葉店，我等一下要先去睡覺了。鄭○泰（代號B）：那那個呢？我的東西呢？甲○○（代號A）：還沒有拿，我的就還沒拿。鄭○泰（代號B）：那你昨天不是有去大甲拿？甲○○（代號A）：人家今天才分你聽不懂？鄭○泰（代號B）：喔，那你要先回去睡覺了喔？甲○○（代號A）：全部都沒有拿阿。鄭○泰（代號B）：這樣你來沒有睡喔？甲○○（代號A）：睡二小時就被挖起來了。鄭○泰（代號B）：這樣喔，那你先去睡一下阿。甲○○（代號A）：我要找你講事情，所以才想說看你回來了沒，要跟你說一說就要來睡了。鄭○泰（代號B）：我回來啦，過去茶葉店就好阿。甲○○（代號A ）：我在中華路，看要不要找個地方，我不想跑來跑去了。鄭○泰（代號B）：還是要過去東光路好了。甲○○（代號A）：東光路在哪？屠宰場。鄭○泰（代號B）：對阿。甲○○（代號A）：那好啦。鄭○泰（代號B）：你再過十分鐘再出發。甲○○（代號A）：好。一０一年四月二日十三時四十分一秒甲○○（代號A）：在7-11等。鄭○泰（代號B）：我在屠宰場大門這裡。

④一０一年四月三日二十二時二分五十六秒甲○○（代號A）：你在幹嘛？鄭○泰（代號B）：我在大智路阿。甲○○（代號A）：那你要不要出去？鄭○泰（代號B）：我車子壞掉啦怎麼出去。甲○○（代號A）：都不能出來喔？鄭○泰（代號B）：怎樣？你過來啦。甲○○（代號A）：還要我過去喔？鄭○泰（代號B）：你在哪？你就過來啦。甲○○（代號A）：都要我過去，那你等一下還是要出車阿，你也是要去忙阿。鄭○泰（代號B）：你先過來看看是什麼事情阿。甲○○（代號A）：好。

⑤一０一年四月七日三時四十二分五十三秒鄭○泰（代號B）跟甲○○（代號A）說他在七樓B1。

⑥一０一年五月六日六時五十五分四十六秒甲○○（代號A）：喂。鄭○泰（代號B）：你等一下喔。甲○○（代號A）：恩。某男（代號C）：喂。甲○○（代號A）：怎樣？某男（代號C）：想說去找你阿。甲○○（代號A）：恩，怎樣嗎？某男（代號C）：我現在拿現金給你啦，這樣你聽懂嗎？甲○○（代號A）：我聽懂阿，不過...某男（代號C）：你在哪？(斷線)又證人鄭○泰尿液經檢驗結果，驗出愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各一紙附卷可稽（見原審卷一第三一、三二頁），足徵證人鄭信泰陳稱向被告甲○○購買愷他命施用之證詞，堪以採信。

（三）附表一編號７部分，並據購毒者即證人王○貞於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第四二至四三、第一一五頁反面），復有證人王○貞指認被告甲○○即係販毒者之臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（見偵查卷第四五頁）。再被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話與王○貞所持用之門號0000000000號行動電話確於下述時間曾聯繫毒品交易事宜，有下列通訊監察譯文內容可佐（詳細譯文見原審卷一第一八０至一八一頁）：

①一０一年四月十二日十三時五十分分四十六秒甲○○（代號A）跟王○貞（代號B）說他要睡一下，晚一點再去找B。

②一０一年四月十二日十七時四十八分一秒王○貞（代號B）：你睡起來了喔。甲○○（代號A）：對阿。王○貞（代號B）：我也剛忙完。甲○○（代號A）：是喔。王○貞（代號B）：對阿，剛好。甲○○（代號A）：那我現在馬上過去找你。王○貞（代號B）：好阿。甲○○（代號A）：那你等我一下，我弄一弄。王○貞（代號B）：那你快一點喔，現在是吃飯時間，比較沒有客人。甲○○（代號A）：好啦。王○貞（代號B）：對阿，你要是超過7 點我不知道喔。甲○○（代號A）：好。

③一０一年四月十二日十八時二十六分二十九秒甲○○（代號A）：你可以出來了。王○貞（代號B）：好。又證人王○貞尿液經檢驗結果，驗出愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一紙附卷可稽（見原審卷一第三三、三四頁），足徵證人王○貞陳稱向被告甲○○購買愷他命施用之證詞，堪以採信。

（四）附表一編號８部分，並據購毒者即證人林○男於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第二四九至二五一、二五八頁），復有證人林○男指認被告甲○○即係販毒者之臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑（見偵查卷第二五三頁）。再被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話與林○男所持用之門號0000000000號行動電話聯絡確於下述時間曾聯繫毒品交易事宜，有下列通訊監察譯文內容可佐（詳細譯文見偵查卷第二五四頁）：

①一０一年四月十五日二十時二十四分十四秒甲○○（代號A）：你說那個..要買肉圓喔，要吃肉圓喔？林○男（代號B）：對阿，叫他買肉圓阿。甲○○（代號A）：那你要買幾顆？林○男（代號B）：我肉圓就好喔，我不要湯的喔。甲○○（代號A）：我知道阿。林○男（代號B）：恩，我不喝湯喔。甲○○（代號A）：對阿。林○男（代號B）：我要肉圓喔。甲○○（代號A）：我知道阿，那你肉圓要幾顆？林○男（代號B）：你買五粒好了。甲○○（代號A）：五粒喔？林○男（代號B）：是你要幫我買嗎？甲○○（代號A）：對阿，不然呢？林○男（代號B）：真的假的，老大親自出門ㄟ甲○○（代號A）：對阿，你就是我兄弟阿。林○男（代號B）：不要這樣，我承受不起，你叫少年仔買給我吃就好。甲○○（代號A）：那要買過去哪裡給你？林○男（代號B）：你在哪？甲○○（代號A）：我人在豬肚這裡林○男（代號B）：喔，我等一下打給你，插播。甲○○（代號A）：好。

②一０一年四月十五日二十時三十二分五十六秒林○男（代號B）：你說你人在哪？甲○○（代號A）：我現在人在崇德路跟文心路這邊。林○男（代號B）：喔，那你在那邊不要走，我馬上到。甲○○（代號A）：等一下阿，我好了打給你，你慢慢開林○男（代號B）：好。

③一０一年四月十五日二十時四十五分一秒林○男（代號B）：我等一下打給你，我要坐電梯。甲○○（代號A）：喔，那我要過去哪裡等你？林○男（代號B）：崇德跟文心。甲○○（代號A）：好啦，那不就門口就好。林○男（代號B）：你到再打一下。甲○○（代號A）：好。

④一０一年四月十五日二十時五十一分五十一秒林○男（代號B）：你在哪？甲○○（代號A）：我在加油站裡面大號，林○男（代號B）：好，那我進去找你。甲○○（代號A）：你等我，我把車子停在門口ㄟ。林○男（代號B）：好啦。

⑤一０一年四月十五日二十時五十六分五秒甲○○（代號A）：我在前面阿。林○男（代號B）：前面這一台喔？甲○○（代號A）：你沒有看到我站在這裡喔？林○男（代號B）：喔，看到你了。綜上，足徵證人林○男指證向被告甲○○購買愷他命施用之證詞，堪以採信。至於證人林○男尿液經檢驗結果，雖未驗出愷他命陽性反應（見原審卷一第三五頁臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告），惟據證人林○男證稱，其最後一次施用愷他命，為一０一年四月十五日二十三時許，其後即未在施用（見偵查卷第二四八頁、二五八頁反面），而證人林○男採尿送驗之時間為一０一年七月十八日（見原審卷一第三六頁臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液檢體委驗單），是以證人林○男尿液未能檢出愷他命之反應，乃身體代謝之結果，難認證人林○男前開證詞有何不實之處，附此敘明。

（五）附表一編號９、編號１１部分（按證人乙○○於檢察官偵訊時之錄音、錄影光碟，經原審當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷可稽【見原審卷二第九至十二頁】，是其於偵查中所證述之內容，以原審所製作之勘驗筆錄為準，先予說明），業據證人即購毒者乙○○於警詢（見偵查卷第一六五、一六六頁）、偵查及原審證述明確，據其於偵查中證稱：一０一年四月二十九日凌晨一時十七分許、一時三十分許，伊打電話給甲○○說要拿小白，是指拿愷他命，約在屠宰場旁邊的7-11便利商店見面，小白就是愷他命，伊向甲○○買了一包愷他命，價金一千五百元；一０一年五月十八日二十二時五十六分許、二十二時五十七分許、二十三時十二分許、二十三時二十三分許，伊與甲○○也是聯絡向伊拿愷他命之事，也是約在屠宰場旁邊的7、11便利商店見面，古意拿一包愷他命給伊，價金一千五百元等語（見原審卷二第十頁反面至第十一頁）；復於原審審理時證稱：一０一年四月二十九日、同年五月二十八日這二次通訊監察譯文顯示內容均是伊向甲○○購買愷他命，價金都是當場給的等語（見原審卷一第二０四頁）。再被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話與乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，確於下述時間曾聯繫毒品交易事宜，有下列通訊監察譯文內容可佐（詳細譯文見偵查卷第一六九至一七０頁）：

①一０一年四月二十九日一時十七分五十一秒乙○○（代號B）：在幹嘛？甲○○（代號A）：外面阿。乙○○（代號B）：你在外面，在忙喔。甲○○（代號A）：對阿，怎樣？要找我聊天喔？乙○○（代號B）：那你想呢？甲○○（代號A）：喔，那一樣嗎？乙○○（代號B）：我簡單的啦，就要找那個阿，小白阿甲○○（代號A）：好阿，那你過來一樣那邊就好。乙○○（代號B）：你是說豬肚那裡喔？甲○○（代號A）：對阿。乙○○（代號B）：那我到那邊打給你。甲○○（代號A）：好。一０一年四月二十九日一時三十分二十六秒乙○○（代號B）：要到了喔。甲○○（代號A）：好。乙○○（代號B）：那再麻煩你一下。甲○○（代號A）：好。

②一０一年五月十八日二十二時五十六分一秒乙○○（代號B）：你在忙喔？甲○○（代號A）：沒有阿，你說阿，怎麼了？乙○○（代號B）：我要找朋友阿。甲○○（代號A）：那你在哪？乙○○（代號B）：我在旱溪這附近。甲○○（代號A）：旱溪那附近喔？乙○○（代號B）：在旱溪這邊阿..十甲路這邊，那你在哪甲○○（代號A）：你另外打那一支給我好了。乙○○（代號B）：你另外那一支你不是說你沒有在用了，所以我就把那支電話刪掉了。甲○○（代號A）：我哪有沒有在用，是這一支沒什麼在用。乙○○（代號B）：喔，那你另外一支電話幾號？甲○○（代號A）：7127...。乙○○（代號B）：什麼？(斷線)一０一年五月十八日二十二時五十七分六秒甲○○（代號A）：不然你在7-11等我好了。乙○○（代號B）：哪裡？甲○○（代號A）：7-11阿。乙○○（代號B）：你是說上次那裡喔？甲○○（代號A）：對阿。乙○○（代號B）：好。一０一年五月十八日二十三時十二分十六秒乙○○（代號B）：你好，我在7-11門口喔，我換車了喔，我車子去撞到壞掉了。甲○○（代號A ）：喔，這樣喔，難怪我看到別種車在那邊。乙○○（代號B ）：對阿。甲○○（代號A）：就豐田的阿？乙○○（代號B）：恩，一樣豐田的。甲○○（代號A）：好啊。一０一年五月十八日二十三時二十六分三十五秒乙○○（代號B）：哥哥，還沒好喔。甲○○（代號A）：我在電梯了。乙○○（代號B）：好。又證人乙○○尿液經檢驗結果，驗出愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一紙附卷可稽（見原審卷一第三七、三八頁），足徵證人乙○○陳稱向被告甲○○購買愷他命施用之證詞，堪以採信。

二、犯罪事實欄二即附表二所示部分（下均稱附表二部分），業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵查卷第二八二頁反面、第二九三至二九四頁、原審卷一第十四頁反面、第五八頁反面、原審卷二第二十頁反面、本院卷第八九頁反面、第一一六頁）；另訊之被告丁○○則矢口否認有何共同販賣第三級毒品即偽藥愷他命予乙○○之犯行，辯稱：伊僅係受被告甲○○之託，將一只盒子交付予乙○○，但不知盒子內裝有愷他命，當時伊剛好要回祖母家，被告甲○○則要出門，就託伊將東西交給乙○○，伊本來不要，然甲○○稱乙○○要叫傳播妹，因甲○○是靠這個賺錢，所以伊才說好云云，然查：

（一）附表二所示之事實，業據證人乙○○於偵查中（證人乙○○於檢察官偵訊時之錄音、錄影光碟，經原審當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷可稽【見原審卷二第九至十二頁】，是其於偵查中所證述之內容，以原審所製作之勘驗筆錄為準）結證明確，據其證稱：一０一年四月七日二十二時五十九分許、二十三時二分許、二十三時四分許，伊與甲○○聯絡，約在東光屠宰場旁邊的7-11便利商店見面，當時伊要跟甲○○拿愷他命二包，甲○○說他人不在，要叫他女朋友拿愷他命二包到屠宰場旁邊的7-11便利商店給伊，並向伊收三千元等語（見原審卷二第十頁）；復於原審審理時證稱：一０一年四月七日伊只買愷他命二包共三千元（見原審卷一第一九０頁反面）等語綦詳。再被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話與乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，確於下述時間曾聯繫毒品交易事宜，有下列通訊監察譯文內容可佐（詳細譯文見原審卷一第一六九頁）：一０一年四月七日二十二時五十九分三十九秒乙○○（代號B）：你好，我阿美。甲○○（代號A）：我知道。乙○○（代號B）：你怎麼知道？甲○○（代號A）：我有你的電話阿。乙○○（代號B）：喔，你二支電話都有在用就對了。甲○○（代號A）：對阿。乙○○（代號B）：喔，那你在忙喔？甲○○（代號A）：我在金山阿，金錢豹阿。乙○○（代號B）：是喔。甲○○（代號A）：那你要找我喔？乙○○（代號B）：對阿，跟上次那個差不多阿。甲○○（代號A）：是喔，那不然我叫我老婆看你在哪，你知道屠宰場嗎？乙○○（代號B）：你是說豬肚那一個喔？甲○○（代號A）：對阿。乙○○（代號B）：那我知道阿。甲○○（代號A）：豬肚旁邊有一間7-11阿。乙○○（代號B）：恩。甲○○（代號A）：不然你就去那邊，我再叫我老婆過去乙○○（代號B）：好阿，那飲料就不用了。甲○○（代號A）：我知道。乙○○（代號B）：那很不實用。甲○○（代號A）：好啦。一０一年四月七日二十三時二分二十一秒甲○○（代號A）：你到那邊多久？乙○○（代號B）：我現在在十甲路這邊阿，很快。甲○○（代號A）：那你到了再打給我一下。乙○○（代號B）：好。一０一年四月七日二十三時四分三十六秒乙○○（代號B）：要到了喔。甲○○（代號A）：好。

（二）又被告甲○○於證人乙○○與其聯繫後，隨即以所持用之門號0000000000號行動電話與被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，其二人對話內容略為：一０一年四月七日二十三時零分五十六秒甲○○（代號A）：老婆，你回家去樓下7-11好不好？丁○○（代號B）：恩。甲○○（代號A）：那個小美阿。丁○○（代號B）：好。甲○○（代號A）：約三個朋友阿。丁○○（代號B）：好，我去我就知道了。甲○○（代號A）：好。一０一年四月七日二十三時六分二十四秒甲○○（代號A）：他說到了喔。丁○○（代號B）：好，我看到了。此有通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷一第一六九頁反面）。觀諸上開譯文，被告甲○○因人在外不方便與乙○○交易，乃告知將交代女友即被告丁○○與乙○○見面，且由其後之對話中甲○○僅要被告丁○○至樓下超商與「小美」見面，而被告丁○○未多加詢問「小美」為屬何人即回稱好等語，堪認被告丁○○應認識證人乙○○；且被告甲○○另對丁○○陳稱乙○○「約三個朋友」，經比對證人乙○○於偵查中證稱當時伊要跟被告甲○○拿愷他命二包，被告甲○○說他人不在，要叫他女朋友拿愷他命二包到屠宰場旁邊的7-11便利商店給伊，並向伊收三千元等語，可知所謂「三個朋友」應係指交易三千元之愷他命而言，而被告丁○○於電話中未加思索即回稱「好，我去我就知道了」等語，亦明顯可知被告丁○○確已明瞭「三個朋友」之意。

（三）又證人乙○○尿液經檢驗結果，驗出愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一紙附卷可稽（見本院卷一第三七、三八頁），足徵證人乙○○指證向被告甲○○購買愷他命施用而由被告丁○○出面交付等證詞，核與其和被告甲○○間及被告甲○○與被告丁○○之通話內容相符，是證人乙○○之指述，應非子虛，堪以採信。

（四）至證人乙○○嗣於原審審理時雖改稱：甲○○請他女友丁○○把東西交給伊時，是用一個盒子裝著，丁○○直接拿給伊，伊拿了就走了，伊沒有交錢給丁○○，錢伊都是事後跟甲○○算的，甲○○說丁○○是他太太，電話中甲○○說要叫他太太拿東西給伊，然後丁○○就拿東西給伊云云（見原審卷一第一九０至一九二、一九六、二０一頁）；於本院審理中證稱：當天丁○○交一個盒子給伊，裡面有放愷他命，當時錢未交給丁○○，而是事後交給甲○○云云（見本院卷第一二０、一二一頁）；另被告甲○○於本院審理中證稱：伊將裝有愷他命之盒子交給丁○○時，未告知裡面裝何物品，丁○○不知伊在販賣愷他命，通訊譯文中所提到「三個朋友」係要丁○○約三個傳播妹云云（見本院卷第一二五、一二六、一二八頁）。惟證人乙○○上開於原審及本院審理時所為之證詞，不惟與其偵訊中所為之前揭證詞不符，且觀諸被告甲○○與被告丁○○通話內容所述：甲○○（代號A）：「約三個朋友阿」，蘇梅蒨（代號B）：「好，我去我就知道了」等客觀證據，核與證人乙○○前於偵查中證稱向被告甲○○、丁○○購買二包愷他命之價金三千元恰巧相符，顯示「三個朋友」即係該次交易價金三千元，則證人乙○○於偵查中證稱該次確有交付愷他命之價金三千元予被告丁○○乙情，堪信屬實，其嗣後於原審及本院審理中改稱當時未交付金錢予被告丁○○，金錢均係伊與被告甲○○會算云云，明顯與客觀證據之譯文內容不相符；另被告甲○○雖陳稱三個朋友係指乙○○要叫三個傳播妹，而要被告丁○○約三個傳播妹云云，然此為證人乙○○所否認，並證述：該次並沒有要甲○○幫伊叫三個傳播妹等語在卷（見本院卷一第一九六頁），是被告甲○○陳稱「三個朋友」係指乙○○要叫三個傳播妹云云，亦核與事實不符，不足為信。從而，證人乙○○及被告甲○○前開於原審及本院審理中所為之證述，無非係迴護被告丁○○之詞，均無足採信。

三、此外，門號0000000000號行動電話確係被告甲○○申請，門號0000000000號行動電話則係被告丁○○所申請，有臺灣大哥大資料查詢二紙在卷可憑（見原審卷一第四六、二二三頁），並有通訊監察書及電話附表、搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽（見警卷一第七二、七四至七七、九三至一０四頁），暨被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話一支（含晶片卡一枚）扣案可佐。

四、按販賣第三級毒品愷他命因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。本件雖未能扣得被告等販賣之毒品，亦未能當場查獲販毒之事實，無從察知被告等販賣愷他命所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命因施用者眾，量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告等確有販賣愷他命等節，業據本院認定如前，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，且現行毒品危害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，本件被告等與附表一、二所示之購毒者非親故至交，苟無利得，衡情當無甘冒重典，而與其等相約交付毒品，況相關購毒者均已明白證述係向被告購買毒品愷他命無誤，足見被告等上開販賣愷他命之行為應有營利之意圖及事實無訛。

五、綜上所述，被告甲○○上開不利於己之自白，核與事實相符，應堪採信；被告丁○○所辯，應係飾卸之詞，不足為信。是以本件事證明確，被告甲○○所犯如附表一、二所示之犯行，被告丁○○所犯如附表二所示之犯行，均堪以認定，皆應依法論科。

六、論罪科刑：

（一）按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第二條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政院衛生署九十八年二月二日衛署藥字第0000000000號函可參，此為法院審理毒品案件所周知。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而本案被告甲○○所為如附表一、二所示犯行，被告丁○○所為如附表二所示犯行，據購毒者潘宗欲、鄭○泰、王○貞、林○男、乙○○證稱，所購買之愷他命均為包裝，非注射製劑，自非合法製造。又以國內屢查獲違法製造愷他命之案例，本案被告甲○○、丁○○所販賣之愷他命並無積極證據足認係國外輸入，是上開被告甲○○、丁○○販賣之愷他命，應為國內違法製造之偽藥無誤。

（二）又按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而藥事法第八十三條第一項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第四條第三項規定販賣第三級毒品罪，法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較後，就販賣第第三級毒品部分，毒品危害防制條例第四條第三項之法定本刑，較藥事法第八十三條第一項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告甲○○、丁○○上揭販賣販賣第三級毒品愷他命犯行部分，應優先適用毒品危害防制條例第四條第三項之規定處斷。

（三）是核被告甲○○就附表一、二所為，被告丁○○就附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○、丁○○就販賣第三級毒品愷他命，既無積極證據足認被告甲○○、丁○○當時持有之第三級毒品純質淨重達二十公克以上，而單純持有未達二十公克之第三級毒品愷他命既無刑罰規定，即無持有未達二十公克之第三級毒品愷他命為販賣第三級毒品行為所吸收之問題，附此敘明。

（四）被告甲○○、丁○○就附表二所示販賣第三級毒品之行為間，有犯意聯絡，行為分擔，俱為共同正犯。被告甲○○就附表一編號一至十一及附表二所示十二次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（五）被告甲○○就附表一、二所示十二次犯行，於偵查中及法院審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。至被告甲○○雖曾供述其毒品來源係來自姓名年籍不詳綽號「小高」之成年男子及綽號「小美」之成年女子云云，惟經原審向臺灣臺中地方法院檢察署函詢結果，有關被告甲○○所犯違反毒品危害制條例案件，並未依被告甲○○之供述查獲上游之毒品來源「小高」、「小美」一節，有臺灣臺中地方法院檢察署一０一年十一月二日中檢輝發101偵13967字第116836號函一紙在卷可參（見原審卷一第八六頁）；嗣本院再經函詢臺中市政府警察局刑警大隊，有無因被告甲○○之供述而查獲毒品來源，經臺中市政府警察局刑警大隊於一０二年四月一日以中市警刑四字第0000000000號函附職務報告書（見本院卷第七六、七七頁）函覆本院，並說明被告甲○○前所稱之毒品來源「小高」、「小美」者，其中「小高」經查證真實姓名為「高啟榮」，惟經移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦後，經該署為不起訴處分，另綽號「小美」者，因被告甲○○無法提供真實姓名及聯絡電話，警方無法繼續偵辦等情。則本案被告甲○○既未因其之供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。

（六）又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告丁○○所犯如附表二所示之共同販賣第三級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為五年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而觀被告丁○○係受男友即同案被告甲○○之託，始出面交付第三級毒品予購毒者乙○○一次，並收取買賣價金三千元，因而觸犯本案販賣第三級毒品罪，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，僅因智識不周，短於思慮，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，兼衡刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告丁○○所犯販賣第三級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告丁○○所犯如附表二所示之販賣第三級毒品之行為，依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。另按刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑；本院考量毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，且本案被告甲○○係因圖謀販賣毒品之利益而為如附表一及附表二所示販賣第三級毒品之犯行，其犯罪動機與被告丁○○已有不同，加諸被告甲○○所犯各罪，均已依毒品危害防制條例第十七條第二項自白之規定減輕其刑，實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情，亦無科以最低刑度仍嫌過重之慮，與刑法第五十九條規定要件不符，無從依刑法第五十九條規定酌減其刑，附此敘明。

七、原審經審理結果，認被告甲○○、丁○○均罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十一條第五款、第五十九條等規定，並審酌被告甲○○、丁○○均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可憑，其等明知愷他命係戕害人身心之毒品及偽藥，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，各販賣或共同販賣毒品予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡酌被告甲○○、丁○○販賣、共同販賣之次數，被告甲○○教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況為貧寒（見偵查卷第二八七頁），被告丁○○教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為小康（見警卷二第一頁）等一切情狀，並認蒞庭檢察官請求就被告甲○○部分定應執行刑有期徒刑六年，被告丁○○部分量處有期徒刑五年六月，均嫌過重（見原審卷二第二二頁反面），爰分別量處如附表一、二所示之刑，被告甲○○並定應執行刑為有期徒刑四年，並說明扣案之被告甲○○所有之諾基亞廠牌行動電話一支（內裝門號0000000000號晶片卡一枚）、未扣案之被告丁○○所有之HTC廠牌行動電話一支（內裝門號0000000000號晶片卡一枚）及渠等販賣毒品所得均應依法沒收（詳後述），暨說明檢察官同時起訴被告等另犯之販賣第二級毒品搖頭丸簿分，因事證不足，爰不另為無罪之諭知（詳後述），核其認事用法，均無不當，量刑亦稱允洽。是以被告甲○○以原審量刑過重，且未適用刑法第五十九條予以酌減其刑為由而提起上訴，被告丁○○則執持前詞，以否認犯行而提起上訴，檢察官以原審諭知被告二人共同販賣第二級毒品搖頭丸事證不足難認允洽而提起上訴，均無理由，應予駁回。

八、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第十九條第一項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第十條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院九十八年度臺上字第三０六０號判決要旨參照）。另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年度臺上字第三０五號判決要旨參照）。亦即毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。且本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議二參照）。準此：１、扣案諾基亞廠牌行動電話一支（內裝門號0000000000號晶片卡一枚），為被告甲○○所有，且係供如附表一、二所示販賣第三級毒品愷他命所用之物，業據被告甲○○陳明在卷（見原審卷一第十六頁反面），依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告甲○○所犯附表一、二各罪項下宣告沒收。另未扣案之HTC廠牌行動電話一支（內裝門號0000000000號晶片卡一枚），則係被告丁○○所有，並據被告丁○○陳明在卷（見原審卷一第六一頁），且係供其與被告甲○○聯絡共同為附表二所示販賣第三級毒品愷他命所用之物，有通訊監察譯文可憑，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告甲○○、丁○○所犯附表二犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收之，被告甲○○、丁○○應連帶追徵其價額。

２、被告甲○○販賣附表一所示第三級毒品愷他命所得之金額及被告甲○○、丁○○共同販賣附表二所示第三級毒品愷他命所得之金額，各如附表一、二所示交易價格欄所示，均屬被告甲○○、丁○○因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應就被告甲○○單獨販賣如附表一所示第三級毒品愷他命所得之金額，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○之財產抵償之；就被告甲○○、丁○○共同販賣如附表二所示第三級毒品愷他命所得之金額，依同條項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○、丁○○之財產連帶抵償之。

（二）另按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。若與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院九十八年度臺上字第一四一二號判決意旨參照）。查扣案之愷他命二包雖屬第三級毒品，然係供被告甲○○個人施用之毒品，此經被告甲○○供述明確（見原審卷一第六一頁），且無證據證明與本案販賣有關，依上開判決意旨，當毋庸在本案宣告沒收之。餘扣案之夾鍊袋一包（內有小夾鍊袋八十八個）、諾基亞廠牌行動電話一支（內裝門號0000000000晶片卡一枚）、IPHONE行動電話一支（內裝門號0000000000號晶片卡一枚），雖亦屬被告甲○○所有之物（見原審卷一第六一頁），然均查無積極事證足認該等扣案物為供被告甲○○、丁○○為本案犯行所用之物，該等扣案物與本案無關，亦毋庸宣告沒收，均附此敘明。

九、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告甲○○、丁○○於附表二所示之時、地，除共同販賣第三級毒品即偽藥愷他命予乙○○外，另同時交付而販賣第二級毒品搖頭丸予乙○○，因認被告甲○○、丁○○此部分另涉犯毒品危害防制條例第四項第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號、二十九年上字第三一０五號、四十年度臺上字第八六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第一八三一號判例意旨參照）。

（三）檢察官認被告甲○○、丁○○另涉犯前開罪嫌，無非係以證人乙○○於警詢及偵查之證述、通訊監察譯文及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等，為其主要論據。然訊之被告甲○○、丁○○均堅詞否認有何起訴意旨所指之販賣第二級毒品罪嫌，一致辯稱渠等並未販賣第二級毒品搖頭丸等語。

（四）經查：

１、證人乙○○於警詢中陳稱：一０一年四月七日二十二時五十九分三十九秒、二十三時二分二十一秒、二十三時四分三十六秒與綽號古意之男子聯絡後，因他人沒在家在金山金錢豹，他叫伊去臺中市北區豬肚旁邊有一家7-11超商，他會叫他女朋友拿愷他命及搖頭丸給伊，嗣伊獨自一人開車到達後，大約等十分鐘，綽號古意之女朋友開三凌黑色自用小客車到達7-11超商，伊到綽號古意女朋友車上，她問伊愷他命要幾包，伊說拿二包，另外一包是咖啡加入搖頭丸毒品共三包，搖頭丸是五百元等語（見偵查卷第一六四頁）；其後於偵查中證稱（以原審勘驗之內容）：一０一年四月七日二十二時五十九分許、二十三時二分許、二十三時四分許，伊與甲○○聯絡，約在東光屠宰場旁邊的7-11便利商店見面，當時伊要跟甲○○拿愷他命二包，甲○○說他人不在，要叫他女朋友拿給伊，他女朋友即丁○○除拿二包愷他命給伊外，另拿了一包咖啡加搖頭丸給伊，並向伊收五百元，這包咖啡加搖頭丸是否是真的咖啡伊也不知道等語（見原審卷二第十頁）；證人乙○○於警詢及偵查中固曾陳述伊於一０一年四月七日當天，除購買愷他命外，另曾向被告等購買摻有搖頭丸之咖啡一包乙情。

２、惟證人乙○○其後於原審審理時證稱：伊聽朋友說咖啡裡面好像有搖頭丸的成份，甲○○沒有明確向伊表示咖啡裡面有搖頭丸，伊於警詢及偵查時因聽朋友說咖啡粉裡好像有加搖頭丸成分，但不知裡面到底有沒有加，伊拿到咖啡粉時，包裝完整沒有拆過，甲○○也是跟伊說這個是外面人家說裡面類似摻有搖頭丸的咖啡包，伊於一０一年四月七日二十二時五十九分三十九秒通話中所指之「飲料」，是指咖啡，當天甲○○沒有交咖啡粉給伊，伊並未向甲○○講要買搖頭丸，四月七日那天因為伊聽朋友說那個咖啡好像不好，伊就說不用了，伊記憶所及四月七日那天沒有向甲○○買所謂「飲料」或咖啡粉，在警詢中係警察問「飲料」是什麼，伊說好像是咖啡，伊說咖啡伊不要了，只買愷他命而已，咖啡那包應該是在四月七日這通電話前買的等語（見原審卷一第一八八至一九一頁、第一九三頁反面）；又於本院審理中具結後證稱：當初在偵查中會提到搖頭丸五百元，是指咖啡部分，是之前的事，非四月七日當天，伊於一０一年四月七日二 十二時五十九分三十九秒通話中所謂之「飲料」，即指有搖頭丸之咖啡，但伊係於四月七日之前向被告甲○○購買，日期伊已經忘記了，四月七日通聯譯文中提到「飲料就不用了」，應該當天沒有拿到咖啡，丁○○拿以盒子裝的愷他命給伊只有一次，該次盒子中只有愷他命而已等語（見本院卷第一二一至一二四頁）。依證人乙○○於原審及本院之證述，其又明確指稱於一０一年四月七日伊並未向被告甲○○、丁○○購買摻有搖頭丸之咖啡粉，是以證人乙○○之證詞，前後反覆而存有瑕疵甚明。

３、且觀諸證人乙○○與被告甲○○於一０一年四月七日二十二時五十九分三十九秒之通話內容，證人乙○○於對話中曾表示「那飲料就不用了」等語，而參酌證人乙○○前述證詞，所謂「飲料」即指摻有搖頭丸之咖啡粉，則依常情而論，證人乙○○既於電話中向被告甲○○明確表明「飲料」即摻有搖頭丸之咖啡粉不用了，即不欲向被告甲○○購買摻有搖頭丸之咖啡粉之意，則被告甲○○焉會指示被告丁○○攜帶並交付摻有搖頭丸之咖啡粉予不欲購買之證人乙○○之理。況再參佐前開被告甲○○與被告丁○○通話內容：甲○○（代號A）：約三個朋友阿，丁○○（代號B）：好，我去我就知道了，而對話中「三個朋友」之意，乃指買賣價金三千元，已如前述，則由雙方議定之買賣價金，顯未包含摻有搖頭丸之咖啡粉一包之價額五百元，則一０一年四月七日當次交易中，有無包含摻有搖頭丸之咖啡粉一包，即非無疑。

４、至於證人乙○○尿液經檢驗結果，除驗出愷他命陽性反應，雖亦同時驗出MDA（即俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各一紙在卷可按（見原審卷一第三七、三八頁），然證人上開尿液係於一０一年七月十八日所採驗，與本案之時日已有相當差距，是以證人之尿液採驗結果，除得以證明證人乙○○於一０一年七月十八日經警採尿前九十六小時內某時，確有施用第二級毒品搖頭丸一次外，難認與本案有何關聯，更不足以推論證人乙○○於一０一年七月十八日經警採尿前九十六小時內某時所施用之搖頭丸，係被告甲○○、丁○○所共同販售。

（五）綜上，證人即購毒者乙○○之指述既存有相當瑕疵而難以盡信，且上開部分又查無其他補強證據足以佐證被告甲○○、丁○○確有起訴意旨所指之販賣第二級毒品搖頭丸予乙○○之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、丁○○有公訴意旨所指共同販售搖頭丸予證人乙○○之犯行，此部分應屬不能證明，惟起訴意旨認此部分如成立犯罪，與附表二經本院論罪科刑部分（即販賣第三級毒品部分）有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪判決之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。