臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第460號
關鍵資訊
- 裁判案由違反商業會計法等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 臺中分院
- 裁判日期102 年 12 月 05 日
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第460號上 訴 人 即 被 告 蔡華得 選任辯護人 洪松林律師 周玉蘭律師 上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第132號中華民國102年2月8日第一審判決（起訴案號 ：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3657號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、蔡華得明知林素貞自民國92年11月4日起，至97年4月25日間，並未實際參與公司經營，仍經得林素貞之同意後，以林素貞之名義登記而擔任址設南投縣竹山鎮○○○路00號之顯水實業股份有限公司（下稱顯水公司）之董事長，屬公司法第8 條規定之負責人，亦為商業會計法所規定之商業負責人。蔡華得與其妻沈錦淑（原名沈玟秀）則均係顯水公司實際負責人，其等與林素貞均明知顯水公司於95年5 月2 日，與觀達百貨行銷企業股份有限公司（下稱觀達公司，該公司嗣後改名為席垚企業股份有限公司，下稱席垚公司）簽立買賣合約書（下稱甲合約），以新臺幣（下同）2600萬元之價格，出售坐落南投縣竹山鎮○○段000 地號土地及坐落其上之門牌為南投縣竹山鎮○○○路00號之建物（下稱系爭房地）予觀達公司。嗣因財政部臺灣省中區國稅局竹山稽徵所（下稱竹山稽徵所）查知顯水公司未依法申報系爭房地之銷售額及漏開發票一事，於96年3 月20日以中區國稅竹山三字第0000000000號函通知顯水公司提供上開建物之交易有關憑證，蔡華得、林素貞、沈錦淑等人竟為逃漏稅捐，共同基於行使偽造私文書、以不正當方法為營業稅納稅義務人顯水公司逃漏營業稅及偽造會計憑證之犯意聯絡，於96年3 月21日起至96年4 月24日止期間內之某日，推由沈錦淑前往林素貞位於南投縣鹿谷鄉○○村○○巷00號之住處，由林素貞提供1 份空白之不動產買賣契約書，林素貞、沈錦淑並即託不知情之林素貞媳婦即林小微代為書寫簽立日期為95年3 月20日、買賣價金為2000萬元之另紙系爭土地建物買賣合約書（下稱乙合約）各該條款之內容，林素貞繼於該合約之「訂立契約書人：（甲方）出賣人」欄內簽立「顯水實業股份有限公司」及「林素貞」之署名後，復交由沈錦淑或蔡華得委託真實姓名年籍均不詳之成年人，於距離該日後不久之某時（仍於96年4 月24日前），在乙合約之「訂立契約書人：（甲方）出賣人」欄內蓋用由蔡華得、沈錦淑所保管而為真正之「顯水實業有限公司」及「林素貞」之印章，另在乙合約之「訂立契約書人：（甲方）承買人」欄內偽造如附表編號5 、6 所示「觀達百貨行銷企業股份有限公司」及其負責人「張錫堯」之署名各1 枚，並再委由不知情之刻印業者於偽造如附表編號1 、2 所示「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」印章各1 顆後，在該欄內蓋用上開印章而偽造如附表編號3 、4 所示「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」之印文各1 枚，而虛偽登載顯水公司與觀達公司就系爭土地建物之買賣價金為2000萬元之不實事項（及於乙合約各頁接縫處共蓋用如附表編號7 至10所示之「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」之印文各2 枚），用以表示與觀達公司成立系爭房地之買賣契約，即偽造承買人為觀達公司名義、屬於會計憑證之乙合約私文書。其後，由蔡華得交付乙合約與不知情之正一會計師事務所人員陳月吟，陳月吟遂交辦該事務所職員葉桂麗處理此欠稅事宜後，再將此不實之會計憑證交付予竹山稽徵所而行使之（仍在96年4 月24日以前），以辦理補報顯水公司95年度營業稅，以此不正當之方法逃漏95年度之營業稅2 萬1870元（因乙合約申報之系爭房地為合併銷售，房屋款與土地款未分別訂定，應依加值型及非加值型營業稅法施行細則第21條規定，以房屋評定價格佔土地公告現值及房屋評定價格比例乘以系爭房地總價以計算房屋銷售額後，再以房屋銷售額乘以營業稅百分之5 為所核定之漏稅額，倘處分人未於裁罰處分核定前補繳稅額及以書面承認違章事實及承諾繳清罰鍰，將按照漏稅額之3 倍處罰鍰），足生損害於觀達公司、張錫堯及大眾對稅捐主管機關核課稅捐正確性與公平性之信賴（林素貞、沈錦淑部分業經臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第2433號判決各判處有期徒刑1 年，各減為有期徒刑6 月，上訴後，經最高法院102 年度台上字第34號判決上訴駁回確定）。 二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理 由 壹、證據能力部分： 一、按刑事訴訟法於92年2 月6 日經總統公布增訂第287 條之2 規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院94年度台上字第74號判決參照）。復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文；次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官自應依同法第186 條關於具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律依同法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第2296號、98年度台上字第1710號、97年度台上字2175號判決意旨參照）。查本件同案被告林素貞、沈錦淑等人在檢察官前、原審另案準備程序時以共同被告身分所為涉及被告之供述（見98年度他字第276 號卷【下稱他字卷】第161 頁至第164 頁、第172 頁至第173 頁、97年度偵字第3277號卷【下稱偵字3277號卷】第15頁、99年度偵字第76號卷【下稱偵字76卷】第5 頁至第10頁、第27頁至第28頁、第30頁）、證人即告訴代理人張席垚於檢察官偵查中以告訴代理人身份到庭接受訊問時所為之陳述（見他字卷第79頁、第163 頁），並無證人依法應具結之問題，仍屬被告以外之人於審判外之之陳述，本質上仍為傳聞證據；又被告、辯護人對於前開陳述之證據能力於原審、本院準備及審理程序時均表示沒有意見（見原審卷一第57頁、第202 頁至205 頁、本院卷第46頁反面至第47頁、第130 頁反面至第頁131 頁），且傳喚告訴代理人張席垚、同案被告林素貞以證人身分到庭經交互詰問（見原審卷一第148 頁至第155 頁、卷二第31頁至第41頁、本院卷第108 頁至第110 頁、第134 頁反面至第137 頁），揆諸前揭說明，被告之訴訟基本權既已獲得保障，本院審酌該等證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其此部分之證述，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項傳聞法則之例外規定，應得作為本案之證據。 二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人於原審、本院準備及審理程序時均對證據能力（即除對前揭證據能力之說明外）表示沒意見（見原審卷一第57頁、卷二第194 頁至第201 頁、本院卷第35頁至第36頁反面、第130 頁反面至第132 頁），且迄至言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。貳、實體方面： 一、訊據被告蔡華得固坦承林素貞係顯水公司名義負責人之事實不諱，惟矢口否認有何行使偽造私文書等犯行，辯稱：伊不知道顯水公司與觀達公司有簽訂買賣契約，但伊認為顯水公司與觀達公司就系爭房地之合約是假買賣，既然沒有實際銷售，就不應該繳營業稅，伊並未有逃漏稅捐之故意。整件事情都是同案被告林素貞在處理。顯水公司未將不動產賣給觀達公司，這是被林素貞與張錫堯合夥賣的，本案是委託名義負責人林素貞去借錢，是林素貞與張錫堯串通好的，錢只有給我們一部分大約3 、4 百萬元而已，林素貞借了2 千4 百多萬元。張錫堯的公司信譽比較好請他幫忙，先過戶再貸款再撥錢給我們，伊與伊太太未偽造文書，是張錫堯他們設計的云云（見偵字76卷第7 頁至第10頁、本院35頁反面）。辯護人為被告辯護如下（見本院卷第3 頁至9 頁反面、第49頁反面至60頁反面、第141頁至第151頁反面）： ㈠、依被告於臺灣高等法院臺中分院100 年度再易字第14號案件中所提出之96年8 月14日下午錄音及譯文（見本院卷第3 頁至4 頁反面），在該案件張席垚對該錄音已確認為其聲音，可知以系爭土地所為貸款之利息，係由被告之顯水公司支付，如是買賣為何貸款利息要由被告支付？依甲契約第2 條所載文義，應係席垚公司於95年5 月2 日當天交付100 萬元給顯水公司，但依前揭錄音及譯文摘要，實際上卻無交付100 萬元訂金之事實，該100 萬元是貸款下來之後，是留在席垚公司作為繳交利息之用，亦非林素貞不實證述之所謂給付仲介之佣金。 ㈡、依林素貞在乙訴訟即100 年度再易字第14號事件提出之陳述狀所述，席垚公司是向顯水公司及林素貞謊稱向銀行貸款僅2400萬元，要留下100 萬元要繳交利息，但實際是貸款2500萬元，因此留下100 萬元繳交利息，則餘款尚有113 萬724 8 元（按依林素貞之算法其餘款項是113 萬7038元，若加上100 萬元準備繳交利息之款項，則為213 萬7038元；惟在甲訴訟即臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第98號判決席垚公司之算法是213 萬7078元，席垚公司無法交待，如果是真買賣，為何對價金乙支付無法交待？）；而在甲訴訟即臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第98號判決理由中之不爭執事項中，既認定貸款係2500萬元，席垚公司有支付價金之事實即於95年7 月5 日匯款予顯水公司原貸款臺中商銀竹山分行1503萬825 元清償原貸款，及於95年7 月18日及同年月20日分別匯款予林素貞500 萬元、282 萬2927元，合計僅將貸款2500萬元中之2286萬2752元拿出來給原貸款銀行及匯給林素貞，其本身一毛錢也沒出，這樣的情形，可以認定是買賣嗎？ ㈢、若比對甲契約即記載日期為95年5 月2 日總價2600萬元之買賣契約文義所載，假設契約屬實，則契約總價既為2600萬元，在席垚公司僅拿出2286萬2752元之情形下，作為價款支付，即顯與契約第3 條約定（餘款於登記完畢日、辦理抵押貸款日全部付清）之條件不符，顯水公司怎可能會願急過戶？又席垚公司係於95年6 月16日向臺灣銀行貸款2500萬元，但依土地登記薄謄本所載系爭竹山鎮○○段000 地號土地及同段97建號建物之原因發生日期為95年5 月22日；而登記日期為95年6 月27日，是其過戶日期，亦早在臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第98號判決所認定席垚公司有支付價金之即於95年7 月5 日匯款1503萬9825元給臺中商銀竹山分行清償原貸款，於95年7 月18日及95年7 月20日匯款予林素貞各500 萬元及282 萬2927元之前，換言之，本件是先過戶再付款，貸款後才有上述付款動作，此與被告所辯均相符合，如果是真買賣，怎有可能先過戶再付款？再該總價2600萬元之買賣契簽約日期係載為95年5 月2 日，但土地登記簿謄本所載之原因獲生日期則為95年5 月22日，因此該2600萬元契約，比土地過戶原因發生日期再提前20天，可見這是事後所製作所生之百密一疏破綻。由此更足證該記載日期為95年5 月2 日總價2600萬元之買賣契約確係事後所製作。 ㈣、依臺灣高等法院臺中分院100 年度再易字第14號民事判決引用之判決理由中提及之⑴在場人林素貞所稱：「你已經知道設定3000萬，拿一定是2400萬」、「你們要借別人公司設定借，一定要辦假買賣，不然如何辦出來」「這就是假買賣」⑵證人詹聰助在場稱：因為現在你們這鬼土地的名下是觀達，因為那時候講好說要幫你們暫買這塊乙地，以後你們就要過戶過，瑰土地的名下是觀達，因為那時候講好說要幫你們暫買這塊土地，以後你們就要過戶過來那時我是跟銀行說那塊土地是做人工紙工廠，所以銀行方肯貸款我們這些錢，現在變成這塊地我們也動不了，說白一點你們也沒辦法貸款過戶回去，所以講實在話這塊地我一再講叫你們趕緊再趕緊過回去，如果你們一直沒有在動作變成我們公司運作也有問題，本來是幫你們忙等你們找公司出來趕緊再貸回去，這純粹是給大家幫忙。講白話一點，誰要扛這種麻煩」、「我一直跟貞媽這邊說，你們去想辦法快把他過戶回去我們幫忙到一個階段就好了，對你我雙方都好，這是講最白就是這樣，我們也在想接下來利息該怎麼辦…」等語（即譯文內容詳見本院卷第7頁反面至第8頁），是依前揭林素貞與詹聰助之談話及引述張席垚上開錄音譯文，得知顯水公司過戶予席垚公司，是為了要向銀行貸款而辦理的假買賣，只是暫買，席垚公司並要顯水公司趕快過戶回去，是該案民事確定判決已認此係假買賣，當初顯水公司辦理過戶系爭土地給席垚公司，是請席垚公司幫忙向銀行貸款，貸款下來的利息亦係由貸款中之100萬元作為支付利息之用事證明顯。 ㈤、依乙訴訟即100 年度再易字第14號確定判決理由中已認定並無租賃之事實，因此林素貞於偵查及地院所述：剩下的錢當成租金，被告公司同意讓我們繼續使用系爭房地，所以才另外簽立租賃契約等語，即與事實不符。另林素貞在上述證述中稱：貸款的利息是被告（按係指席垚公司付的），但依96年8 月14日錄音譯文中第6 、8 、12至14頁之對話即足以證明貸款利息是從貸款2500萬元中提撥100 萬元作為支付利息之用，換言之，並非席垚公司拿本身的錢來支付。林素貞在另案及原審證述謂買賣以2600萬元成交，其中100 萬元是支付給仲介的佣金，但本件並無仲介（勉強可以稱為仲介的是詹聰助，但未據詹聰助稱有拿到100 萬元），可見此與事實不符，且縱然屬實，從甲訴訟即臺灣高等法院臺中分院99年度重上字第98號判決理由中，席垚公司僅支付①訂約時交付100 萬元現金②95年7 月5 日匯款1503萬9825元給臺中商銀竹山分行清償原貸款③於95年7 月18日及95年7 月20日匯款予林素貞各500 萬元及282 萬2927元，合計2386萬2752元作為有支付買賣價金之證據，但其中還有113 萬7248元未為交待，無從證明有價金支付之事實。 ㈥、林素貞於上述臺灣高等法院臺中分院100 年度再易字14號民事事件中，於100 年9 月26日向該院所提出之陳述狀：「…四、蔡華得與本人（按指林素貞）針對顯水公司與席垚公 司所辦理移轉過戶的「假買賣」，最後看法是一致，本人所說「假買賣」，並非指手續或程序作假，而是指雙方間無買賣的真意，純屬善意幫忙，所以才叫作「假買賣」，因此對契約書真正與否不爭執，無從認定顯水公司與席垚公司即係真實買賣。 ㈦、記載日期為95年5 月2 日總價2600萬元之買賣契約並非真實買賣，前已敘明，則僅有記載日期為95年3 月20日總價2000萬元之買賣契約，該契約上並未載明土地買賣價額多少、房屋買賣價額多少，乃係以總價計算，以該總價而論，仍大於向地政事務所提出之本件移轉契約即俗稱公契之總價1979萬9984元，對被告而言是不利的，可證被告實不具有漏稅之故意。 ㈧、同案被告林素貞於100 年度上訴字第2433號案件之101 年5 月3 日審判庭訊中稱：（你報稅的二千萬元的契約書，席垚公司大小章是否你刻的？有無經過錫垚公司同意？）那時候是蔡華得他們保管的，席垚公司與蔡華得都有同意等語，若再參以記載日期為95年3 月20日總價2000萬元之買賣契約係應國稅局要求而補製作，其製作時間，原審判決認定係96年3 月21日至96年4 月24日之間，當時蔡華得、沈錦淑、林素貞與張席垚間之關係良好，依上述96年8 月14日之錄音譯文足以推知，既然如此，林素貞上揭所述有經過席垚公司同意刻印之情，即非無據，則有何偽造印章可言？ ㈨、系爭土地面積為2380. 92平方公尺，合計約720 坪，而系爭土地於移轉登記予席垚公司前，即由大雨林木業有限公司（負責人蔡華得）將其中約340 坪土地及部分廠房出租與德根公司，並由該公司負貢人林進殿出面簽約，自此租賃契約可知，承租人使用系爭土地之面積約為2 分之1 ，但租金僅為每月36000 元，而顯水公司於95年間已無營運，被告未於系爭土地上有何營業行為，則何需「各」支付相較於德根公司近3.5 之租金125000元予席垚公司，向席垚公司承租系爭房地？又依席垚公司所言，系爭房地既已出賣予該公司，則席垚公司應為系爭房地所有權人，則何以席垚公司會同意由顯水公司繼續向德根公司收取租金？ ㈩、另「觀達百貨企業股份有限公司」之大小印章為證人林素貞所代刻等情，業據林素貞於鈞院100 年度上訴字第2433號案件中所自承，並有其手稿記載代刻「觀達大小章」1 份可查。又查顯水公司之全名為顯水實業股份有限公司，自設立以來迄今均為股份有限公司，但查系爭2000萬元買賣契約書上之顯水公司印尹卻為「顯水實業有限公司」而非「股份有限公司」，足證該印章並非被告所保管之顯水公司印章，更足以證明該契約書並非被告以不實之顯水公司印章製作買賣契約書。 二、經查： ㈠、被告為顯水公司實際上負責人，顯水公司與觀達公司」就系爭房地所簽立之甲合約應為真正，被告知悉甲合約內所簽立之價金為2600萬元： １、被告於偵訊時自承：同案被告林素貞係顯水公司名義上負責人，顯水公司的大小印章都是由其與同案沈錦淑保管。（林素貞是否可以自由拿印章去用？）都要向我們拿，她要有理由才能拿。伊有看過2600萬元的買賣契約書，上面4 個章是顯水公司的章等語（見偵字76卷第8 頁至9 頁），核與同案被告林素貞分別於偵訊供述及原審審理時證述：在簽2000萬元的契約書時，伊知道之前有一份2600萬元的契約書，不過當時伊急著要去報稅，並沒有想這麼多。伊只知道顯水公司之前的報稅都是陳月吟跟蔡華得在處理的。被告知道補報稅金的事情，補稅的單子是寄到蔡華得哪裡。伊係顯水公司名義上負責人，實際負責人為被告與同案被告沈錦淑，顯水公司要處理土地移轉或是報稅的事情，要跟被告及同案被告沈錦淑討論，伊都是被動的，因公司財產都是被告與同案被告沈錦淑的。（顯水公司之印章是何人保管？）是蔡華得他們那裡。顯水公司有什麼事情都是蔡華得他們來找伊，伊不會去拿顯水公司的印章。（2000萬元契約書，其上顯水公司印章由何人保管？）這是一般的章，伊有看過這個章，伊不知道顯水公司有多少印章。所有顯水公司的印章，都是蔡華得他們自己在保管。（該2600萬契約是誰寫的你是否清楚？）…但是印鑑不是伊蓋的，伊沒有保管印章，伊只有簽名等語大致相符（見偵字76卷第5 頁至第10頁、原院卷二第32頁），且被告本為顯水公司實際負責人，因同案被告林素貞不願擔任該公司負責人，被告因而偽刻同案被告林素貞之印章，用以偽造顯水公司之股東臨時會議紀錄，並持以向經濟部中部辦公室辦理顯水公司之新任股東及負責人事項一節，業經本院以100 年度上更㈠字第29號刑事判決中闡述甚明，堪認被告應為顯水公司實際負責人。從而，證人林素貞並未保管顯水公司之印章，亦未代刻觀達公司之印章甚明。是以，證人林素貞於本院100 年度上訴字第2433號案件中所自承：「觀達百貨企業股份有限公司」之大小印章為伊所代刻等語，並有其手稿記載代刻「觀達大小章」1 份之證據，即與前揭證人林素貞、被告分別於偵查及原審所陳述或證述之情節相悖，自難採為有利於被告認定之憑。 ２、雖辯護人提出臺中高分院100 年度再易字第14號民事判決（見原審卷一第133 頁至第133 頁）內容，作為甲合約係假買賣、真借貸之依據等云云。然查：系爭房地原為顯水公司所有，於95年5 月22日以「買賣」原因申請辦理所有權移轉登記予觀達公司，嗣經南投地政事務所於同年6 月27日完成登記等情，有土地建築改良物買賣所有權移轉登記契約書、土地、建物登記謄本等各1 份附卷可稽（見他字卷第32頁、原審院卷二第143 頁至第145 頁反面）。而顯水公司於97年5 月7 日以雙方係協議以『假買賣』方式辦理貸款，為通謀虛偽意思表示為由，主張買賣關係不存在，而對席垚公司即觀達公司提起塗銷所有權移轉登記等事件，經原審法院以98 年度重訴更字第1號民事判決顯水公司敗訴，上訴後，經本 院以99年度重上字第98號駁回，再上訴後，經最高法院100 年度台上字第1254號民事裁定上訴駁回確定（下稱甲訴訟），此有上開判決、裁定各1份附卷可查（見原院卷一第124頁至第132頁）；另席垚公司亦對被告提起返還租賃物（即系 爭房地）訴訟，經原審法院以97年度易字第355號民事判決 被告敗訴，上訴後，經本院以99年度上易字第67號民事判決上訴駁回確定，惟被告再對該確定判決提起再審，而經本院以100年度再易字第14號民事判決，將前開2判決均廢棄，駁回席垚公司於原審之請求（下稱乙訴訟），此有臺中高分院100年度再易字第14號民事判決1份在卷可參（見本院卷一第133頁至第135頁）。而辯護人雖以乙訴訟之租賃契約上印章與甲合約相同，則租賃契約為通謀虛偽意思表示，甲合約亦應為假買賣云云置辯（見本院卷二第194頁至第195頁），惟乙訴訟既未具體認定顯水公司與觀達公司就系爭房地之買賣契約亦屬通謀、買賣關係不存在，單就以使用相同印章實難據此即可認定甲合約為假買賣關係。且參以被告所經營之顯水公司以原審法院98年度重訴更字第1號請求塗銷所有權移 轉登記事件民事判決、本院99年度重上字第98號民事判決、最高法院100年度台上字第1254號民事裁定，有民事訴訟法 第496號第1項第11款再審理由，而提起再審之訴，經本院以101年度重再更㈠字第1號民事判決以如下理由駁回（有該判決附卷可稽）： ⑴、本院前審判決（甲訴訟即本院99年度重上字第98號民事判決）於理由欄記載： ①、理由欄㈣項記載：依買賣契約書所示買賣價金為2,600 萬元，被上訴人即再審被告已當場給付100 萬元現金，且再審被告曾於95年7 月5 日匯款15,039,825元至臺中商銀竹山分行代清償上訴人前以系爭房地設定抵押權之借款，復於95年7 月18日及95年7 月20日匯款予當時上訴人之法定代理人林素貞各500 萬元及2,822,927 元等，有再審被告提出之設於臺灣銀行之活期存款存摺轉帳資料、匯款單、取款憑條等件在卷可佐。是再審被告抗辯兩造就系爭房地有買賣關係及上開2,300 餘萬元係被上訴人履行買受系爭房地支付予上訴人價金之一部，顯非子虛。 ②、理由欄㈤項：另再審被告抗辯因再審原告要求先向再審被告租用，因此，於95年7 月20日匯入2,822,927 元，雙方會帳時簽訂租約（本院按即甲租約），租期95年8 月1 日至96年11月30日，共16個月，租金每月125,000 元，押金25萬元，合計200 萬元由未付清之價金中扣除，故其餘價金137,078 元，扣除相關費用後雙方結清，嗣發現再審原告法定代理人之夫蔡華得亦住在系爭房地，因而要求蔡華得需另外與再審被告簽約（本院按即乙租約），約定前16個月不必付租金。而上訴人對上開甲、乙租約形式上真正亦不爭執，堪認再審被告上開所辯為真。 ③、理由欄㈦項：至再審原告主張成立假買賣係為向銀行貸款，惟兩造之法定代理人並非熟識，兩造公司亦非關係企業，再審原告亦未說明再審被告於此交易受何利益，且再審被告抗辯其向臺灣銀行貸款2,500 萬元支付再審原告系爭房地之買賣價金，一直由再審被告繳納本息等情，業據提出明細表、臺灣銀行利息收據等件在卷可憑，堪認屬實。則依一般常情，再審被告怎可能於無任何對價關係、利益下，會以自己名義向金融機構借款後將貸得資金無償交付予再審原告運用，並仍由再審被告按月清償繳納貸款本息？是再審原告主張兩造間就系爭房地所為之買賣及因該買賣所為移轉所有權均係虛偽之意思表示一節，實不足採。 ④、理由欄㈧項：況蔡華得與再審被告簽立房屋租賃契約書（乙租約），此部分除據證人林素貞到庭證述：剩下的錢當成租金，再審被告同意讓我們繼續使用系爭房地，所以才另外簽立房屋租賃契約等情無訛，原審97年度訴字第355 號民事判決及本院乙案確定判決亦認蔡華得與被上訴人簽立之房屋租賃契約書（按乙租約）為真正，並判准再審被告依租賃物返還請求權訴請蔡華得返還系爭房地等情，亦經本院調閱上開卷宗足憑。且再審被告買入系爭房地後，迄95年7 月尚有200 餘萬元價金未清償，而於與再審原告及蔡華得簽立房屋租賃契約書由再審原告及蔡華得繼續租用系爭房地，並以價金尾款抵銷租金，則再審被告未再向再審原告或蔡華得收取95年7 月起2 年租金，亦無不合情理之處，尚難執此認再審原告及蔡華得與再審被告簽立之房屋租賃契約書為虛偽之意思表示。 ⑤、理由欄㈨：有關再審原告提出之錄音光碟及譯文，原審97年度重訴字第23號審理中98年4 月10日言詞辯論筆錄固載明「法官諭知當庭播放錄音譯文光碟。勘驗錄音光碟內容與譯文相同」等語，惟依上開勘驗結果，僅確認再審原告所提出該錄音光碟之內容與譯文相同。至於該錄音光碟之內容，是否確與本案系爭房地買賣有直接關係，尚非明確。…是以，再審原告所提出之該錄音光碟及譯文，尚難據以證明蔡華得與再審被告簽立之租賃契約書（乙租約）係兩造間通謀而為之虛偽意思表示之事實，並進而否認兩造間就系爭房地之買賣亦非真正。 ⑥、理由欄㈩：再審原告提出95年3 月2 日兩造名義所為就系爭房地以2,000 萬元為買賣價金之買賣契約，認買賣價金比再審被告抗辯之95年5 月2 日之買賣價金2,600 萬元為低，再審被告如有買受系爭房地之意，應會於95年3 月2 日成立買賣，惟該契約經再審被告否認為真正，且證人林素貞亦證述要節稅才不用原來契約書向國稅局申報等語（同上卷288 頁參照），是再審原告上開主張，亦不足否認兩造間確有於95年5 月2 日以2,600 萬元價金就系爭房地成立買賣之事實。⑦、理由欄：又依南投縣竹山地政事務所之土地登記申請書上（見原審97年度重訴字第23號卷42頁），『原因發生日』欄位記載的是『中華民國95年5 月22日』，亦即表示買賣發生的日期為95年5 月22日，惟再審被告提出之買賣契約書記載之買賣日期卻為『95年5 月2 日』，而與上開日期不符。又林素貞於前開申請書備註欄記載『一、本宗土地建物確無出租情事，如有不實願負法律負任。二、本案確依有關法令完成處分程序，如有不實願負法律負任』。此部分與系爭房地有德根公司承租之事實固有未盡相符之處，惟兩造於申請書上因何緣故而為上述記載，與兩造間於95年5 月2 日確以2,600 萬元價金買賣系爭房地之意思合致不生影響。另系爭土地面積為2,380 平方公尺，於95年之公告現值為每平方公尺7,700 元，此有土地登記謄本足佐，依此計算，系爭土地於95年現值為18,326,000元，另加計系爭房屋於95年投保商業火災保險單之保險金額280 萬元（同上卷167 頁參照），總計為21,126,000元，則兩造以高於系爭土地公告現值及系爭建物投保金額總和約400 餘萬之2,600 萬元價金成立系爭房地之買賣，亦無悖於常情之處。 ⑧、理由欄：綜上所述，再審原告主張兩造間就買賣系爭房地之行為係通謀虛偽意思表示…，並不足採。是再審原告執此請求確認兩造間就系爭房地之買賣關係不存在及再審被告應將系爭房地於95年6 月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，自屬無據，原審不予准許，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 ⑵、本院乙案確定判決（乙訴訟即本院100 年度再易字第14號民事判決）於理由欄記載： ①、理由欄三記載：「…該日為96年8 月14日，地點為再審被告公司之辦公室，在場人員包括張席垚、林素貞、蔡華得、蔡騰璋及詹聰助等5 人。談話內容為蔡騰璋為瞭解系爭不動產借用再審被告公司名義，以假買賣為原因辦理貸款後，再審被告扣留一百萬元用以支付二年的利息，因借用名義之二年即將期滿，利息還剩多少及期滿後續應如何處理之事，並有談及假租賃契約之事」等語。 ②、理由欄四記載：「證人蔡騰璋提供之錄音光碟乙件及譯文（本院卷（按即乙案卷23頁至32頁），張席垚於本院陳稱：光碟內容全部都是我講的（本院卷第115 頁反面），是錄音光碟及譯文均為真正，應可認定。…其譯文內容包括當場張席垚表示每月之利息為「我記得是6 萬8,500 元」、「因為我們中間卡到一些房屋稅、地價稅都是我幫你們繳納」（同上卷28頁）、「因為今天剛好我要跟你們商量有可能我們要寫一份租賃合約書給銀行看，現在銀行，我要再跟銀行借錢，我現在要跟銀行說竹山那邊有投資一塊地，收來的錢夠繳這些利息，這樣銀行就比較不會怕我，我現在有一種新產品趕緊推出，要借7 、8 百萬元，要做一個假合約，銀行如果要求要看，就給他們看」（同上卷29頁）、「這租賃我不會去做甚麼」、「那也沒什麼，我們只是寫一份假合約而已，那沒什麼」（同上卷30頁）、「不會去公證，也不會怎樣，只寫一個假合約而已」、「銀行要求才給他看，沒有要求不會拿出來。因為現在鹿港我以前貸款是和鹿港配合，因為現在這個經理一個月前被調走了，新來的是否會要求，現在我不知道，舊的那位我確定他不會要求，所以之前我才沒要你們寫一些假合約」（同上卷鎮第31頁）；在場證人林素貞亦稱：「你已經知道設定3,000 萬，拿一定是2,400 萬。」（同上卷29頁）、「你們要借別人公司設定借錢，一定要辦假買賣，不然如何辦出來」、「這就是假買賣」（同上卷32頁），另證人詹聰助在場稱：因為現在你們這塊土地的名下是觀達，因為那時候講好說要幫你們暫買這塊土地，以後你們就要過戶過來那時我是跟銀行說那塊土地是要做人工紙工廠，所以銀行才肯貸款我們這些錢，現在變成這塊地我們也動不了，說白一點你們也沒辦法貸款過戶回去，所以講實在話這塊地我一再講叫你們趕緊再趕緊過回去，結果你們一直沒有在動作變成我們公司運作也有問題，本來想幫你們忙等你們找公司出來趕緊再貸回去，這純粹是給大家幫忙。」、「講白話一點，誰要扛這種麻煩」（同上卷30頁）、「我一直跟貞媽這邊說，你們去想辦法快把他過戶回去。我們幫忙到一個階段就好了，對你我雙方都好，這是講最白的，我們也在想接下來利息該怎麼辦…（同上卷32頁）」等語。 ③、從而，再審被告（即本件再審被告席垚公司）本於兩造間系爭租賃契約之法律關係，請求再審原告（蔡華得）自系爭房屋遷出，並騰空交還再審被告；並請求再審原告給付100 萬元及自97年10月18日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息；另依不當得利之法律關係，請求再審原告自97年10月1 日起至其遷讓系爭房屋之日止，按月給付12萬5,000 元，為無理由，不應准許。原確定判決為再審原告敗訴之判決，尚有未洽，應由本院將本院99年上易字第67號（本院甲案）確定判決及臺灣南投地方法院97年訴字第355 號民事判決廢棄，並駁回再審被告在第一審之訴及假執行之聲請等語。 ⑶、經核，本件再審原告係以本院乙案確定判決對於本院前審判決所為判斷基礎已生嚴重影響，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第11款「為判決基礎之民事判決依其後之確定裁判已變更者」再審事由，提起本件再審之訴，在程序上並無不合，僅生其依民事訴訟法第496 條第1 項第11款規定，提起本件再審之訴，有無理由之問題。再審被告辯稱再審原告提起本件再審之訴，依民事訴訟法第496 條第1 項但書之規定，本件再審原告之再審，顯有程序之違法云云，委無可採。 ⑷、但查，本院前審判決係依再審被告所提出之不動產買賣契約書所示買賣價金為2,600 萬元，再審被告已當場給付100 萬元現金，再審被告於95年7 月5 日匯款15,039,825元至臺中商銀竹山分行供清償再審原告前以系爭房地所設定抵押權之借款，復於95年7 月18日、7 月20日各匯款予再審原告當時之法定代理人林素貞，均為再審原告所不爭，且有取款憑條，轉帳資料、匯款單等可按；亦經證人詹聰助證述明確，另再審被告持續繳納系爭房地貸款之本息，有臺灣銀行利息收據、明細表可證等情。而認兩造間確有系爭房地之買賣契約，兩造間就買賣系爭房地之行為並非通謀虛偽意思表示等情（詳如本件判決理由欄二之㈡記載），而非僅以本院99年度上易字第67號（甲案）確定判決所認再審被告與蔡華得間就系爭房地有無租賃關係為判決之唯一依據。縱本院前審所援引之本院甲案確定判決經本院乙案確定判決廢棄，改判駁回再審被告在第一審之訴及假執行之聲請，但查，如上述，本院前審確定判決認定兩造間系爭買賣契約確為真實，主要係以證人林素貞、詹聰助等人之證言，再審被告於95年7 月5 日匯款15,039,825元至台中商銀竹山分行供清償再審原告前以系爭房地所設定抵押權之借款，復於95年7 月18日、7 月20日各匯款予再審原告當時之法定代理人林素貞等，為主要憑據。雖本院前審判決亦曾論述本院甲案確定判決認定蔡華得與再審被告間之租賃契約（即乙租約）為真正，並以租金抵充系爭買賣契約尾款200餘萬元，稽諸系爭買賣契約總額 高達2,600萬元，本院甲案確定判決縱因本院乙案之確定再 審判決而被認為乙租約為虛偽，充其量僅系爭買賣契約尾款200餘萬元是否給付而已，對於本院前審判決上開認定系爭 買賣契約所憑主要證據未被推翻前，尚不足以動搖本院前審判決，自無從如再審原告所主張之由本院乙案確定判決認定再審被告與蔡華得間所為租賃契約（乙租約）係屬虛偽，是供再審被告向銀行辦理貸款使用之事實，即必然推論出「足以證明兩造間就系爭房地之買賣契約係通謀虛偽意思表示，系爭買賣契約非真正」之息息相關結果，質言之，本院乙案確定判決對於本院前審判決所為判斷基礎不生嚴重影響本件前審判決之結果。是再審原告之主張，要無可採。 ⑸、至於再審原告主張本院乙案確定判決所引用之上述證人蔡騰璋提供之96年8 月14日錄音光碟乙件及譯文，可證明「再審原告借用再審被告名義，以假買賣為原因辦理貸款，且約定貸款後再審被告扣留100 萬元繳交2 年利息之事實。則本院前審判決所稱再審被告於簽約時給付100 萬元訂金，為買賣價金之一部分，事實上再審被告從無未支付此款項，也非以自己金錢付系爭土地之銀行貸款」、「再審被告與蔡華得間之租賃契約確屬虛偽，按若兩造間確有租賃契約存在之事實，再審被告即無庸於96年8 月14日再要求再審原告簽立假租賃契約書之必要」、「再審被告將系爭土地抵押辦理貸款後，扣留100 萬元用以支付2 年的利息之事實，則原對於原判決認定銀行貸款利息係由再審被告支付，並逕行認定系爭買賣契約存在之基礎已受動搖」云云；惟查，上述證人蔡騰璋提供之錄音光碟乙件及譯文（附於本院前審卷182 至192 頁、同旨見本院乙案卷23至32頁），是再審原告如認本院前審判決未經斟酌或使用該錄音光碟乙件及譯文，亦屬民事訴訟法第496 條第1 項第13款之問題（再審原告未主張同法第496 條第1 項第1 款之再審理由），核與本件再審原告主張之同法第496 條第1 項第11款之情形無關，自無從資為有利再審原告之依據。 ⑹、綜上所述，再審原告本於民事訴訟法第496 條第1 項第11款「為判決基礎之民事判決依其後之確定裁判已變更者」再審之訴之再審事由，提起本件再審之訴，聲明請求廢棄原確定判決，確認兩造間就系爭房地買賣契約關係不存在。並請求再審被告應將系爭房地於95年6 月27日向南投縣竹山地政事務所，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，不應准許，應予駁回。 是以，依此前揭等判決理由均未否定顯水公司與觀達公司間確有以2600萬元買賣系爭房地等事實存在，而辯護人就前揭所為被告辯護：「95年5 月2 日當天實際上卻無交付100 萬元訂金之事實，該100 萬元是貸款下來之後，是留在席垚公司作為繳交利息之用」、「合計僅將貸款2500萬元中之2286萬2752元拿出來給原貸款銀行及匯給林素貞，其本身一毛錢也沒出，這樣的情形，可以認定是買賣嗎？」、「本件是先過戶再付款，貸款後才有上述付款動作，如果是真買賣，怎有可能先過戶再付款？足證該記載日95年5 月2 日總價2600萬元之買賣契約確係事後所製作」、「依前揭林素貞與詹聰助之談話及引述張席垚上開錄音譯文，得知顯水公司過戶予席垚公司，是為了要向銀行貸款而辦理的假買賣」、「林素貞於偵查及地院所述剩下的錢當成租金，被告公司同意讓我們繼續使用系爭房地，所以才另外簽立租賃契約，即與事實不符」、「林素貞於100 年9 月26日向該院所提出之陳述狀：四、蔡華得與本人針對顯水公司與席垚公司所辦理移轉過戶的「假買賣」最後看法是一致，本人所說『假買賣』，並非指手續或程序作假，而是指雙方間無買賣的真意，純屬善意幫忙，所以才叫作『假買賣』」、「95年3 月20日總價2000萬元之買賣契約…即俗稱公契之總價1979萬9984元，對被告而言是不利的…被告不具有漏稅之故意」、「被告未於系爭土地上有何營業行為，則何需『各』支付相較於德根公司近3.5 之租金125000元予席垚公司，向席垚公司租系爭房地？又依席垚公司所言，系爭房地既已出賣予該公司，則席垚公司應為系爭房地所有權人，則何以席垚公司會同意由顯水公司繼續向德根公司收取租金？」各節，均顯與事實不符，委無足採。 ３、甲合約所示系爭房地之買賣價金為2600萬元，而觀達公司於95年5 月2 日簽約當場給付顯水公司100 萬元現金，且觀達公司先於95年7 月5 日匯款1503萬9825至臺中商銀竹山分行代清償顯水公司前以系爭房地設定抵押權之借款，復分別於95年7 月18日、95年7 月20日匯款予同案被告即當時顯水公司負責人林素貞500 萬元、282 萬2967元，同案被告林素貞再轉匯與被告等情，已如前述，並有席垚公司臺灣銀行活期存款存摺影本之存款明細、臺灣銀行匯出匯款庫款轉移用紙、臺灣銀行取款憑條、國庫支票兌付明細等付款資料在卷（見他276 卷第96頁至第103 頁反面）可稽；且被告亦自承：同案被告林素貞有匯給伊300 百多萬元一節（見他字卷第15頁背面）不諱；另證人張席垚於偵查中證述：顯水公司為了節稅才又簽立一個乙合約。上面伊地址也不對，應該是大峰里，不是大峰村。顯水公司，為了節稅才又簽立一個乙合約等語（見他字卷第79頁至第80頁）；復於原審審理時證稱：當時是買顯水公司的系爭房地，價金就是買2600萬元。甲合約簽約後有實際上付款買賣，都有資金流程。包括代償他們有向台中銀行借款1500多萬，要過戶的時候伊要先代償他們的借款餘額，其他還有當初簽約時有拿100 萬元的現金給同案被告林素貞，之後還分兩筆款項匯給同案被告林素貞，款項金額伊不記得了，另外200 萬是因為同案被告林素貞他們還要繼續租用系爭房地先支付伊200 萬租金。伊沒有簽這乙合約，是他們提出假買賣的民事法院的時候伊才看到乙合約。伊也有提出偽造文書的告訴。系爭房地過戶完之後伊有貸款2500萬元，利息從伊公司戶頭付的等語（見原審卷一第149 頁至第151 頁、第153 頁）；同案被告林素貞於另案審理時證述：因為系爭房地有向臺中區中小企業銀行竹山分行設定抵押貸款，但利息繳貸款，利息繳的很吃力，因為同案被告沈錦淑與伊是朋友，同案被告沈錦淑與被告需要用錢，要到大陸投資，所以他們建議賣掉系爭房地，伊兒子就去找他朋友幫忙找買主，他朋友就找到觀達公司，後來以2600萬元成交，但其中100 萬元是付給該仲介的佣金。觀達公司就同意2 年內可以讓我們優先買回，但買回的價金沒有談。買賣價金給付方式是由觀達公司匯到貸款銀行繳納貸款，餘額再匯給伊，價金部分除清償銀行貸款外，另外又匯給伊二筆錢，伊有將部分的錢匯給被告，伊匯給被告300 多萬元，剩下的錢當成租金。觀達公司同意讓我們繼續使用系租金由顯水公司來收，一直到今年3 月觀達公司才主張買回期限已經到了，要求收取德根公司的租金，系爭房地買賣後將原來的抵押權塗銷，由觀達公司直接向臺灣銀行設定抵押貸款，貸款的利息是觀達公司付的。我們是為了需要錢用才將系爭房地轉賣給觀達公司，當初不是為了向觀達公司借錢，才將系爭房地移轉給觀達公司作為擔保，而是單純的買賣，只是多附上買回條件，而觀達公司也才同意我們繼續使用等語（參見他字卷第122 頁至第123 頁）；復於原審審理時證稱：同案被告沈錦淑來找伊，說被告要去大陸，需要用錢，要伊幫忙找個公司，登記房地產的買賣，即以買賣的方式登記給對方公司，請對方貸款，伊回答說不認識這樣的公司，隔了一陣子，同案被告沈錦淑又找伊，剛好伊兒子在，請伊兒子幫忙，後來伊兒子找到證人詹聰助，透過證人詹聰助，又找到告訴代理人張席垚，後來證人詹聰助與告訴代理人張席垚來找伊，伊打電話給被告與同案被告沈錦淑，及帶證人詹聰助與告訴代理人張席垚去找被告說要看地，被告與同案被告沈錦淑就住在系爭房地的地上物。後來證人詹聰助與告訴代理人張席垚就跟伊說他們答應幫忙。剛開始是同案被告沈錦淑來找伊，辦到中間就交給被告，討論登記、貸款等事情。本案系爭房地2600萬買賣價金，伊忘記如何支付觀達公司，是系爭房地登記給觀達公司，貸款出來，他們再付錢，觀達公司代償顯水公司借款，應該是觀達公司要支付系爭房地的對價，因為顯水公司本來就有貸款。匯款單據也是付款給系爭房地的對價。因為伊擔任名義負責人後，系爭房地當時由同案被告沈錦淑找被告弟弟已經向伊借了400 萬，因為系爭房地登記在顯水公司名下，而伊是顯水公司名義負責人，為了擔保，要伊借款給他們，後來系爭房地以買賣方式給告訴代理人張席垚，所以匯款的錢要還給伊400 萬，所以伊將告訴代理人張席垚匯款給伊的錢，扣掉稅金及400 萬元後，全部匯款或拿現金給被告等語（見原審卷二第32頁至第34頁）；另證人詹聰助於另案審理時證述：95年3 月時，同案被告林素貞的兒子莊厚仁來找伊，說他媽媽公司有土地要出賣，請伊幫忙找買主，結果伊找到觀達公司負責人即告訴代理人張席垚。後來顯水公司與觀達公司有面談，第1 次是去彰化縣員林鎮員集路2 段饒明加油站旁的房子洽談，洽談結果是看告訴代理人張席垚有沒有意願要投資，告訴代理人張席垚表示要到現場看一下，後來都有去現場（即系爭房地所在地點）看，告訴代理人張席垚也有帶朋友去，看完後覺得可以談價錢，後來雙方談到最後以2600萬元成交，5 月份時有寫買賣契約書。去現場看時，被告與同案被告沈錦淑也在現場，他們也知道我們去現場是談土地買賣的事情等情節（見他字卷第106 頁）；復於原審證稱：告訴代理人張席垚是伊朋友，他本身有開1 家公司。告訴人林素貞跟她兒子莊厚仁來找伊，當時同案被告林素貞有來找伊說她竹山有1 筆土地要賣，因為伊當時是做立委的助理，她認為伊交友比較廣闊，想說透過伊找到買家。當時伊跟告訴代理人張席垚還有其朋友有去竹山那邊看系爭房地，看告訴代理人張席垚有無意思要購買，告訴代理人張席垚之後認為有投資的利潤，後來有約到告訴代理人張席垚的員林公司洽談購買金額的問題。同案被告林素貞缺錢所以要賣系爭房地。顯水公司跟告訴代理人張席垚談系爭房地買賣時，被告有在現場也有參與討論。伊記得是討論價格。被告在議價的時候在場，有幫忙同案被告林素貞出價格方面的意見。談到最後是2600萬元成交。當時在簽約的時候伊在場，但是沒有細看契約內容。簽約時被告有在場。系爭房地的買賣，伊印象中只有簽1 次2600萬元的契約等語（見原審卷一第156 頁至第159 頁），互核大致相符，並有臺中商業銀行竹山分行97年11月4 日中竹山字第00000000000號函暨所附資料、臺灣銀行員林分行101年7月30 日鹿港營字第00000000000號函暨所附資料、臺灣銀行鹿港分 行101年7月30日鹿港營字第00000000000號函暨所附資料、 竹山稽徵所101年7月27日中區國稅竹山一字第0000000000號函暨所附資料等各1在卷可佐（見原審卷二第113頁至第179 頁）。是以，同案被告林素貞透過證人詹聰助而找到告訴代理人張席垚作為系爭房地之買主，且告訴代理人張席垚曾多次至系爭房地觀看，之後觀達公司有陸續給付款項與顯水公司款項，並由同案被告林素貞收取觀達公司所給付之尾款而轉匯給被告，且顯水公司亦依約移轉系爭房地之所有權與觀達公司等節，均堪確認為真實。雖被告辯護人以觀達公司係為顯水公司增貸而為假買賣契約置辯，然被告從未提出已返還觀達公司上開金額或計畫返還該款項之資料，亦未提出被告所辯稱任何觀達公司係提供自身公司之信用供顯水公司使用而因此獲得利益等證明，且顯水公司若係虛偽移轉系爭房地所有權與觀達公司，何以觀達公司需另外給付100萬、500萬及282萬2967元與同案被告林素貞，況以系爭房地向臺灣 銀行鹿港分行貸款者為觀達公司，連帶保證人為張錫堯（即告訴代理人張席垚），若告訴代理人張席垚係為顯水公司增貸，則日後顯水公司無法正常繳納貸款時，銀行僅會向債務人即觀達公司及告訴代理人張席垚追討，並非向顯水公司追討，將使觀達公司及告訴代理人張席垚蒙受不利，而觀達公司與顯水公司並非關係企業，告訴代理人張席垚與被告、同案被告林素貞、沈錦淑亦非親友，殊難使本院相信有此弊無利之事，以上諸多疑點，亦難採信辯護人之辯詞。另參酌上開證人詹聰助所述，告訴代理人張席垚曾多次至系爭房地觀看，若僅係為顯水公司增貸，何需多次至現場觀看、評估，益徵告訴代理人張席垚確係基於購買系爭房地而非幫顯水公司增貸。是綜上所述，顯水公司確有收受價金並移轉房地所有權之真意等情，應可認定。縱甲合約上載有顯水公司2年 後買回系爭房地之權利條件，因顯水公司簽約時已全然同意由觀達公司取得系爭房地之所有權，並接受觀達公司給付之款項，而就價金與移轉所有權標的之契約重要之點與觀達公司互為一致之意思表示，僅為民法上「買回」之特約，對於買賣契約之本質並無影響，益徵顯水公司與觀達公司間就系爭房地於95年5月2日以2600萬元成立之契約為真正，且被告亦知悉甲合約實際上已成立，總價金則為2600萬元。故被告所辯：伊不知道顯水公司與觀達公司有簽訂買賣契約，系爭房地合約是假買賣，不應該繳營業稅，伊並未有逃漏稅捐之故意。整件事情都是林素貞在處理，林素貞與張錫堯串通好的，錢只有給我們一部分大約3、4百萬元而已。張錫堯的公司信譽比較好請他幫忙，先過戶再貸款再撥錢給我們云云，及辯護人上開：「95年5月2日當天實際上卻無交付100萬元 訂金之事實，該100萬元是貸款下來之後，是留在席垚公司 作為繳交利息之用」、「合計僅將貸款2500萬元申之2286萬2752元拿出來給原貸款銀行及匯給林素貞，其本身一毛錢也沒出，這樣的情形，可以認定是買賣嗎？」、「本件是先過戶再付款，貸款後才有上述付款動作，如果是真買賣，怎有可能先過戶再付款？足證該記載日95年5月2日總價2600萬元之買賣契約確係事後所製作」、「依前揭林素貞與詹聰助之談話及引述張席垚上開錄音譯文，得知顯水公司過戶予席垚公司，是為了要向銀行貸款而辦理的假買賣」、「林素貞於偵查及地院所述剩下的錢當成租金，被告公司同意讓我們繼續使用系爭房地，所以才另外簽立租賃契約，即與事實不符」、「林素貞於100年9月26日向該院所提出之陳述狀：四、蔡華得與本人針對顯水公司與席垚公司所辦理移轉過戶的『假買賣』最後看法是一致，本人所說『假買賣』，並非指手續或程序作假，而是指雙方間無買賣的真意，純屬善意幫忙，所以才叫作『假買賣』」、「被告未於系爭土地上有何營業行為，則何需『各』支付相較於德根公司近3.5 之租金 125000元予席垚公司，向席垚公司租系爭房地？又依席垚公司所言，系爭房地既已出賣予該公司，則席垚公司應為系爭房地所有權人，則何以席垚公司會同意由顯水公司繼續向德根公司收取租金？」各節，均與事實相悖，核屬卸責之詞，並無可信。 ４、同案被告林素貞雖於原審審理時證稱：伊記得系爭房地暫時登記給告訴代理人張席垚沒有簽契約，是在2000萬以後才簽2600萬契約。2000萬契約是國稅局通知伊要去作說明，伊做完說明回來，要補稅之前簽的云云（見原審卷二第34頁、第41頁），惟同案被告林素貞原審審理時雖稱：（審判長提示99年度偵字第76號卷第6 頁99年3 月4 日偵查筆錄）偵訊筆錄時，伊搞糊塗了，現在伊比較清楚云云（見原審卷二第35頁），然原審審理時距離事發當時業已5 、6 年，對於事發經過應較偵查時及另案審理時更為模糊，豈有距離事發時間越久，記憶越發清楚之理，顯見同案被告林素貞此部分證詞之真實性，已有疑問。另同案被告林素貞前於另案時曾證稱：伊在甲合約外還曾經簽過1 份買賣契約書，是因為國稅局清查後發現「顯水公司」沒有申報系爭房地買賣應繳的稅，要求「顯水公司」補稅，因為房屋繳過契稅，可以不用再申報，所以為了報稅之用，伊另外寫了1 份買賣契約書價額只有土地的部分，再由同案被告沈錦淑拿去給告訴代理人張席垚簽名。伊所謂報稅用的契約是不動產辦理移轉之後才交到國稅局，因為移轉之後國稅局才發現。為了要少繳稅金，所以才不用原來的契約書等語（見他字卷第15頁），且於原審審理時先證稱：伊是在告訴代理人張席垚告同案被告沈錦淑偽造文書時，伊以證人身分出席，扯到這乙合約，在法庭上才看過云云（見原審卷二第35頁），後稱：同案被告沈錦淑來找伊，叫伊在乙契約上簽名等語（見原審卷二第36頁至第37頁），復於本院審理時證述：（錄音譯文第18頁所載，有談到什麼假買賣，得早之前你要借人家公司貸款借錢的話，一定要辦買賣的手續，不然的話你哪有辦法去貸款借錢等語，妳有無說這些話？）伊好像有說買賣，但伊沒有說假買賣。伊是說人家公司貸款借錢要登記。伊好像說是要登記在對方公司名下，這一件沒有經過買賣。是沒有實質的買賣，因為公司大家都講好同意過戶登記，貸款給他們用，有約定2 年內要登記回來，顯水公司與席垚公司沒有買賣的真意。伊於100 年9 月26日於原審所提出陳述狀所載：「借用其公司信譽再由顯水公司提供土地。暫時辦理移轉過戶再行增貸、期望取得投資資金，同時蔡華得也承諾其胞弟蔡騰璋積欠本人400萬元也一併償還。到96年8月14日，顯水公司與席垚公司雙方從無簽訂任何形式的買賣契約或租賃契約，更無2600萬元買賣價金的訂立。本人所說『假買賣』並非指手續或程序作假，而是指雙方間無買賣的真意，純屬善意幫忙，所以才叫『假買賣』」均屬實。2600萬元的契約跟2000萬元的契約，可能是2000萬元的契約在前，因為當時他們沒有去報營業稅。顯水公司與席垚公司的所有權移轉登記事件，沒有在5月2日拿100萬元現金給伊。伊沒有拿100萬元現金給詹聰助做為仲介費用。（觀達公司辦的貸款之後，有無留錢要繳交利息）有，蔡華得也有同意要留1百萬元在那邊當利息，之 後不知道何時在電話中好像有說1百萬元兩年的利息不夠云 云（見本院卷第134頁反面至第136頁反面），顯與證人林素貞先前證述不符，而其前後證詞多處矛盾不一，堪認同案被告林素貞於原審及本院審理時所為上開有利被告之證詞，均係迴護被告而臨訟虛撰，應非事實，萬難採信。 ５、被告既為顯水公司之實際負責人，且將系爭房地以換得資金之需求係由被告與同案被告沈錦淑所提出，又告訴代理人張席垚前往系爭房地看現場時，被告均在場陪同同案被告林素貞商談買賣事宜，並對買賣價格提供意見等情，亦經告訴代理人張席垚及證人詹聰助證述如前，則被告當無對後續觀達公司交涉系爭房地之價金漠不關心之理。又衡以常情，辦理不動產所有權移轉登記時，出賣人須繳還原所有權狀，且上開甲合約及所有權移轉登記書上之顯水公司大、小章均由被告與同案被告沈錦淑保管，同案被告林素貞如需動用須向被告或同案被告沈錦淑說明理由才能取用，亦經被告自白及同案被告沈錦淑證述如前，已詳如前述，故同案被告林素貞簽訂甲合約，並依甲合約約定辦理系爭房地之所有權移轉登記時，均勢必向被告說明理由始能取用顯水公司大小章，並向被告取得系爭房地之所有權狀繳還地政機關。是以，被告辯稱對上開買賣及甲合約之存在毫不知情，均係同案被告林素貞自行為之云云，難以採信。 ㈡、被告與同案被告林素貞、沈錦淑為逃漏稅捐而共同偽造乙合約以行使之： １、證人陳月吟前於另案偵查中證稱：國稅局96年竹山通知補稅，被告及同案被告沈錦淑夫妻拿到正一會計事務所才知道95年「顯水公司」售出系爭房地之事。因為是補稅通知書是寄到被告住處，所以是被告與同案被告沈錦淑他們拿來，不是同案被告林素貞拿來的等語（見偵字76卷第27頁）；復於原審理時證稱：96年的時候是從國稅局收到通報，說顯水公司有漏開發票，後來被告還有同案被告沈錦淑有去國稅局瞭解。被告有拿房屋買賣的契約給伊，伊再交給我們小姐，伊那時候都沒有看什麼內容。被告拿房屋契約給伊，是要提供給國稅局補稅之用等語（見原審卷一第144 頁至第145 頁）。由此可知，被告與證人陳月吟一同前往竹山稽徵所瞭解補稅事宜，因而確實知悉需提供房屋交易憑證與竹山稽徵所以供核算補繳營業稅。且竹山稽徵所發函通知顯水公司負責人於96年3 月30日9 時攜帶95年5 月房屋交易有關憑證至竹山稽徵所備詢，並於96年3 月21日合法送達至顯水公司之地址即南投縣竹山鎮○○○路00號，而該址亦屬被告之住處等情，有該所96年3 月20日中區國稅竹山三字第0000000000號函、中華民國掛號郵件收件回執各1 紙附卷可稽（見他字卷第59頁、第60頁），益徵被告經竹山稽徵所發函通知後，已就顯水公司需提供95年5 月房屋交易憑證供查核稅捐一事有所認識。 ２、同案被告沈錦淑於96年3 月21日起至96年4 月24日止期間內之某日，前往同案被告林素貞位於南投縣鹿谷鄉○○村○○巷00號之住處，為補報營業稅而提供房屋之交易憑證，先由同案被告林素貞提供一份空白之不動產買賣契約書，同案被告林素貞、沈錦淑即託證人林小微代為書寫乙合約內容，同案被告林素貞繼於該合約之「訂立契約書人：（甲方）出賣人」欄內簽立「顯水實業股份有限公司」及「林素貞」之署名後，復交由同案被告沈錦淑帶走乙合約，伊不知道觀達公司及告訴代理人張席垚有無同意蓋章在乙合約上等情，業據同案被告林素貞證述在卷（見他字276 卷第161 頁至第164 頁、原審卷二第35頁、第38頁），及證人林小微於原審審理時證稱：伊有看過乙合約，上面手寫部分的筆跡是伊所寫的筆跡。同案被告沈錦淑來伊家找同案被告林素貞談論事情，因為伊在家，同案被告沈錦淑叫伊幫忙代筆寫契約書等語（參見原審卷二第43頁），互核相符，且有乙合約1 份（見他字卷第9 頁至第12頁）附卷可佐，可見案發當日偽造乙合約時，同案被告沈錦淑、林素貞均在場，且在均知悉系爭房地真實交易價格為2600萬元之情形下，為提供竹山稽徵所系爭房地之交易憑證以補報營業稅，猶共同指示證人林小微撰寫乙合約除「顯水實業股份有限公司」、「林素貞」、「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」署名外之所有文字，而包含較低之價金2000萬、買賣標的之系爭房地資料部分後，隨即由同案被告沈錦淑帶走乙合約，用以作為「顯水公司」逃漏稅捐、偽造乙合約之私文書、會計憑證。 ３、證人陳月吟證稱：伊是依照被告及同案被告林素貞、沈錦淑所提供之乙合約及相關資料去辦補稅手續。是被告拿房屋買賣合約來，伊再拿給伊公司小姐葉桂麗，葉桂麗就拿這些資料辦理補稅等語（見偵字76卷第28頁、原審卷一第145 頁），並有財政部臺灣省中區國稅局98年5 月21日中區國稅法一字第0000000000號函及所附處分書（代審查報告）、營業稅違章案件報告（移送）單、顯水公司95年度查核報告、承諾書各1 紙、95年6 月稅額繳款書2 紙（見他字卷第54頁至第58頁、第68頁至第69頁）在卷可參。是以，證人陳月吟自被告處收受並辦理補稅事宜之乙合約，顯已偽造完成，堪認被告確應知悉乙合約之存在。 ４、乙合約書之製作既係為提供予竹山稽徵所核算營業稅，當時同案被告林素貞雖為顯水公司之名義負責人，然而被告與同案被告沈錦淑係與證人陳月吟一同至竹山稽徵所瞭解漏報房屋交易情事之人，且被告亦知悉系爭房地移轉登記予觀達公司及交易金額為2600萬元之情，已如前述，被告既為顯水公司之實際經營者，對同案被告林素貞而言，被告實為真正解決欠稅疑慮並繳納稅款之人，同案被告林素貞斷無僅為因自己為顯水公司名義負責人，在被告及同案被告沈錦淑均毫不知情之情形下，自行違法而偽造乙合約書之可能，被告否認參與偽造乙合約一事，應係卸責之詞，不足採信。 ５、乙合約上「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」之署名、印文並非真正，業據證人張席垚證述在卷（見他字卷第79頁、原審卷一第151 頁），且依前開證人陳月吟之證詞可知，證人陳月吟自被告處收受乙合約書時，乙合約上之買受人等記載、印文均已偽造完成，又同案被告林素貞證稱：伊在乙合約書上僅書寫「顯水實業股份有限公司負責人林素貞」等字後，即將合約書交予同案被告沈錦淑取走，此後再未接觸該合約書等語（見他字卷第161 頁至第162 頁），是同案被告沈錦淑取走尚未填載「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」之署名、蓋用印文之乙合約書後，同案被告林素貞既與同案被告沈錦淑無再次接觸情事，則應係被告或同案被告沈錦淑委由真實姓名年籍不詳之人（無證據證明知情），於距離該日後不久某時（仍於96年4 月24日前），在乙合約書之「訂立契約書人：（甲方）出賣人」欄內蓋用由被告及同案被告沈錦淑保管之「顯水實業有限公司」及「林素貞」之印章，形成「顯水實業有限公司」及「林素貞」之印文各1 枚，另由該不知情之成年人在乙合約之「訂立契約書人：（甲方）承買人」欄內偽造「觀達百貨行銷企業股份有限公司」及其負責人「張錫堯」之署名各1 枚，復利用不知情之刻印業者偽造「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」印章各1 枚後，在該欄位蓋用上開印章而偽造「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」之印文各1 枚（及於乙合約書各頁接縫處共蓋用「顯水實業有限公司」及「林素貞」之印文各2 枚、如附表編號7 至10所示之「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」之印文各2 枚）而偽造乙合約完畢，方轉交被告交付證人陳月吟，進而由正一會計師事務所人員提出予竹山稽徵所行使等情，堪以認定。 ６、綜上所述，被告係於接獲竹山稽徵所補稅通知後，為使顯水公司逃漏稅捐，而與同案被告林素貞、沈錦淑共同以上開方法偽造乙合約，並交與證人陳月吟持往向竹山稽徵所報稅等情，應堪確認。 ㈢、就顯水公司實際逃漏上開營業稅之情形，經財政部臺灣省中區國稅局函覆以：顯水公司95年度出售房屋，未依法開立統一發票且於當期申報銷售額漏報，本局原依受處分人提供之不動產買賣契約書所載價款2000萬元（含土地及房屋），依加值型及非加值型營業稅法施行細則第21條規定，以房屋評定價格佔土地公告現值及房屋評定價格比例，換算房銷售額141萬1160元，漏稅額7萬558元，裁處3倍罰鍰21萬1600元。本案經臺灣南投地方法院檢察署通報顯水公司就相同不動產於95年5月2日另簽訂買賣價格2600萬元之不動產買賣契約，嗣經竹山稽徵所再請買賣雙方提供相關資料備詢，雙方均稱本件不動產實際買賣總價款為2600萬元；本案經重新計算應補繳營業稅2萬1870元，倘受處分人未於裁罰處分核定前補 繳稅額及以書面承認違章事實及承諾繳清罰鍰，將按照漏稅額之3倍裁處罰鍰6萬5610元等語，有該局99年8月18日中區 國稅法字第0000000000號函1份在卷可參（見偵字76卷第71 頁），復有前開國稅局之函暨所附處分書（代審查報告）、營業稅違章案件報告（移送）單、顯水公司95年度查核報告、承諾書各1紙、95年6月稅額繳款書2紙等附卷佐證（見他 字卷第54頁至第58頁、第68頁至第69頁），是竹山稽徵所以甲合約之系爭房地總價金共計2600萬元計算後，顯水公司除原依總價金2000萬元所核定之漏稅額7萬558元外，仍須再補繳2萬1870元，足認被告與同案被告林素貞、沈錦淑提供其 等所偽造虛偽不實之乙合約，供竹山稽徵所核定較實際為低之補稅額及裁處金額，而以此方式逃漏稅捐。是以，被告辯護人前揭所述：95年3月20日總價2000萬元之買賣契約…即 俗稱公契之總價1979萬9984元，對被告而言是不利的…被告不具有漏稅之故意云云，然無論甲、乙合約，其等所記載之系爭房地均為合併銷售，房屋款與土地款未分別訂定，竹山稽徵所均係依加值型及非加值型營業稅法施行細則第21條規定，以房屋評定價格佔土地公告現值及房屋評定價格比例乘以系爭房地總價，而計算房屋銷售額後，再以房屋銷售額乘以百分之5營業稅為所核定之漏稅額，此有上開查核報告中 所載之計算式附卷可查，亦經證人江振村於原審審理時證述綦詳（見原審卷二第52頁），是竹山稽徵所均係以合約中所申報之系爭房地總價為計算基礎，顯水公司於辦理移轉所有權登記時，向地政事務所所提出之土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書上所載之買賣價款共計19 79萬9984元，僅 係房屋評定價格與土地公告現值之比例依據而已，因此以較低之系爭房地總價申報，顯然亦將降低所核定之漏稅額，是上開所辯，尚無足採。 ㈣、綜上，被告所辯均為事後卸責之詞，委無足採，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。 三、論罪科刑之理由： ㈠、按被告行為後，稅捐稽徵法第47條第2 項於98年5 月27日修正公布第47條第2 項「前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準」，自同年月29日起施行，似以「實際負責人」為處罰之對象。惟該條第1 項「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處『徒刑』之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人…」之規定，嗣經司法院大法官會議於100 年5 月27日以釋字第687 號解釋「至『應處徒刑之規定』部分，有違憲法第7 條之平等原則，應自本解釋公布日起，至遲屆滿1 年時，失其效力」；該條第1 項並於101 年1 月4 日修正為「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處『刑罰』之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人…」（即有期徒刑、拘役及罰金均可），已自同年月6 日起施行。且上開大法官會議解釋，就公司法規定之公司負責人應處以刑罰之理由，於解釋理由書中揭示「無責任即無處罰之憲法原則」，必以公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，致使短漏稅捐之結果時，始有依該條應受刑事處罰之餘地。因此，最高法院以往有關對於該條負責人處刑係基於所謂「轉嫁代罰性質」之判例，嗣俱經最高法院100 年6 月14日100年度第5次刑事庭會議以「不合時宜」為由，決議不再援用。而公司負責人既有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，始依該條應受刑事處罰，因此，如犯罪適用修正前刑法，則共同正犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等條文當然得以適用（最高法院100年度台上字第6663號判決參 照），合先敘明。是被告為上開行為時非「顯水公司」之負責人，但與顯水公司負責人即同案被告林素貞間就偽造乙合約書逃漏營業稅2萬1870元有犯意聯絡、行為分擔之情，依 刑法第31條第1項前段規定，仍以正犯論，故亦應依稅捐稽 徵法第47條、第41條規定處罰，惟原47條第1項已經修正如 前，依刑法第2條第1項但書規定，亦以修正後之規定有利於被告。 ㈡、按商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之規定自明，又買賣契約書因能證明會計事項之經過，係屬商業會計法第15條第1 款所規定之原始憑證，亦有經濟部85年12月31日經85商字第00000000號函示可參，則乙合約書應係商業會計法規定之商業會計憑證無誤。次按商業會計法第4 條規定：「本法所稱商業負責人依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定。而公司法第8 條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事」，足見商業會計法第71條所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有依該法論處之餘地（最高法院94年度台上字第7334號判決意旨參照）。再按商業會計法第71條之填製不實會計憑證罪，原即含有業務登載不實之本質，與刑法第215 條之業務登載不實罪具法條競合之特別關係，且填製不實會計憑證罪係特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第3 款之偽造會計憑證罪，不再論以刑法第215 條業務登載不實文書罪嫌（最高法院87年度台上字第11號判決參照）。另按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1 項定有明文。是以，被告並非顯水公司案發當時之登記負責人，是就本件而言 雖非商業會計法上所規定之公司負責人，但其與屬於商業會計法所規定商業負責人之同案被告林素貞共同實施犯罪，依前開規定，仍應成立商業會計法第71條第3 款之偽造會計憑證罪。是核被告所為，則係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、商業會計法第71條第3 款之偽造會計憑證及稅捐稽徵法第47條第1 項、第41條之公司負責人逃漏稅捐罪。起訴書認被告係犯第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪，於法未合，惟其基本事實同一，經原審變更起訴法條，並於審理時告知被告，無礙被告防禦權之行使，附此敘明。 ㈢、按刑法第217 條偽造署押罪，以保護公共信用法益為立法目的。所稱「署押」，固須由自然人簽署或畫押，始足表彰其獨特之形式，惟法人為法律行為時，性質上固須由代表人為之，然代表人乃法人之機關，二者屬一個權利主體關係，代表人代表法人所為之署押，依一般社會通念，足以表彰該自然人經賦予代表法人簽署文書效力之權限，等同法人自為署押。故偽造之客體，不論為自然人或法人，凡足以使人誤信其為真正，而生損害於公眾或他人之虞者，均為本罪保護之對象（最高法院99 年 度台上字第8259號判決意旨參照）。查，被告與同案被告林素貞、沈錦淑等人共同於乙合約上「訂立契約書人：（甲方）承買人」欄內偽造如附表編號5 所示「觀達百貨行銷企業股份有限公司」之署名1 枚，依據上開判決意旨，雖偽造之客體屬法人之名稱，被告所為仍構成偽造署押。惟被告與同案被告林素貞、沈錦淑等人共同偽造上開等印章及蓋用該印章偽造印文之行為，均係偽造私文書之部分行為，被告與同案被告林素貞、沈錦淑等人共同偽造私文書後進而持之以行使，偽造私文書之低度行為則應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣、被告與同案被告林素貞、沈錦淑就上揭犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與同案被告林素貞、沈錦淑共同利用不知情之刻印業者偽造「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」印章；又透過不知情之「正一會計師事務所」人員將偽造之乙合約書提供竹山稽徵所行使之，均為間接正犯。 ㈤、被告所犯上開各罪，依社會通念，均應認為係基於同一犯罪故意，而實行一個犯罪行為，屬一行為觸犯行使偽造私文書、偽造會計憑證及公司負責人逃漏稅捐罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，而起訴書認被告所犯偽造會計憑證、幫助逃漏稅罪2罪間， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，自有未洽，並此敘明。又起訴書所犯法條中雖未記載被告涉犯行使偽造私文書罪嫌，惟此部分之犯行，起訴書犯罪事實業已述及，應認係起訴範圍內，法院自得併予審理，附此敘明。 四、原審審理結果，認被告犯行明確，適用商業會計法第71 條 第3 款，稅捐稽徵法第41條、第47條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第28條、第216 條、第210 條、第31條第1 項前段、第55條、第41條第1 項前段、第219 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條等規定，並爰審酌被告身為顯水公司實際負責人，當知經營事業應秉誠處理稅務事宜，竟因貪圖減免稅捐之小利而偽造買賣合約，罔顧稅捐公平，以前揭方式觸犯刑罰，使顯水公司逃漏稅捐，而造成稅捐機關核課稅捐之錯誤，並造成觀達公司、張錫堯之損害，且犯後否認犯行，態度不佳，惟念及其逃漏稅捐之數額非鉅等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。又以被告犯罪之時間，係在96年4 月24日以前，復無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依該條例第7 條、第2 條第1 項第3 款規定，將所宣告刑各減為2 分之1 ，並依該條例第9 條規定諭知易科罰金之折算標準。另敘明未扣案之附表編號1、2所示偽造「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」之印章各1顆，因無 證據證明業已滅失，依刑法第219條規定，不問屬於犯人與 否，應予沒收。又偽造之私文書即乙合約書1份，係被告2人透過「正一會計師事務所」人員向竹山稽徵所提出行使，不再屬於被告所有之物，且非違禁物，依法無庸沒收，惟其上如附表編號3、4、7至10所示偽造「觀達百貨行銷企業股份 有限公司」、「張錫堯」印文各3枚；附表編號5、6所示偽 造之「觀達百貨行銷企業股份有限公司」、「張錫堯」署名各1枚，亦應依刑法第219條之規定沒收。 五、經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽。被告及辯護人以前揭辯詞，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 12 月 5 日刑事第四庭 審判長法 官 胡 忠 文 法 官 石 馨 文 法 官 楊 萬 益 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡 美 娟 中 華 民 國 102 年 12 月 10 日 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 60 萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。 稅捐稽徵法第41條 （逃漏稅捐之處罰） 納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處 5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 6 萬元以下罰金。 稅捐稽徵法第47條 本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之： 一、公司法規定之公司負責人。 二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。 三、商業登記法規定之商業負責人。 四、其他非法人團體之代表人或管理人。 前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。 附表： ┌─┬──────────────┬─────────┬─────────┐ │編│名稱 │應沒收之物 │備註 │ │號│ │ │ │ ├─┼──────────────┼─────────┼─────────┤ │１│形成「觀達百貨行銷企業股份有│左列之偽造印章1顆 │未扣案 │ │ │限公司」印文之偽造印章1顆 │ │ │ ├─┼──────────────┼─────────┼─────────┤ │２│形成「張錫堯」印文之偽造印章│左列之偽造印章1顆 │未扣案 │ │ │1 顆 │ │ │ ├─┼──────────────┼─────────┼─────────┤ │３│偽造之乙合約（乙方：承買人欄│其上偽造之「觀達百│未扣案 │ │ │） │貨行銷企業股份有限│ │ │ │ │公司」印文1 枚 │ │ ├─┼──────────────┼─────────┼─────────┤ │４│偽造之乙合約（乙方：承買人欄│其上偽造之「張錫堯│未扣案 │ │ │） │」印文1 枚 │ │ ├─┼──────────────┼─────────┼─────────┤ │５│偽造之乙合約（乙方：承買人欄│其上偽造之「觀達百│未扣案 │ │ │） │貨行銷企業股份有限│ │ │ │ │公司」之署名1 枚 │ │ ├─┼──────────────┼─────────┼─────────┤ │６│偽造之乙合約（乙方：承買人欄│其上偽造之「張錫堯│未扣案 │ │ │） │」之署名1 枚 │ │ ├─┼──────────────┼─────────┼─────────┤ │７│偽造之乙合約私文書第1 頁與第│其上偽造之「觀達百│未扣案 │ │ │2 頁騎縫處 │貨行銷企業股份有限│ │ │ │ │公司」之印文1 枚 │ │ ├─┼──────────────┼─────────┼─────────┤ │８│偽造之乙合約私文書第1 頁與第│其上偽造之「張錫堯│未扣案 │ │ │2 頁騎縫處 │」印文1 枚 │ │ ├─┼──────────────┼─────────┼─────────┤ │９│偽造之乙合約私文書第2 頁與第│其上偽造之「觀達百│未扣案 │ │ │3 頁騎縫處 │貨行銷企業股份有限│ │ │ │ │公司」之印文1 枚 │ │ ├─┼──────────────┼─────────┼─────────┤ │10│偽造之乙合約私文書第2 頁與第│其上偽造之「張錫堯│未扣案 │ │ │3 頁騎縫處 │」印文1 枚 │ │ └─┴──────────────┴─────────┴─────────┘