臺灣高等法院 臺中分院102年度聲字第1078號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 102年度聲字第1078號

聲明異議人

即受刑人

李佾瑞

上列聲明異議人因聲明異議案件，不服臺灣臺中地方法院檢察署檢察官中華民國98年3 月3 日98年執戊字第38號執行指揮書之執行指揮，提起聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議人即受刑人李佾瑞（下稱異議人）之聲明異議意旨略以：異議人於本院97年度上訴字第2296號言詞辯論終結前，對於本件檢察官指揮執行之竊盜、詐欺未遂案件主張應從一重為偽造私文書罪名處斷，自非刑事訴訟法第376 條所列之罪，此有言詞辯論意旨狀在卷足憑。茲異議人上訴第三審，本院認異議人上訴合法，而未以裁定駁回，嗣經最高法院98年4 月9 日判決以偽造私文書、詐欺無想像競合及接續犯一罪關係而駁回竊盜、詐欺未遂部分之上訴。依其判決意旨觀之，足徵檢察官98年3 月3 日指揮執行本院97年度上訴字2296 號 判決之竊盜、詐欺等3 罪尚在上訴三審期間，並未確定，不能為執行之標的，為此，懇請鈞院撤銷該執行指揮書，並注意異議人羈押於九月等情。對於檢察官積極指揮執行未確定之案件或羈押逾執行確定之宣告之部分予以導正，起算日為98年1 月22日之誤算云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文；觀其立法目的在於以聲明異議，請求法院裁定變更或撤銷檢察官不當之執行指揮，期無錯誤；是以倘該具有爭議性之執行指揮已自動取消或停止而不復存在時，即欠缺繼續聲明異議請求救濟之必要，應駁回其聲明異議（最高法院89年度台抗字第64號裁定意旨參照）。次按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之；又指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，分別為刑事訴訟法第457條第1 項前段、第458 條前段所明定，是檢察官自有權製作執行指揮書，從而如執行指揮書內容有所變動或具有其他變更之情事，自可註銷，另以適當之執行指揮書執行之，此從上開規定觀之自不待言。又執行指揮書若經註銷，改以另一製作執行指揮書執行，則原有執行指揮書即失其效力，應改由新執行指揮書執行之，原有執行指揮書既失其效力，不能再憑為執行之依據，自不得以該執行指揮書不當而聲明異議，此時如對該執行之指揮是否適當有所異議，則應以新執行指揮書為客體，另向法院聲明異議。

三、經查：本件異議人前因竊盜等案件，經原審法院以97年度訴字第342 號，依竊盜2 罪、行使偽造私文書2 罪及詐欺取財未遂1 罪，分別判處有期徒刑8 月(2次) 、8 月(2次) 及3月(1次) ，應執行有期徒刑2 年9 月，異議人不服原判決提起上訴，經本院97年度上訴字第2296號判決，將原審判決除單獨竊盜該次（即犯罪事實一㈠維持即上訴駁回判處有期徒刑8 月）外，餘均撤銷改判，分別判處竊盜罪有期徒刑8 月(1 次) 、詐欺未遂罪有期徒刑3 月(1次) 及行使偽造私文書罪有期徒刑8 月(2次) ，並將撤銷改判與上訴駁回部分，定應執行有期徒刑2 年9 月，已撤銷原審判決另予改判，而非維持原審全部判決，並具體宣示各罪主刑及定其應執行刑，且上開竊盜(2次) 及詐欺(1次) 均為不得上訴第三審之案件而告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。又本件關於異議人所犯之2 次竊盜罪及1 次詐欺未遂罪於98年1 月22日確定在案，並由台灣高等法院台中分院檢察署檢察官分案以98年執戊字第38號執行指揮書據以指揮執行，並於罪名及刑期欄記載：「暫執行徒刑1 年7 月」等語，茲臺中地檢署因接插執行，撤銷假釋殘刑8 月11日，而註銷98年執戊字第38號指揮書，換發98年執戊字第38之1 號指揮書等情，此有98年執戊字第38號指揮書及98年執戊字第38之1 號指揮書在卷可稽，是98年執戊字第38號執行指揮書業經執行檢察官以98年執戊字第38之1 號執行指揮書予以註銷而不存在，依前揭說明，異議人猶對業已遭註銷而不存在之98年執戊字第38號執行指揮書，以執行檢察官指揮執行不當為由而聲明異議，即與刑事訴訟法第484 條聲明異議之對象，須以「仍然存在」之檢察官執行指揮書之要件未合，其聲明異議於法無據，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。