臺灣高等法院 臺中分院102年度重上更(三)字第24號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 03 月 19 日
• 法官: 廖柏基、梁堯銘、巫淑芳
• 當事人: 許興東、傅慶泉

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 102年度重上更(三)字第24號上　訴　人
即　被　告　許興東
選任辯護人　李進建律師
上　訴　人
即　被　告　傅慶泉
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2582號中華民國96年11月 1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第 951號），提起上訴，判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於許興東、傅慶泉部份撤銷。
許興東輸入禁藥，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又輸入禁藥，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。應執行有期徒刑捌月。
傅慶泉共同製造偽藥，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又共同製造偽藥，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
犯罪事實
一、許興東前因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院於民國94年12月14日以94年度訴字第3295號判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定，於95年4月27日易科罰金執行完畢。
二、許興東為臺中市○○區○○路0段00巷00號1樓「威沅企業有限公司（下稱威沅公司）」之實際負責人，其明知含有Tadalafil（衛生福利部於92年間核准含Tadalafil犀利士成分之藥品許可證，做為治療勃起功能障礙之醫療用途，故非毒害藥品；依102年7月19日行政院院臺規字第0000000000號公告第 2條所列屬「行政院衛生署」之權責事項，自102年7月23日起改由「衛生福利部」管轄）及其類緣物Aminotadalafil等成分之原料藥粉，足以影響人類身體結構及生理機能，係屬藥事法第6條第3款所規範之藥品；而藥品之製造或輸入，應依藥事法第39條之規定，向衛生福利部申請查驗登記，並經核准發給藥品許可證後，始得為之；亦明知未經核准擅自輸入之藥品，係屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，仍基於輸入禁藥及販賣禁藥之犯意，先於94年 8月間某日，自中國大陸安徽省某處，向姓名年籍不詳之鄭姓男子，以新臺幣（下同）2、3萬元之代價，購入含有Tadalafil 及其類緣物Aminotadalafil等成分之原料藥品 1公斤後，未經核准，即以郵寄方式，擅自輸入臺灣，再以11、12萬元之代價，出售予「合利生有限公司（下稱合利生公司）」負責人傅慶泉。而許興東、傅慶泉均明知藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，係屬藥事法第20條第 1款所稱之偽藥，傅慶泉亦知悉其所購入之前開原料藥粉係自大陸進口、含有Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil 等西藥成分，許興東、傅慶泉竟共同基於製造偽藥及販賣偽藥之犯意聯絡，未經核准，即由許興東、傅慶泉共同於94年11月間某日，委託不知情之「青益企業有限公司（下稱青益公司，負責人為吳進一）」將前開原料藥粉摻入小麥胚芽油、大豆卵磷子後，製成5000顆膠囊，再委由不知情之啟業有限公司（下稱啟業公司）將製造完成之膠囊，以每片 4顆裝包裝完成，而共同製造偽藥完成；復於94年12月間某日，以每顆膠囊50元之代價，共同販賣予不知情之「冠豪國際生物科技有限公司（下稱冠豪公司）」負責人廖孟良，廖孟良於購入後即以「GINOLS金諾活血膠囊」為名，透過經銷網路提供予不知情之下游廠商供不特定之客戶試用。
三、廖孟良見前開膠囊客戶反應甚佳，即於95年 4月間某日，以每顆40元之代價，向許興東及傅慶泉訂購同類型之膠囊12萬餘顆，為此，許興東乃另基於輸入禁藥及販賣禁藥之犯意，先於95年 6月底某日，自中國大陸某處，以不詳代價，購入前開含有Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil 等成分之原料藥粉30公斤後，未經核准，即以郵寄方式擅自輸入臺灣，再以 360萬元之代價，出售予「合利生公司」負責人傅慶泉。許興東再與傅慶泉共同基於製造偽藥及販賣偽藥之犯意聯絡，由許興東為傅慶泉找來不知情之「青益公司」，將前開30公斤之原料藥粉，以摻入小麥胚芽油、大豆卵磷子之方式，製成12萬7000顆膠囊，並於95年 7月13日交予傅慶泉，其後，許興東、傅慶泉即共同委由不知情之「啟業公司」將製造完成之膠囊，以每片 4顆裝包裝完成，而共同製造偽藥完成後，隨即於95年7、8月間，以每顆膠囊40元之代價，販賣予不知情之「冠豪公司」負責人廖孟良。而廖孟良於購入後，為能順利銷售，乃於95年7、8月間某日，委由不知情之廠商在前開膠囊外包裝說明欄標示：本產品經由德國 GMP生技大藥廠，以尖端科技低溫萃取而成，不含西藥成分等不實字樣，並以「Beatify 西德萬能寶膠囊」為名，交由不知情之下游經銷商「萬日好之聲實業有限公司（下稱萬日好之聲公司）」，對外販售予不特定人（廖孟良所涉詐欺犯行，已經本院96年度上訴字第3071號前審判決有罪確定在案）。嗣經法務部調查局臺南縣調查站（下稱臺南縣調查站）接獲民眾檢舉，遂於95年9月5日持搜索票前往「合利生公司」搜索，惟因「合利生公司」斯時已結束營業而未發現應扣押物品，而經傅慶泉於當日聯繫廖孟良並經其同意後，由傅慶泉、許興東帶同臺南縣調查站人員，前往臺南縣玉井鄉○○路 000號 1樓「萬日好之聲公司」搜索，扣得廖孟良所有如附表編號 1所示之「西德萬能寶膠囊」97盒（每盒2片，每片4顆，共776顆，起訴書附表誤載為384顆，另調查局及本院送鑑共用罄 2盒16顆）；另於97年10月26日，經許興東及傅慶泉自行將如附表編號2至6所示不含Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil成分之「西德萬能寶膠囊」共計 121876顆載運至臺南縣調查站扣案，因而獲悉上情。
四、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1項定有明文。查：證人吳進一、廖孟良於調查站調查時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經公訴檢察官、被告許興東及其辯護人、被告傅慶泉均於審判程序同意作為證據，本院審酌其等言詞陳述作成時之情況，並非出於非任意性之陳述，認為適當，得為本案之證據使用。
（二）其餘引用之書證及如附表編號 1所示之物證部分，既非供述證據，且無實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得之情事，復與本案犯罪待證事實間具有證據關聯性存在，自得為本案之證據使用。
（三）至於，如附表編號2至6 所示之扣押物品「Beatify西德萬能寶膠囊」，係被告許興東、傅慶泉於95年10月26日自行載運至臺南縣調查站查扣之物，經本院前審依被告許興東、傅慶泉之聲請，隨機抽樣56顆，檢送聯群生技有限公司以TCL及HPLC檢驗方法進行鑑定結果，未檢出Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil等成分，但聯群生技有限公司亦明確表示並無法確認該次檢送鑑定之藥品與之前測試之樣品為同一，此有聯群生技有限公司97年4月11日聯群字第970003號函（見本院上訴卷一第104頁）在卷可稽；復經本院前審再隨機自如附表編號2至6 所示之「Beatify西德萬能寶膠囊」取樣 4顆，檢送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，亦未檢出Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil等成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年5月23日藥檢參字第0000000000號函（見本院上訴卷一第139至140頁）在卷可稽；而本院前審另自如附表編號 1所示之扣押物品「Beatify西德萬能寶膠囊」，隨機抽取 1盒8顆，檢送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，則檢出Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年 8月14日藥檢參字第0000000000號函（見本院上訴卷二第16頁）在卷可稽，由此可知，臺南縣調查站查扣如附表編號1所示之物確實檢出Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil等成分，而被告許興東、傅慶泉自行載送查扣如附表編號2至6所示之物，則未檢出Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil等成分，是以，附表編號1所示之物與附表編號2至6所示之物，除包裝、標示相同外，是否為成分相同之藥品，即有可疑。次以，依證人即青益公司負責人吳進一於本院前審中證述：第一批及第二次膠囊，大約各作兩個禮拜等語（見本院上訴卷二第27頁反面）可知，將原料藥粉添加小麥胚芽油、大豆卵磷脂後製成膠囊，所需之時間僅兩週即足；而如附表編號 1所示之物，係於95年9月7日遭臺南縣調查站查扣，被告傅慶泉於95年9月7日當日即請廖孟良將其餘之「Beatify 西德萬能寶膠囊」回收並送至臺中，而廖孟良亦於一週內即將其餘之「Beatify 西德萬能寶膠囊」送至被告許興東指定之臺中市環中路某處友人空地放置，被告許興東、傅慶泉遲至一個多月後之95年10月26日始載送臺南縣調查站扣案，相隔一個多月之時間，確實已足供渠等更換原料藥粉重新製成膠囊替換，且被告許興東、傅慶泉在95年9月7日遭查獲時，即可通知廖孟良逕行將其餘之藥品載送至臺南縣調查站查扣即可，為何要求廖孟良先載運至臺中指定地點，再由渠等自行載運至臺南縣調查站？是被告許興東、傅慶泉事後自行檢送扣案如附表編號2至6所示之藥品，其成分是否與扣案如附表編號 1所示之藥品，完全相同，即有可疑，被告許興東、傅慶泉對此亦未提出合理之解釋，則渠等自行檢送扣案如附表編號2至6所示之物，即難認定係與經臺南縣調查站依法搜索扣押如附表編號 1所示之物係屬同一批，而如附表編號2至6所示之物及其相關之檢驗報告書，亦無從認定係與本案具有證據關連性之物證、書證而為本案之證據使用。
（四）被告傅慶泉另於96年 4月下旬，透過廖國棟立委國會辦公室江朝輝檢送4顆「Beatify西德萬能寶膠囊」送行政院衛生署食品藥物檢驗局檢驗結果，未檢出西藥成分，此有行政院衛生署食品藥物檢驗局傳真資料 1份（見原審卷第36頁）在卷為憑，並經本院前審向行政院衛生署食品藥物檢驗局查證屬實，此有行政院衛生署食品藥物檢驗局傳真資料 1份（見原審卷第36頁）、行政院衛生署食品藥物檢驗局96年12月21日藥檢參字第0000000000號函（見本院上訴卷一第47頁）在卷可按，惟被告許興東、傅慶泉既供稱於95年10月26日已將剩下之「Beatify 西德萬能寶膠囊」全部送臺南縣調查站扣案，為何96年4月下旬又會冒出前開4顆「Beatify 西德萬能寶膠囊」並得出未檢出西藥成分之結果？而被告許興東、傅慶泉亦無法證明該 4顆膠囊與如附表編號 1所示之物係屬同一批（見本院上訴卷一第88頁），亦難認係與本案具有證據關連性之物證而為本案之證據使用。
二、被告許興東矢口否認有何輸入禁藥、販賣禁藥、製造偽藥、販賣偽藥之犯行，辯稱：伊是威沅公司負責人，當時伊有另一件藥事法案件即將宣判，伊自己名下的公司不敢作，所以才會請被告傅慶泉另外成立合利生公司來作，伊對於藥品沒有專業，所以，所有的藥品原料，伊都有依照當時主管機關臺中市政府衛生局課長林永賓的指導參考當時行政院衛生署網站所公告檢驗之合法機關，因而送請聯群生技有限公司檢驗，待檢驗通過後，才去銷售，伊公司既沒有專業能力，也沒有精密儀器，可以作檢驗，因此，伊不知道系爭藥品裡面有禁藥、偽藥之成分云云。被告傅慶泉亦矢口否認有何製造偽藥、販賣偽藥之犯行，辯稱：伊完全不知情，當初是被告許興東表示那是合法的食品，可以販售膠囊，包裝由廖孟良負責，拜託伊擔任合利生公司的負責人，當時是被告許興東要伊成立合利生公司，伊只是合利生公司的負責人，其餘事情伊都不知情，更不知道系爭藥品裡面有偽藥之成分，而合利生公司除簽約外，沒有實際經營過云云。經查：
（一）對於被告許興東係「威沅公司」之實際負責人，其於94年間某日，自中國大陸，以2、3萬元之代價，購入含有Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil等成分之原料藥粉1公斤，並以郵寄方式輸入臺灣，再以11、12萬元之代價，出售予被告傅慶泉之「合利生公司」，之後，被告傅慶泉、許興東即於94年11月間某日，委由「青益公司」將上開藥品摻入小麥胚芽油、大豆卵磷子後，製成5000顆膠囊，再委由「啟業公司」將製造完成之膠囊，以每片 4顆裝包裝完成，而製造完成後，隨即於94年12月間某日，以每顆膠囊50元之代價，販賣予「冠豪公司」負責人廖孟良，廖孟良購入後即以「GINOLS金諾活血膠囊」為名，透過經銷網路提供予不知情之下游廠商供不特定之客戶試用；以及被告許興東另於95年 6月底某日，自中國大陸某處，以不詳代價，購入前開含有Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等成分之原料藥粉30公斤，並以郵寄方式擅自輸入臺灣，以 360萬元之代價，出售予被告傅慶泉之「合利生公司」，之後，被告許興東為被告傅慶泉找來「青益公司」，將前開原料藥粉，以摻入小麥胚芽油、大豆卵磷子之方式，製成12萬7000顆膠囊，並於95年 7月13日交予被告傅慶泉，再由被告許興東、傅慶泉委由「啟業公司」將製造完成之膠囊，以每片 4顆裝包裝完成，而製造完成後，隨即於95年7、8月間，以每顆膠囊40元之代價，販賣予「冠豪公司」負責人廖孟良，廖孟良於購入後，於95年7、8月間某日，以「Beatify 西德萬能寶膠囊」為名，交由不知情之下游經銷商「萬日好之聲公司」，對外販售予不特定人等情，業據被告許興東、傅慶泉坦認屬實，核與證人即青益公司負責人吳進一（見調查卷第10至11頁、本院上訴卷二第27頁）、證人廖孟良（見調查卷第8至9頁、本院上訴卷二第28至29頁）分別於調查站及本院前審審理中之證述內容均屬相符，並有「Beatify西德萬能寶膠囊」外包裝1份（見調查卷第12頁）、合利生公司與青益公司於94年11月11日簽訂之食品委託加工契約書 1份（見調查卷第17頁）、合利生公司與冠豪公司簽訂之總代理合約書 1份（見調查卷第18至21頁）、合利生公司與威沅公司於94年10月15日簽訂之買賣契約書 1份（見調查卷第22頁）、合利生公司之臺中市政府營利事業登記證 1份（見調查卷第24頁）、法務部調查局臺南縣調查站扣押筆錄 2份（見調查卷第34至37、38至40頁）、青益公司開立予合利生公司膠囊代工費之統一發票 1份（見本院上訴卷二第36頁）、青益公司之臺北縣政府營利事業登記證1份（見本院上訴卷二第37頁）、青益公司之經濟部工廠登記證1份（見本院上訴卷二第38頁）、青益公司之經濟部公司執照 1份（見本院上訴卷二第39頁）等附卷可稽，復有扣案如附表編號 1所示之「Beatify 西德萬能寶膠囊」為證，應堪認定。至於，被告傅慶泉雖於本院審理中辯稱：僅係擔任合利生公司負責人，完全不知情云云，然被告傅慶泉對於前開原料藥粉係被告許興東自中國大陸，未經向中央衛生主管機關申請核准，擅自輸入等情，並不否認，而被告許興東本身因過失輸入禁藥案件涉訟中，以致不敢再使用威沅公司名義製造、販售本案之「GINOLS金諾活血膠囊」及「Beatify 西德萬能寶膠囊」等藥品，其刻意找來被告傅慶泉成立合利生公司來接手，而被告許興東、傅慶泉二人係朋友關係，並無任何仇恨怨懟，被告許興東當無可能不事先告知被告傅慶泉該原料藥粉之成分問題，再者，若被告許興東自信其輸入之原料藥粉已通過民間檢驗機構，可以合法生產販售，為何不再以威沅公司名義製造、販賣即可，卻要另行找來被告傅慶泉成立合利生公司，由此可見，被告傅慶泉對於被告許興東自大陸地區輸入之原料藥粉，含有Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等西藥成分之情，要難諉為不知，是被告傅慶泉前開所辯，要難採信。
（二）被告許興東、傅慶泉於94年12月間，以每顆50元之代價，販賣予廖孟良之「冠豪公司」，經廖孟良以「Ginols金諾活血膠囊」為產品名稱提供予客戶試用之膠囊，經民眾向臺南縣調查站提出檢舉，該站旋於95年 4月21日將檢舉人所送之「GINOLS金諾活血膠囊」檢體送當時之行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定，結果檢出Tadalafil 西藥成分及其類緣物Aminotadalafil成份，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局95年5月2日藥檢參字第0000000000號函及檢驗報告書（見調查局卷第13至14頁）在卷可稽；臺南縣調查站隨即於95年9月5日持法院核發之搜索票前往「合利生公司」執行搜索，因「合利生公司」已結束營業而未扣得任何證物，經被告傅慶泉於當日連絡廖孟良後，得知部分「Beatify 西德萬能寶膠囊」已送至「萬日好之聲公司」販售，遂由調查員陪同被告許興東、傅慶泉於95年9月7日，前往「萬日好之聲公司」，查扣如附表編號1所示之「Beatify西德萬能寶膠囊」97盒，經臺南縣調查站將其中 1盒送驗結果，亦檢出Tadalafil西藥成分及其類緣物Aminotadalafil成份，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局95年9月22日藥檢參字第0000000000號函檢附之檢驗報告書 1份（見調查卷第15至16頁）、法務部調查局臺南縣調查站扣押筆錄 2份（見調查卷第34至37、38至40頁）在卷可稽；經本院前審再自臺南縣調查站於95年9月7日在「萬日好之聲公司」所查扣之物品中隨機抽樣1盒8顆，於97年7月9日函送當時之行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，亦檢出Tadalafil西藥成分及其類緣物 Aminotadalafil成份，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年8月14日藥檢參字第0000000000號函檢附之檢驗報告書1份（見本院上訴卷二第16至18頁）在卷可稽，被告許興東、傅慶泉對此亦不爭執，應堪認定。至於，被告許興東辯護人辯稱：臺南縣調查站將民眾所提供之膠囊送交臺南市衛生所初步檢驗結果含有犀利士偽藥成分，但臺南市衛生所並未說明其檢驗之方法，而該盒裝內之膠囊是否為後來所扣案之膠囊亦屬不明云云，既與前開事證不符，要屬無據。而被告許興東自大陸輸入前開原料藥品後，即委由青益公司添加小麥胚芽油、大豆卵磷脂製成膠囊，再委由啟業公司負責將膠囊打片包裝等情，業據被告許興東、傅慶泉供述屬實，核與證人即青益公司負責人吳進一於本院前審中之證述內容（見本院上訴卷二第27頁）相符，是本案「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify西德萬能寶膠囊」所檢測出含有Tadalafil西藥成分及其類緣物Aminotadalafil成份，應係源自被告許興東所輸入之原料藥粉中摻有前開 Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil之西藥成分所致。
（三）對於被告許興東所輸入之第一批原料藥品來源，被告許興東先於95年9月7日臺南縣調查站中供稱：「GINOLS金諾活血膠囊」之原料配方與其前違反藥事法之案件相同，因該案在法院審理中，所以在94年11月間就將剩下原料配方，以10萬元代價賣給被告傅慶泉，後來被告傅慶泉成立合利生公司後，就將該原料製成「GINOLS金諾活血膠囊」販售等語（見調查局卷第5頁反面至第6頁）；其後於偵查中供稱：伊賣給被告傅慶泉製造膠囊之原料係94年11月間從大陸輸入，當時輸入約 1公斤多一點，以11、12萬元賣給被告傅慶泉，後來於95年6月間又從大陸輸入30公斤，以360萬元賣給被告傅慶泉，本件與之前伊所犯之藥事法案件原料並非相同，但原料配方一樣，伊於調查站做筆錄時精神不太好，伊是把原料配方賣給傅慶泉，不知調查員是問是否把剩下原料賣給他等語（見偵查卷第16至17頁）；而於原審法院審理中則具結證稱：本案原料與前案並非相同原料，是另外由大陸陜西省進口的，與前案並非同一家廠商，第二次進口也不是同一家廠商，伊沒有進口證明等語（見原審卷第70、71、73頁）；另於本院審理中再供稱：係於94年 8月間，自中國大陸安徽省，向姓名年籍不詳之鄭先生，以2至3萬元之代價購入後，再以小包裹郵寄送至臺灣，與前案無關，並非前案剩下來之原料等情（見本院卷第92頁正面、反面），被告許興東歷次供述不一，惟經本院前審核閱被告許興東前案即臺灣臺中地方法院94年度訴字第3295號過失輸入禁藥案全卷，依據被告許興東於該案調查站調查時供稱：於93年4、5月間，蘇國光拿約 2公斤的粉狀物及該物品成分單給伊，表示其係從中國大陸內蒙古取得該原料，該原料內含牛、驢等動物鞭成分，可用以製造佐料或膠囊食品販售，再於93年10月拿約10公斤前述原料給伊，伊即在93年 5月及10月，將前述原料委託昱沅公司製造「三鞭強勝膠囊」、「勝戰士強勝膠囊」等產品等語（見臺中市調查站移送卷第 7至11頁），對照威沅公司副總經理蘇國光於該案調查站調查時陳稱：伊於93年 4月間購買「三鞭百勝軟膠囊」原料 2公斤攜回臺灣，並委由昱沅公司產製約8000顆膠囊作為樣品，取名為「勝戰士強勝膠囊」，再於93年10月間由大陸安富製藥廠購買10公斤原料攜帶返臺，並交由昱沅公司產製膠囊約 5萬顆，亦取名為「勝戰士強勝膠囊」等語（見臺中市調查站移送卷第19至25頁）可知，被告許興東於其過失輸入禁藥之案件中，實際購入之原料藥品約12公斤；而該12公斤原料藥品，已悉數委託昱沅公司製成膠囊，此有威沅公司與昱沅公司於93年10月1日簽立之食品委託加工契約書1份（見臺中市調查站移送卷第31頁）、威沅公司於93年5月3日書立之保證書 1份（見臺中市調查站移送卷第34頁）在卷為憑；再觀諸卷附之昱沅公司送貨單（見臺中市調查站移送卷第41至45頁），威沅公司於93年 5月第一次委託昱沅公司產製之膠囊共為 10260顆、93年10月第二次委託昱沅公司產製之膠囊共為 58960顆，而威沅公司第一次委託昱沅公司製造膠囊所交付之原料為2公斤，製造出膠囊為10260顆，威沅公司第二次委託昱沅公司製造之膠囊總數為 58960顆，約為第一次數量之五倍多，依合理之推估，威沅公司第二次交付之原料至少應為第一次之五倍即10公斤，故從昱沅公司製造之膠囊數量以觀，威沅公司副總經理蘇國光自中國大陸帶回之原料12公斤，應已全數製成膠囊，則被告許興東先前於調查站中供稱其將前案剩餘之 1公斤原料賣給被告傅慶泉之說詞，即與事實不符，無從採信，而應認定被告許興東係於前案被查獲後，另行自大陸輸入而取得，並非前案剩餘之原料。至於，被告許興東實際輸入臺灣之時間、對象及對價，因被告許興東並無法提供相關進口證明，而被告傅慶泉對此亦毫無所悉，本院僅能參酌被告許興東於本院審理中之供述為據，認定係於94年 8月間，自中國大陸安徽省，向姓名年籍不詳之鄭先生，以2至3萬元之代價購入後，再以小包裹郵寄送至臺灣。另外，對於被告許興東輸入之第二批原料藥品，因被告許興東並未供述係源自同一廠商，亦無其他資料可供參酌，本院僅能認定係自中國大陸某處，以不詳代價購入後，擅自輸入臺灣。
（四）按 Tadalafil（犀利士），係於92年間核准上市，為醫師處分用藥，對同時服用有機硝酸鹽類藥品之心血管疾病患者，可能引發不良副作用，是由食品中檢出西藥成分，無論含量多寡均屬違法，無需再作含量測定，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年 5月23日藥檢參字第0000000000號函（見本院上訴卷一第 139頁）在卷可稽，是被告許興東所輸入之原料藥粉經製成膠囊後，既經檢出 Tadalafil及其類緣物等西藥成分，則本案之「GINOLS金諾活血膠囊」及「Beatify 西德萬能寶膠囊」，既足以影響人類身體結構及生理機能，應係藥事法第6條第3款所規範之藥品，而非單純之保健食品，應屬無疑。又按藥品之製造或輸入，應依藥事法第39條之規定，向衛生福利部申請查驗登記，並經發給藥品許可證，始得為之。衛生福利部有核准含Tadalafil 成分之藥品許可證，以作為「治療勃起功能障礙」之醫療用途，該品即應以藥品列管；而Aminotadalafil成分係屬衛生福利部所核准 tadalafil藥品成分相似之藥理活性，含該成分之產品如使用於人體，亦應以藥品列管，此有衛生福利部食品藥物管理署102年11月11日FDA藥字第0000000000號函（見本院卷第24頁）在卷可稽，是前開「GINOLS金諾活血膠囊」及「Beatify 西德萬能寶膠囊」，既經檢出含有Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等成份，即應以藥品列管，而非屬食品。次按 Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil成分皆非屬藥事法第22條第 1項第 1款「經中央衛生主管機關」明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，此有衛生福利部食品藥物管理署102年11月11日FDA藥字第0000000000號函（見本院卷第24頁）在卷可稽，是本案被告許興東先後所輸入前開含有Tadalafil及 Aminotadalafil成分之原料藥粉，並非屬於藥事法第22條第1項第1款所謂「毒害藥品」之禁藥。再按藥事法第22條第 1項所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以藥事法第82條之輸入禁藥罪。又藥事法第22條第1項第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第 6條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；同法第39條第 1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之藥品輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該藥品輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之藥品，均非藥事法第22條第 2款所指之禁藥（最高法院90年度台上字第7107號、97年度台上字第6831號判決參照）。是被告許興東先後兩次自大陸輸入之前開原料藥粉，既未經依藥事法第39條之規定，向中央衛生主管機關申請查驗登記並經發給藥品許可證，而其中Tadalafil 成分雖係經中央衛生主管機關核准輸入，然除該成分外，被告許興東亦無法舉證該原料藥品之規格、性能、製法、標籤、仿單及樣品均與原核准者相同，則被告許興東輸入之原料藥粉，仍屬未經核准而擅自輸入之「禁藥」範疇。從而，被告許興東先後二次，未經核准，擅自由大陸輸入前開含有Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等成份之原料藥粉進入臺灣及販賣予被告傅慶泉之行為，應係構成未經許可擅自輸入禁藥罪及販賣禁藥罪。復按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第 1款定有明文。前開「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify西德萬能寶膠囊」等藥品，經檢驗含有Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil等西藥成分，係被告許興東、傅慶泉未經核准，擅自製造之藥品，應屬藥事法第20條第 1款「未經核准擅自製造」之偽藥，此有衛生福利部食品藥物管理署102年11月11日FDA藥字第0000000000號函（見本院卷第24頁）在卷足按，是被告許興東、傅慶泉共同製造及販賣「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能寶膠囊」等藥品之行為，應係構成製造偽藥罪及販賣偽藥罪。
（五）至於，被告許興東、傅慶泉雖以前詞置辯，惟經本院向聯群生技有限公司、昭信標準檢驗股份有限公司查詢結果，在93至95年間，均查無受理過「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify西德萬能寶膠囊」等產品申請檢測有Tadalafil（犀利士）及其類緣物Aminotadalafil等西藥成分之委託檢測紀錄，亦查無受理過以被告許興東、傅慶泉、威沅公司、合利生公司之名義檢送前開產品進行西藥成分檢測之委託檢測紀錄，此有聯群生技有限公司 102年11月11日聯群字第102012號函（見本院卷第27頁）、昭信標準檢驗股份有限公司 102年11月6日102昭公字第0000000000號函（見本院卷第57頁）在卷可按，是被告許興東、傅慶泉從未將前開「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能寶膠囊」等藥品，申請聯群生技有限公司、昭信標準檢驗股份有限公司檢測是否含有Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil 等西藥成分之紀錄，應堪認定。又經本院就被告許興東、傅慶泉所提出曾經送驗之「強勝膠囊VIGOPOWER 金諾原料」、「勝戰士VIGOPOWER膠囊」、「Ginols Vigopower Chebilo 金諾活血聖戰士千百樂膠囊」、「金諾京好萬靈寶（原料）」、「武抹膳金諾晶好萬能寶」、「Vigopower膠囊」（見本院101年度重上更（二）字第22號刑事卷一第176至180頁、96年度偵字第 951號偵查卷第54頁）等藥品，與本案前開「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能寶膠囊」等藥品是否為同一成分之問題，分別函詢聯群生技有限公司、昭信標準檢驗股份有限公司結果，聯群生技有限公司表示：檢測報告所用樣品與名稱皆由委方提供，且測試結果僅對送測之測試品有效，對於是否為同成分、原料，該公司並無法判定，此有聯群生技有限公司 102年11月11日聯群字第102012號函（見本院卷第27頁）在卷可按；而昭信標準檢驗股份有限公司表示：該產品係於94年12月 9日委託檢驗，但其相關書面文件因已銷毀，無法確認其檢驗結果報告書內容的正確性，此有昭信標準檢驗股份有限公司102年11月6日102昭公字第0000000000 號函（見本院卷第57頁）在卷可按；是前開檢驗藥品與本案之「GINOLS 金諾活血膠囊」、「Beatify西德萬能寶膠囊」等藥品，並無從確認係同一成分之藥品。再者，依證人廖孟良於102年1月16日本院前審中證稱：產品名稱是伊取得，伊有告訴合利生公司要用這樣的名字，是經過他們同意才取這個名字等語（見本院重上更㈡卷一第 303頁）可知，被告許興東、傅慶泉在系爭藥品上市販售前，即已知悉系爭藥品將分別以「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能寶膠囊」之名稱對外販售，為求自保，被告許興東、傅慶泉既知將販賣前要將藥品送驗確認，為何不將欲對外銷售之藥品再行檢送相關機構檢測，以利日後之舉證？反觀被告許興東及其辯護人雖一再辯稱先前檢送測試之產品即係本案系爭藥品之原料、膠囊，然被告許興東、傅慶泉對於本案「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能寶膠囊」等藥品之實際成分，並無法提出詳細說明，僅以前開檢驗報告泛稱係與本案系爭藥品同一之成分及原料，而對於前開檢驗報告所載各項藥品之成分、原料，既無法提出詳細說明，亦無法獲得檢驗機關之確認，自難遽以採信。從而，依據現有事證，尚不足以使本院認定本案「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能寶膠囊」與前開檢驗報告所載各項藥品係屬同一成分、原料之藥品，則前開檢驗報告本身亦無從資為有利於被告許興東、傅慶泉之事證。是以，被告許興東、傅慶泉所辯不知含有Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等西藥成分云云，要難採信。
（六）另被告許興東辯護人以：系爭「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能寶膠囊」之原料，均經送請聯群生技有限公司檢測通過，而聯群生技有限公司係95年間衛生署所推薦民間合法之檢驗機構，其檢驗儀器為 TLC，最低檢驗含量為2mg/g，即每克中最低須有2毫克含量，始有辦法檢出，為當時合法檢驗方法，而本案查獲後，經當時之行政院衛生署藥物管理局先以 TLC薄層層析法檢驗，無法驗出，再以較精密之 GC/MS氣相層析質譜分析法檢驗，仍然無法驗出，再以更精密之LC/MS/MS液相層析串聯式質譜分析法，始檢驗出系爭藥品含有Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil 等西藥成分，則若被告許興東將系爭藥品送請聯群生技有限公司以其當時之檢測儀器，亦無法驗出含有犀利士及其類緣物之西藥成分，被告許興東根本無從知悉系爭藥品有偽藥成分云云為其置辯。惟：前開「GINOLS金諾活血膠囊」及「Beatify 西德萬能寶膠囊」，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改為衛生福利部食品藥物管理署）鑑定時，其檢驗方法均係以薄層層析分析法（TLC
）發現可疑成分，再以液相層析串聯式質譜分析法（LC/MS/MS）予以篩檢壯陽類西藥成分及其類緣物成分，獲得之子代離子質譜圖與電腦質譜圖庫比對後之檢出結果，確認二者均含有Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等西藥成份，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局96年 9月12日藥檢參字第0000000000號函及附件之液相層析串聯式質譜分析法實測質譜圖資料（見原審卷第49頁）在卷可稽；而聯群生技有限公司之檢驗方法（TLC、HPLC及LC/MS），均屬食品添加西藥成分常用之檢驗方法，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年5月23日藥檢參字第0000000000號函（
見本院上訴卷一第139至140頁）在卷可稽，則被告許興東、傅慶泉若將如附表編號 1所示之物品，檢送聯群生技有限公司以薄層層析分析法理應可發現可疑成分，而非毫無所悉，被告許興東既未能舉證已自行將如附表編號 1所示之藥品檢送鑑定後無法獲致正確之檢驗結果，徒憑聯群生技有限公司之檢驗方法不如中央衛生主管機關精良、準確，即認被告許興東根本無從知悉其所輸入、製造、販賣之藥品含有西藥成分，要屬無據；且行政院衛生署藥物食品檢驗局（現為衛生福利部藥物管理署）既係中央衛生主管機關，為確保檢驗結果之正確性，於本案之檢體檢出過程中，除使用薄層層析法（ TLC）外，另以精密之液相層析串聯式質譜分析法（LC/MS/MS）檢驗，獲得檢出成分之子代離子質譜圖，再與行政院衛生署藥物食品檢驗局電腦質譜圖庫比對，依此分析方法獲致Tadalafil及Aminotadalafil 成分之比對結果，具有相當程度之準確性，本案中被告許興東輸入原料製造之「GINOLS金諾活血膠囊」及「Beatify 西德萬能寶膠囊」，經行政院衛生署藥物食品檢驗局以薄層層析分析法檢驗時發現可疑成分，可見前開藥品確實含有不明成分，已屬既定之事實，則行政院衛生署藥物食品檢驗局為求確認該不明之成分，乃以更精密之檢驗方法以資確認，並無可議之處。再者，被告許興東自始無法提出該原料藥品自大陸輸入臺灣之進口證明及詳細之原料成分，而被告許興東、傅慶泉分別以不同品項名稱多次委託民間檢驗機構化驗，卻不願將廖孟良決定對外販售之「GINOLS 金諾活血膠囊」及「Beatify西德萬能寶膠囊」再行檢送化驗確認之行為，令人質疑被告許興東、傅慶泉自始即認知系爭藥品內摻有西藥成分，而渠等一再檢送鑑定之背後目的，是為測試民間檢驗機構無法測出之添加西藥成分劑量之故。佐以，就被告傅慶泉所經營之合利生公司於94年11月18日檢送「勝戰士 Vigopower膠囊」、「K1」兩樣藥品至聯群生技有限公司送驗，出現不同檢測結果（見本院重上更㈡卷一第176至180頁）乙節，經本院向聯群生技有限公司函詢結果，表示：此兩件樣品分別依照本公司試驗件處理作業程序，報價單經顧客確認後，由行政部門進行整理編碼，檢測部門領取委託檢驗報價單時，再依檢測作業程序進行檢測，因測試樣品不同，其測試結果就可能會不同，且本測試結果僅對送驗之測試品有效，此有聯群生技有限公司 102年11月11日聯群字第102012號函（見本院卷第27頁）在卷可按，合利生公司於同日檢送兩樣產品至聯群生技有限公司，以相同技術、儀器檢測結果，分別產生含犀利士及其類緣物成分之西藥反應及不含犀利士及其類緣物成分之西藥反應等二種不同結果，依此推論，即可知悉被告許興東、傅慶泉委託檢測之藥品，並非均係相同成分、相同原料，況且，被告許興東、傅慶泉歷次檢送化驗之藥品，亦有檢出含西藥成分之情，更徵渠等歷次檢送之藥品並非原料、成分均屬相同，否則以同一委託檢測機構使用同一檢測儀器及檢驗方法，當不至於會有不同之結果產生。從而，被告許興東辯護人所辯檢送化驗之膠囊未分裝前均是一樣的產品，只是樣品做成膠囊後名稱不一樣，主要是檢驗單位檢驗儀器的差別，民間檢驗機構無法以薄層層析分析法檢出西藥成分，被告許興東對於前開藥品含有西藥成分不知情云云，要屬無據。
（七）綜上所述，被告許興東輸入禁藥、販賣禁藥及與被告傅慶泉共同製造偽藥、販賣偽藥之犯行，應堪認定。被告許興東、傅慶泉前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。本件事證明確，被告許興東、傅慶泉犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：
（一）被告許興東、傅慶泉於94年11、12月間共同為製造偽藥、販賣偽藥之行為後，刑法第28條業於94年 2月20日修正公布，並於95年7月1日施行。刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第 2條第 1項「從舊從輕」原則之適用，本件被告許興東、傅慶泉就94年11、12月間共同製造偽藥、販賣偽藥之行為，不論依新法、舊法，均構成共同正犯，爰依刑法第2條第1項之規定，適用行為時即修正前刑法第28條之規定。
（二）被告許興東於94年 8月間為輸入禁藥、販賣禁藥之行為後，及被告許興東、傅慶泉共同於94年11、12月間為製造偽藥、販賣偽藥之行為後，藥事法第82條、第83條業於95年5月30日修正公布，並自95年7月 1日施行，然藥事法第82條第1項、第83條第1項並未修正，僅係配合刑法之修正，刪除原第2項有關常業犯及第5項有關第 2項常業犯未遂犯部分之規定，應無比較新舊法適用之問題，附此敘明。
四、法律適用：
（一）按Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil成分皆非屬藥事法第22條第1項第1款「經中央衛生主管機關」明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，業如前述，是本案被告許興東先後所輸入之原料藥品，並非屬於藥事法第22條第1項第1款所謂「毒害藥品」之禁藥。次按藥事法第22條第 1項所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以藥事法第82條之輸入禁藥罪。又藥事法第22條第1項第2款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第 6條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；同法第39條第 1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之藥品輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該藥品輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之藥品，均非藥事法第22條第 2款所指之禁藥（最高法院90年度台上字第7107號、97年度台上字第6831號判決參照）。本案被告許興東先後兩次自大陸輸入之前開原料藥品，既未經依藥事法第39條之規定，向中央衛生主管機關申請查驗登記並經發給藥品許可證，亦未能舉證該原料藥品之成分、規格、性能、製法、標籤、仿單及樣品均與原核准者相同，仍屬未經核准而擅自輸入之「禁藥」。再按我國大陸領土雖因一時為中共所佔領，而使國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域。是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第 2款前段所稱之禁藥（最高法院83年度台上字第5509號判決參照）。是被告許興東先後二次，未經核准，擅自將前開含有Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil 等成份之原料藥粉，自大陸地區輸入臺灣，並販賣予被告傅慶泉之「合利生公司」，核其所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪。公訴意旨就被告許興東販賣禁藥予被告傅慶泉部分，犯罪事實欄已載明，應為起訴效力所及，所犯法條雖漏載，本院自得併予審理，附此敘明。
（二）按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。本案經檢出含有Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil等西藥成分之「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能寶膠囊」等藥品，係被告許興東、傅慶泉未經中央衛生主管機關，即擅自製造，業如前述，應屬藥事法第20條第 1款之偽藥無訛。是被告許興東、傅慶泉共同製造、販賣前開含有Tadalafil
及其類緣物Aminotadalafil等成份之「GINOLS金諾活血膠囊」、「Beatify 西德萬能寶膠囊」等藥品，核被告許興東、傅慶泉所為，均係犯藥事法第82條第 1項之製造偽藥罪、藥事法第83條第 1項之明知為偽藥而販賣罪。起訴書認係構成製造禁藥、明知為禁藥而販賣等罪嫌，尚有未洽。
（三）被告許興東、傅慶泉二人就前開製造偽藥、販賣偽藥之犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告許興東、傅慶泉委由不知情之青益公司製造偽藥，為間接正犯。
（五）按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，而所謂「同一行為」係指所實行者完全或局部之同一行為而言。刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬（最高法院 100年台上字第7132號判決、97年台上字第3494號判決參照）。輸入禁藥非當然含有販賣禁藥或製造偽造、販賣偽藥之成分，尚難謂被告許興東輸入禁藥、販賣禁藥，復與被告傅慶泉共同製造偽藥、販賣偽藥之犯行，具有吸收關係，惟因被告許興東輸入禁藥、販賣禁藥之目的係為後續製造偽藥、販賣偽藥，則其輸入禁藥、販賣禁藥之行為與製造偽藥、販賣偽藥之行為間，具有局部同一之情形，應認係一行為同時觸犯前開數罪名，為想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第55條之規定，從一重之輸入禁藥罪論處；而被告傅慶泉製造偽藥之目的係為圖販賣營利，其製造偽藥之行為與其後販賣偽藥之行為，亦具有局部同一之情形，亦應係一行為同時觸犯前開數罪名之想像競合犯，而為裁判上一罪之關係，應依刑法第55條之規定，從一重之製造偽藥罪論處。公訴意旨認被告許興東、傅慶泉就前揭所為之犯行，係屬牽連犯之裁判上一罪，亦有未洽。
（六）被告許興東先後二次輸入禁藥之行為、被告傅慶泉先後二次製造偽藥之行為，於法律構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等輸入禁藥、製造偽藥行為，常有單一或偶發性之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，即難認係屬在密切接近之時、地持續實行之複次行為，而可認係屬包括一罪，是被告許興東先後二次輸入禁藥之行為、被告傅慶泉先後二次製造偽藥之行為，應分別認其犯意各別，行為互殊，各予分論併罰。公訴意旨認被告許興東、傅慶泉前揭所為之犯行，各時間緊接，所犯構成要件相同，顯分別基於概括犯意反覆為之，應論以修正前刑法之連續犯部分，亦有未洽，併予敘明。
（七）查：被告許興東前因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院於94年12月14日以94年度訴字第3295號判處有期徒刑 3月、4月，應執行有期徒刑6月確定，於95年 4月27日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，就被告許興東於95年 6月底第二次輸入禁藥之犯行，係於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。（八）按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號裁判要旨參照）。故本問題應視查獲之偽藥及禁藥性質而異其沒收之依據，如屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；如非屬違禁物而為被告所有，且供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，則依同條項第2、3款之規定諭知沒收。查：扣案如附表編號 1所示之物，係被告傅慶泉、許興東製造後販售予廖孟良，在廖孟良持有中查獲，已非被告許興東、傅慶泉所有之物，且已經於廖孟良確定判決中宣告沒收在案，本院自無從宣告沒收；而扣案如附表編號2至6所示之物，雖為被告傅慶泉、許興東所有，惟係其等事後自行提出企圖使法院產生混淆之物，並非供其等犯本案之罪所用或預備之物，亦非因犯本案之罪所得之物，明顯與本案並無證據關聯性存在，本院亦無從宣告沒收，附此敘明。
五、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告許興東、傅慶泉二人所為共同製造偽藥、共同明知為偽藥而販賣之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠扣案如附表編號 1所示之物，業經被告許興東、傅慶泉出售予廖孟良，僅廖孟良尚未付款予被告許興東、傅慶泉，而廖孟良交付上開物品予「萬日好之聲公司」，僅為談經銷、尚未出售等情，業據證人廖孟良於本院前審中供承在卷（見本院上訴卷二第29頁），故扣案如附表編號 1所示之物，仍屬廖孟良所有，而廖孟良係犯詐欺取財未遂罪，並非與被告許興東、傅慶泉共犯販賣偽藥罪，且扣案如附表編號 1所示之物，已在廖孟良確定判決中諭知沒收在案，原審於被告許興東、傅慶泉所犯罪名項下，併予宣告沒收，自有未洽；㈡扣案如附表編號2至6所示之物，係被告許興東、傅慶泉於95年9月7日遭查獲後，另行製造不含Tadalafil及其類緣物 Aminotadalafil等西藥成分之膠囊後再自行送臺南縣調查站扣案，原審逕認前揭物品與如附表編號1所示之物同為含Tadalafil及其類緣物Aminotadalafil等西藥成分，而併予宣告沒收，亦有未合；㈢刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，原審將被告許興東、傅慶泉先後二次製造偽藥及二次明知偽藥而販賣之行為，認為是包括之一罪，均論以集合犯，亦有未洽；㈣原審就被告許興東未經核准，擅自輸入含有含Tadalafil 及其類緣物Aminotadalafil等西藥成分之輸入禁藥行為，認係成立輸入偽藥罪，其認事用法，顯有未洽；㈤原審就被告許興東輸入禁藥後製造偽藥之行為，認其輸入之行為係製造偽藥之階段行為，不另論罪，其法律適用，亦有違誤；㈥原審未比較藥事法第82條、第83條之修正情形，即逕行適用修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項之規定，予以論罪；㈦原審就被告許興東輸入禁藥後販賣予被告傅慶泉之販賣禁藥犯行，未予審酌。
（二）被告許興東、傅慶泉猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，業如前述，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告許興東前因過失輸入禁藥罪，於93年 9月22日遭查獲，經臺灣臺中地方法院於94年12月14日判處罪刑確定，於95年 4月27日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，仍不知悔改，再為本件輸入禁藥之犯行，其輸入禁藥之數量非稀，輸入後販賣予合利生公司所得獲利頗鉅，而被告傅慶泉明知未經核准擅自大陸地區輸入之禁藥可能危害消費者之身體健康，仍與被告許興東共同製造偽藥及販賣偽藥，以茲牟利，製造偽藥之數量頗多，銷售可得利潤甚豐，渠等行徑，誠屬可議，參酌被告許興東、傅慶泉就製造偽藥、販賣偽藥部分，各自之分工情形、參與程度，被告許興東、傅慶泉於犯罪後均矢口否認犯行，飾詞狡辯，未見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，分別就被告許興東、傅慶泉部分，各量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。
（三）查：被告許興東、傅慶泉二人之犯罪時間均在96年 4月24日以前，渠等所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依該減刑條例第2條第 1項第3款、第7條之規定，分別予以減刑至二分之一。
（四）被告許興東、傅慶泉行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，被告許興東、傅慶泉所犯前揭各罪，經本院科處之罪刑（指宣告刑），均係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，經分別比較新舊法適用之結果，對被告許興東、傅慶泉並無有利不利可言，爰依一般法律適用原則，逕行適用裁判時刑法第50條之規定，就被告許興東、傅慶泉部分各定其應執行之刑。
（五）末查：被告傅慶泉素行良好，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，其曾於本院前審中有坦承犯行，表示悔悟之意，而前開藥品尚未銷售使他人陷於錯誤而購買，其參與程度較輕等一切情狀，認被告傅慶泉經此偵審程序之教訓及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認對被告傅慶泉所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑 2年，用啟自新，並命其向公庫支付新臺幣10萬元，以茲警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法2條第 1項、第11條、（修正前、後）第28條、第47條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第12款、第7條，判決如主文。本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 如 慧書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日

附表：
┌──┬────────┬───┬─────┐
│編號│名 稱│數 量│備 註│
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│ 1 │西德萬能寶膠囊 │95盒，│共扣97盒，│
│ │ │每盒8 │其中2盒送 │
│ │ │顆，共│鑑定用罄 │
│ │ │760顆 │ │
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│ 2 │西德萬能寶膠囊 │25箱，│總和121876│
│ │ │每箱24│顆，均係許│
│ │ │32顆，│興東、傅慶│
│ │ │共6080│泉自行送臺│
│ │ │0顆 │南縣調查站│
├──┼────────┼───┤扣案 │
│ 3 │西德萬能寶膠囊 │16箱，│ │
│ │ │每箱36│ │
│ │ │00顆，│ │
│ │ │共5760│ │
│ │ │0顆 │ │
├──┼────────┼───┤ │
│ 4 │西德萬能寶膠囊 │1箱， │ │
│ │ │共1456│ │
│ │ │顆 │ │
├──┼────────┼───┤ │
│ 5 │西德萬能寶膠囊 │5箱， │ │
│ │ │每箱34│ │
│ │ │8顆， │ │
│ │ │共1740│ │
│ │ │顆 │ │
├──┼────────┼───┤ │
│ 6 │西德萬能寶膠囊 │1袋， │ │
│ │ │共280 │ │
│ │ │顆 │ │
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