102年度重上更(四)字第6號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：102 年 10 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　102年度重上更(四)字第6號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　楊宗哲黃慶章葉美惠楊素槙上四被告共同選任辯護人　楊玉珍律師上　訴　人即　被　告　林登棠　男　57歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣溪湖鎮○○里○○路0段000號楊長福　男　60歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣溪湖鎮○○里○○路○段○○○巷00號上二被告共同選任辯護人　楊錫楨律師上　訴　人即　被　告　陳錦德　男　54歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣溪湖鎮○○里○○路○○巷00號選任辯護人　張豐守律師上　訴　人即　被　告　何澤焜　男　49歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣溪湖鎮○○里○○路000號選任辯護人　楊俊樂律師上　訴　人即　被　告　李克珍　男　67歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣溪湖鎮○○里○○路000號住彰化縣溪湖鎮○○路00號(送達) 選任辯護人　何志揚律師楊宇倢律師上　訴　人即　被　告　陳麗雪　女　49歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣溪湖鎮○○里○○街00號楊金泰　男　49歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣溪湖鎮○○里○○街00號上二被告共同選任辯護人　何志揚律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院90年度訴字第1349號，中華民國92年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署90年偵字第2817、3323、3344、3599、3669、5246號，移送併辦案號：同署91年度偵字第6873號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：主文一、原判決撤銷。二、楊宗哲共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年。所得財物，已扣案之新臺幣陸拾伍萬參仟捌佰元，沒收。未扣案部分應依附表Ｄ編號1所示予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應依附表Ｄ編號1所示以其等財產連帶抵償之。三、楊長福共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾壹年陸月，褫奪公權柒年。所得財物，已扣案之新臺幣陸拾伍萬參仟捌佰元，沒收。未扣案部分應依附表Ｄ編號2所示，予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應依附表Ｄ編號2所示以其等財產連帶抵償之。四、陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、陳麗雪共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍各處有期徒刑拾年貳月，均褫奪公權伍年；陳麗雪處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權參年。其等所得財物，已扣案之新臺幣陸拾伍萬參仟捌佰元，沒收。未扣案部分應依附表Ｄ編號3-7所示，予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應依附表Ｄ編號3-7所示以其等財產連帶抵償之。五、楊金泰與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣，累犯，處有期徒刑拾年參月，褫奪公權伍年。所得財物，已扣案之新臺幣陸拾伍萬參仟捌佰元，沒收。未扣案部分應依附表Ｄ編號8所示，予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應依附表Ｄ編號8所示以其等財產連帶抵償之。六、黃慶章共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。所得財物應依附表Ｄ編號9所示，予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應依附表Ｄ編號9所示以其等財產連帶抵償之。七、葉美惠與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾年拾月，褫奪公權伍年。所得財物應依附表Ｄ編號10所示，予以連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應依附表Ｄ編號10所示以其等財產連帶抵償之。八、林登棠無罪。犯罪事實一、楊宗哲自民國87年3月1日起迄91年2 月28日止，任職彰化縣溪湖鎮第13屆鎮長期間，負責綜理督導溪湖鎮政務推展及經辦溪湖鎮公所公用工程之發包、督導及款項請領等業務；黃慶章擔任溪湖鎮公所建設課技士，負責經辦各項工程招標、監標、驗收等業務；楊長福係彰化縣溪湖鎮第16屆鎮民代表兼鎮民代表會主席，洪本成係鎮民代表兼副主席，陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、陳麗雪與楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能等人皆為鎮民代表（其中洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能等6人均業經臺灣彰化地方法院91年度訴字第860號判決免刑確定在案）。楊宗哲、黃慶章、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、陳麗雪與洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、何武能等14人均係依據法令從事公務之人員；葉美惠則為楊宗哲之妻；楊金泰前因肅清煙毒條例案件，經本院以80年度上訴字第1196號判處有期徒刑4年，於83年2月7日假釋出獄，至 85年5月6日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，其係陳麗雪之夫，平日代陳麗雪對外接洽、處理事務。葉美惠與楊金泰二人均不具公務員身分。二、楊宗哲自87年11月間起迄88年間止，基於就經辦公用工程收取回扣之概括犯意，分別於下列時、地，或與第16屆全體鎮民代表（含主席、副主席及鎮民代表陳麗雪之夫楊金泰），或與黃慶章、葉美惠，為犯意聯絡與行為分擔，其情形詳如下述： (一)就附表Ａ工程收取回扣部分：楊宗哲於87年11月間即溪湖鎮第16屆鎮民代表會第一次會議開會前，起意就所經辦公用工程向承包廠商索取回扣，以圖利自己，兼藉與全體鎮民代表分贓回扣之手法，攏絡溪湖鎮民代表會全體代表，以爭取其等支持鎮公所提出之各項預算案，乃與楊長福基於犯意之聯絡，推由楊長福邀集陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、陳麗雪（陳麗雪委由其夫楊金泰代為出席）、洪本成、楊鴻源、許慶發、巫釧榮、陳淑珍、何武能等人至彰化縣溪湖鎮○○0巷00弄0號楊長福住處聚會，席間楊宗哲表示希望溪湖鎮民代表會(下稱代表會)支持鎮公所預算，向鎮民代表(下稱代表)允諾鎮公所會給予每位代表尋覓廠商承攬溪湖鎮公所發包工程案之機會，並收取回扣，且明確向與會代表表示，日後包商施作工程時，會按工程款總額25%計算回扣，並將所收取之回扣款項交由楊長福統一分配處理，其中5%（即1/5）分歸楊宗哲個人取得，其餘 20%（即4/ 5）由楊長福分成13份半，代表會主席楊長福分得2份、代表會副主席洪本成分配1.5份、其餘代表各分配1 份。楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、陳麗雪（陳麗雪委由其夫楊金泰代為出席）與洪本成、許慶發、何武能、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍等人基於與楊宗哲就經辦公用工程收取回扣之概括犯意聯絡，且因當時溪湖鎮公所籌劃發包之道路工程金額均在新臺幣100萬元以上，楊宗哲為利於代表有承攬預算金額在500萬元以下，不須採公開招標等工程之機會，經全體與會之人（含陳麗雪之夫楊金泰）討論後，為求公平起見，乃決議12位代表自行分成3組，日後各組再各自尋覓廠商承攬溪湖鎮公所預算金額在500萬元以下之工程施作，謀議底定後，全體鎮民代表依決議內容自行分成洪本成、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍為一組（以下簡稱洪本成組）；楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜為一組（以下簡稱楊長福組）；許慶發、李克珍、何武能、陳麗雪為一組（以下簡稱許慶發組）共3組，其等並基於概括犯意聯絡，分組就附表Ａ所示工程收受回扣情形如下： ①楊長福組與洪本成組部分：因洪本成組之成員楊鴻源原先即設有匯鴻營造有限公司（下稱匯鴻公司）、昌錦營造有限公司（下稱昌錦公司）二公司，且早有承攬溪湖鎮公所工程之經驗，故該組其餘三位代表即將其等分配之工程及其他後續事宜，統交由楊鴻源與鎮長楊宗哲交涉，楊鴻源經比價程序順利於88年2月9日以349萬4千元標得附表Ａ編號１所示「溪湖鎮Ⅲ－24之道路工程」，，於88年5月25日以241萬5千元標得附表Ａ編號２所示「溪湖鎮Ⅲ－28文一街道路工程」等工程。楊鴻源在順利標得第二項工程後，親自至楊長福上開住處，按該二項工程得標時之工程款總額25%給付回扣金額款共147萬7250元，交付予楊長福收取。因許慶發組4人獨自分配如後述②所示之回扣款，未參與此部分回扣款之分配，故楊長福乃將其中之1/ 5（即工程款總額5%）共29萬5450元分歸楊宗哲取得，剩餘之 4/5 （即工程款總額20%）共118萬1800元分成9份半，由楊長福取得2份即24萬8800元；洪本成取得1.5份即18萬6600元（起訴書誤載為18萬6400元）；陳錦德、楊素槙、何澤焜、楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍各分得1份即12萬4400元。楊長福逐一轉交予陳錦德等人收受，而共同收受回扣。 ②許慶發組部分：許慶發經李克珍、何武能、陳麗雪（委由其夫楊金泰代為決定及收受回扣）同意及授權後，經覓得按工程款25%計算之給付回扣條件下仍有承攬意願之廠商陳昌隆後，由陳昌隆以聖益營造有限公司廠商名義經依比價程序順利標得附表Ａ編號３所示「Ⅲ－22號道路工程（工程款為339萬元）」之工程。事後，陳昌隆原應依25%比率之金額給付工程回扣，但因許慶發組四人體恤陳昌隆經濟狀況不佳，而同意酌減回扣金額，且因酌減後所得回扣數額驟減，經商得其他鎮民代表同意後，遂決定此部分經酌減之回扣全數由該組成員四人均分，不再依先前決議之比例分配，而其等四人亦不參與分配其他二組索取之工程回扣款。陳昌隆領取工程款項後，於88年11月某日近午時分，至彰化縣溪湖鎮○○○路00號許慶發住處，交付回扣款共18萬8000元予許慶發，並囑其轉交同組其他三人，許慶發乃將每人4萬7000元之回扣款轉交予何武能與陳麗雪之夫楊金泰收受。至於李克珍部分，因其先前積欠許慶發7萬元債務未償還，故許慶發經告知李克珍同意後，乃以之抵銷李克珍所積欠債務（經抵銷後，李克珍債務金額為2萬3000元），而共同收受回扣。 ③嗣於案發後，巫釧榮、楊鴻源、陳淑珍各將附表Ａ編號１、２工程所收受之回扣即12萬4000元各繳回國庫；許慶發、何武能各將附表Ａ編號３工程所收受之回扣即4萬7000元各繳回國庫，洪本成將附表Ａ編號１、２工程所收受之回扣即186600元繳回國庫。 (二)就附表Ｃ工程收取回扣部分：楊宗哲復基於同一概括犯意，向以宗欣營造股份有限公司、營泰營造股份有限公司、啟林土木包工業（下稱啟林土木）、及匯鴻、昌錦等營造商名義承攬溪湖鎮公所多筆公用工程之楊鴻源索取5%至18%不等之工程回扣款（詳如附表Ｃ所示），其情形如下： ①楊宗哲與葉美惠、黃慶章共同基於收取回扣之犯意聯絡，於88年2月間，推由葉美惠向楊鴻源催索其所承攬或預期可順利承攬之如附表Ｃ編號1至26等26件工程之回扣款項，其中除編號1至3共3件工程因係楊鴻源透過前省議員游月霞爭取補助，故回扣比率為總工程款之10%外；其餘回扣比率皆為 5%，26件工程總回扣金額共為358萬8300元。葉美惠於88 年農曆除夕前數日，以行動電話聯絡楊鴻源，請楊鴻源至楊宗哲在溪湖國中旁之住處，表示有事商談，俟楊鴻源前往時，葉美惠即厲詞要求楊鴻源儘速交付應給楊宗哲之工程回扣款。楊鴻源為支付前述回扣款項，乃於88年2月6日溪湖鎮公所撥付匯鴻公司施作「溪湖排水幹線護岸工程」之工程款330 萬8000元入帳後，隨即領出現金330萬元，再取家中現金湊足358萬8300元後，夥同不知情之營泰營造股份有限公司負責人王錦炫將該工程回扣款項，送至彰化縣溪湖鎮○○街00號黃慶章住宅，交由黃慶章點收後轉交給予楊宗哲。 ②楊鴻源於88年2月10日以昌錦公司名義標得溪湖鎮公所發包之附表Ｃ編號27「中興段垃圾掩埋場復育計畫」公用工程，溪湖鎮公所並於88年8月2日以面額815萬5900元之公庫支票給付工程款，經楊鴻源兌現領取後，楊宗哲與黃慶章又基於同前收取回扣之概括犯意聯絡，推由黃慶章出面向楊鴻源索取25%之工程回扣款，楊鴻源則認為25%之比率過高，但黃慶章回稱無法作主，故楊鴻源乃在其胞弟楊鴻斌住宅處先交付13 %之工程回扣款，計106萬0267元予黃慶章，其後經楊鴻源親自與楊宗哲本人商議後，楊宗哲同意降至18%，楊鴻源遂將剩餘之5%回扣款計40萬7795元，以現金置於紙袋後，委託其不知情之胞弟楊鴻斌持至溪湖鎮公所交給黃慶章代楊宗哲收執。楊宗哲收取此工程之回扣款項共計146萬8062元。 ③楊宗哲以前開方式向楊鴻源收取附表Ｃ之工程回扣款合計505萬6362元。三、案經法務部調查局中部機動組（下稱中機組）報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查及檢察官自動檢舉偵查起訴暨移送併辦。理由甲、有罪部分壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人許錫欽於檢察官偵訊時經具結後作證，有證人結文在卷可按，且其未曾提及檢察官在偵查時有不法取證之情形，被告楊宗哲、黃慶章、葉美惠、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰等人及渠等辯護人亦未釋明其證述有何顯不可信之情況，是證人許錫欽於偵查中之證詞，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。二、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，本質上屬於證人，此項得為證據之共同被告於審判外所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第3923號判決參照）。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第2175號判決意旨參照）。查證人巫釧榮、何武能、許慶發、楊鴻源、王錦炫、陳昌隆及何澤焜於偵查中檢察官訊問時所為之供述，雖未經具結，然檢察官乃係以被告身分傳訊，則揆諸上開說明，因證人巫釧榮、何武能、許慶發、楊鴻源、王錦炫、陳昌隆、何澤焜、洪本成及陳淑珍均於審判中業經傳喚到庭，而賦予被告楊宗哲等人及其等辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，則被告等人之對質詰問權已在審判中確保，且審酌該偵查筆錄製作之原因、過程及功能等，本院亦查無有何顯不可信之情況存在，是證人巫釧榮、何武能、許慶發、楊鴻源、王錦炫、陳昌隆、何澤焜、洪本成、陳淑珍於偵查中所言，均應具證據能力。三、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案據以認定被告等人犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，除上開所述證人於檢察官訊問及審理時之供證述外，其餘證據經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告、辯護人均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5規定均具有證據能力。四、被告楊宗哲、黃慶章、葉美惠、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍及楊金泰及其等之辯護人雖均以證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、洪本成、何武能、李克珍、許錫欽、何澤焜、楊鴻斌、王錦炫、陳昌隆等人於法務部調查局中部地區機動工作組（以下稱中機組）之調查筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，均爭執其等之證據能力，惟本院並未以證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、許慶發、洪本成、何武能、李克珍、許錫欽、何澤焜、楊鴻斌、王錦炫、陳昌隆等人在中機組之供證述，作為被告楊宗哲等人犯罪之證據資料，故被告楊宗哲等人與其等辯護人就上開證人楊鴻源等人於中機組前開主張之證據能力，本院自無審酌必要，併此敘明。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告（下稱被告）楊宗哲、黃慶章、葉美惠、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰等人於本院審理時均矢口否認涉有上開犯行，且均明確表示不主張適用刑事妥速審判法。渠等分別辯稱如下：㈠被告楊宗哲、葉美惠辯稱：證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、洪本成等人之供述前後不一，與事實不符，渠等與被告楊宗哲等人為不同之派系，乃為政敵，故渠等所為之供述，係出於政治恩怨之誣指，或屈服於調查員不當取供，均不足以採為被告不利之證據；附表Ａ工程係第15屆鎮民代表所審查，並非第16屆之審查權利，而且開會沒有談論工程事項，純粹是聯誼；鎮公所發包工程係依據採購辦法程序進行，設置發包中心，係由主任、秘書、政風、財政、行政、建設等5、6個單位人員所組成，不可能由被告楊宗哲一人主導；而證人楊鴻斌、許慶發等人之證詞前後不同，有所矛盾，不足以採信；被告實未收取任何回扣，相關證人指述被告有收取回扣違背經驗法則，與事實不符；且公所發包工程乃依公開之程序，任何廠商皆可知悉，自由參與，被告無法隻手遮天，並無任何證據可證明被告有收受回扣之情事等語。㈡被告黃慶章辯稱：附表Ｃ編號1-26工程，楊鴻源於尚未確實獲得系爭工程之工程費用，何以願先行支付工程回扣予楊宗哲，此與常理顯然有違。另就附表Ｃ編號27「中興段垃圾掩埋場復育計畫」工程，證人楊鴻源與楊鴻斌之供述，明顯供述不一，不能證明被告黃慶章有向楊鴻源收取回扣款等語。㈢被告楊素槙辯稱：如楊鴻源果於88年8月已給付工程回扣予楊長福，衡情楊長福即應立即分配款項，各代表豈有坐視楊長福將回扣款項收取，而保管長達半年以上時間不為分配，原審判決此部分事實之認定顯與常理有違；且遍查全卷並無任何積極證據可資證明被告有收受回扣之事實，足認原審認定之事實有誤；新當選之鎮民代表，對於議會程序不甚清楚，故有聚會講解、討論之必要，證人何武能、陳淑珍供述每人限制金額100萬元與楊鴻源所述有出入，被告亦不具貪污治罪條例所指之身分等語。㈣被告楊長福辯稱：其他經原審判決免刑之共同被告楊鴻源等人之供述不實，且前後不一，不能據以認定被告之犯行，況證人及共同被告楊鴻源等人不無為邀寬典而為自白，有虛偽供述之危險，自不應遽為本案被告有罪之證據等語。㈤被告陳錦德辯稱：原審對被告為有罪之判決，係以證人何武能、陳淑珍、巫訓榮、何澤焜、陳昌隆、許慶發、楊鴻源等人之供述為主要論據，惟該等證人均未供述有送回扣給被告陳錦德，自不能憑空認定被告亦有收受回扣等語。㈥被告何澤焜辯稱：原審認定何澤焜就附表Ａ編號１、２部分收取回扣款為124,400元，與被告何澤焜在中機組自白之約5萬元已有出入，具見被告何澤焜在中機組之自白與事實不符。至於其他共同被告楊鴻源等人之自白，顯然係為求免刑而為，僅足以自證其罪，不能資以證明被告亦有相同犯行等語。㈦被告陳麗雪辯稱：證人何武能及陳昌隆之證詞，尚不得作為證明被告確有收受工程回扣之證據；而證人許慶發之證述前後不一，且與其他證人之證詞相左，足見其證述與事實不符；又起訴書所稱被告收取回扣之事實並非明確，且分配金額矛盾不符，難據以認定被告確有收受回扣之事實等語。㈧被告李克珍辯稱：證人許慶發對於如何跟被告行使抵銷權之時間、方法及地點前後說法均不一致，已難採信；況被告已如數將積欠許慶發7萬元之借款返還許慶發，雖經其拒絕受領，惟已依法提存，自應發生清償之效力，因此縱認許慶發曾證述抵銷上情，然其並未提出任何證據證明曾與被告親自通過電話，自難認定其抵銷為適法；鈞院前審既認定被告反對分配予4位替宋楚瑜助選之代表，又無任何查扣之回扣款可資佐證，何以認定被告與其他共同被告有共同收受回扣之犯意聯絡及行為分擔？原判決徒以衡之事理，推測被告有收受回扣款，顯屬憑空猜想，並無實據。㈨被告楊金泰辯稱：被告陳麗雪為第16屆代表，於87年8 月1日才就職，對於附表Ａ工程之預算，從未審議過，非屬其擔任溪湖鎮代表之職務範圍，依無罪推定原則，應認被告不成立犯罪等語。㈩被告楊長福、陳錦德、楊金泰另辯稱：鎮民代表僅得在代表會內集體行使職權，不得在代表會外單獨行使，鎮民代表對於工程預算，僅能為整體預算之審議及表決，對於個別具體之工程發包，因其非鎮公所承辦人員，故無決定權利，即具體特定之工程發包職務，非其代表法定職務權限範圍，渠等自不能成立職務上收取回扣罪。二、就附表Ａ所示工程回扣部分，經查： (一)被告楊宗哲於前開時、地與被告楊長福等鎮民代表及被告陳麗雪之夫即被告楊金泰等人就溪湖鎮公所如附表Ａ所示道路工程謀議允諾由各鎮民代表分組自行覓得承包廠商，並得向承包商收取工程款25%之回扣，由鎮長分取回扣1/5（該25% 中之5%），其餘之4/5（即該25%中之20%）歸代表會全體代表按代表會主席2份：副主席1.5份：代表1份之比例分配，經商議完妥後，各鎮民代表間乃分成三組，由各組分頭覓取承包廠商承攬鎮公所之工程並收取回扣朋分等情，已據： ①證人巫釧榮⑴於偵查中以被告身分供稱：「（問：你等第十六屆溪湖鎮民代表當選後，鎮長楊宗哲及代表會主席楊長福曾否給予你等代表其他不法金錢？）有的，約在87年我甫當選鎮民代表後（詳細時間已記不清楚），鎮長楊宗哲透過代表會主席楊長福邀集我等所有12位代表（含主席本人）一起到主席住宅處聚會，當時鎮長楊宗哲表示有一批道路改善工程的經費撥下來給鎮公所，因該筆預算需公所配合款方能發包，而配合款需經代表會通過方能動用，故撥給每位代表約一百萬元之工程額度（詳細金額已忘），因溪湖鎮公所五百萬元以上之工程需公開招標，故鎮長僅將預算金額五百萬元以下之工程依工程總金額均分為二部分，一半由鎮長透過關係自行發包，另一半則交由代表會來發包，而因單一工程總價不可能少於一百萬元，無法由一位代表取得單一工程之發包權，故當時為求公平及避免各代表們搶工程起見，最後乃決議由在場之12代表依彼此之間的交情自行以4人為一組來均分工程金額，以利我等代表日後自行尋覓廠商承攬公所前述工程，此外鎮長並要求承欖前述工程之廠商需給付工程金額百分之25之回扣給代表會主席楊長福，其中百分之5是鎮長本人要的，剩下的百分之20則是由主席均分成13份半，主席分得其中2份，副主席1份半，其餘代表則各得1份。經我等代表自行討論、分組，並經鎮長楊宗哲認可後，我係與楊鴻源、洪本成及陳淑珍為一組，因楊鴻源對工程事務較熟悉，所以後續之工程事宜即交給他來負責，詳細情形要問他較清楚。」、「（問：前述代表會主席楊長福收取前述百分之25 的工程回扣後，有無轉發給你等代表？金額若干？）有的，主席楊長福在前述聚會後，於某日晚間我與我太太於溪湖街上購物時，楊長福致電給我，詢問我人在何處，因當時我在外購物，所以即約在某家五金店外與其碰面，他即直接交給我一筆現金約一、二十萬元（詳細金額已忘記），該筆金錢即為前述聚會時鎮長所提之工程回扣款。」、「（問：你收到前述工程回扣款後如何處理？）如前述，我亦併入便當生意之週轉金使用。」、「（問：你於90年4月16日接受中機組詢問時之供述是否實在？有無補充？）實在，但前述鎮長召集我等代表開會分配工程之確定時間我無法確定，但應該是我等甫當選代表後不久，而不是我當時供述之88年4 、5月間。」等語（見臺灣高等法院臺中分院檢察署89查字第129號卷P179以下）。⑵於91年9月27日原審審訊時以證人身分具結證稱：「87年11月間，有與其他代表到楊長福家中聚會，因為當時是新的代表，談的內容是大家都是新科代表，大家去認識一下。之前有在楊長福的家中有提到，但是我不知道是哪一次有提到分組，剛當選的時候有去主席家中，有提到要多幫鎮長。何時提到分組的事情，我記不清楚是當次還是後面幾次」、「是說如果有經費的話，每個代表要如何做，有提到回扣的部分，他的算法我也不太會算。我們那一組是楊鴻源代表負責，實際上我也不是很了解」、「我個人有領到工程款項回扣10幾萬元，是否現金交付我不清楚。我們那組有我、洪本成、陳淑珍。...錢是楊長福交給我的。」等語（見原審卷二P138-139)。⑶於92年11月25日本院上訴審審理時仍具結證稱：「（問：你於90年4月30日、90 年5月7日、90年6 月5日中機組訊問時有稱：『於87年11月在楊長福家中代表們聚會後，我在溪湖鎮家佳鑫五金行，楊長福有交給我一包現金，金額約1、20萬』，楊長福交給你時，怎麼對你說？有無對你說這是那一分組或何件工程之工程回扣款？）他只有看到我就拿給我了，沒有講什麼」等語（見本院上訴審卷四P45)。 ②證人楊鴻源⑴於90年4月16日偵查中以被告身分供稱：「因為B2(即本判決附表Ａ）表是代表會要通過配合款來配合住都局經費，為了讓代表通過配合款，楊宗哲就叫主席楊長福召12位代表到主席家開會，...我們代表分3組，每組4人，分500萬工程，每件向廠商收二成半回扣，其中百分之5鎮長要，百分之20給代表平分，分三組是我們每組可指定廠商承包，再由我們收二成半交主席，主席扣百分之5給鎮長，其餘分成13份半，主席得2份，副主席得1份半，餘代表各分1 份。」等語（見90偵5315影卷P29）。⑵於92年1月17日原審審訊時以證人身分具結證稱：「（問：有無在外經營建設公司？）有匯鴻，昌錦公司。我承包工程的話有時候會用昌錦名義。昌錦名義負責人是我同學」、「（問：有哪些是你承包？）附表有匯鴻、昌錦的都是」、「（問：87年間到楊長福家中開會的詳情如何？）我到主席家中，鎮長有說87或88年度的預算，看是否可以給公所方便，配合預算案的通過。一開始的時候並不知道要談這件事情，後面有提到地方道路的建設，鎮長有說如果順利的話，就用一些給代表。說如果公開招標的部份就不可以，如果只有比價就可以拿到錢。工程項目是直接由省政府指定，當時有說可以拿到工程款的兩成，不知道是何人主張，說看代表可以先收到主席那裡，再分配給代表。分配比例是12個代表，但是主席、副主席多分1份、半份，於是就分成13份半」、「（問：後來有無分組提到分配？）有分組。分成三組，四個人一組。我與證人巫釧榮、洪本成、陳淑珍一組。因為我原本就是從事工程，所以就由我來做」、「(問：之前鎮公所的工程，只要是比價的方式都是這樣做法？）就由公所直接通知比價。」、「（問：工程施作後，工程款分配如何拿出來？）我當時標到兩件工程，標到後就先算出金額，再拿出兩成，當時我拿出100多萬元出來，約140、50萬元左右。金額鎮長有說錢的部分要繳回主席那裡，再由他們來分配，我們這組是由我交給主席，其他組員不知道我有交給他。我交給主席是因為剛發包後，就計算後兩個工程一起拿給他。拿給他的時候，沒有說明金錢的目的、用途，錢我是用報紙包起來，用袋子裝起來」等語（見原審卷二p213 -215）。⑶於92年11月25日及93 年1月13日本院上訴審審理時具結證稱：「（問：87年第16 屆代表當選後，全體代表、鎮長楊宗哲˙˙˙曾經聚會過幾次？）1至2次」、「（問：這次聚會時間是否為87年11 月份，地點在楊長福家中？）第一次比較有印象在楊長福家，是我們就職的那一年」、「（問：工程款部分你有交給楊長福？另外的原審判決B2編號26、27(即附表Ａ編號1、2)你也有交給楊長福分下去？）是的」、「（問：那4月16日的筆錄，你說：『我在Ⅲ-28文一街道路工程竣工後，將兩件工程的回扣款，親持至主席楊長福的住所』，是否真的這樣講〈提示筆錄〉？）我有這樣講沒錯」等語（見本院上訴審卷四P36、40、258）。 ③證人陳淑珍於92年11月4日本院上訴審審理時以證人身分具結證稱：伊與楊鴻源、巫釧榮等分在同一組，是開會當天就確定了，且伊確實有拿了錢等情（見本院上訴審卷三P85、86)。 ④證人何武能⑴於90年4月16日檢察官偵查中以被告身分供稱：「（問：你於代表期間有做到楊宗哲分配的工程？）有，楊宗哲就任後，代表會開會前，...，楊長福打電話找我們去北勢里他家，在場12個代表都有去，鎮長也有去，鎮長說預算要代表配合，說議會有300萬的配合款，公所也要給一人一百萬的配合款，鎮長楊宗哲說要給每人一百萬，楊長福說太少，楊宗哲說配合款有限，我和許慶發、李克珍、陳麗雪一組。」、「（問：你們分到多少工程？）本來分500多萬，但500多萬要招標，楊宗哲說500萬以上要招標，所以分400多萬的工程，扣掉交通號誌只剩不到400萬，工程驗收好，許慶發打電話叫我去拿錢，用一個白色信封裝的，許慶發說這是工程賺的錢，將近5萬元。大概89年6、7月間，我去許慶發崙仔腳路的家拿的，當時有我、許慶發在場，許慶發說包商回去了。」等語（見偵5315卷P1-3）。⑵於91年8月 23 日原審審訊時以證人身分具結證稱：改選代表後不久因主席楊長福之告知，曾前往楊長福住處，由鎮長、主席及代表決定每人100萬元之工程配合款額度，後來才進行分組，分組時伊已前往大陸，是由楊金泰打電話到大陸告知伊與何人同組，返國後該組成員聚會，決定由對於工程較了解之許慶發處理，伊不清楚最後為何會由陳昌隆施作，但確實經由許慶發交付4萬7000元之工程分配款等情（見原審卷二P94）。⑶於92年12月2日本院上訴審審理時具結證稱：「（問：你在90年4月16日中機組調查時稱：『當該工程完工通過驗收後，許慶發即打電話要我至渠家中，並當場交予我以白色信封包裝之乙袋現金，並說明該筆款項即係前述向廠商收取之工程回扣款，該筆現金經我回家清點後約5萬餘元（詳細數目我已記不清楚）』這筆錢是否只有你們那一組拿到？）是的」、「（問：你說2、3月間、或是7、8月間，你只是時間記不清楚，但是你是真的有拿到錢？）是的」等語（見本院上訴審卷四P108-109）。 ⑤證人許慶發於90年4月16日、18日檢察官訊問時除均坦承確有收取工程分配款及另轉交其他代表之情事等語外（見偵5315卷P20-23、12-15），⑴於91年8月23日原審審訊時以證人身分具結證稱：88年初時，主席楊長福召集伊等代表至住處開會，會中提到要給予代表每人100萬元之工程建議款，並要4人分成一組分配400萬元，分配當天何武能在大陸沒有到場，後來陳昌隆表示經濟困難，伊曾告知分配到400萬元款項之事，並確實自陳昌隆處拿到4萬7000元，且轉交其他代表分得部分等情（見原審卷二P98-100）。⑵於92年11月25 日本院上訴審審理時具結證稱：「（問：87年的11月份有無在楊長福家中聚會？你有參加？）有的，我有參加，參加的月份忘了」、「（問：當天聚會時，所有的代表討論的內容是否每一個代表100萬對鄉里公共建設的建議款？）是的」、「（問：根據陳昌隆在中機組作證說農曆過年前有一次你有在你家煮燒酒雞，你有請何武能、李克珍、陳昌隆、陳麗雪到你家？）是的」、「（問：那一次的聚會討論的內容，是否也是100萬的工程建議款？）是的」、「（問：是不是李克珍有向你借過7萬元？）有的，時間忘記了」、「（問：你以前在中機組及檢察官、原審中說李克珍欠你7萬元，所以他有向你講要用陳昌隆給你的4萬7千元抵銷給你的借款嗎？）是陳昌隆給我4萬7千元要給他，我說這樣可以從我借款中抵銷」、「（問：這裡有一個存證信函，是李克珍寄給你的，說要還給你7萬元，你認為不對？）是的」、「（問：為何你不收欠你的7萬元？）因為4萬7千元已經抵銷，所以還2萬3千元就可以了」」等語（見本院上訴審卷四P52-53、56）。⑶於95年12月26日本院更一審審理時具結證稱：「問：有無何人拿過回扣給你？）已經是很久的事情，我該講的在之前已經講過，我之前說的都是事實，現在又要問我，我已經忘記」、「（問：你將這些錢轉交給何人？）每一個人都有，我們四個人都有」、「（問：該四人為何人？）陳麗雪1份、李克珍1份、我1份、何武能1份」、「（問：你收到之後多久轉交？）就是三天內交給他們，實際日期已經忘記，這部分我已經講過，至於李克珍部分，因為他欠我錢，所以抵銷」、「（問：你剛才說陳麗雪的部分交給楊金泰，為何交給楊金泰？）因為我弟弟與楊金泰交情不錯，楊金泰常常去我家裡，所以順便交給楊金泰」、「（問：你剛才供述李克珍積欠你錢的部分，如何主張抵銷？）李克珍欠我錢很久，因為陳昌隆付4萬7千元給我，我在代表會碰到李克珍，在跟李克珍提到這件事，我有向李克珍提到抵銷的事情，李克珍說好」、「我確實有打電話很多次，但之前都沒有人接電話，我在代表會有向李克珍說明，李克珍確實有答應我要抵銷」等語（見本院更㈠審卷三P159-160)。 ⑥證人洪本成於92年1月17日原審審訊時具結證稱：「（問：分組情形，只有在87年間那次才有?還是其他時也有?)過去沒有這樣的慣例，只有那次才有。」等語（見原審卷二p228)，及92年11月4日本院上訴審審理時以證人身分證稱：楊長福確實曾交給我1份半的分配款，但有將錢還掉，剛剛否認有因楊鴻源承作工程而由楊鴻源手上或其他代表表上取得回扣，是因為我認為楊長福是主席，不是其他代表。在楊長福家聚會時就決定分組了，且當天鎮長也在場等情（見本院上訴審卷三p45-47、P77、78)。 ⑦被告何澤焜於⑴90年4月16日檢察官訊問時以被告身分供稱：「87年底某日有去楊長福家，談論內容為工程分配，每個代表都有，當天應是全部代表皆有去」、「我情非得已，身不由己，在這個團體內，大家如此，我不配合，對我也不利」等語（見調查卷㈢P93反面-94）。⑵於91年7月1日以被告身分供稱：曾收到由我母親何吳如正轉交主席楊長福交付之現金10萬元(雖辯稱該筆現金係香油錢云云，然為本院所不採，詳述在後）等語（見原審卷二p39)。⑶於93年1月13 日本院上訴審審理時具結證稱：在第一次代表大會開會前，曾正式前往楊長福家一次，當天大部分的代表都有到，鎮長楊宗哲也有到等情（見本院更㈠審卷三P169-170）。 ⑧證人許錫欽於90年4月18日檢察官訊問時以證人身分具結證稱：「（這個工程是否你介紹陳昌隆給你哥哥許慶發？）我是知道陳昌隆經濟困難，房子將被拍賣，而我知道我哥哥他們四位代表有一工程分配款，於是在閒聊時談及，我哥哥就與陳昌隆談及工程款之事，事後我知道陳昌隆有拿點錢分給何武能、李克珍、陳麗雪及我哥哥許慶發作為謝禮。」等語（見偵5315卷P15）。 ⑨證人即工程包商陳昌隆於⑴於90年4月18日檢察官訊問時以被告身分供稱：「（問：你是否有交四包信封袋給許慶發？）有的，每包裡面各裝4萬7千元現金。」、「（問：你有通知其他代表說錢放在許慶發處？）我有向何武能講，錢在許慶發處。而陳麗雪、李克珍沒聯絡上，我將他們二人部份交許慶發處理。」、「（問：這次工程共賺多少錢？拿多少錢出來給代表？）我的盈餘約五十幾萬元，我拿了三分之一給4位代表，每人是4萬7千元。」等語（見偵5315號卷P14、1 5)⑵於92年11月4日、11月18日本院上訴審審理時以證人身分具結證稱：「（問：你與聖益營造有何關係？）那是我以前的公司」、「（問：你知道聖益營造曾否在88年2月間投標承作溪湖鎮公所員鹿路工程〈即附表Ａ編號3〉?）我知道」、「（問：那件工程是聖益營造親自施作？）是我本人施作」、「（問：你是否為了施作這項工程去找過黃慶章？）是的」、「（問：哪個代表跟你講說什麼400萬？）是許代表說一個人爭取100萬元的經費」、「（問：你口中的許代表是許慶發？）是的」、「（問：許慶發提到說你交付4 份，每份4萬7千元的現款是何用途？）當時許代表說是他們4 位代表共同爭取的」、「當時因為每個代表有建設經費100 萬，所以才請許慶發幫忙，因為我的房子要被拍賣，才會如此的」等語(見本院上訴審卷三P66-68、P248)。⑶於95年12月26日本院更一審審理時具結證稱：「（問：你領了之後，有無把錢交給何人？）領後第二天交給許慶發」、「（問：為何把錢交給許慶發？）當時我所知道，工程是他們去爭取的」、「（問：有哪些代表？）許慶發說的代表是李克珍與陳麗雪，因為人家爭取的工程，我們才有工作做，我們結算有賺錢，就撥一些錢贊助他們4位代表，就是許慶發說的爭取那幾個代表」、「（問：你錢如何包裝？）分4份交給許慶發」、「（問：你錢交給許慶發以後，有無打電話告訴何武能，告訴何武能錢放在他那裡？）應該有」等語（見本院更㈠卷三P157)。 (二)參酌上開證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、洪本成及何澤焜等人就被告楊宗哲與各鎮民代表在被告楊長福家中聚會討論如何分配公所所發包之公共工程，各代表如何分組覓得廠商及收取回扣分配等情節，所證述之內容，均大致相符。又參之許慶發組所覓得之承包商陳昌隆因其經濟境況不佳，而僅收取之188,000元（四位代表每人47,000元）之特殊情形，互核證人何武能、許慶發上開證詞與證人陳昌隆本人之證述，亦屬一致。再證人陳昌隆如何承攬上開工程及承攬完工收取工程款後，親至許慶發處致送回扣款等情，亦核與證人即許慶發之胞弟許錫欽於檢察官訊問時證述之情節相符，均如上述。 (三)另酌以證人陳昌隆於95年12月26日本院更一審審理時猶然堅詞證稱：於領取工程款後第二天有交付四位代表每人47,000元之金錢予許慶發，且分成四份包裝，並委由許慶發轉交予其他三位代表等情；而證人許慶發於同期日本院更一審理時亦證稱：陳昌隆交付4份（陳麗雪、李克珍、許慶發本人、何武能各1份）金錢，其並於三天內分別轉交予楊金泰（陳麗雪之夫）、何武能，因其胞弟與楊金泰交情不錯，楊金泰常常去其家裡，故陳麗雪部分交給楊金泰。至於李克珍的部分，因李克珍積欠其債務7萬元未還，故予以抵銷。係在代表會碰到李克珍，跟李克珍提到這件事情，而向李克珍表示抵銷，李克珍亦同意，原有打電話但未聯絡上，故才在代表會時與李克珍表示，其與李克珍二人確有將47,000元抵銷李克珍所積欠之7萬元之意思合致等語，均如上述。況被告何澤焜於檢察官偵訊時並吐訴前往主席住家討論工程分配，乃情非得已，身不由己，在該團體內大家皆如此，如不配合，對己亦不利之心路歷程，若非與會代表已就工程收取回扣達成共識，並實際取得按比例分配之款項，被告何澤焜何出此言，益證其於偵查中所述，實乃針對為何參與共同收取工程回扣一事所為之辯解，且係出於內心之真意。 (四)此外，復有外放如附表A所示各工程之相關文件資料（詳如外放附表Ａ編號1、2、3卷宗所示）及溪湖鎮公所93年3月11日彰溪標建字第0000000000號函、97年4月24日彰溪漢建字第0000000000號函附之附表Ａ工程款金額及日期等在卷可憑(見本院上訴審卷六P30、更㈡審卷一P222)。 (五)揆諸上開事證，證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、何武能、許慶發、洪本成等人已就本案被告楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、陳麗雪及陳麗雪之夫楊金泰等人如何就附表Ａ所示工程謀議收取回扣，並就附表Ａ所示工程如何由代表自行或尋覓包商承作，及收取回扣等情之曲折細節詳述明確，且就主要情節之證述均互核相符，並有證人陳昌隆、許錫欽之證詞為佐，復有上開工程之相關文件足資佐證，堪認渠等證詞與事實相符，足以採信為真正。 (六)至於： ①證人許慶發、陳昌隆於91年8月23日原審審訊及92年11月4日、95年12月26日本院上訴審及更一審審理時，對其經由證人許慶發引介承攬溪湖鎮公所發包之工程及交付許慶發4份包裝好之金錢，每份各47,000元等情，雖仍無異詞。惟改稱致贈款項之目的係因施工過程中道路兩旁發生土地抗爭糾紛，曾請鎮民代表出面協調，為感謝四位代表支持，乃致贈上開金額予贊助，作為謝禮云云。惟證人許慶發、陳昌隆於原審時既證稱：係因遭遇民眾抗爭，由許慶發出面幫陳昌隆處理云云。則證人陳昌隆倘係因此而交付款項，按理應僅支付予許慶發代表一人即可，何以尚交付許慶發轉交何武能、李克珍、陳麗雪。縱其因個人私交而與其餘三位代表熟識，欲以現金作為餽贈，然證人許慶發就該項工程既有推薦證人陳昌隆在先，復解決工程抗爭糾紛於後，對於證人陳昌隆而言助力甚多，衡情證人陳昌隆亦應交付額度較豐之現金以資區別，當不致對於四位代表齊一均以4萬7000元之現金餽贈。抑有進者，被告李克珍於原審審理時更陳明與證人陳昌隆毫不相識，證人陳昌隆又何來基於交情而餽贈現金之理？足徵證人陳昌隆、許慶發嗣後翻異前詞，改稱係贊助款云云，明顯悖於事理常情，不足採信。 ②被告何澤焜於原審審理時對於收受楊長福交付之現金雖辯稱楊長福交由其母何吳如正轉交之現金非工程回扣，而係進香之香油錢，且因捐款是在進香之後，所以沒有做感謝狀，亦未記載在神壇牆上或製作紅單，也沒有記入帳內云云。惟觀諸被告何澤焜於原審審理時所提出之無極慈聖慈惠堂歲次戊寅（即87年)、己卯(即88年)、庚辰(即89年)新營太子宮進香大典內容，楊長福於上開三年間或擔任副大總理，或擔任大總理，而慈惠堂三年來之進香啟程日期各為87年10月11日、88年9月19日及89年9月3日，且被告楊長福於88年9月17日及89年9月2日均各獻油香錢新台幣6萬元予慈惠堂，有進香大典及溪湖媽厝里無極慈聖慈惠堂感謝狀在卷可參（見原審卷二p241-279 )。另佐以被告楊長福於原審審理時供稱：對溪湖鎮內進香事宜比較熱心，有進香我都有參加，每次進香都贊助幾萬元，三年是圓滿年等語，且於訊問贊助進香的錢有幾次時，供稱只有這一次，因為這是三年的最後一次，除此之外，無其他金錢往來等情（見原審卷二p42)。可知，楊長福在慈惠堂三年來除頭一年無任何捐獻紀錄外，於88年及89年間每年均各捐獻香油錢6萬元，且慈惠堂亦均如數書立感謝狀。而楊長福在所謂圓滿年即89年進香大典時，依其所述既僅有一次捐款，換言之，該次捐款數額應即為感謝狀所載之6萬元，且捐款日期為89年9月2日，至為明確。次依被告何澤焜在慈惠堂進香期間，既僅擔任護駕生一職，堂主、副堂主、主任委員、副主任委員、大總理、副大總理或總指揮等重要職務，無一由被告何澤焜所擔任，有卷附慈惠堂進香大典記載可按。倘若被告何澤焜曾收受楊長福交付之香油錢，以被告何澤焜在該宮廟之職級，衡諸常情，豈有未記入帳內之理？再參佐被告何澤焜於原審審理時復供稱：楊長福將錢拿給我的母親何吳如正，跟我母親說交給我就知道了等語（見原審卷二p39)，而依卷附慈惠堂自87年至89年間之進香大典記載，何吳如正均擔任副堂主，倘若楊長福交付予何吳如正之現金係捐獻給慈惠堂之香油錢，以何吳如正適為慈惠堂之副堂主，楊長福在交付之際，豈有未將交付該筆現金之目的，一併告知慈惠堂副堂主即被告何澤焜之母何吳如正，反而僅隱晦提及「交給何澤焜就知道了」之理。可知，被告何澤焜於原審審理時辯稱楊長福交由其母親代為轉交之現金係香油錢，因捐款在進香之後，所以沒有作感謝狀，亦未記載在神壇牆或製作紅單，也沒有記入帳內云云，顯與事證不符，亦與常理相背離，乃事後卸責之詞，此部分之辯詞自無可採信為真正。此外，被告何澤焜於中機組時雖曾自白有收受許慶發組之5萬元工程回扣等語，然被告何澤焜並非許慶發組之成員，已詳述在前，被告何澤焜自無取得證人陳昌隆交給許慶發，並由其轉交該組其餘3名成員每人各4萬7千元工程回扣款之可能，被告何澤焜此部分自白雖與事實明顯不符而無可採信，亦無法據此作為被告何澤焜未收取楊長福組所分得回扣款之有利被告何澤焜之認定。 ③被告楊長福等雖均以證人楊鴻源等人之證詞內容並非前後完全一致為由，據以指摘證人楊鴻源等人之證詞無可憑採，並以渠等當選後之代表聚會僅是討論會議程序，並使新進代表熟悉議事運作云云，且以證人即代表會秘書楊文柱在本院前審92年11月4日審理時之證詞為依憑。然觀諸證人楊鴻鴻等人於偵審中之證詞，就87年11月間曾接獲通知前往楊長福住處與鎮長即楊宗哲碰面，當時在場者除鎮民代表陳麗雪係其配偶楊金泰代表出席外，尚有鎮長楊宗哲，及鎮民代表均出席該場聚會乙節，前後證述一致，核與被告楊長福於91年7 月1日原審訊問時、92年11月4日、93年3月30日本院上訴審審理時、95年5月18日本院更一審審理時供稱：「因為部分代表對於議事規則並不清楚，所以才召集他們到我的住處開會，到場的都是代表，鎮長也有去。」、「就任鎮代會主席之後，曾請新任同屆鎮代表到家中聚會，第一次是11月，是在第一次定期會之前，當時鎮長有來。」、「87年8月我當代表會主席，我確實有在家打電話給12位代表，要他們到我家來」、「（問：87年11月間16屆溪湖鎮代表有無到過你家？）我們是87年6月選舉，同年8月1日就職，11月要審決算，我是主席，我有邀全部12位代表到我家」等語（見原審卷二P41、上訴審卷三P49-53、卷六P43、更㈠審卷二P251)，被告楊宗哲於92年1月17日原審訊問時、94年1月31日本院更一審訊問時、95年12月26日本院更一審審理時亦均供稱：有接獲楊長福電話來電，前往其住家開會，當天大部分代表也都在場等情(見原審卷二P232、本院更㈠卷一P140、更㈠卷三P173-174)，被告李克珍於90年5月8日偵查中、92年6月19日原審審理時亦均供稱：第16屆溪湖鎮民代表當選沒多久，主席打電話到我家，叫我去他溪湖鎮北勢里的住處談話，當時幾個代表在那，當天在會中主席說公所有些工程，若要做叫公所去設計，地點報給公所知道、我有去楊長福那裡開會等情（見偵2817卷P211、原審卷三P104)，被告楊素槙於95 年12月26日本院更一審審理時亦證稱在該屆代表會開會前，有去楊長福的家中等語，且依其於本院更三審審理時供稱「我們『這組』沒有工程款」等語（見本院更㈢卷八P86)，可知被告楊素槙不否認該屆鎮民代表確實有分組之情事，被告陳錦德於91年7月1日原審訊問、94年1月31日本院更一審訊問、95年12月26日本院更一審審理時均供證稱：第16屆任期開始，在第一次代表大會開會前曾在楊長福主席家中聚會一次，代表大部分有出席，鎮長楊宗哲好像有到場等語（見原審卷二P44、本院更㈠審卷一P139、卷三P165)。可知，被告楊宗哲等人與證人楊鴻源等人在該屆代表會開會前，曾在楊長福住處聚集開會乙節，為被告楊宗哲等人所是認，且與事實相符，至為明確。被告楊宗哲之辯護人雖以證人楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍及許慶發就聚會之詳細時間說詞不一為由，否認被告楊宗哲等人在第16屆代表會開會前有前往楊長福住處聚會一事，顯無理由。至於證人楊文柱雖證稱：伊曾於某屆鎮民代表剛選出時，到主席楊長福家向新代表解說開會程序等語，然其就當天有何人在場？解釋議事花費多久時間？當場有無討論其他事情？離開時向何人道再見等問題，均諉稱「不清楚」、「不知道」、「忘記了」，並陳稱：伊解說完後即行離去等語，稽其所為證詞，僅係附和被告楊宗哲等人之辯解，餘者概予虛應迴避，已難憑信所證屬實。況解說議事程序乃光明正大之公事，何以未於上班時，在公家機關內為之，反利用私宅秘密行之，而勞煩楊文柱前往？且何須對連任數屆之代表為之？鎮長更無到場之必要。退言之，縱使證人楊文柱當天確有前往解說議事程序，但依所證，其於解說完畢即行離去，並未全程在場，仍無從單憑其上開證詞，而否定上開對被告等人不利之事證。再參酌被告李克珍及楊素槙上開「當天在會中主席說公所有些工程，若要做叫公所去設計，地點報給公所知道」、「我們『這組』沒有工程款」等供述內容，亦足以徵顯當天鎮民代表與鎮長齊聚一堂時，非但有論及工程，且有提及代表分組一事，倘若僅係單純將鄉里所需建設向公所提建議案，乃代表任內應為之事，又何需進一步將代表加以分組？是以被告等人上開所辯鎮長與鎮民代表在該屆代表會開會齊聚主席楊長福住家開會目的是向新選上的代表解釋議事程序與規則云云，與事理相悖，顯無可採。 ④被告楊長福等人雖另以附表Ａ工程預算係由第15屆鎮民代表所核定，與渠等第16屆鎮民代表無關等語置辯。然被告楊長福等人既不否認第16屆民代就第15屆民代通過之預算案仍有決算審查權，有溪湖鎮民代表會第15屆第8次、第16屆第1次定期大會議事錄在卷可參(見本院上更㈠卷二p270-291)。而被告楊宗哲係為了方便公所日後預算案能在第16屆鎮民代表審查下順利通過，才提議向鎮公所承攬附表Ａ所示工程之包商收取回扣，交由鎮長與鎮民代表朋分，而與民代達成收取工程回扣之協議，被告楊長福等人既均同意，且進一步分組而共同取得回扣，已詳述如前，是以，本件被告楊宗哲藉與全體代表就附表Ａ所示工程分贓回扣，以攏絡溪湖鎮第16屆鎮代會全體代表，目的在於爭取全體代表支持溪湖鎮公所日後提出之各項預算案，而非爭取支持附表Ａ工程之預算案，則附表Ａ工程預算案是否由被告楊長福等所屬第16屆民代通過乙節，實與被告楊長福等人有無收取工程回扣之認定無關。 ⑤被告楊素槙雖以如楊鴻源於88年8月已給付回扣予楊長福，各代表豈有坐視楊長福將款項保管長達半年而不分配之理等語置辯，然依證人楊鴻源於原審審理時已明確證稱因鎮長有說錢的部分要繳回主席那裡，再由他們來分配，我們這組是由我交給主席，其他組員不知道我有交給他等情（見原審卷二p215)，故被告楊素槙對於楊鴻源何時將回扣款交予楊長福一事既無從知悉，自無被告楊素槙所謂容忍常達半年之不合理之情形，附此敘明。 ⑥被告楊宗哲等人雖另以證人楊鴻源於中機組既曾供稱係在附表Ａ編號2工程竣工後，於88年8月3日後1、2天以附表Ｃ編號27即溪湖鎮中興段垃圾掩埋場復育計劃工程款中提領給付予楊長福等語，與附表Ａ編號2工程實際竣工日期即88年9月2日及附表Ｃ編號27工程款實際提領日期為88年8月2日顯相互矛盾為由，據以作為證人楊鴻源並無上開給付工程回扣之依憑。然觀諸附表Ｃ編號27工程款之發放係昌錦公司於88年7月間取得彰化縣溪湖鎮公所簽發面額815萬5900元、發票日88年7月31日之支票，昌錦公司以該公司彰化縣溪湖鎮農會帳戶提示後，於88年8月2日兌現領得該筆工程款，並於同日全數提領一空，有彰化縣溪湖公所支出傳票及昌錦公司農會存摺在卷可按（見外放附表Ｃ編號27工程文件資料P1反面及中高檢90查84號卷P210、211)。而附表Ａ編號2工程之期限工作天自88年6月5日至88年8月3日，竣工日期為88年8月27 日，驗收日期於88年9月2日，有營繕工程竣工報告書在卷可按(見外放附表Ａ編號2工程文件資料P22)，依附表Ａ編號2 工程有關之日期有竣工日之88年8月27日、驗收日之88年9月2 日及期限工作天之88年8月3日等不同時間，證人楊鴻源承包溪湖鎮公所之工程，單依卷附資料即高達數十筆之多，其對於給付回扣予楊長福之時點究竟在期限工作天之末日、竣工日或驗收日，因時日久遠及工程數量繁多，而有誤認，實不足奇。然本件證人楊鴻源所屬昌錦公司以農會帳戶提示兌現領取附表Ｃ編號27工程款之同日即88年8月2日既已將款項815萬5900元全數提領一空，則證人楊鴻源在88年8月2日之後，亦即附表Ａ編號2工程之契約期限工作天之末日、竣工日或驗收日後，方將88年8月2日提領款項之一部挪作支付回扣之用，尚無背於事理之處。是以，尚難以證人楊鴻源於中機組之上開說詞，據以作為證人楊鴻源並無交付回扣款之有利被告等人之認定。 ⑦被告李克珍雖另以證人許慶發於中機組既曾供稱係以電話通知李克珍工程回扣的錢在伊那裡，李克珍並表示以該筆錢用來抵償伊之前積欠的7萬元債務等語，佐以證人朱浩萍證稱：證人許慶發當時說電話是李克珍小孩接的，說這樣就可以抵銷了等情，及客觀上李克珍之子於案發當時年僅3歲，實無可能亦無能力在通話中為同意抵銷之行為，據以作為證人許慶發並無以抵銷方式給付工程回扣之依憑。然觀諸證人許慶發於中機組時僅供稱：「因李克珍向我貸款7萬元，故其工程回扣款由我代收以抵扣債務。」、「陳昌隆將四包白色信封包裝之4袋現金交給我，要我轉交給陳麗雪、何武能及李克珍，陳昌隆及我並當場打電話通知渠等，表示工程的錢在我這邊，要他們前來領取，李克珍並於電話中表示該筆錢用來抵償他之前欠我的7萬元」等語（見中高檢90查字第84 號卷p175反、179反)，證人許慶發並無任何提及撥打電話予李克珍時，曾向李克珍之子表示抵銷之情事，再佐以證人許慶發於本院更一審審理時除已當庭具結證稱：「李克珍欠我錢很久，因為陳昌隆交付4萬7千元給我，我在代表會碰到李克珍，再跟李克珍提到這件事情，我有向李克珍提到抵銷的事情，李克珍說好。因為李克珍都沒有接到電話，所以才在代表會時，跟李克珍說，我與李克確實有共識4萬7千元要拿來抵銷積欠我7萬元債務。」等語明確，且表示確實有打電話，小孩接的，但李克珍不在，我不可能告訴小孩說要抵銷等情（見本院更㈠卷三p160-161)。可知，證人許慶發雖未否認曾撥打電話給李克珍時由李克珍之子女接聽，然並無提及曾向李克珍之子女表示抵銷之意，且依證人朱浩萍於本院更一審審理時證稱：「（問：被告李克珍與許慶發對質情形如何？）許慶發曾說過李克珍欠他7萬元，他有打電話到李克珍家，是李克珍小孩接的，說這樣就可以抵銷了，...說這樣就可以和李克珍欠他的7萬元相互抵銷。..記得為此還曾經爭執過」、「（問：李克珍與許慶發爭執時，李克珍如何回答？）不記得如何回答，只記得爭執很厲害，許慶發說他有打電話，李克珍說不知道有抵銷的事。不曉得是李克珍的兒子沒有跟他說，或是根本沒有這回事。」等語，僅表示證人許慶發確實曾撥打電話給李克珍，並由李克珍之子女接聽，然許慶發是否親口在電話中向李克珍之子女為抵銷之告知，尚難以證人朱浩萍上開「說這樣就可以抵銷了」一語，究竟係何人所說，語意實有不明之證詞，及「不記得如何回答，只記得爭執很厲害，許慶發說他有打電話，李克珍說不知道有抵銷的事」等對於中機組詢問當時許慶發與李克珍彼此如何說明及回應，已不復記憶之證詞，據以作為證人許慶發曾供稱有在電話中向李克珍之子為抵銷表示之依憑。又本件被告李克珍於偵查中僅於90年4月17日、26日、5月8日及7月11日曾到中機組及地檢署接受訊問，其中亦僅4月26 日、5月8日及7月11日接受訊問時係由證人即律師朱浩萍陪同，且僅90年4月26日及5月8日之訊問有提及與證人許慶發7 萬元債務之處理一事，有調查筆錄、訊問筆錄及委任狀在卷可按（見90偵3344卷p2-41)，而證人許慶發於偵查中僅於90 年4月16日、18日曾到中機組及地檢署接受訊問，亦有調查筆錄及訊問筆錄在卷可參(見中高檢90查字第84號卷p174-181、90偵5315卷p25-33)。遍觀全卷，尚無證人許慶發與被告李克珍同日接受訊問，亦無在證人朱浩萍陪同下，證人許慶發與李克珍同時接受檢察官或調查員訊問之事證，則證人許慶發是否有上開於偵查中向李克珍供稱曾撥打電話向李克珍之子女為抵銷一事，實非無疑。況且，倘若證人許慶發在李克珍於偵查中接受訊問時確實曾到庭與被告李克珍對質，且曾供稱有撥打電話由李克珍之子女接聽，並已向其子女為抵銷之表示一事，觀諸被告李克珍接受訊問之時間均於90年間，依被告李克珍提出戶籍謄本，其子女於90年間既年僅3歲，被告李克珍聽聞證人許慶發上開曾向李克珍年僅3歲之稚子表示要抵銷一事時，既有辯護人陪同，豈有不以此說法不合事理，而立即加以辯駁之理。證人許慶發上開於本院更一審審理時證稱曾撥打電話給李克珍未果，遂在代表會當面告知以該筆回扣金額抵銷彼此間之欠款，已得李克珍之同意等語，及表示事後是否曾再打電話給李克珍，因時間久遠已忘記了等情，並無任何背於常理之處。是以，尚難以證人許慶發於中機組之上開說詞，據以作為證人許慶發並無以抵銷方式給付工程回扣予李克珍之有利被告李克珍之認定。 ⑧又依外放如附表Ａ編號1、2工程卷宗所示，上開二項工程係證人楊鴻源以349萬4千元及241萬5千元先後得標，而依證人楊鴻源於原審審理時既已證稱在標得上開二項工程後即先算出應給付之工程回扣款，對於給付之時間點因事隔多年已不復記憶等情在卷，雖於本院上訴審審理時坦承其於88年4月16日接受詢問時曾講伊在Ⅲ-28文一街道路工程(即附表Ａ編號1)竣工後，將回扣款交付楊長福等語（見本院上訴審卷四P258)，惟觀諸證人楊鴻源於本院上訴審之證詞僅證稱回扣款交付之時點係在附表Ａ編號1工程竣工後，並未提及改依驗收後核定領取之工程款計算回扣金額，至明。故縱令附表Ａ編號1所示工程於88年6月4日驗收後，經彰化縣溪湖鎮公所於88年7月13日依估算實做數量驗收核定給付之工程款改為348萬2800元，較原得標金額349萬4千元略低1萬1200元，有溪湖鎮公所營繕工程驗收記錄、簽呈及支出傳票等在卷可憑（見外放附表Ａ編號1工程卷宗P1-3、7)。然依證人楊鴻源於原審審理時既已證稱在順利標得二筆工程後，亦即在第二筆工程得標後即88年5月25日標得附表Ａ編號2工程後已先算出應給付之回扣款。是以，本件證人楊鴻源在附表Ａ編號1工程遭略微扣款1萬1200元後，仍依甫得標當時工程款總額換算之數額交付回扣予楊長福，實無背於常理之處，併此敘明。 (七)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。綜上事證，本件被告即鎮長楊宗哲與被告即民代楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、陳麗雪(陳麗雪委由其夫楊金泰出席)等人既均在密室內就爾後工程收受回扣之比例及如何分配一事協商完畢，事後民代為利於日後工程之承攬及分配並加以分組，被告楊宗哲及被告即民代楊長福等人復確實收受工程回扣，其等就鎮公所經辦附表Ａ所示工程收取回扣等犯行，相互間有犯意之聯絡及行為之分擔，至為灼然。從而，本件被告楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、陳麗雪、楊金泰等8人及另案共犯楊鴻源等6人就附表Ａ之道路工程，確有共同收取工程回扣，要屬無疑。其等各收取之回扣款金額如下：被告楊宗哲分取295,450元，被告楊長福分取248,800元、共犯洪本成分取186,600元、共犯楊鴻源、巫釧榮、陳淑珍、被告陳錦德、楊素槙、何澤焜每人各分取124,400元、共犯許慶發、何武能、被告陳麗雪（楊金泰）、李克珍每人各分取47,000元。三、就附表Ｃ所示工程回扣部分： (一)就附表Ｃ編號1-26所示工程回扣之事實，已據：１、①證人楊鴻源於⑴90年4月16日檢察官偵訊時以被告身分供稱：「（問：調查局中機組筆錄你是否逐字閱讀〈提示〉？）我有看過，內容屬實。我不必請律師到場」、「（問：你向鎮長行賄幾次？時間和金額各多少？）第一次是在88年農曆除夕前幾天，鎮長太太葉美惠表示說欠鎮長的錢要給他，我即瞭解他是要87年12月至88年農曆年前，我向公所承包工程回扣款，我即問黃慶章回扣款大概要多少，他說是300多萬，因為這些工程我是跟立委拿來的，鎮長向我索百分之5 回扣，剛好在88年2月6日我向鎮公所領溪湖排水幹線工程款330多萬，當天我提領現款330萬元，叫我朋友王錦炫陪我送到黃慶章家，當著王錦炫、黃慶章，我當面點交300多萬元現款交黃慶章，有王錦炫可為證。送錢日期是88年農曆年前，放假前幾天的下午送的」等語（見90偵5315影卷P28）。 ⑵於92年1月17日原審審訊時具結證稱：「（問：有無在外經營建設公司？）有匯鴻，昌錦公司。我承包工程的話有時候會用昌錦名義。昌錦名義負責人是我同學」、「（問：對起訴書附表A、B、C部分工程，有哪些是你承包〈提示並告以要旨〉？）附表A、B、C有匯鴻、昌錦的都是..」、「（問：對你在調查站、偵訊中及起訴書中所載你所陳述所言有何意見〈提示並告以要旨〉？）無意見，我確實有說過這樣的話」（原審卷二P213）、「（問：對起訴書犯罪事實四㈠、㈡（即交付附表Ｃ所示工程回扣款部分)有何意見〈提示並告以要旨〉？）無意見，都實在，確實有這件事情。..鎮長剛上任那年，快過年的時候，葉美惠打電話給我要我去他家，我到他家後剛開始我不知道是何事，後來他說工作要來算一算，說工廠現在缺錢，要我將標到的工程跟他算一算，沒有說多少。我回去後就將那段期間標到的工程算一算，有的是以工程款的百分之10或5來計算。總工程款算出來的回扣款300多萬元。他在電話中說的口氣不好，我就託黃慶章幫我轉交。我交給黃的時候，只是跟他講請他幫我轉交給鎮長夫人。沒有提到金錢的項目、原因」、「（問：交付給黃慶章的時候，有無其他人看到？）剛好有一個朋友王錦炫來找我，我就請他載我去，我就拿到黃慶章家裡，他也有跟我一起去那裡，有看到過程。我當時有用一個袋子裝起來，是手提袋交給他，300多萬元在那裡面。錢交給他的時候是在農曆過年前交給他，約在他打電話後的2、3天」、「（問：這筆錢如何領出？）我是跟鎮長夫人說要等我領到工程款才有，剛好有工程款...如果需要經過銀行的話，我都是用公司匯鴻的名義...300多萬我記得在該次領出來的時候還不夠。好像還差20幾萬，剛好快過年家中有現金就補上去」等語（見原審卷二P216-218）。⑶於93年1月13日本院上訴審審理時具結證稱:「（問：你所轉交的工程回扣款，是否原審判決附表Ｃ的27件工程的回扣〈提示〉？）幾件我不清楚，都是發包完成後給的，我都是用我自己所記載的為準。這些都是過年以前的，且是楊宗哲執政時期，又是溪湖鎮公所的工程才算」、「（問：回扣的款項你如何計算？）都是算5%，只有三件是算一成的。如果大部分是我們依自己的管道爭取來的，我們都是算5%。所謂自己爭取來的就是我們請立委或是其他方法得來的」、「（問：你所說的5%、10 %的成數是如何約定來的？）當時大家的作法都是如此，10%是公所的配合款，所以才有10%..」、「（問：你與王錦炫去黃慶章家裡的過程當中，你曾經向王錦炫提起葉美惠有向你要工程回扣款？）沒有，我未曾向別人提起過」等語（見本院上訴審卷四P252-253）。 ②證人即營泰公司負責人王錦炫於90年4月16日檢察官訊問時以被告身分供稱：「（問：關於楊鴻源與你去黃慶章家送回扣款之情形如何？）時間我不記得了，當時我在楊鴻源家中坐，他剛好搭我便車要去黃慶章家，叫我順便載他，到了黃慶章家後，當時我坐在楊鴻源旁邊，我看到楊鴻源拿一疊錢，交給黃慶章，錢多少不清楚，也不知道錢之用途。」等語（見90年偵字第5315號影卷P5）。而於92年11月4日上訴審審理時以證人身分具結證稱：「當時中機組人很吵，外面有人說要收押，我很緊張，但是在檢察官處所講的是自由陳述的，有律師在場。」等語（見上訴卷三P95）。於93年1月13日本院上訴審審理時具結證稱：「（問：你有看到楊鴻源拿錢給黃慶章嗎？）我只有帶楊鴻源到黃慶章家去，有看到他拿一牛皮紙袋，裡面裝什麼東西我不曉得。」等語（見上訴審卷四P237、238）。２、對照證人楊鴻源與王錦炫上開所證內容，並無不符，參酌證人楊鴻源所經營匯鴻營造有限公司存摺，其內頁確實載有：88年2月6日存入330萬8千元；同日提領現金330萬元，並手寫記載「護岸」等紀錄，有匯鴻公司黃瑞珠彰化縣溪湖鎮農會帳號00000000000000號存摺影本2紙在卷可憑（見中高檢 90查84號卷P207、208），堪認楊鴻源所證屬實。再佐以證人王錦炫於法院審理時雖翻異前詞，改稱不知道牛皮紙袋內裝什麼東西云云，然仍不否認確實曾與楊鴻源同往黃慶章住處，且目睹楊鴻源當場交付黃慶章一牛皮紙袋等情，核與被告黃慶章於94年1月31日本院更一審準備程序筆錄時供稱：「358萬8300元沒有交給我，我不知道他為何會這麼說，86 年或87年年底楊鴻源有到我家，他有拿一包牛皮紙袋過來，他說他太太要選議員，要我幫他的忙，但我告訴他我已經答應別人，他聽了不高興就走了，牛皮紙裡面裝什麼我不知道，我猜應該是錢，但我沒有問他多少錢，我並沒有交錢給楊宗哲」等語時，亦坦承證人楊鴻源確實有前往其住處交付一牛皮紙袋等情相符，雖被告黃慶章以：楊鴻源是要我幫其太太選議員才來家裡交付該牛皮紙袋，然經我拒絕即離去，袋內應該是錢等語置辯，然細繹證人王錦炫對於曾陪同楊鴻源交付該牛皮紙袋給黃慶章乙節，前後歷次供述內容均為一致，雖於法院審理時改稱並不知道該紙袋內裝有何物云云，然倘若當天陪同楊鴻源前往拜訪黃慶章之目的係欲請求黃慶章幫忙楊鴻源配偶輔選，且發生黃慶章當場拒絕，楊鴻源生氣離去等情事，證人王錦炫及被告黃慶章本人豈有自90年4月 16 日起歷次偵審期間，均無一人提及此事之理。足證，證人王錦炫於法院審理時改稱不知袋內裝有何物，顯係事後迴護之詞，不足採信。３、此外，復有外放如附表Ｃ所示各工程之相關文件資料在卷可憑（詳如外放附表Ｃ編號C1-26卷宗）。 (二)就附表Ｃ編號27所示工程回扣之事實，已據：１、①證人楊鴻源於⑴90年4月16日檢察官偵訊時以被告身分供稱：「（問：調查局中機組筆錄你是否逐字閱讀〈提示〉？）我有看過，內容屬實。我不必請律師到場」、「第二次送款是我以昌錦公司牌照承攬溪湖鎮中興段垃圾掩埋場復育工程，鎮長私下給我，對外形式上有公開發包，完工後他跟我要二成半回扣，我說太高了，討價還價後，以工程款百分之18成交，而88年8月2日領815萬多元工程款，我領到錢的當天晚上黃慶章就到我家，本來寫一張紙條說要回扣百分之25，我說工程虧本，頂多付百分之13，他說沒辦法作主，就約鎮長在春風羊肉爐見面，是當天晚上十點，見面時與鎮長討價還價，以百分之18成交，所以隔天我再把不足的百分之5 即40萬元交我弟楊鴻斌，轉黃慶章交楊宗哲。另外百分之13，我領工程款當天即叫黃慶章先帶回去」等語（見90偵5315影卷P28-29）。⑵於92年1月17日原審審訊時具結證稱：「（問：有無在外經營建設公司？）有匯鴻，昌錦公司。我承包工程的話有時候會用昌錦名義。昌錦名義負責人是我同學」、「（問：對起訴書附表A、B、C部分工程，有哪些是你承包〈提示並告以要旨〉？）附表A、B、C有匯鴻、昌錦的都是」、「（問：對你在調查站、偵訊中及起訴書中所載你所陳述所言有何意見〈提示並告以要旨〉？）無意見，我確實有說過這樣的話」（見原審卷二P213）、「（問：四㈡的部分中興掩埋場回扣如何處理〈指起訴書犯罪事實四㈡，即交付附表Ｃ編號27工程回扣款部分〉?）是公所的經費，事先沒有提到幾成回扣，得標後工程完工後也領到工程款後，我才拜託黃慶章來我家拿錢，並不是鎮長要黃慶章來找我。因為我認定以後可以再標公所的工程。我交給黃慶章的部分因為上開工程是公開招標的，所以交給百分之13的工程款給黃慶章，比例是我自己決定的。我交給黃慶章的時候並沒有說明用途。後來鎮長有拿到，後來黃慶章還跟我說不夠。我也不知道他們說的意思為何。一般是要給兩成，因為這件工程沒有賺到錢，就給一成三。黃慶章事後來跟我說這樣數字好像不對，他是到我弟弟楊鴻斌那裡。他說要問鎮長才知道。後來我就直接打電話給鎮長，約他見面，在晚上10點我們約在春風羊肉爐，鎮長說要這樣不行，我說因為沒有賺錢，後來磋商結果再增加百分之5。他說拿百分之13回去，會鬧家庭革命，當天只有我一個人去。隔幾天我就交給我弟弟百分之5的錢，請他拜託黃慶章過來拿，楊鴻斌也都不知道錢的用途。是如何拿出去的我忘記了」、「（問：當領取中興工程時，領取之前有無預計要支付回扣款？）我當時就有想說錢領到就要給鎮長百分之13及主席關於分組的回扣款這兩筆回扣」等語（見原審卷二P218、220、222）。⑶於93年1 月13日本院上訴審審理時具結證稱：「（問：你有透過楊鴻斌拿錢給黃慶章嗎？）我拿給黃慶章的，他們說不夠，我就與鎮長說多少後，就請我弟弟楊鴻斌拿給他了」、「（問：多少錢？）本來是工程款的13%，但是他們說要18%，所以後來是給18%」、「（問：那是哪件工程？）就是中興段垃圾掩埋場這件」、「（問：你弟弟知道他拿的這個是錢嗎？）我沒有說的很清楚，我只請他將錢交給黃慶章」等語（見本院上訴審卷四P249-250)。 ②證人楊鴻斌於92年2月21日原審審訊時具結證稱：「（問：對調查站筆錄你所言部分有何意見〈提示並告以要旨〉？）因為時隔已久，我的印象比較模糊。...我在調查站所言實在，確實是沒有錯的。我跟我哥哥住在隔壁」、「（問：對被告黃慶章所言有何意見？）因為我哥哥要我送過去的東西都已經包好了，是我事後才知道那是錢，且事後我哥哥還有問我有沒有送去」、「（問：當天有無其他人在場有看到你交金錢給被告黃慶章，或是被告黃慶章來你住處的時候有其他人看到？）沒有」等語（見原審卷三P18-20）。２、參以證人楊鴻源確有承攬鎮公所發包附表Ｃ編號27之工程無訛，核其證詞，已具體指陳交付回扣予被告黃慶章之地點、時間、方式等情形，且與證人楊鴻斌證稱有將楊鴻源託之紙袋送交給黃慶章，及知悉該紙袋內容物為金錢等情亦相互一致，並有證人楊鴻源所經營之昌錦營造有限公司於88年8 月2日提領現金815萬5千元之紀錄，及昌錦營造有限公司彰化縣溪湖鎮農會帳號00000000000000號存摺影本在卷可憑（見中高檢90查84號卷P209-211），益徵證人楊鴻源所證非虛，難認有故為設詞誣陷之情事，應足以採信。３、此外，復有外放如附表Ｃ編號27工程相關文件資料在卷可憑（詳如外放附表F編號C27卷宗所示）。 (三)至於：１、被告楊宗哲雖以附表Ｃ編號26所示工程係88年2月11日才進行公開比價，豈有於開標前即88年2月6日即將該筆工程回扣連同附表Ｃ編號1-25所示等工程一次給付之可能為由，據以指摘證人楊鴻源之證詞無可憑採云云。然查，附表Ｃ編號26工程雖於88年2月11日才進行公開比價，然觀諸外放附表Ｃ編號26工程卷宗內之彰化縣溪湖鎮公所88年1月29日彰溪哲秘字第1259號公告內容，該公開比價工程之重要招標文件係自88年1月29日起至88年2月6日止以限時掛號向彰化縣溪湖鎮公所郵購之，再觀諸該工程於88年2月11日參與公開比價者，雖有昌錦公司、匯鴻公司、啟林土木、振旺營造有限公司及立益營造有限公司等參與比價，然上開公司或係證人楊鴻源實際經營之公司或借牌之公司（惟尚無證據證明該工程之比價過程，承辦公務人員有明知借牌投標等情事），業經證人楊鴻源供證在卷，且佐以附表Ｃ所示工程其開標日期自87 年11月30日起至88年2月11日止，短短2個半月間，無論係公開或指定比價，上開昌錦公司等參與比價之次數達2至 8次不等，足證上開參與比價者實際均係證人楊鴻源無誤。再參酌被告黃慶章於90年4月16日曾供稱：「我係將比價函交由鎮公所收發人員以郵寄通知」，及於92年11月4日本院上訴審審理時亦供稱：「（問：請你把鎮公所招標的程序作一說明？）依照彰化縣政府所定的採購程序辦理」、「（問：工程底價大小的不同，招標程序有何不同？）250萬元以下，由鎮公所通知廠商參與比價。250萬到500萬要通知公會並公告。超過500萬要通知公會、公告並登報2日」等語，核與外放附表Ｃ編號26卷宗內之彰化溪湖鎮公所之公告及向台灣區營造工程工業同業公會彰化縣辦事處函內容相符，本件證人楊鴻源於短短2個半月間順利標得附表Ｃ所示各項工程，理當時常進出公所，則其稍加打探附表Ｃ編號26所示工程至88年2月6日郵購招標文件截止日當天止，是否尚有上開昌錦等5家公司以外之公司向公所郵購招標文件，乃商場上為贏得商機時有耳聞之行為（無證據證明公務員有何違法之行逕），是以，證人楊鴻源對於該筆工程日後比價結果，終將由其所屬昌錦公司以462萬3千元得標既知之甚詳，則其於88年2月6日當晚提前將數日後即88年2月11日方進行比價之附表Ｃ編號26工程之回扣，與附表Ｃ編號1-25等數筆業已得標之工程回扣一併計入後，於88年2月6日當晚將回扣款358萬 8300元一次交由黃慶章轉給楊宗哲，實難認有何悖於事理，或與經驗法則、論理法則相違背之處。證人楊鴻源上開證述內容自可採信真正，被告楊宗哲上開所辯，顯屬無據。２、又附表Ｃ編號27工程之開標日期為88年2月10日，雖較編號 26工程之開標日期為早，然觀諸外放附表Ｃ編號27工程卷宗，該筆工程曾於87年12月29日進行公開招標未果，復於88年2月10日再度公開招標，雖如期開標，且宣布得標廠商為證人楊鴻源之昌錦公司得標，然因該工程函文由縣府會核底價，未見上級單位蒞臨，乃宣布由公所底價為準，開標紀錄函縣府同意備查，有彰化縣溪湖鎮公所公告、開標簽到簿及開標紀錄表等可佐，是以，本件證人楊鴻源接獲被告葉美惠來電催討附表Ｃ工程回扣款時，因編號27工程曾有流標紀錄，且係採公開招標方式開標，與其餘各筆係採公開比價或指定比價之招標模式不同，證人楊鴻源在該工程尚無法確定得標，及所欲填載之投標金額是否可能得縣府同意備查等情事均未明朗前，未如同附表Ｃ編號26所示工程提早將回扣與其他各筆工程金額已定或得以確定之工程回扣款交由被告黃慶章轉交被告楊宗哲，乃當然之理，益徵證人楊鴻源上開就此筆工程回扣之交付日期及過程，明顯與附表Ｃ編號1-26所示工程回扣款之給付有別等證述內容，既合情順理，且無矛盾之處，亦無悖於事理之情狀。 (四)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。綜上事證，本件被告楊宗哲與其妻即被告葉美惠及被告黃慶章就附表Ｃ編號1-26所示鎮公所經辦之工程收取回扣犯行，及被告楊宗哲與黃慶章就附表編號27所示鎮公所經辦之工程收取回扣犯行，或由被告葉美惠出面索討，或由被告黃慶章出面收取後轉交予被告楊宗哲，其等就鎮公所經辦之工程收取回扣犯行（被告葉美惠僅參與附表Ｃ編號1-26工程收受回扣之犯行)，相互間有犯意之聯絡及行為之分擔，至為灼然。四、被告楊宗哲等雖均復以本案係證人楊鴻源、巫釧榮、許慶發、洪本成等人，因政治派系恩怨，故為不實指控云云，並以證人周清標於本院更二審審理時證稱：第16屆代表有12個人，有選舉就一定有派系，派系間有對立，且自楊宗哲上任後就對立，每年審核預算，與楊宗哲不同派系的就會抵制等情為憑。惟查，如證人周清標所言，有選舉一定有派系，乃當然之理，且存在各級民意代表機關內，自難以此普遍存在之當然選舉現象，據以作為指摘不同派系間所言乃政治恩怨、不實指控等臆測之依憑，況且本案證人楊鴻源、巫釧榮、許慶發及洪本成非僅證述被告楊宗哲等人犯行，仍自白其等自己之犯罪行為，並未為任何隱瞞，倘若果真無上開收取回扣之事實，其等毋庸甘冒自己可能受刑事處罰之危險，而為上開坦承自己有收取回扣等妨礙自己聲譽及阻礙日後從政之途等不利於己之供證之詞。另證人楊鴻源、巫釧榮、何武能、陳淑珍、洪本成、許慶發等人就溪湖鎮公所發包附表Ａ之工程收取回扣部分，雖均立於溪湖鎮鎮民代表身分共同收取回扣，但其中證人楊鴻源亦為承包工程之廠商，其交付回扣予被告楊宗哲、楊長福，乃處於收取回扣之對立地位，而非屬共犯，自不能視為共犯身分，以削弱證詞之憑信性。再者，前揭證人均經檢察官另案起訴，於本案審理期間到庭作證時，亦均賦予被告等對質詰問之權利，所為陳述亦經詰問程序以驗證其真實性。尤其被告等人前揭收受回扣之犯行，更有證人陳昌隆、許錫欽、王錦炫、楊鴻斌等工程包商或包商親友之證詞可資佐參。且因本案係屬鎮長與鎮民代表共同貪污之集團性結構，若非內部之共犯幡然悔悟供承犯行，並自願出面作證，陳述見聞之犯罪事證，實無從查獲，故既有相關跡證可推斷其等證述之真實性，自非單憑同案被告或共犯自白即入罪。是被告等上開辯詞，均不能採信。五、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院74年台上字第1599號判例闡述甚明。證人楊鴻源、巫釧榮、許慶發、何武能、洪本成、楊鴻斌、陳昌隆、何澤焜等人對於前揭涉及被告等之貪污犯行情節，或因時日相隔久遠而未能逐一記述，或有部分不符，或因有所顧忌而刻意淡化自己收受回扣情節，致使渠等證人於敘及溪湖鎮代會代表彼此約定分組收受回扣之時間、回扣之金額、回扣款轉交之方式、如何與包商接洽聯絡分配工程及計算回扣等細節時，均無從為全然一致之證述。然就被告等如何召集代表至被告楊長福家中集會，並決定個別代表分配工程款之額度，其後並確實自被告楊長福處收受約定分得之回扣等情，則前後肯認再三，並無歧異，自不能僅因渠等證述時偶有部分細節未盡相符，即遽認證人楊鴻源等人所言純屬憑空捏造而摒棄不採。而證人於原審及本院歷審審理中所為之證述，或稱時間太久，沒辦法記得，或經檢察官反詰問之後，改稱應以在前之證述為實在等語。本院認為該等證人於審理中所為改稱交付款項是處理土地抗爭致贈謝禮等證述，顯係迴護被告等人之詞，均不足為有利於被告之證明。六、貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。從而，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例相關規定論處。（就本件而言，行為時同條例第11條並無處罰對不違背職務行賄罪之規定，是以，本件證人陳昌隆將附表Ａ編號3所示工程回扣交付予被告許慶發等情，因無證據證明上開工程開標過程中公務員有違背職務之情事，是以，證人陳昌隆上開行賄行為，因行為當時貪污治罪條例第11條尚無處罰對不違背職務行賄罪，故證人陳昌隆上開被訴涉嫌違反貪污治罪條例第11條1項之行賄罪部分，雖於92年11月20日經本院92年度上訴字第1881號判處無罪並已確定在案，實乃行為當時法律規定始然，尚難以證人陳昌隆行賄部分無罪確定一事，據以作為被告楊宗哲等人無收受回扣之依憑，附此敘明）。而所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。又對於回扣金額，如交付之一方於工程款中，按約定成數或比例為基準，自行增減量定，以提取回扣款，只要收受之一方允受，其犯罪行為即屬完成，並非須與約定成數或比例完全一致為必要。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，自非所問(最高法院101年度台上字第6122號判決參照)。本件被告楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍及楊金泰等人對於附表Ａ所示收受回扣予以朋分，及被告楊宗哲、黃慶章、葉美惠等人對於附表Ｃ所示工程收受回扣部分（葉美惠僅參與收受附表Ｃ編號1- 26工程回扣)，彼此間既有基於收受回扣之犯意聯絡及行為分擔，已分述如前，縱令附表Ａ編號3及附表Ｃ編號27之回扣比例事後有調整，或附表Ｃ編號26之回扣在工程開標前即提前一併交付，因被告楊宗哲等人之犯罪行為在彼此間已達成共識，及業者亦同意交付之際業已完成，上開回扣比例之異動，自不影響被告楊宗哲等人上開犯行之認定。綜上所述，被告等人上開辯解，均係事後卸責之詞，不足以採信。本案事證明確，被告等人上開犯行均洵堪認定。七、論罪科刑及撤銷原判決之理由： (一)新舊法之比較及適用：按被告楊宗哲等人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（以下就95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。本件適用情形如下： 1.關於公務員身分之規定：刑法第10條第2項關於公務員定義，修正前條文規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」新法對於公務員之範圍雖有限縮。貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行（下亦以此日為準，稱：修正前、修正後），將原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，是貪污治罪條例規定之「公務員」定義係依修正後刑法第10條第2項規定決定之。查被告楊宗哲於本案行為時任職彰化縣溪湖鎮第13屆鎮長，負責綜理督導溪湖鎮政務推展及經辦溪湖鎮公所公用工程之發包、督導及款項請領等業務；被告黃慶章於本案行為時擔任溪湖鎮公所建設課技士，負責經辦各項工程招標、監標、驗收等業務；被告楊長福於本案行為時係第16屆溪湖鎮鎮民代表兼溪湖鎮民代表會主席，洪本成則係鎮民代表兼副主席，陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍及陳麗雪等人則皆為鎮民代表。被告楊宗哲、黃慶章、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍及陳麗雪等人本皆為修正前刑法及貪污治罪條例所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，因此，不論依修正前或修正後之規定，其等均屬貪污治罪條例第2條規定之依據法令從事公務之人員或公務員，並無有利或不利之情形。尚無刑法第2 條第1項新舊法比較適用之問題，應逕行適用現行有效之貪污治罪條例第2條之規定，予以論斷。 2.關於共同正犯之規定：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。裁判時法範圍較小雖較有利，然以本件被告等人所犯經辦公用工程收取回扣罪，不論適用行為時法或裁判時法，均應論以共同正犯，經比較新、舊法，無新法較有利於被告之情形。 3.關於連續犯之規定：刑法第56條之連續犯，業經修正公布刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形論罪，通常是數罪併罰，是雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，被告葉美惠除外之被告等人，如依新法之規定，適用數罪併罰之結果，反而對行為人不利，應以修正前連續犯之規定較有利於被告葉美惠以外之其餘被告。 4.關於共犯與身分之規定：刑法第31條第1項原規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1項規定則「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，前揭修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法後，以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告。 5.關於罰金刑最低額之限制部分：修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，貪污治罪條例法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，如須適用該條文，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。比較新舊法，以行為時刑法之最低罰金較低，應較有利於被告。 6.綜上，本件被告行為後法律有變更，經綜其全部罪刑之結果而為新、舊法比較，依刑法第2條第1項之規定，本院認為被告楊宗哲、黃慶章、楊長福、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍及楊金泰等人，以對渠等有最重要關係之修正前刑法第56 條連續犯之規定，較有利於上開被告等人，應一體適用行為時即修正前之規定處斷。至於被告葉美惠部分，因非屬連續犯，且無公務員之身分，又非經辦公用工程之人，依刑法第2條第1項但書之規定，自應以修正後之刑法第31條第1 項「但得減輕其刑」之規定，較有利於被告葉美惠，是以，就被告葉美惠而言，應一體適用修正後刑法之規定處斷。至於貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。因貪污治罪條例未規定褫奪公權宣告之期間，而該條例為刑法之特別法，故有關褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2項規定。而被告行為後刑法第37條第2項有關宣告褫奪公權部分，雖亦於94年2月2 日修正公布，並自95年7月1日施行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，不生輕重比較問題，附此敘明。 (二)查被告楊宗哲於為上開犯行時係任職彰化縣溪湖鎮第13屆鎮長，負責綜理督導溪湖鎮政務推展及經辦溪湖鎮公所公用工程之採購發包、督導及款項請領等業務；黃慶章擔任溪湖鎮公所建設課技士，負責經辦各項工程招標、監標及承辦工程招標、驗收等業務；被告楊長福為溪湖鎮代會主席，被告陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍則分別為溪湖鎮代會代表，均具有法定職務權限（無論依修正前、後刑法關於公務員之定義，均具有公務員之資格）。被告葉美惠、楊金泰固不具公務員之身分，並非依據法令從事公務之人員，但依貪污治罪條例第3條之規定，與公務員共犯本條例之罪，亦應依本條例處斷。被告楊宗哲與黃慶章就所經辦之公用工程，收取回扣；而被告楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、葉美惠、楊金泰雖非屬經辦人員，除被告葉美惠依刑法第31條第1項，其餘則依修正前刑法第31條第1項之規定，仍均以正犯論。又按貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同條第1項第5款或同法第5條第1項第3款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。核被告等人係就應付給之工程，向廠商收取一定之比率，圖為自己不法之所有之行為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之罪。檢察官起訴書認被告等係犯同條例第5條第1項第3 款之罪，容有錯誤，爰變更檢察官起訴所引應適用之法條。被告陳麗雪係委由其夫即被告楊金泰代為謀議收取回扣事宜，並收受回扣，顯見被告陳麗雪與楊金泰二人彼此間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰與另案被告楊鴻源、巫釧榮、何武能、洪本成、許慶發、陳淑珍等人就犯罪事實欄二(一)所示收取回扣等犯行；被告楊宗哲、葉美惠、黃慶章就如犯罪事實欄二(二)①所示收取回扣之犯行；被告楊宗哲、黃慶章就如犯罪事實欄二( 二) ②所示收取回扣之犯行，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均屬共同正犯。至於檢察官移送併辦被告楊宗哲及葉美惠部分，均為起訴事實之相關卷證，與本案係同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。 (三)加重減輕之說明：㈠被告楊宗哲就犯罪事實欄二所示4次收取回扣，被告楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰就犯罪事實欄二(一)所示2次收取回扣，被告黃慶章就犯罪事實欄二(二)所示2次收取回扣等行為，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，均依修正前刑法第56條之連續犯規定論以一罪，除法定本刑無期徒刑部分外，均依法加重其刑。㈡被告楊金泰前因煙毒案件，經本院以80年度上訴字第1196號判決處有期徒刑4年確定，於83年2月7日假釋出獄，至85年5月6日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑（法定本刑無期徒刑除外）。㈢被告葉美惠所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，係無公務員身分之人，亦非經辦公用工程之人，而與有公務員身分之人共同實行犯罪，依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。㈣被告陳麗雪所犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，係最輕法定本刑10年以上有期徒刑之罪，惟揆之被告陳麗雪係委由其夫即被告楊金泰代為謀議與收取回扣，實際從事犯罪行為者係被告楊金泰之情狀，在客觀上非不足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。㈤至按自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。刑事妥速審判法第7條雖定有明文。惟該法第7條所定酌減其刑者，需以經被告聲請為要件。查被告楊宗哲、黃慶章、葉美惠、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍及楊金泰於本審審判期日經審判長當庭闡明如認符合前開規定得聲請酌減其刑後，均當庭表示不聲請適用刑事妥速審判法（見本更四卷二P30-32反)，迄至本院判決前，仍未依前開規定聲請，從而，本院自無從適用前開規定酌減之，附此敘明。 (四)原判決關於被告楊宗哲、黃慶章、葉美惠、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍及楊金泰予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠本案被告楊宗哲等人上開犯行均係觸犯貪污治罪條例第4條第1項第3款所規定之收取回扣罪，已如前述，原審判決於事實或理由欄內既已敘明被告等人收取「回扣」，卻論以貪污治罪條例第5條第1項第3款之收受賄賂罪，致主文、事實及理由之記載，前後不符，判決理由自有矛盾，且適用法律亦有不當。㈡被告黃慶章並無證據證明有共犯如犯罪事實欄二(一)所示之犯行，被告黃慶章、楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍及楊金泰等亦無證據證明有附表Ｂ所示之犯行，原審就此部分均未諭知不另為無罪之諭知，而併予論處罪刑，容有未洽。㈢依貪污治罪條例第10條之規定，共犯貪污罪所得財物應連帶追繳沒收，故有數個不同之貪污所得財物，自應由實際參與該次貪污犯行之共犯，就個別貪污所得財物，諭知應由何人連帶追繳沒收。原判決未就各該被告等應沒收之貪污所得總金額中，區分業經共犯繳回扣案，僅需沒收，不生追繳或連帶沒收之金額，及若干應由何部分之共犯連帶追繳沒收之金額，僅於主文諭知各被告應連帶追繳沒收之總金額，致無從區辨各該被告應予連帶追繳沒收之部分，而有重覆追繳沒收之情形，難認適法，且將「抵償」載為「抵充」，亦與法條規定不合。㈣原判決認定被告葉美惠、楊金泰二人不具公務員身分，而與依據法令從事公務之楊宗哲等人，共犯貪污治罪條例之罪，則關於葉美惠、楊金泰部分，其主文應諭知「與依據法令從事公務之人員，共同‥‥」之罪名，始符罪刑法定之原則。是以被告楊宗哲、黃慶章、葉美惠、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍及楊金泰上訴意旨雖仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固均無理由。然原判決既有上開可議之處，且檢察官上訴意旨認為被告等均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪，指摘原判決不當，亦屬正當，則原判決既無可維持，本院自應予撤銷改判。爰審酌被告楊宗哲擔任鎮長，自應戮力從公，除弊興利，謀求全體溪湖鎮民最大福祉，竟違背全體溪湖鎮民之殷切託付，與鎮民代表勾結，或親自，或委由下屬及配偶向承攬公共工程之廠商索取回扣，藉以攏絡負監督鎮長施政之民意代表，並共同分贓圖利，其行為危害所及，將造成公共工程品質低劣，鬆弛民意代表行使監督職權，嚴重敗壞政治風氣，損害全體鎮民之利益至深且鉅，且連續反覆為之，惡性顯屬重大；被告黃慶章身為公務員，雖為被告楊宗哲之下屬，但明知向廠商索取回扣係屬不法行為，為迎合長官，甘為其出面向廠商索取回扣，其行徑自難為法所容，但因無事證可認其本身受有利益，核其犯罪情節，雖難與被告楊宗哲同視，但被告黃慶章係反覆為之，且索取之回扣金額達數百萬元，惡性非謂不大；被告葉美惠挾仗其夫婿係鎮長之氣勢，向承包廠商公然厲詞索取回扣，且索取之金額非微，其惡性固因其不具公務員身分而稍遜，但仍不能輕縱；被告楊長福身為溪湖鎮代會主席，不思其居於溪湖鎮代表會之首腦身分與角色，竟與鎮長勾結，帶領並主導全體鎮民代表，共同收取回扣分贓，而廢弛民意機關監督之職責，其惡性實與被告楊宗哲相去無幾；至於被告陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍等人身為溪湖鎮民代表，竟貪圖不法私利，罔顧民意代表之職責，置公共利益於不顧，其等惡性亦不容等閒視之；被告楊金泰雖非鎮民代表，但因其所為皆本於其妻之鎮民代表身分，則其行為之惡性與其他鎮民代表難分軒輊，復屬於累犯，亦不宜輕縱；被告陳麗雪僅委由其夫楊金泰代為出席聚會共謀回扣分配事宜，且回扣亦由楊金泰所收取，被告陳麗雪之惡性，顯輕於其他親與聚會及收取回扣之鎮民代表。復參酌各被告之素行、智識程度、犯罪後之態度，暨本案檢察官對各被告所求處之刑度等一切情狀，量處被告楊宗哲有期徒刑14年；被告楊長福有期徒刑11年6月；被告陳錦德、何澤焜、楊素槙、李克珍各為有期徒刑10年2月；被告陳麗雪有期徒刑5年1月；被告楊金泰有期徒刑10年3月；被告黃慶章有期徒刑11年；被告葉美惠有期徒刑10年10月。被告楊宗哲等除均予宣告上開有期徒刑外，並應依貪污治罪條例第17條之規定，斟酌個人犯罪情節之輕重，併予諭知被告楊宗哲褫奪公權8年；被告楊長福褫奪公權7年；被告黃慶章、葉美惠、陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、楊金泰各褫奪公權5年，被告陳麗雪褫奪公權3年。 (五)依貪污治罪條例第10條之規定，犯貪污治罪條例第4條至第6條各款之罪者，其所得財物，應予追繳並沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。依此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院73年台上字第62 84 號判決、77年台上字第3957號判決、77年台上字第4187號判決參照）。按沒收為從刑，基於共同犯罪行為，應由各共同正犯負全部責任之理論，已在共同正犯某甲所犯案件諭知沒收之某甲所有因犯罪所得之物，在共同正犯某乙之案件中，仍得諭知沒收。又共同正犯，基於責任共通原則，其犯罪所得應合併計算，而條文中如有「如全部或一部不能沒收時，應予追徵、追繳」之特別規定者，為避免對不同之共同正犯重複執行，因而採「連帶」責任說。惟刑法第38條所規定應沒收或得沒收之物，如已經扣案，則在不同之共同正犯分別宣告沒收該扣案之物（即原物）為已足，因無庸追徵、追繳，自不發生諭知連帶沒收之問題(最高法院101年度台上838 號判決參照)。故共同正犯間既應對其所參與之全部犯罪事實負責，則被告等就上開收受回扣犯行有共同正犯關係者，應就共同犯罪所得財物合併計算，全部追繳沒收，而非就各人實際所得分別計算，且就未經扣案之所得財物，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應予連帶追徵、追繳。然就共同正犯於偵查中業已繳回扣案之所得財物部分，既不發生無法執行之情形，僅需宣告沒收，本無庸諭知與其他共犯連帶沒收，亦無庸併為諭知追徵或抵償。經查： 1、證人巫釧榮、楊鴻源、陳淑珍各已繳還國庫12萬4400元及證人洪本成已繳還國庫18萬6600元(扣押物清單所示巫釧榮、楊鴻源及陳淑珍另各繳納之10萬6800元及洪本成另繳納之13萬3500元乃公訴意旨所載附表Ｂ所示回收款，因本院認為尚無證據證明被告等人有此部分犯行，自不應將清單上此部分金額予以計入)，證人許慶發、何武能各已繳還國庫4萬7000元(扣押物清單所示另各繳納之23萬1200元〈即12萬4400 元+10萬6800元〉，其中12萬4400元係將證人許慶發、何武能未實際收受附表Ａ編號1、2所示之工程回扣款各12萬4400元納入並由證人繳納，然此部分業已退還證人許慶發、何武能，有本院依職權調閱之臺灣彰化地方法院檢察署93年度執他字第48號卷附扣押物品處分命令在卷可參，另外10萬6800元，乃公訴意旨所載附表Ｂ所示回收款，因本院認為尚無證據證明被告等人犯有此部分犯行，自不應將此部分金額及上開業已退回部分予以計入)，亦即共犯巫釧榮、楊鴻源、陳淑珍、洪本成、許慶發及何武能就共犯附表Ａ所示犯行所得財物業已繳還國庫合計65萬3800元(124,400×3+186,600+47 ,000×2=653,800)，合先敘明。 2.被告楊宗哲與其他共犯參與經辦公用工程收取回扣所得財物總額為672萬1612元（附表Ａ編號1、2計147萬7250元＋附表Ａ編號3計18萬8千元＋附表Ｃ編號1-26之358萬8300元＋附表Ｃ編號27之146萬8062元＝672萬1612元），已扣案之65萬3800元應予沒收，其餘未扣案之606萬7812元，其中①101萬1450元部分，應與楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰、楊鴻源、巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。②358萬8300元部分，應與黃慶章、葉美惠連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。③146萬8062元部分，應與黃慶章連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 3.被告楊長福與其他共犯參與附表Ａ收取回扣所得財物總額為166萬5250元(附表Ａ編號1、2計147萬7250元＋附表Ａ編號3計18萬8千元＝166萬5250元)，其中已扣案之65萬3800 元應予沒收，其餘未扣案之101萬1450元，被告楊長福應與楊宗哲、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰、楊鴻源、巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 4.被告陳錦德與其他共犯參與附表Ａ收取回扣所得財物總額為166萬5250元(附表Ａ編號1、2計147萬7250元＋附表Ａ編號3計18萬8千元＝166萬5250元)，其中已扣案之65萬3800 元應予沒收，其餘未扣案之101萬1450元，被告陳錦德應與楊宗哲、楊長福、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰、楊鴻源、巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 5.被告楊素槙與其他共犯參與附表Ａ收取回扣所得財物總額為166萬5250元(附表Ａ編號1、2計147萬7250元＋附表Ａ編號3計18萬8千元＝166萬5250元)，其中已扣案之65萬3800 元應予沒收，其餘未扣案之101萬1450元，被告楊素槙應與楊宗哲、楊長福、陳錦德、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰、楊鴻源、巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 6.被告何澤焜與其他共犯參與附表Ａ收取回扣所得財物總額為166萬5250元(附表Ａ編號1、2計147萬7250元＋附表Ａ編號3計18萬8千元＝166萬5250元)，其中已扣案之65萬3800 元應予沒收，其餘未扣案之101萬1450元，被告何澤焜應與楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、陳麗雪、李克珍、楊金泰、楊鴻源、巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 ⒎被告李克珍與其他共犯參與附表Ａ收取回扣所得財物總額為166萬5250元(附表Ａ編號1、2計147萬7250元＋附表Ａ編號3計18萬8千元＝166萬5250元)，其中已扣案之65萬3800元應予沒收，其餘未扣案之101萬1450元，被告李克珍應與楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、楊金泰、楊鴻源、巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 ⒏被告陳麗雪與其他共犯參與附表Ａ收取回扣所得財物總額為166萬5250元(附表Ａ編號1、2計147萬7250元＋附表Ａ編號3計18萬8千元＝166萬5250元)，其中已扣案之65萬3800元應予沒收，其餘未扣案之101萬1450元，被告陳麗雪應與楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、楊金泰、楊鴻源、巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 9.被告楊金泰與其他共犯參與附表Ａ收取回扣所得財物總額為166萬5250元(附表Ａ編號1、2計147萬7250元＋附表Ａ編號3計18萬8千元＝166萬5250元)，其中已扣案之65萬3800 元應予沒收，其餘未扣案之101萬1450元，被告楊金泰應與楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊鴻源、巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 10.被告黃慶章共犯附表Ｃ收取回扣所得財物總額為505萬6362 元，其中①358萬8300元部分，應與楊宗哲、葉美惠連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之；②146萬8062元部分，應與楊宗哲連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 11.被告葉美惠共犯附表Ｃ編號1-26收取回扣所得之財物358萬8300元，應與楊宗哲、黃慶章連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。乙、無罪部分一、公訴意旨另以：㈠總統大選期間工程收取回扣部分： 89年3月間，溪湖鎮公所發包「西溪里後溪巷農路改善工程」等25件工程（詳如附表Ｂ），鎮長楊宗哲為攏絡有監督公所預算職權之鎮民代表，故透過鎮代會主席楊長福於89年2 月間再度召集楊素槙、陳錦德、陳麗雪、李克珍、何武能、何澤焜及許慶發等七位代表至彰化縣溪湖鎮○○0巷00弄0號住宅聚會，該次聚會因洪本成、楊鴻源、巫釧榮及陳淑珍等4 位代表在總統大選中支持總統候選人宋楚瑜，與楊長福等8 位代表之支持對象不同，故楊長福並未邀請該等4人與會。席間楊長福和與會鎮民代表楊素槙等人討論有關總統大選輔選事宜，楊長福另表示，此次總統大選期間發包之25件工程，鎮長楊宗哲會向包商索取回扣，並均分一半給代表會朋分花用，經與會代表討論後，楊長福決定鎮長給予之回扣扣除總統大選期間為國民黨籍總統候選人連戰輔選之花費後，再依前述慣例分為13份半，以主席2份、副主席1份半、其餘10位代表各得1份之比例分配。嗣於89年4、5月間，楊長福果依前述決議，將鎮長楊宗哲轉交之工程回扣款親送給楊長福21萬3600元、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪（推由其夫楊金泰收受賄賂）、李克珍各10萬6800元。㈡被告黃慶章亦有參與被告楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰與另案被告楊鴻源、巫釧榮、何武能、洪本成、許慶發、陳淑珍等人如附表Ａ及附表Ｂ所示工程之共同收取回扣等罪嫌。㈢鎮公所附設托兒所點心業務回扣部分：被告楊宗哲於88年底，利用溪湖鎮公所附設托兒所發包點心及營養午餐之機會，透過鎮公所承辦人被告林登棠向原承包之元冠有限公司負責人巫釧榮索取60萬元回扣款，作為巫釧榮得繼續承攬該業務之代價，惟因巫釧榮經營點心業務利潤不高，經討價還價後決定賄款為15萬元，於89年2月間，巫釧榮不得已乃給付15萬元給被告林登棠，再由被告林登棠轉交給被告楊宗哲，楊宗哲即授權被告林登棠指定巫釧榮所提供之元冠有限公司(負責人巫釧榮)、新平陽實業有限公司、(實際負責人：陳素珍)、上甫食品行(實際負責人：施英俊 )三家廠商參與比價，且被告林登棠並未實際寄發比價通知給廠商，以利其配合巫釧榮以虛偽比價之方式由巫釧榮所有之元冠有限公司繼續承攬前述業務；後因巫釧榮向鎮代會主席楊長福告知承包點心業務利潤不多等情，楊長福得知此事後，即向鎮長楊宗哲表示巫釧榮不滿之意，故被告楊宗哲於89年間，親自前往彰化縣溪湖鎮○○路00巷00號巫釧榮之住處，以牛皮紙袋包裝將該15萬元賄款退還給巫釧榮，由巫釧榮取回該15萬元。㈣因認被告楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰、黃慶章尚有連續犯貪污治罪條例收取回扣、賄賂之罪嫌、被告林登棠有上開貪污治罪條例收取回扣、賄賂之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又按所謂認定犯罪事之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號著有判例。三、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於下列被告經本院認定為無罪部分，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、查： (一)關於被告楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰被訴收取附表Ｂ所示工程回扣部分：公訴人認被告楊宗哲等人涉有上開犯行，無非係以共犯即證人洪本成、許慶發、何武能、陳淑珍、巫釧榮、何澤焜於調查局、偵查或審理之供證內容，為其憑據。惟查，本件被告楊宗哲等人均堅決否認有上開收取回扣之貪污犯行，且依證人即附表Ｂ編號3、4、19工程得標廠商之實際負責人陳金和、證人即附表Ｂ編號10工程得標廠商之實際負責人鄭吉雄、證人即附表Ｂ編號13工程得標廠商之實際負責人施鴻展、證人即附表Ｂ編號17工程得標廠商之實際負責人吳益三、證人即附表Ｂ編號22工程得標廠商之實際負責人江吉存於本院更二審審理時、證人即附表Ｂ編號18工程得標廠商之實際負責人蔡崇煙於本院上訴審審理時均證稱：渠等有承包彰化縣溪湖鎮道路改善工程，工程均已完工，且均已領得工程款，工程施作迄今均無因瑕疵遭提起訴訟，亦無支付一定成數之金錢，更無人要求支付一定成數之金錢給代表等情（見本院更二審卷一P351-352、360、352-354、354 -355、355-357 、357-358、本院上訴審卷三P145-146)，及證人即附表Ｂ編號8、9工程得標廠商之實際負責人楊森雄於中機組調查時證稱：承包該工程，並未給任何回扣，亦無人要求給付回扣等語(見臺灣高等法院臺中分院檢察署90查字第84號卷P270-273)，再佐以證人即附表Ｂ編號5、6、12工程得標廠商名義及實際負責人陳福田、朱寶彰、編號10工程之實際負責人鄭鎮平、編號20工程之實際負責人王錦炫於中機組接受詢時亦均證稱：楊宗哲或公所其他人員均未曾向其要求或收取回扣等語(見中機組卷一P15-16、P8-10、P25- 26、卷三P118正反面)，足見，上開證人陳金和、鄭吉雄、施鴻展、吳益三、江吉存、陳福田、朱寶彰、鄭鎮平、王錦炫等人既均否認有按工程款交付一定比例之金錢予被告或公所其他人員等情事，且遍觀全卷，關於公訴意旨所指89年總統大選期間發包附表Ｂ所示25件工程收取回扣部分，亦無任何送賄之人或廠商可資查證。再者，依公訴意旨所載總統大選期間發包之附表Ｂ所示工程之開標時間均為89年3月23日或30日，有外放如附表Ｂ所示工程相關文件資料在卷可憑（詳見外放附表Ｂ工程卷宗），而該年度總統大選之實際投票日則為3月20日，換言之，該年度總統大選自選前輔選起至投票日止，附表Ｂ所示工程既均未開標，殊難想像被告楊宗哲等人如何如公訴意旨所指向廠商收取上開工款回扣，並用以支付該年總統大選輔選，餘額再予以朋分？綜上，公訴意旨所載此部分犯行，既乏具體事證予以證明，亦與客觀存在之經驗法則、論理法則相背離。至於被告何澤焜雖於中機組及偵查中承認有收受此部分款項之情事，惟嗣於原審及本院審理時則否認有此部分收取回扣之犯行，自難僅憑其前後不一之自白，遽認被告何澤焜有此部分之罪行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告楊宗哲、楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰等人有此部分犯行，應認被告等人此部分行為，尚屬不能證明犯罪，原應為被告等人均無罪之諭知，惟公訴人既認為此部分與前述被告有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為上述被告等人無罪之諭知。至於起訴書犯罪事實欄二雖記載「八十八年三月發包之廿八件道路工程收取回扣部分（B2工程)」、犯罪事實欄二（一）亦記載「為求順利分配工程，楊宗哲乃將工程預算金額在五百萬元以下，不須採公開招標之工程（即附件二：B2表中B18至 28等11件工程)劃分一部分交由鎮民代表來尋覓廠商」等字樣，然就被告楊宗哲及楊長福等人收取回扣之過程，僅於犯罪事實二（二）明確記載被告楊宗哲及楊長福等鎮民代表分組後，如何向附表Ａ（即起訴書附件B2編號26-28)所示廠商收取工程回扣，且遍觀起訴書未曾提及被告等人有向起訴書附件B2編號1-25所示廠商收取工程回扣，更未敍明認定被告楊宗哲等人有收取起訴書附件B2 編號1-25工程回扣之依據及理由。足見起訴書附件B2編號1-25，僅係用以說明與附表Ａ等3件工程，均屬溪湖鎮公所於88年3月份所發包之工程，是以，起訴書附件B2編號1-25之工程，非屬檢察官提起本件公訴即被告楊宗哲等人有收取工程回扣之範圍，附此敘明。(二)關於被告黃慶章被訴參與附表Ａ、Ｂ所示收取回扣部分：訊據被告黃慶章堅決否認上開犯行，經查被告黃慶章固為上開公用工程之經辦者，然遍觀全卷，未見任何被告黃慶章有與被告楊宗哲等人共同參與收取附表Ａ、Ｂ所示工程回扣之謀議或收取回扣等行為之證據資料，且依證人周清標於本院更二審審理時證稱：溪湖鎮公所有關採購程序250萬元以上要通知營造公會，由營造公會通知會員、溪湖鎮公所87年至89年間的道路或農路改善工程發包之招標程序由伊主持，公所內部並無內定廠商之情形，而係根據彰化縣政府營繕規定辦理由公所指定廠商，公所內部有分層負責，並按以前慣例由辦理工程之技士指定廠商，並無內定廠商一事等情，再佐以證人王坤林、王榮德、楊慶裕、葉茂山於中機組訊問時亦均證稱：渠等負責附表Ａ、Ｂ等工程之監工及驗收，在擔任監工或驗收期間，均認為工程係由得標廠商所施作等情（見中機組卷一P32-33、38-40、49-51、56-58)，換言之，負責監工及驗收人員亦不知上開工程有借牌投標之情事，足見，依卷附資料，尚無證據證明附表Ａ、Ｂ所示工程之經辦人即被告黃慶章有何違背職務之情事，此外，本件公訴人復未舉證以資證明被告黃慶章就公訴意旨所指上開事實，確實有與被告楊宗哲等人為犯意聯絡與行為分擔，尚難僅憑其係公用工程經辦者之一，且為被告楊宗哲之下屬，即推認被告黃慶章亦共犯此部分收取回扣之犯行，應認被告黃慶章就此部分等行為，尚屬不能證明犯罪，原亦應為被告黃慶章無罪之諭知，惟公訴人既認為此部分與上揭被告黃慶章有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告黃慶章無罪判決之諭知。 (三)關於溪湖鎮公所附設托兒所點心業務回扣部分：公訴人認被告楊宗哲、林登棠涉有此部分犯行，無非係以證人巫釧榮於中機組、偵查及審理中，證人陳素珍、施英俊於中機組及原審審訊時之證述內容，為其憑據。然本件被告楊宗哲、林登棠均堅詞否認有上開收取回扣之貪污犯行。且查：１、依證人陳素珍於中機組調查時及原審審訊時證稱：伊係新平陽實業公司之負責人，因新平陽公司與元冠公司原本即有業務上往來，我先生巫耀成與巫釧榮彼此又為宗親關係，基於上述情誼，我即在獲得我先生巫耀成同意後，將新平陽公司相關投標資料借予巫釧榮，包括會員證書、經濟部公司執照及營利事業登記證、新平陽公司大小章等，至於巫釧榮如何參與前述溪湖鎮公所附設托兒所午餐及點心對外招攬之比價，詳情我並不清楚等語，及證人施英俊於中機組調查及原審審訊時時證稱：伊係上甫食品行之負責人，與元冠公司負責人巫釧榮係舊識，且係昔日老主顧，乃應允並交付巫釧榮商借上甫食品行營利事業登記證、會員證書及公會會員廠商投標比價證明書等資料，上甫食品行實際並未參與公所附設托兒所午餐及點心之招標議價，全係由巫釧榮跟我調借相關資料後，獨自辦理等語。均僅能證明巫釧榮有向該二人借牌參加比價，尚無法據此認定本件被告林登棠有向巫釧榮收取回扣之犯行。２、次依證人楊雨農於本院上訴審審理時具結證稱：伊曾經辦86年與87年度溪湖鎮公所托兒所點心採購案，於87年2月底卸任此職務，經辦期間，依據縣政府採購規定，比價廠商僅需採一家比價，但為安全起見，是採多家比價，當時並未規定以何種方式通知廠商，因此是用電話聯絡，且未規定與廠商聯絡時需製作電話紀錄，經辦期間新平陽公司也曾參加比價，我們辦公室桌墊下都有廠商聯絡電話，被告林登棠承接我的業務後，有來請教通知廠商之過程，當時有告知可以參照之前資料，他也有詢問新平陽公司之聯絡電話等情(見本院上訴審卷三P183-186)，再佐以卷附86年度及87年度溪湖鎮公所附設托兒所午餐及點心案之公開比價資料，其中參與86年度比價之廠商有欣香食品行、新平陽實業有限公司及陳義發餅行，比價結果由欣香食品行得標；參與87年度比價之廠商則有元冠有限公司、上甫食品行及新平陽實業有限公司，比價結果由元冠有限公司得標（見原審卷一P121、124)，可知，欣香食品行、新平陽實業有限公司、陳義發餅行、元冠有限公司及上品食品行等均曾接獲公所人員即證人楊雨農電話聯絡參與採購案之比價程序，至明。惟觀諸本件被告林登棠承辦之88年度溪湖鎮公所附設托兒所午餐及點心案，參與比價者有元冠有限公司、新平陽實業有限公司及上甫食品行等廠商，有公開比價簽呈在卷可參（見原審卷一P129)，上開廠商既均曾參與公所先前之比價，且證人巫釧榮雖有借用新平陽實業有限公司及上甫食品行參加比價，然遍觀全卷，亦無證據證明被告林登棠知悉本件採購有上開借牌陪標之事實，再佐以證人楊雨農上開證述：被告林登棠來請教通知廠商之過程時，有告知可以參照之前資料等情，本件被告林登棠既係遵循前手即證人楊雨農之建議，通知上開曾參與比價之廠商參與比價，尚難認被告林登棠經辦系爭點心案之採購過程，有何違背職務之情事。３、至於證人巫釧榮雖證稱：林登棠在鎮長室比六的手勢，我問6萬或6千，林登棠說是60萬元，我說沒利潤，就用百分之5 計算，所以是15萬元，該60萬元是以二成來計算，後來在開標前就拿15萬元給林登棠，楊長福到我家，我跟他訴苦，開標後，楊宗哲就退還15萬元等語，然依彰化縣溪湖鎮公所99年1月27日彰溪漢政字第0000000000號函覆有關88年02月由元冠有限公司得標之溪湖鎮公所附設托兒所點心業務自88年2月份起至89年2月份止之彰化縣溪湖鎮公所支出傳票與元冠有限公司統一發票所載（見本院更㈢卷二P47-71），元冠有限公司就上開點心採購案共計領得374萬8481元，如以二成計算之金額為74萬9696元，如用百分之5計算則為18萬7424 元，均與證人巫釧榮上開60萬元或15萬元之金額不符，次依證人魏水錦於本院上訴審審理時證稱：我自87年7月28日起擔任鎮長室助理，負責接聽電話、接待及打掃，位置在鎮長室進門的右邊，對巫釧榮有印象，是以前曾經訂過他的便當，印象中巫釧榮與林登棠不曾同時出現在鎮長辦公室，進出鎮長辦公室的人，代表我比較記得，巫釧榮不曾去過鎮長辦公室，他只有打過電話問鎮長在不在，因為他是代表，又說要來，結果沒有，所以有印象，而楊鴻源則有去過鎮長辦公室等情（見本院上訴審卷三P189-193)，亦明確證稱證人巫釧榮未曾到訪鎮長辦公室，更不曾與林登棠共同出現在鎮長辦公室，本院自難僅憑證人巫釧榮上開有瑕疵，且與證人魏水錦證述內容相左之單一指證述，復無補強證據以擔保證人巫釧榮上開有瑕疵之供證述內容之真實性，遽為被告林登棠有向巫釧榮收取回扣之認定。再者，公訴人僅主張被告楊宗哲推由被告林登棠向巫釧榮收取回扣等語，然遍觀全卷，並無任何被告楊宗哲如何與被告林登棠「謀議」，再推由被告林登棠出面索討回扣之證據資料，實難僅憑證人巫釧榮單一證述，遽以作為不利被告楊宗哲之認定。４、綜上，公訴意旨所載此部分犯行，既乏具體事證予以證明，復查無其他積極證據足資證明被告楊宗哲、林登棠二人有此部分犯行，應認被告楊宗哲、林登棠二人此部分行為，尚屬不能證明犯罪。然就被告楊宗哲部分，原應為被告楊宗哲無罪之諭知，惟公訴人既認為此部分與前述被告楊宗哲有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告楊宗哲無罪之諭知。而就被告林登棠方面，依罪證有疑，利於被告之原則，自應為被告林登棠無罪之諭知。惟原審未究明、釐清巫釧榮證詞之憑信性及有無補強證據，遽為不利被告林登棠之認定，尚嫌率斷。被告林登棠上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於林登棠部分予以撤銷，並為被告林登棠無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條，貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第3款、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11 條前段、第2條第1項、第28條、第31條第1項、第47條第1項、第59 條、第37條第2項、修正前刑法第31條第1項、第56條，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。中華民國 102 年 10 月 30 日刑事第六庭審判長法官姚勳昌法官王邁揚法官林靜芬上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官金珍華中華民國 102 年 10 月 31 日附表Ａ： ┌───┬────────────┬──┬───┬──┬────┬──────┬──────┐ │編號 │工程名稱 │發包│開標日│得標│得標金額│參標廠商 │回扣金額 │ │ │ │方式│ │廠商│(新臺幣)│ │(新臺幣) │ ├───┼────────────┼──┼───┼──┼────┼──────┼──────┤ │１ │Ⅲ溪湖鎮Ⅲ-24道路工程 │比價│880209│匯鴻│0000000 │尚品、德森 │ │ │(即起 │ │ │ │ │ │、聖益 │ │ │訴書附│ │ │ │ │ │ │1,477,250元 │ │件B2編│ │ │ │ │ │ │ │ │號B26 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼────────────┼──┼───┼──┼────┼──────┤ │ │２ │Ⅲ溪湖鎮Ⅲ-28文一街道路 │比價│880525│匯鴻│0000000 │昌錦、啟林 │ │ │(即起 │工程 │ │ │ │ │ │ │ │訴書附│ │ │ │ │ │ │ │ │件B2編│ │ │ │ │ │ │ │ │號B27 │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼────────────┼──┼───┼──┼────┼──────┼──────┤ │３ │Ⅲ溪湖Ⅲ-22號道路工程 │比價│880209│聖益│0000000 │吉崧、金東 │18,8000元 │ │(即起 │ │ │ │ │ │ │ │ │訴書附│ │ │ │ │ │ │ │ │件B2編│ │ │ │ │ │ │ │ │號B28 │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┴────────────┴──┴───┴──┴────┴──────┴──────┤ │ 回扣金額合計：1,665,250元 │ └─────────────────────────────────────────────┘ 附表Ｃ：被告楊宗哲向楊鴻源收取回扣之工程及回扣金額明細表┌─┬───────────┬────┬───┬──┬────┬──────┬──┬────┬────┐ │編│工程名稱 │發包方式│開標 │得標│得標金額│參標廠商 │回扣│回扣金額│備註│ │號│ │ │日期 │ │ │ │比率│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │(%) │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┼────┤ │1 │溪湖鎮Ⅱ-16號末段道路 │公開比價│871130│宗欣│0000000 │集益、金聯合│10 │489200 │1.編號1-│ │ │工程 │ │ │ │ │、立益 │ │ │26共計26│ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤件工程回│ │2 │Ⅲ-7號道路工程 │公開比價│871130│營泰│0000000 │尚品、政統、│10 │424000 │扣合計新│ │ │ │ │ │ │ │宗欣、啟林 │ │ │台幣3588│ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤300元。 │ │3 │溪湖鎮Ⅲ-20號道路工程 │公開比價│871130│啟林│0000000 │ │10 │465100 │2.楊鴻源│ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤透過黃慶│ │4 │崙仔腳排水改善工程 │指定比價│871211│匯鴻│0000000 │集益、金聯合│5 │119900 │章轉手工│ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤程回扣合│ │5 │溪湖排水溝災害搶救工程│指定比價│871211│匯鴻│0000000 │建益、三源 │5 │119550 │計新台幣│ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤：505636│ │6 │四塊厝排水改善工程 │指定比價│871211│啟林│0000000 │德森、聖益 │5 │119100 │元。 │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤3.資料來│ │7 │番婆里草埔莊排水溝災害│指定比價│871224│營泰│0000000 │集益、金聯合│5 │105500 │源：楊鴻│ │ │搶修 │ │ │ │ │ │ │ │源900416│ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤扣押物編│ │8 │西寮排水溝災害搶修 │公開比價│871224│啟林│0000000 │金聯合、振旺│5 │124000 │號A5-1匯│ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤鴻公司帳│ │9 │湖東里排水溝災害搶修 │指定比價│871224│立益│0000000 │德森、振旺 │5 │106000 │冊資料。│ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤4.「中興│ │10│溪湖埔鹽線排水疏浚工程│指定比價│871231│啟林│0000000 │尚品、木山 │5 │94250 │段垃圾掩│ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤埋場復育│ │11│溪湖大義中排十八排疏浚│指定比價│880105│昌錦│0000000 │俊昇、尚品 │5 │95150 │計劃」首│ │ │工程 │ │ │ │ │ │ │ │次回扣13│ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤%：新台 │ │12│湖西重劃區東西幹路九農│指定比價│880105│營泰│0000000 │宗欣、俊昇 │5 │95400 │幣1,060 │ │ │水路改善 │ │ │ │ │ │ │ │，267元 │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤；第二次│ │13│湖西重劃區東西85農水路│指定比價│880105│啟林│0000000 │木山、振旺 │5 │58900 │透過不知│ │ │改善 │ │ │ │ │ │ │ │情之楊鴻│ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤斌轉手5%│ │14│湖西重劃區東西31農水路│指定比價│8801 │昌錦│475000 │啟林、立益 │5 │23750 │：新台幣│ │ │改善工程 │ │ │ │ │ │ │ │407,795 │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤元。 │ │15│東西89路併小排2-5,6工 │指定比價│880112│昌錦│0000000 │集益、聖益 │5 │79500 │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │16│東西99路併小排2-2,3及 │指定比價│880112│匯鴻│0000000 │政統、集益 │5 │94100 │ │ │ │南北間路 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │17│東西104路併小排2-5工程│指定比價│880112│啟林│0000000 │金聯、吉崧 │5 │65500 │ │ │ │或東西104路併小排3-5工│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │18│湖西重劃區東西100農水 │公開比價│880119│昌錦│0000000 │啟林、尚品 │5 │135750 │ │ │ │路改善工程 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │19│溪湖幹線排水疏浚工程 │公開比價│880119│匯鴻│0000000 │立益、俊昇 │5 │142950 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │20│溪湖西勢厝排水疏浚工程│公開比價│880119│啟林│0000000 │匯鴻、宗欣 │5 │143300 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │21│東西88路併小排2-3,4工 │指定比價│880122│營泰│0000000 │吉崧、聖益 │5 │77000 │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │22│東西90路併小排2-8工程 │指定比價│880122│昌錦│880000 │振旺、金東 │5 │44000 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │23│東西96路併小排1-5工程 │指定比價│880122│匯鴻│900000 │聖益、集益 │5 │45000 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │24│東西44路併小排17-11工 │指定比價│880126│昌錦│890000 │俊昇、政統 │5 │44500 │ │ │ │程 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │25│道路反射鏡裝設工程 │指定比價│880127│昌錦│915000 │集益、金聯合│5 │45750 │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │26│西環路北段道路改善工程│公開比價│880211│昌錦│0000000 │匯鴻、啟林、│5 │231150 │ │ │ │ │ │ │ │ │振旺、立益 │ │ │ │ ├─┼───────────┼────┼───┼──┼────┼──────┼──┼────┤ │ │27│中興段垃圾掩埋場復育計│公開招標│1.第二│昌錦│1.原得標│今東、營泰、│18 │0000000 │ │ │ │劃 │ │次開標│ │ 金額 │集益、宗欣 │ │ │ │ │ │ │ │880210│ │0000000 │ │ │ │ │ │ │ │ │2.變更│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │工程預│ │2.變更工│ │ │ │ │ │ │ │ │算 │ │程預算後│ │ │ │ │ │ │ │ │880629│ │之金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │0000000 │ │ │ │ │ ├─┴───────────┴────┴───┴──┴────┴──────┴──┴────┤ │ │ 回扣金額合計：0000000元 │ │ └─────────────────────────────────────────────┴────┘ 附表Ｄ：本案各被告沒收之諭知 ┌──┬────┬────────────────────────────┬─────────┐ │編 │被告│ 從刑即所得財物未扣案部分之宣告 │ 備註 │ │號 │ │ │ │ ├──┼────┼────────────────────────────┼─────────┤ │ │ │所得財物新臺幣壹佰零壹萬壹仟肆佰伍拾元部分，應與楊長福、│1.其中101萬1450 元│ │ │ │陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰、楊鴻源、│ 係被告楊宗哲共犯│ │ │ │巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全│ 收取附表A工程回 │ │ │ │部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 │ 扣總額，在扣除已│ │ │ │所得財物新臺幣參佰伍拾捌萬捌仟參佰元部分，應與黃慶章、葉│ 扣案之其他共犯業│ │ │ │美惠連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶│ 已繳回國庫65萬38│ │ 1 │楊宗哲 │抵償之。 │ 00元後之餘額。 │ │ │ │所得財物新臺幣壹佰肆拾陸萬捌仟零陸拾貳元部分，應與黃慶章│(0000000+000000-00│ │ │ │連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償│3800=0000000) │ │ │ │之。 │ │ │ │ │ │2.358萬8300元係被 │ │ │ │ │ 告共犯收取附表C │ │ │ │ │ 編號1-26工程回扣│ │ │ │ │ 所得之財物。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │3.146萬8062元係被 │ │ │ │ │ 告共犯收取附表C │ │ │ │ │ 編號27工程回扣所│ │ │ │ │ 得之財物。 │ ├──┼────┼────────────────────────────┼─────────┤ │ │ │所得財物新臺幣壹佰零壹萬壹仟肆佰伍拾元部分，應與楊宗哲、│1.其中101萬1450 元│ │ │ │陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰、楊鴻源、│ 係被告楊長福共犯│ │ │ │巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全│ 收取附表A工程回 │ │ 2 │楊長福 │部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 │ 扣總額，在扣除已│ │ │ │ │ 扣案之其他共犯業│ │ │ │ │ 已繳回國庫65萬38│ │ │ │ │ 00元後之餘額。 │ │ │ │ │(0000000+000000-00│ │ │ │ │3800=0000000) │ ├──┼────┼────────────────────────────┼─────────┤ │ │ │所得財物新臺幣壹佰零壹萬壹仟肆佰伍拾元部分，應與楊宗哲、│1.其中101萬1450 元│ │ │ │楊長福、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰、楊鴻源、│ 係被告陳錦德共犯│ │ │ │巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全│ 收取附表A工程回 │ │ 3 │陳錦德 │部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 │ 扣總額，在扣除已│ │ │ │ │ 扣案之其他共犯業│ │ │ │ │ 已繳回國庫65萬38│ │ │ │ │ 00元後之餘額。 │ │ │ │ │(0000000+000000-00│ │ │ │ │3800=0000000) │ ├──┼────┼────────────────────────────┼─────────┤ │ │ │所得財物新臺幣壹佰零壹萬壹仟肆佰伍拾元部分，應與楊宗哲、│1.其中101萬1450 元│ │ │ │陳錦德、楊長福、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊金泰、楊鴻源、│ 係被告楊素槙共犯│ │ │ │巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全│ 收取附表A工程回 │ │ 4 │楊素槙 │部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 │ 扣總額，在扣除已│ │ │ │ │ 扣案之其他共犯業│ │ │ │ │ 已繳回國庫65萬38│ │ │ │ │ 00元後之餘額。 │ │ │ │ │(0000000+000000-00│ │ │ │ │3800=0000000) │ ├──┼────┼────────────────────────────┼─────────┤ │ │ │所得財物新臺幣壹佰零壹萬壹仟肆佰伍拾元部分，應與楊宗哲、│1.其中101萬1450 元│ │ │ │楊長福、陳錦德、楊素槙、陳麗雪、李克珍、楊金泰、楊鴻源、│ 係被告何澤焜共犯│ │ │ │巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全│ 收取附表A工程回 │ │ 5 │何澤焜 │部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 │ 扣總額，在扣除已│ │ │ │ │ 扣案之其他共犯業│ │ │ │ │ 已繳回國庫65萬38│ │ │ │ │ 00元後之餘額。 │ │ │ │ │(0000000+000000-00│ │ │ │ │3800=0000000) │ ├──┼────┼────────────────────────────┼─────────┤ │ │ │所得財物新臺幣壹佰零壹萬壹仟肆佰伍拾元部分，應與楊宗哲、│1.其中101萬1450 元│ │ │ │楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、楊金泰、楊鴻源、│ 係被告陳麗雪共犯│ │ │ │巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全│ 收取附表A工程回 │ │ 6 │李克珍 │部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 │ 扣總額，在扣除已│ │ │ │ │ 扣案之其他共犯業│ │ │ │ │ 已繳回國庫65萬38│ │ │ │ │ 00元後之餘額。 │ │ │ │ │(0000000+000000-00│ │ │ │ │3800=0000000) │ ├──┼────┼────────────────────────────┼─────────┤ │ │ │所得財物新臺幣壹佰零壹萬壹仟肆佰伍拾元部分，應與楊宗哲、│1.其中101萬1450 元│ │ │ │楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、李克珍、楊金泰、楊鴻源、│ 係被告李克珍共犯│ │ │ │巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全│ 收取附表A工程回 │ │ 7 │陳麗雪 │部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 │ 扣總額，在扣除已│ │ │ │ │ 扣案之其他共犯業│ │ │ │ │ 已繳回國庫65萬38│ │ │ │ │ 00元後之餘額。 │ │ │ │ │(0000000+000000-00│ │ │ │ │3800=0000000) │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────────────────────────────┼─────────┤ │ │ │所得財物新臺幣壹佰零壹萬壹仟肆佰伍拾元部分，應與楊宗哲、│1.其中101萬1450 元│ │ │ │楊長福、陳錦德、楊素槙、何澤焜、陳麗雪、李克珍、楊鴻源、│ 係被告楊金泰共犯│ │ │ │巫釧榮、洪本成、陳淑珍、許慶發、何武能連帶追繳沒收，如全│ 收取附表A工程回 │ │ 8 │楊金泰 │部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。 │ 扣總額，在扣除已│ │ │ │ │ 扣案之其他共犯業│ │ │ │ │ 已繳回國庫65萬38│ │ │ │ │ 00元後之餘額。 │ │ │ │ │(0000000+000000-00│ │ │ │ │3800=0000000) │ ├──┼────┼────────────────────────────┼─────────┤ │ │ │所得財物新臺幣參佰伍拾捌萬捌仟參佰元部分，應與楊宗哲、葉│1.358萬8300元係被 │ │ │ │美惠連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶│ 告黃慶章共犯收取│ │ │ │抵償之。 │ 附表C編號1-26工 │ │ 9 │黃慶章 │所得財物新臺幣壹佰肆拾陸萬捌仟零陸拾貳元部分，應與楊宗哲│ 程回扣所得之財物│ │ │ │連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償│ 。 │ │ │ │之。 │2.146萬8062元係被 │ │ │ │ │ 告黃慶章共犯收取│ │ │ │ │ 附表C編號27工程 │ │ │ │ │ 回扣所得之財物。│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼────────────────────────────┼─────────┤ │ │ │所得財物新臺幣參佰伍拾捌萬捌仟參佰部分，應與楊宗哲、黃慶│1.358萬8300元係被 │ │ 10 │葉美惠 │章連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵│ 告葉美惠共犯收取│ │ │ │償之。 │ 附表C編號1-26工 │ │ │ │ │ 程回扣所得之財物│ │ │ │ │ 。 │ └──┴────┴────────────────────────────┴─────────┘ 附表Ｂ：89年3月發包工程 ┌─┬─────────────┬──┬───┬───┬────────┬───┬──────┐ │編│工程名稱 │發包│開標│核定 │得標廠商 │得標 │參標廠商 │ │號│ │方式│日期│底價 │ │金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │1 │西溪里後溪巷農路改善工程 │選擇│890323│972600│三禾 │952000│佳陽、匯鴻 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │2 │大突里巷道排水改善工程 │選擇│890330│937800│上盛 │924000│弘達、聯鑫 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │3 │番婆里鎮安路農路改善工程 │選擇│890323│968200│丸和 │960000│泓裕、奇武 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │4 │頂庄里崙仔腳路農路改善工程│選擇│890323│983200│丸宜 │949500│全藝、日光 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │5 │西勢里西勢巷農路改善工程 │選擇│890323│976500│千旺 │946100│山富、久大 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │6 │東溪里道路排水工程 │選擇│890330│915200│千旺 │908000│正光、三禾 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │7 │忠覺里崙仔腳路農路改善工程│選擇│890323│956300│木山 │952500│先進、九二 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │8 │湖西重劃區農路改善工程 │選擇│890323│972000│弘達（土木包工）│953000│立益、祥鎮 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │9 │大突里北大路農路改善工程 │選擇│890323│966300│弘達（有限公司）│955000│啟林、立承 │ │ │ │ │ │ │ │ │建明 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │10│媽厝里湳底路農路改善工程 │選擇│890323│967500│光和 │955000│正光、百俊 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │11│河東里農路排水改善工程 │選擇│890330│940000│全藝 │927000│山富、日元 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │12│西寮里北大路農路改善工程 │選擇│890323│966000│東信 │942700│全宏、宜久 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │13│汴頭里田中路農路改善工程 │選擇│890323│969000│欣鴻 │945600│營泰、大志 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │14│西寮大竹里農路改善工程 │選擇│890323│989500│金聯合 │940000│鉅松、達軒 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │15│田中里田中巷農路改善工程 │選擇│890323│960430│建益 │947600│健生、家欣 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │16│中山里道路排水改善工程 │選擇│890330│886700│匯鴻 │883000│佳陽、久大 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │17│大庭里溪湖排水幹線農路改善│選擇│890323│973200│益暉 │953000│宏松、慶沅 │ │ │工程 │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │18│湖東里青宅巷農路改善工程 │選擇│890323│963200│崇健 │944000│肇益、振旺 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │19│中山里大溪路農路改善工程 │選擇│890323│969500│健城 │940000│東裕、昌錦 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │20│媽厝里道路ＡＣ改善工程 │選擇│890330│933200│啟林 │928000│百峻、光和 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │21│湳底里湳底路農路改善工程 │選擇│890323│974200│聖益 │955000│集益、新晟 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │22│東寮里角樹巷等農路改善工程│選擇│890323│967500│裕新 │946000│啟佑、大川 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │23│中竹里竹福路農路改善工程 │選擇│890330│961300│彰茂 │942000│勝利、全富 │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │24│河東里二溪路旁農路改善工程│選擇│890323│971500│吉益 │950000│ │ ├─┼─────────────┼──┼───┼───┼────────┼───┼──────┤ │25│東溪里成功路農路改善工程 │選擇│890323│986800│啟記 │956000│源宏營造、彰│ │ │ │ │ │ │ │ │水 │ ├─┴─────────────┴──┴───┴───┴────────┴───┴──────┤ │ 工程款得標總金額：新台幣23,542,800元 │ └──────────────────────────────────────────────┘

臺灣高等法院臺中分院102年度重上更(四)字第6號

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