臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第754號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 103 年 07 月 22 日
• 法官: 王增瑜、林欽章、唐光義
• 被告: 吳秋銘

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上易字第754號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳秋銘
選任辯護人　熊治璿律師
張嘉麟律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度易字第3030號中華民國103年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵續字第372號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳秋銘於擔任告訴人金家有限公司（負責人黃源科）專案經理期間，受告訴人委任處理告訴人與案外人直利企業有限公司於民國98年12月20日簽訂之合約書，就買賣機器之相關事宜，前開合約內容出貨人係案外人日本國SHIRAI株式會社（下稱：日本白井公司），並由案外人直利企業有限公司自行開立全額信用狀予案外人日本白井公司，被告負責與案外人日本白井公司聯絡出貨及付款相關事宜。詎被告竟意圖為自己不法之所有，未徵得告訴人同意，違背與告訴人之約定，逕自決定佣金比例，要求案外人日本白井公司將退還佣金部分日幣80萬元，匯至被告之女兒即案外人吳韻涵向台新國際商業銀行三重分行所申設之帳號00000000000000號帳戶中，案外人日本白井公司即於99年6 月17日匯款至前開帳戶，被告於取得前開款項後，即侵占入己。嗣被告於100 年底離開告訴人金家有限公司後，告訴人金家有限公司整理被告留下之檔案資料後，始悉上情。因認被告涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照），合先敘
明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院亦著有92年臺上字第128號判例參照）。
四、公訴意旨認被告吳秋銘涉有業務侵占之犯行，無非係以﹕被告於偵查中供述有處理告訴人金家有限公司與案外人直利企業有限公司機器買賣事宜，收取日幣80萬元佣金，並有告訴人金家有限公司之負責人黃源科之指訴，以及卷附98年12月20日合約書（見偵字9254卷第8、9頁）、告訴人金家有限公司98年12月10日、21日及99年4 月16日報價單（見偵字9254卷第10、48、50頁）、案外人日本白井公司99年4月9 日及5月20日之估價單（見偵字9254卷第49、52頁）、被告手寫99年5 月20日之訂購單（見偵字9254卷第51頁）、被告「金家有限公司」名片1 紙（見偵字9254卷第47頁）、案外人直利企業有限公司華南商業銀行99年3 月12日匯出匯款明細（見偵字9254卷第53頁）、案外人日本白井公司匯款單、傳真之結算單2 紙（見偵字9254卷第11、55至57、60、61頁）、案外人吳韻涵台新國際商業銀行帳戶存款歷史交易明細（見偵字9254卷第15至34頁）為其主要論據。
五、訊據被告對於日本白井公司有匯款日幣80萬元至伊女兒吳韻涵在台新國際商業銀行三重分行所申設之帳號00000000000000號帳戶中之事實，並不爭執。惟堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊並非受僱於金家有限公司，沒有受金家有限公司之委任，日本白井公司可證明都是由伊以自己名義直接接洽，並未使用金家有限公司之名義與日本白井公司接洽，日本白井公司在臺灣機器販售之業務完全委由伊個人處理，日本白井公司與直利企業有限公司兩者間之買賣，與金家有限公司無直接關聯，直利企業有限公司是透過伊直接跟日本公司進行機器買賣，並非透過金家有限公司，日本白井公司匯款日幣80萬元至伊女兒吳韻涵之上揭帳戶，是要給伊個人買賣機器之佣金，跟金家有限公司沒有任何關係，是因為伊本身沒有帳號，機器抵達臺灣後需要安裝，會產生一些費用，另外在進行此筆生意前，伊有向金家有限公司借用一些週轉金，例如前往日本之機票費用等，這些錢總計日幣200 萬，伊因此請日本白井公司直接匯至金家有限公司之帳戶中，作為安裝機器準備金之用，是日本白井公司給伊日幣200 萬元，伊打算請金家有限公司或外面的師傅進行安裝，再從這日幣200萬元中扣除安裝費用；況且金家有限公司於99年6月14日收到日本白井公司匯款日幣200 萬時，應已接獲銀行之通知，且上揭結算資料伊都請日本白井公司傳真給金家有限公司，金家有限公司不可能會直到100 年年底才知道，日本白井公司方面只與伊溝通，聽伊指示匯款之金額，伊如果有意侵占金家有限公司所指稱之日幣80萬元款項的話，也大可不必請日本白井公司將日幣200 萬元之款項匯至金家有限公司之帳戶中，顯見伊並無任何業務侵占之不法等語。被告之辯護人並為被告辯護稱：由告訴人金家有限公司之負責人黃源科之證述可證明被告將日幣80萬元匯至其女兒吳韻涵帳戶，被告係自始為自己受領報酬，告訴人將民事糾紛誤認為刑事上的侵占關係；再者依照告訴人所述日本白井公司並沒有直接傳真給金家有限公司任何書面資料，顯見本件交易二造並非日本白井公司跟金家有限公司；另外就告訴人所提出的第三人功發工業股份有限公司（下稱：功發公司）之契約書，也沒有約定日本白井公司應該如何匯款予金家有限公司之方式；另就證人蘇育俊之證述可知被告吳秋銘並非金家有限公司之員工，且其對告訴人金家有限公司及被告間就直利企業有限公司酬金部分如何分配計算並不瞭解，顯見被告並無任何業務侵占不法；又被告倘自始有業務侵占日幣80萬元之意，何以會要求白井公司主動將佣金匯款之結算明細表傳真予告訴人金家公司。而被告果真於99年6 月17日有業務侵占告訴人所有日幣80萬元款項之情事，此為告訴人金家有限公司在白井公司匯款當日早已知悉，何以告訴人會遲至被告100年底離開金家有限公司後之102年4 月17日，始行提出告訴，在在足以證明告訴人指訴被告業務侵占之說，顯悖於常情事理等語。經查：
㈠證人即告訴人金家有限公司負責人之黃源科於103年2月13日原審審理時具結證稱：「（問：…吳秋銘在本案是屬於專案經理部分，金家有限公司就被告吳秋銘薪資、佣金如何計算？）就是這套機器賣完之後再來清算」、「（問：清算的比例為何？）比例是由該支出的金額全部扣除掉，包括出差到日本或是行政費用完之後，兩個再對拆」、「〔問：（請求提示原審卷第102至105頁刑事書狀被證五，吳秋銘應付總表，直利－日本機器－費用支出明細表）是否是你們金家有限公司製作會計列表提出給吳秋銘的文件？〕這份是我們公司準備的資料」、「（問：上開直利－日本機器－費用支出明細表，你們上載結算金額79萬9725元，是否你剛才所說清算完畢的金額？）是」、「（問：下面有寫說除以2是否為各
自分配的金額？）對，當時民事有說和解要如何拆帳」、「（問：金家有限公司要拿39萬9863元，吳秋銘拿了38萬8080元，還差了1萬1783元？）這是民事，應該跟這個沒有關係
，因為他裡面還欠我公司80幾萬元」、「（問：就這張直利－日本機器－費用支出明細表的意思，是否就是吳秋銘在直利企業有限公司向日本白井公司購買機器上他要拿39萬9863元？）是」、「（問：他之前已經匯給女兒吳韻涵、歐德公司佣金部分已經獲得38萬8080元，是否如此？）是」、「（問：至於吳秋銘可以得多少跟金家有限公司可以得多少有無具體約定？）沒有，要結算之後才一人一半，因為還必須扣除一些行政費用」、「（問：你何時發現匯款的金額不一樣？）因為匯回來時，我問吳秋銘，他跟我解釋這個款項為何不一樣」、「（問：當時你有無問吳秋銘這些差額？）有，他就是說以後再跟我對帳對好就好」、「（問：你剛才不是有提到你先跟吳秋銘約定說日本白井公司要付給佑發公司80萬元日幣及歐德公司80萬元日幣，有這樣的約定？）有」、「（問：你認為是要從本案來扣抵吳秋銘向公司借的錢？）吳秋銘之前就跟我這樣講，先借他，之後扣抵掉」、「（問：以這個案子來講，你們公司應該要付錢給吳秋銘？）是」、「（問：被告向公司借的錢與本案有無關係？）應該沒關係」、「〔問：（提示被告今日提出來的被證五，直利－日本機器－費用支出明細表並告以要旨〕按照金家有限公司最後清算結果認為關於本案金家有限公司賣機器給直利企業有限公司，最後結算盈餘為79萬9725元，是否如此？〕是」、「（問：79萬9725元如果跟吳秋銘盈餘各分配一半的話，金家有限公司跟吳秋銘各可以得到39萬9863元？）是」、「（問：吳秋銘請日本白井公司從日本直接匯款到他女兒吳韻涵帳戶日幣80萬元，以當時匯率0.3528來計算折合新台幣為28萬2240元，是否如此？）是」、「（問：合約書上記載聯絡人為吳秋銘，吳秋銘在該份合約買賣中，擔任什麼角色？）專案經理」、「（問：什麼是專案經理？）他只是以這個案子為主體，因為吳秋銘以前是在賣機械，賣到他信用破產，無法再跟日本有所買賣，拜託我們以專案經理模式合作，整個案子如果結束之後，清算由我來清付營業費用或是到日本看機器的費用，扣抵掉之後，盈餘我們兩個是一半一半拆開，以個案」、「〔問：（請求提示偵卷第56至57頁）在金家有限公司時，吳秋銘有無拿這份給你看？〕我有看過」、「（問：在交易紛爭發生前就看過這份資料？）對，那時候就是要結帳，有需要匯給誰的佣金」、「〔問：你們公司有無幫他（指被告吳秋銘）保勞健保？〕沒有」、「（問：吳秋銘在你們公司究竟是何性質？）他當時跟我講說他外面卡很多債務，他沒有辦法加入勞健保，加勞健保之後，法院馬上會有催繳的動作出來，所以讓他以專案的經理個案合作」、「（問：你與吳秋銘有無約定每月給他多少薪資？）沒有」、「（問：分給佑發企業社80萬日幣、歐德公司80萬元日幣，分給金家有限公司200萬元日幣？）我們只約定佑發企業
社跟歐德公司而已」、「（問：你當天是否有辦法直接跟日本白井公司對話？）沒辦法，有翻譯」、「（問：吳秋銘不是平常領薪水的？）對」、「（問：鄭錦些去翻譯你有無付她錢？）沒有」、「（問：誰要付？）也是我要付，有一筆佣金給鄭錦些」、「（問：是你匯的還是日本白井公司直接匯給鄭錦些？）日本白井公司」、「當時談的時候是鄭錦些有那筆佣金，所以說翻譯只要我出出差費跟住宿費就好了」、「（問：何時講的？）剛開始在合作案子吳秋銘就有講了」、「〔問：（提示偵卷第56頁，並告以要旨）當時是否是吳秋銘講要這樣分配？〕是，私底下有講說一個80萬元給佑發公司，另外一個80萬元給歐德公司」、「（問：為何給他們？）歐德公司是介紹人。佑發公司是翻譯。因為他跟日本白井公司比較熟，所以要透過他才有辦法取得比較優惠的價格」、「〔問：（提示直利－日本機器－費用支出明細表，並告以要旨）該明細表是你們製作的，然後跟民事庭法官提出的？〕是」、「（問：實際上，這次總共的佣金要多少錢？）這個要吳秋銘才知道，我沒有時間去管這個案子」、「（問：所以應該分配給吳秋銘如明細表上的金額？）對」、「（問：本案吳秋銘縱使請日本白井公司直接匯款到他女兒吳韻涵帳戶日幣80萬元，與他最後應該分配到的盈餘新臺幣39萬9863元，就是日本白井公司匯款到他女兒的帳戶比他原本應該分配的盈餘還少，這樣你認為被告有侵占到公司的什麼錢？）我不知道怎麼回答，我不懂法律」等語（見原審卷第81至91頁）；其復於103年3月27日在原審審理時以證人身分具結證稱：「（問：關於本案金家有限公司跟日本白井公司就退佣的部分，有無直接傳真的資料？）這個我要問一下，因為這個我都交給被告吳秋銘及會計在處理」、「（問：金家有限公司除了被告吳秋銘之外，有無與日本白井公司就退佣的部分有直接傳真的資料？）這個我不太清楚，要問被告吳秋銘」、「（問：被告吳秋銘就退佣的部分，與白井公司進行傳真，都是基於你的授權？）是」、「我的意思是退佣完之後，日本白井公司會把明細傳真給我，表示他已經把錢匯給我了」、「（問：日本白井公司到底有無就退佣部分直接跟金家有限公司連絡？）如果有，也直接找被告吳秋銘」、「日本白井公司有連絡，直接找被告吳秋銘」、「（問：日本白井公司找被告吳秋銘連絡退佣事情這部分，你是否清楚？）我不清楚」等語（見原審卷第177、178頁）；其於102年5月2日在偵查中並以告訴人之身分指訴：「（問：為
何你們證三的存證信函會要求被告返還466萬元日幣？）因
為日本匯回來是466萬元日幣，吳秋銘不是我公司員工，但
他以我公司名義與直利企業有限公司接洽，專業機器部分由他處理，他雖然不是我員工，但當時他來找我，因為他被限制出境，他說我們是老朋友，有錢大家賺，所以他希望我幫忙，是我去日本看機器」等語（見偵字9254卷第36頁背面、37頁）。是由證人黃源科之上揭證述可知：告訴人金家有限公司並未給付被告固定之薪資，亦未幫被告投保勞、健保，被告應非告訴人金家有限公司之員工；又告訴人金家有限公司之負責人黃源科及其他員工均不懂日文，與日本白井公司接洽訂購機器事宜，均由被告負責處理，並採個案合作之方式進行；再者告訴人金家有限公司原即同意被告就日本白井公司所退還佣金之分配部分，應先扣除支付日幣80萬元給案外人佑發公司、歐德公司等費用；另被告請日本白井公司匯款至其女兒吳韻涵在台新國際商業銀行三重分行所申設之帳號00000000000000號帳戶中之日幣80萬元之佣金款項，若未用於扣抵被告所積欠借款債務之情形下，仍少於本件佣金所得分配之利潤等事實，均堪以認定。
㈡證人鄭錦些於103年2月13日原審審理時具結證稱：「（問：妳是否曾經有幫被告吳秋銘到日本做過翻譯工作？）有」、「（問：妳去日本當他翻譯的內容為何？）他委託我去日本帶客戶去看機器，談付款條件跟交貨期」、「（問：妳帶何客戶去日本何公司？）直利企業有限公司楊春吉董事長，去日本白井公司」、「（問：妳剛剛說翻譯的內容包含付款，該付款的內容為何？）機器都好了以後，付款是由直利企業有限公司直接匯給日本白井公司」、「（問：被告請妳去日本幫忙翻譯的工作，他有無跟妳說妳的報酬為何？）吳秋銘有給我顧問費，他後來是叫日本白井公司直接匯給我」、「（問：是否會幫黃源科作翻譯？）他沒有請我幫他作翻譯，直接是直利企業有限公司楊春吉一起去看機器」、「（問：當時吳秋銘委託妳時，要請妳做什麼事情？）帶直利企業有限公司楊春吉去日本白井公司那邊看整理好的機器，看有無需要做其他的修正，看滿不滿意，付款條件、何時出貨」、「（問：當時為何吳秋銘自己不能去，而委託妳去？）他當時不能出國」、「（問：妳的費用為何？）日幣80萬元」、「（問：吳秋銘當時有無跟妳講說日幣80萬元要如何付給妳？）一開始沒講，但是後來是直接叫日本白井公司直接匯給我」、「（問：誰告訴妳黃源科要一起去？）吳秋銘有跟我講說黃源科要去，但是我不知道他們是何關係」、「（問：吳秋銘與金家有限公司關於本件直利企業有限公司、日本白井公司機器交易關於佣金的事情，妳是否清楚？）…，吳秋銘委託我帶直利企業有限公司去看機器，就是談條件，吳秋銘有說要給我們日幣80萬元，至於他跟金家有限公司關係我們不知道，只是他有跟我講說直利企業有限公司的楊春吉跟黃源科會跟我一起去」、「（問：如果本件是直利企業有限公司跟日本白井公司直接的交易，為何金家有限公司黃源科要一起去？）我不知道，他一起去看機器也沒有跟日本白井公司提出說什麼合約，都沒有，其實日本白井公司也是直接跟吳秋銘做交易。直利企業有限公司是吳秋銘接的案子，所以直利企業有限公司是直接匯錢給日本機器款」、「（問：吳秋銘有無提到他只是個人不是公司，關於日本白井公司匯款部分無法直接匯到他帳戶，所以要透過金家有限公司來匯？）沒有，因為他是個體戶，所以匯款直接由直利企業有限公司匯給日本白井公司，沒有經過金家有限公司」、「（問：黃源科自己跟妳談話時，有無說本案他是什麼身分？）沒有，在日本也沒有向白井公司提，所以也沒有拿什麼東西給日本簽」、「（問：誰提出差價的事情？）日本白井公司賣給吳秋銘的價錢，跟吳秋銘給直利企業有限公司的價錢中間有差價」、「不是我提出來的，是吳秋銘委託我跟日本交談價錢，價錢談好後才賣給直利企業有限公司，價格已經事先就談好了」、「（問：去日本時，有無再談到差價退佣的事情？）沒有，但是他們之前已經有事先講好，日本白井公司賣給吳秋銘的價錢跟吳秋銘賣給直利企業有限公司的價錢，在去看機器之前都已經講好了」、「（問：吳秋銘有無跟妳講差價退佣的事情？）他有傳真給日本，日本有打電話給我。他寫中文，日本那邊不清楚就會打電話問我們」、「（問：吳秋銘寫什麼？）後來差價多少會給某某人這樣，是吳秋銘寫的」、「然後日本會打電話問我們，因為他傳給日本的時候，也會傳給我們說他傳給日本怎樣，日本不清楚就打電話問我們確認」、「（問：金家有限公司或直利企業有限公司有無給妳任何的報酬或佣金？）沒有，吳秋銘有給我，他直接叫日本白井公司匯給我」、「是匯到佑發公司的帳戶」、「〔問：（提示偵卷第56至58頁，並告以要旨）妳剛剛說關於佣金的部分，被告有寫中文傳給日本白井公司，日本白井公司也有再傳真關於退佣部分的明細給吳秋銘跟妳。有寫中文傳真到日本白井公司，關於退佣的文件，是否就是這三頁？〕是的」、「（問：第56、57頁是日本傳過來台灣的，第58頁是吳秋銘傳真給日本白井公司的，是哪一份先傳真？）第56、57頁是日本白井公司公司先傳真，第58頁是日本白井公司要匯款時，才問銀行帳號」、「（問：退佣的金額是妳去日本之前就確定的，還是交完機器之後才確定退佣的金額？）之前就確定了，只是匯給誰，這是後來吳秋銘再傳給日本說金額匯給誰，這樣分配下來」、「〔問：（提示偵卷第56、57頁，並告以要旨）關於日本白井公司傳真的文件，上面提到6月14日（誤載為17日）金家有限公司日幣200萬元是什麼意思？〕吳秋銘說要請日本白井公司匯錢，那個差額分成這幾個人分開，各自匯」、「（問：吳秋銘沒有跟妳說為何他的女兒吳韻涵那邊是80萬元日幣，佑發有限公司即妳這邊是80萬元日幣，金家有限公司是200萬元日幣？）我不
知道他跟金家有限公司的關係，但是他匯錢的時候是有這樣告訴日本白井公司說匯多少錢給某人，這個我知道，至於他跟金家有限公司是否有借貸關係什麼的，我不知道，我只知道吳秋銘寫給日本白井公司說差價就是直接匯給這些人，不用他一個人再給我們」等語（見原審卷第71頁背面至78頁）。是由證人鄭錦些之證述可知：其確實應被告之託協助直利企業有限公司楊春吉前往日本擔任洽商訂購機器之翻譯，並由日本白井公司之匯款取得日幣80萬元之報酬，其並不知道被告與金家有限公司之確實關係為何，與日本白井公司訂購機器事宜均是由被告個人出面洽商之事實，亦堪認定。
㈢證人即直利企業有限公司負責人楊春吉於103年2月13日原審審理時具結證稱：「〔問：（提示偵卷第8、9頁，並告以要旨）直利企業有限公司是否有與金家有限公司簽立該份合約書？）有」、「（問：當時為何會與金家有限公司簽立該份合約書？）因為我要買型鋼的機械，我需要那個機械，吳秋銘他是有拿金家有限公司的名片，上面沒有寫職稱，但是有拿名片給我，說他專門在辦日本中古機械買賣，他要來的時候，也有透過李木火介紹，李木火帶他來，因為我和李木火認識好幾十年，我曾經對李木火說我需要這個機械，他就介紹吳秋銘來，然後吳秋銘拿日本的照片給我看，問我需要多大的機械，我就和他討論，價錢談好時，黃源科也有來我公司，簽約蓋章是黃源科蓋章的」、「（問：你要與日本白井公司買型鋼機器，你是透過吳秋銘還是透過金家有限公司來購買的？）合約是金家有限公司，但是開始在談價格是吳秋銘」、「（問：當時吳秋銘給你的名片上面沒有職稱？）沒有」、「（問：吳秋銘有無跟你介紹他在金家有限公司擔任何職務？）他並沒有說什麼職稱，…，而且吳秋銘是李木火帶他來的」、「（問：你都如何稱呼吳秋銘？）都叫他吳先生」、「（問：你是否後來有跟鄭錦些、黃源科一起去日本看機器？）有，照片上面都有」、「（問：去看機器的時候，你有無跟白井公司談到價格的問題？）價格都沒有談，因為在台灣已經跟吳秋銘他們談好了，…」、「（問：你是否會講日文？）不會」、「（問：是否都是透過鄭錦些翻譯？）對，鄭錦些跟她的女兒會講日本話」、「（問：在日本時有無談到退佣的事情？）沒有，我不清楚」、「（問：關於吳秋銘與金家有限公司報酬要如何給付，你是否清楚？）不清楚」、「〔問：（提示偵卷第64頁，並告以要旨）你在偵查中作證，檢察官問當初跟你洽談之人為何人，你回答是吳秋銘，他來的時候有拿金家有限公司的名片，他說他與黃源科有生意合夥，他們有在辦日本中古機器進來賣，是否如此？〕吳秋銘是說他是金家有限公司的業務，但是他剛來的時候我也不知道他跟黃源科他們合夥，因為黃源科還沒到我工廠，是吳秋銘先來，在談價格談得差不多，黃源科有來工廠一趟，來一趟就簽約」等語（見原審卷第91頁背面至93頁）。是由證人楊春吉之證述可知：原本向日本白井公司訂購機器事宜，係由被告出面接洽處理，迄至簽約時告訴人金家有限公司之負責人黃源科始出面代表金家有限公司簽約，其不知被告與告訴人金家有限公司之實際關係，其確實透過證人鄭錦些之陪同及擔任翻譯，與證人黃源科前往日本白井公司勘察訂購之機器之事實。
㈣證人即金家有限公司會計蘇育俊於103年3月27日原審審理時具結證稱：「（問：是否認識在庭被告吳秋銘？）認識」、「（問：為何會認識他？）他之前在金家有限公司有一些日本的買賣機械業務」、「（問：被告吳秋銘與金家有限公司是何關係？擔任何種角色？）其實他是屬於日本買賣機械的一些協調的角色」、「（問：不管是金家有限公司或上弘公司，有無人通日文，可以跟日本公司連絡？）除了被告吳秋銘，沒有其他人」、「（問：所以只要是金家有限公司跟日本白井公司的連絡，一定要透過被告吳秋銘，公司沒有其他人可以跟日本白井公司溝通？）是」、「（問：妳剛稱妳認識在庭被告吳秋銘，他是屬於協調身份，那妳與吳秋銘是否為同事關係？）其實也不是同事關係。就我的認知他不是同事關係，他就是屬於業務上的經理，但跟我們會計部沒有關連的」、「（問：妳是否會定期或多久看到吳秋銘？）那陣子是幾乎每天都會看到」、「（問：妳在金家有限公司有保勞健保？）有」、「（問：去投保勞健保的事情也是由妳在處理？）對」、「（問：被告吳秋銘有無在金家有限公司投保勞健保？）沒有」、「（問：為什麼？）他擔任的職位是業務經理，就好像是附在我們公司，所以這方面我就沒有幫他投保勞健保」、「（問：為何妳不幫他投保勞健保？）因為那時候認定他不是我們正式的員工」、「（問：被告吳秋銘算什麼身分？）就是跑一些業務，然後比如說就是這個案子怎麼跟黃源科去分配利潤，抽取佣金，所以跟我們正式的員工有一些出入」、「（問：被告吳秋銘在金家有限公司有無領取固定的薪水？）沒有」、「（問：他下面有無下屬？）沒有」、「（問：被告吳秋銘的獲利是否是抽佣？）我不知道他們怎麼講。我只是負責把成本算出來，然後多少錢收進來，然後給他們去看」、「（問：所以…，在這樣一個買賣機器的過程中，被告吳秋銘到底可以獲得多少報酬，妳是否清楚？）我不清楚」、「（問：被告吳秋銘有無欠妳們公司錢？）有。「（問：是跟公司借，還是跟負責人借？）都有。」「（問：被告吳秋銘欠多少錢？）記得好像79萬多快80萬元，就是私底下跟公司、黃源科借的一些費用。」「（問：跟公司借的是多少錢？）就是全部加總起來是79萬多。」「（問：被告吳秋銘欠公司的錢有無歸還？）沒有。」等語（見原審卷第184頁背面至186、189、190、191頁背面、192頁）。是由證人蘇育俊之證述可知：告訴人金家有限公司並未幫被告投保勞健保，亦未給付被告固定之薪資，告訴人金家有限公司並無人通曉日文，與日本白井公司洽商訂購機器事宜，均係由被告個人負責溝通處理，被告與告訴人金家有限公司負責人黃源科間就訂購機器退佣分配一事，證人蘇育俊並不清楚，被告另有積欠告訴人借款債務未還之事實，均堪以認定。
㈤按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文
。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號民事
判決意旨可資參照）。次按僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在（最高法院88年度台上字第628號民事判決意旨亦可資參照）。本案
由被告之上揭供述，對照告訴人金家有限公司負責人黃源科及會計蘇育俊之上揭證述，可知：被告僅係在金家有限公司掛名專案經理而已，實際上並未從金家有限公司領有任何固定之薪資，金家有限公司亦未幫被告納入投保勞、健保，被告與告訴人金家有限公司就對外幫客戶向日本白井公司洽訂機器買賣事宜，均是由被告掛名專案經理之模式個案合作；告訴人金家有限公司內部人員中，除被告外，並無其他任何人通曉日文，本件與日本白井公司洽商訂購機器一事，均由被告負責溝通處理，被告與告訴人金家有限公司之合作模式，係由被告與告訴人金家有限公司之負責人黃源科私下以口頭約定以個案之方式對外接洽機器買賣之事宜，待交易完成取得退佣之佣金，扣除應支出之各項費用後，再由被告與告訴人金家有限公司平分利潤。對照告訴人金家有限公司之負責人黃源科於102年5月2日在偵查中以告訴人之身分指訴：
「…，吳秋銘不是我公司員工，但他以我公司名義與直利企業有限公司接洽，專業機器部分由他處理，他雖然不是我員工，但當時他來找我，因為他被限制出境，他說我們是老朋友，有錢大家賺，所以他希望我幫忙，是我去日本看機器」等語（見偵字9254卷第36頁背面），復有證人蘇育俊之在職證明書（見原審卷第122頁）、金家有限公司全民健康保險
第一、二、三類保險對象投保申報表（見原審卷第123頁）
在卷可資佐證，顯見被告並非告訴人金家有限公司所僱用之員工之事實，應堪認定。此另參照前揭最高法院88年度台上628號、94年度台上字第573號民事判決之意旨，以及勞動基準法第2條所定勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者之
規定觀之，本案被告與告訴人金家有限公司之上揭關係及合作之模式，與僱傭契約係以勞務給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性關係之性質不符；亦與受雇主僱用從事工作獲致工資勞工之定義迴異，應不屬僱傭之性質。衡情應較符合當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，並以完成工作結果目的，供給勞務僅其手段之承攬契約之性質。準此，被告與告訴人金家有限公司就本案上揭洽訂機器買賣之關係，應非屬單純僱傭契約關係所得涵蓋，應尚包括有承攬關係之性質存在，此由證人鄭錦些及楊春吉之上揭證述，亦可獲得印證，是在此情形下，被告與告訴人金家有限公司就其等相互之權利、義務關係，當以渠等間個案合作所相互約定之內容為斷，而非僅單憑告訴人金家有限公司或其負責人黃源科之個人意見或指示，作為被告是否履行勞動契約之準則，此合先加以敘明。
㈥證人黃源科雖於原審103年2月13日審理時具結證稱：被告應受金家有限公司之指揮，且日本白井公司有向金家有限公司要資料，要將全部的退佣差額匯進金家有限公司後，計算所有的行政費用後，再與被告清算拆帳（見原審卷第80至83頁）。惟被告與告訴人金家有限公司之關係應非單純之僱傭關係，已如前述；是其等就上揭機器買賣之事宜，應係由雙方所約定之內容為斷。又證人黃源科於103年2月13日在原審審理時證稱：「（問：你沒有介入交易過程？）交易過程有，但是佣金之類的，是我們私底下在公司討論處理的」、「（問：你剛剛提到就本案金家有限公司向日本白井公司購買機器的專案，應該由日本白井公司把佣金全部匯入金家有限公司，然後扣除清單之後，利潤你跟吳秋銘再一人一半，是否有書面約定？）沒有，只有口頭約定，而且我有交代會計我們是怎樣的合作模式」、「（問：至於吳秋銘可以得多少跟金家有限公司可以得多少有無具體約定？）沒有，要結算之後才一人一半，因為還必須扣除一些行政費用」、「…，我講這個是我跟吳秋銘兩個要分佣金給當事人，好比說歐德公司、佑發公司的佣金，是我們私底下講的」等語（見原審卷第81、84頁）；其復於103年3月27日原審審理時具結證稱：「（問：金家有限公司除了被告吳秋銘之外，有無與白井公司就退佣的部分有直接傳真的資料？）這個我不太清楚，要問被告吳秋銘」、「（問：日本白井公司到底有無就退佣部份直接跟金家有限公司連絡？）如果有，也直接找被告吳秋銘」、「（問：所以沒有直接跟金家有限公司連絡？）對」、「（問：所以並沒有你在上次審理期日所謂的，日本白井公司有就退佣的部分，直接與金家有限公司連絡的情形？）日本白井公司有連絡，直接找被告吳秋銘」、「（問：日本白井公司找被告吳秋銘連絡退佣事情這部分，你是否清楚？）我不清楚」、「（問：所以並沒有日本白井公司用電腦打出來的電子檔，傳真給金家有限公司關於退佣帳目金額的文件？）這個我不太清楚」、「（問：要匯款多少金額、怎麼匯款，是否都由被告吳秋銘來連繫？）是」、「（問：要匯到哪個帳戶，是你與被告吳秋銘討論嗎？）是，我跟被告吳秋銘討論」、「（問：所以要給誰佣金或是費用，那是不一樣的？）是，每一件我們都還要在討論」、「（問：所以每件匯款的金額也都不一樣？）沒錯，因為它有可能產生第三者或第四者」、「（問：不論是金家有限公司或上弘公司，有無人通日文可以直接跟日本白井公司連絡？）沒有」、「（問：所以只要你跟日本白井公司要連絡事宜，一定要透過被告吳秋銘？）是」、「（問：事實上被告吳秋銘與日本白井公司實際上做何連絡內容，你並不是很清楚？）不清楚」、「（問：你剛稱這份是要傳真給日本白井公司，要匯回款項回來這個帳號，那當時約定的匯回款項是多少？）這個要由被告吳秋銘去討論」、「（問：所以針對打字返還金額的這一部分，就當時都沒有做一個填寫？）因為會計小姐說要填寫，被告吳秋銘他說不用，他說自己會處理」等語甚詳（見原審卷第177、178、181、182、183頁）。而證人蘇育俊
於103年3月27日原審審理時亦具結證稱：「（問：妳是否了解因為被告吳秋銘都是擔任聯繫的工作，在跟日本白井公司買賣機器的過程中，他可以領取什麼樣的報酬？）這是他跟黃源科之間的協議，我沒有去干涉這一方面」、「（問：後來黃源科或被告吳秋銘有無就這三筆日幣80萬元的匯款單，跟妳講說是何用意？）也不是說什麼用意，這個都是他事後在跟黃源科協調的事情。他們沒有跟我講這三張代表什麼意思，我是後來在被告吳秋銘那邊有發現他寫過去給日本的帳號，我把這些資料拿給黃源科看」、「〔問：（提示原審卷第202頁證人蘇育俊當庭所提出之被告於99年6月10日打算致函予日本白井公司之退款文書資料，並告以要旨）妳為何要打這一份？〕是被告吳秋銘跟我說日本那邊要退差額給我們，才叫我打這一份起來，金額沒有特別交代，所以是我把它秀上去的」、「（問：被告吳秋銘的獲利是否是抽佣？）我不知道他們怎麼講。我只是負責把成本算出來，然後多少錢收進來，然後給他們去看」、「（問：就…直利企業有限公司的佣金是多少，何人跟妳指示的，妳是否知道？）我不知道，…，我真的不知道，我不曉得他們怎麼去協調的，…，我不知道他們怎麼講的」等語明確（見原審卷第186、189、191頁）。是本案非僅被告否認有應將日本白井公司之退佣
全部入至告訴人金家有限公司帳戶再行結算之約定情事，且由黃源科及證人蘇育俊之證述，也無法證明被告與告訴人金家有限公司之負責人黃源科有此項約定；再者，由本案相關卷證資料中，亦未見被告與告訴人金家有限公司之負責人黃源科確有如此之約定，檢察官對此亦未提出進一步具體事證，以實其說，難以認定被告請日本白井公司將退佣款項分別匯至其女兒吳韻涵向台新國際商業銀行三重分行所申設之帳號00000000000000號之上揭帳戶中，即涉有業務侵占之不法。
㈦又證人黃源科於103年2月13日原審審理時具結證稱：「（問：79萬9725元如果跟吳秋銘盈餘各分配一半的話，金家有限公司跟吳秋銘各可以得到39萬9863元？）是」、「（問：吳秋銘請日本白井公司從日本直接匯款到他女兒吳韻涵帳戶日幣80萬元，以當時匯率0.3528來計算折合新台幣為28萬2240元，是否如此？）是」、「（問：你與鄭錦些有無僱傭關係？）沒有」、「（問：鄭錦些去翻譯你有無付她錢？）沒有」、「也是我要付，有一筆佣金給鄭錦些」、「（問：是你匯的還是日本白井公司直接匯給鄭錦些？）日本白井公司」、「（問：她擔任翻譯，如果是你請鄭錦些，你要不要匯？）要」、「（問：本案吳秋銘縱使請日本白井公司直接匯款到他女兒吳韻涵帳戶80萬元日幣，與他最後應該分配到的盈餘39萬9863元，就是日本白井公司匯款到他女兒的帳戶比他原本應該分配的盈餘還少，這樣你認為被告有侵占到公司的什麼錢？）我不知道怎麼回答，我不懂法律」等語綦詳（見原審卷第88、91頁）；其復於103年3月27日原審審理時具結證稱：「（問：你上次提到說就直利企業有限公司訂購機器的案件，被告吳秋銘自己匯到他女兒還有他自己的帳戶的錢，其實是少於他應該要拿的佣金，是否如此？）單就這件如果以帳面上來講，是這樣沒錯」等語明確（見原審卷第181
頁背面），此外，復有案外人日本白井公司匯款單、傳真之結算單2紙（見偵字9254卷第11、55至57、60、61頁）、案
外人吳韻涵台新國際商業銀行帳戶存款歷史交易明細（見偵字9254卷第16至34頁）、被告手寫99年5月20日訂購單（見
偵字9254卷第51頁）、案外人直利企業有限公司華南商業銀行99年3月12日匯出匯款明細（見偵字9254卷第53頁）、日
本白井公司99年6月17日匯款至歐德焊接切割（ORDER SWELDING AND CUTTING）公司之匯款單（見偵字9254卷第60頁）
、日本白井公司99年6月17日匯款至佑發企業（YOWFA ENTERPRISE）公司之匯款單（見偵字9254卷第61頁）、被告所提出日本白井公司之授權證明書（見偵字9254卷第70至72頁）、被告所提出之日本白井公司證明函之大致內容譯本（見原審卷第32頁）、被告提出日本白井公司證明函之正式翻譯本（見原審卷第51至52頁）、吳秋銘應付總表（見原審卷第102至104頁）、直利－日本機器－費用支出明細表（見原審卷第105頁）、華南商業銀行匯出匯款明細（見原審卷第110、111頁）等在卷可稽。由此可知，被告僅係請日本白井公司
直接將應退佣之款項，分別直接匯入金家有限公司、其女兒吳韻涵、證人鄭錦些所屬佑發公司，及應分配佣金之歐德公司等各自之帳戶中；以及被告女兒吳韻涵上揭帳戶中退佣款項80萬元日幣金額，仍少於被告原本應分配獲取之佣金之事實，堪予認定。是既然被告於本案中所取得之佣金分配款尚少於應分配之款項，自難認定被告有意圖為自己不法所有之故意。再者，由於被告已請白井公司在匯款時，即已事先匯入應獲取分配佣金之案外人佑發公司，故告訴人金家有限公司之帳戶中於99年6月14日確實收到200萬元日幣之佣金款項，經計算後，顯已高於金家有限公司扣除應支付案外人佑發公司佣金及費用後所應得之報酬利潤，是告訴人金家有限公司就上揭機器買賣佣金所得分配，實質上並未受到任何損失及不利益；換言之，被告亦未因此取得逾越自己所應分配利潤之款項，未能認定被告有侵占告訴人金家有限公司款項之情事。
㈧另對照被告前與告訴人金家有限公司所合作完成另一功發公司向日本白井公司購入機器之合約部分，告訴人即金家有限公司之負責人黃源科於原審審理時具結證稱：「〔問：（提示原審卷第127至131頁，並告以要旨）日本白井公司就金家有限公司與案外人功發公司，在98年12月18日簽立合約書，關於是否有分別匯日幣83萬4250元、84萬1250元、83萬4250元、83萬4250元的金額到金家有限公司？〕是」、「（問：日本白井公司匯這些款項是什麼樣的項目？）就是返還買賣的價差」、「（問：當時你就功發公司這個案子的交易，你與被告吳秋銘之間關於報酬是如何約定？）剩下的大家對分」、「（問：就是關於所有的價差買賣支出之後，金家有限公司跟被告吳秋銘是對分的？）對」、「（問：該案就剩餘的款項最後有無與吳秋銘對分？）有，因為他跟公司借支的已經超過，這個要問會計比較清楚」、「（問：所以在原審卷第121頁這些都是屬於關於金家有限公司跟功發公司交易
時，所產生的必要費用？）對」、「〔問：（提示原審卷第128至131、132頁，並告以要旨）日本白井公司是在99年3月30日才匯款買賣價差到金家有限公司，那金家有限公司在之前就已經有支付被告吳秋銘、黃先生、葉貴蘭、佑發、功發、鄭先生、報關費用，所以在日本白井公司匯款買賣價差之前，金家有限公司就已經要支出這些費用，不是等日本白井公司全部退佣之後，才去支付這些費用？〕由我們公司之前先支付這些費用」、「（問：就金家有限公司跟案外人功發公司的案子，被告吳秋銘可領到多少佣金，是否結算出來？）有結算出來，但我不太清楚，要看帳目」、「（問：剛看到原審卷第132頁功發－日本機器－費用支出明細表，這個
比如說是要二信電匯佑發、二信電匯功發多少錢，這些是何人提出來的？）被告吳秋銘」、「（問：你們也同意被告吳秋銘所提出的這些費用？）對，他只要有合理的理由」、「（問：這是事先就已經提出來說要這些費用？）對」、「（問：金家有限公司與白井公司的交易往來，是否之前所有案子都透過被告吳秋銘在處理？）是，總共有三件都是透過被告吳秋銘在處理」、「（問：你們公司除了被告吳秋銘之外，有無人直接跟白井公司進行連繫？）沒有，因為我們全都不懂日文」、「（問：那要匯款多少金額，怎麼匯款，是否都由被告吳秋銘來連繫？）是」、「（問：要匯到哪個帳戶，是你與被告吳秋銘討論嗎？）是，我跟被告吳秋銘討論」、「對，我跟他討論就是把所有退佣全部匯回公司之後，然後我們要支出什麼費用，該給什麼人我們再匯給什麼人」、「（問：這部分假設就功發公司的部分，事先說要給誰多少支出費用，或給誰多少佣金費用等等，也是你跟被告吳秋銘討論過？）是。事先都先討論過，然後把明細列出來，才知道這些費用要支付給誰或佣金什麼的，不然沒辦法成一個案子」、「（問：你上次提到說就直利企業有限公司訂購機器的案件，被告吳秋銘自己匯到他女兒還有他自己的帳戶的錢，其實是少於他應該要拿的佣金，是否如此？）單就這件如果以帳面上來講，是這樣沒錯」、「（問：以功發公司或直利企業有限公司，每件如果被告吳秋銘跟你講某個人的費用是多少，其實每個費用的情形是不一樣的，是否如此？）是」、「（問：所以要給誰佣金或是費用，那是不一樣的？）是，每一件我們都還要在討論」、「（問：所以每件匯款的金額也都不一樣？）沒錯，因為它有可能產生第三者或第四者」、「（問：不論是金家有限公司或上弘公司，有無人通日文，可以直接跟日本白井公司連絡？）沒有」、「（問：所以只要你跟白井公司要連絡事宜，一定要透過被告吳秋銘？）是」、「（問：事實上被告吳秋銘與日本白井公司實際上做何連絡內容，你並不是很清楚？）不清楚」、「（問：你剛稱這份是要傳真給日本白井公司，要匯回款項回來這個帳號，那當時約定的匯回款項是多少？）這個要由被告吳秋銘去討論」、「（問：所以針對打字返還金額的這一部分，就當時都沒有做一個填寫？）因為會計小姐說要填寫，被告吳秋銘他說不用，他說自己會處理」等語甚詳（見原審卷第179至183頁）。而證人蘇育俊於103年3月27日原審審理時具結證稱：「〔問：（請求提示原審卷127頁轉帳傳票至131頁第一銀行單據，99年3月30日的轉帳傳票）是否是妳所製作
的？之後4筆的匯款單的內容為何，請妳說明一下？〕轉帳
傳票是我製作的，因為那是日本白井公司匯款進來的差額，就是我們買賣機器的差額退還給我們」、「〔問：（請求提示原審卷132頁功發－日本機器－費用支出明細表）這是由
何人製作的？〕這都是我製作的」、「（問：上開的支出金額，妳是如何知悉有這些支出項目？）這是被告吳秋銘跟公司拿一張票，他說他要去買輸送帶，然後公司開這張票給他的金額」、「第二項8萬元就是黃源科到日本去的一些費用
，他還有一些憑證過來，因為我這個也是他的憑證下去做的」、「第三項3萬3600是去日本的費用，3個人，然後匯給葉貴蘭，葉貴蘭是幫我們買機票的，第四項7000元是被告吳秋銘叫我們匯給佑發機械的佣金，第五項匯差是客戶功發公司認為我們在簽約的時候，台幣跟日幣每天都會有一個差額，他覺得我們簽約跟到貨有差額的話，我們必須要退給他，所以我們匯了15萬元給他，第六項5萬元是匯給佑發鄭先生的
機器佣金，第七項是因為機器到台灣來，我們需要一些報關費用及船運費用，所以結算的金額這邊有收據，總共的金額是11萬2145元，第九項4月2日就是要買輸送帶的費用，第十項2萬2040元也是報關費用及船運費用的支出，第十一項上
弘的成本就是東西到我們這邊的話，還需要我們本身的師傅去加工買鐵料，還是一些工製，所有產生的支出成本」、「（問：所以根據這張支出明細表，金家有限公司跟日本白井公司買了這個貨，賣給功發公司的這個機器，所有的收入跟支出，就是按照這個情形？）對，沒錯」、「〔問：（提示原審卷第200頁之告訴代理人當庭所提出之被告於99年3月13日打算致函予日本白井公司之退款文書資料，並告以要旨）今日提出功發公司機器這份，是否妳製作的？〕對，沒錯」、「（問：誰叫妳做的？）被告吳秋銘，因為像我真的不懂，被告吳秋銘他會寫一份稿，然後叫我照他的意思下去打」、「（問：妳是否了解因為被告吳秋銘都是擔任聯繫的工作，在跟日本白井公司買賣機器的過程中，他可以領取什麼樣的報酬？）這是他跟黃源科之間的協議，我沒有去干涉這一方面」、「（問：所以根據功發公司或直利企業有限公司，在這樣一個買賣機器的過程中，被告吳秋銘到底可以獲得多少報酬，妳是否清楚？）我不清楚」等語明確（見原審卷第185、186、191頁）。對照金家有限公司與功發公司之合約
書（見原審卷第124至125頁）、報價單（見原審卷第126頁
）、轉帳傳票（見原審卷第127頁）、匯款資料（見原審卷
第128至131頁）、功發-日本機器-費用支出明細表（見原審卷第132頁）等卷證資料可知：日本白井公司係於99年3月30日才將買賣價差匯款至告訴人金家有限公司，然告訴人金家有限公司則在先前即已支付被告吳秋銘、黃先生、葉貴蘭、佑發、功發、鄭先生及報關等相關費用，而非等到日本白井公司全部退佣之後才支付，此與被告及告訴人金家有限公司處理直利企業有限公司向日本白井公司訂購機器之合作模式，支付費用款項之先、後方式及支付之對象均有所不同。顯見被告與告訴人金家有限公司就透過日本白井公司洽購機器之合作模式，應係以個案約定之方式為之，而並非以固定統一之模式一概認為應待日本白井公司先將退佣匯款至告訴人公司，俟分配支付相關費用後，再由被告與告訴人朋分利潤等情，堪予認定。是在此情形下，亦無法認定被告未請日本白井公司逕將所有退佣款項匯至告訴人金家有限公司之帳戶中，再行支付各項費用後，平分配利潤之作法有何業務侵占可言。
㈨況告訴人金家有限公司負責人黃源科雖另指訴：被告尚積欠告訴人金家有限公司及負責人黃源科借款未還部分，故應先從被告所得之佣金部分抵扣云云。而證人蘇育俊於原審103
年3月27日原審審理時具結證稱：「（問：被告吳秋銘有無
欠妳們公司錢？）有」、「（問：是跟公司借，還是跟負責人借？）都有」、「（問：被告吳秋銘欠多少錢？）記得好像79萬多快80萬，就是私底下跟公司、黃源科借的一些費用」、「（問：跟公司借的是多少錢？）就是全部加總起來是79萬多」、「（問：被告吳秋銘欠公司的錢有無歸還？）沒有」等語（見原審卷第192頁）。惟被告與告訴人金家有限
公司或其負責人黃源科之借款債權債務關係，係與上揭機器買賣不同時間點所發生之不同事實，亦即本於被告與告訴人其他借款契約所生之民事債務糾紛，與本案被告是否涉及侵占購買上揭機器款項之退佣等業務侵占行為無涉。況本案除告訴人金家有限公司負責人黃源科之指訴外，亦乏相關事證足以認定：上揭日本白井公司之全數佣金退款，是否應作為抵充被告積欠告訴人金家有限公司借款債務之用。再者，就算被告與告訴人金家有限公司之負責人黃源科有應將所得之佣金先抵扣借款債務之約定，然因被告對告訴人金家有限公司債務之發生係因其他借款債務所生，並非本件機器買賣所衍生，就本案機器買賣佣金而言，被告所取得之款項數額仍小於其原應取得之佣金，是被告倘逕自由日本白井公司取得機器買賣所應獲取之80萬元日幣之佣金款項，亦僅產生被告原本對告訴人金家有限公司之借款債務尚未清償之效果，對告訴人金家有限公司而言，就本案機器買賣佣金分配之金額並無任何損害。由此可見，本案所涉應屬被告民事債務已否履行或抵銷之問題，此對照原審法院101年度訴字第2891號
民事判決及本院102年度上易字第245號民事判決所認定：被告依舊積欠告訴人金家有限公司借款債務尚未清償，故被告應給付告訴人金家有限公司借款新臺幣79萬5242元，及自101年11月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第46至49頁）之結果，可知：告訴人金家有限公司並不承認被告對於本案上揭機器買賣佣金所得之分配，有要扣抵其對告訴人金家有限公司借款債權之情事，是在此情形下，更難認定被告有何業務侵占之不法犯行。是檢察官以侵占罪是即成犯，認為被告所持有之佣金退款是業務上所持有的財物，本應返還給公司，與事後是否跟被告領得之報酬有無差距並無任何關係之見解，應係有所誤解所致，併予指明。㈩告訴人金家有限公司雖於偵查中具狀指訴：被告於100年底
離開告訴人金家有限公司後，證人蘇育俊在整理檔案資料時，始發現被告隱匿日本白井公司所應收取之貨款為日幣1659萬元，差額日幣477萬元是告訴人可獲得利潤之結算文件（
見偵字9254卷第42、43頁），顯見被告隱瞞上情而業務侵占日幣80萬元之款項云云。然被告於原審準備及審理程序中均明確供稱：告訴人金家有限公司於99年6月14日收到日本白
井公司匯款日幣200萬元時，應已接獲銀行之通知；且上揭
結算資料伊都請日本白井公司傳真給告訴人金家有限公司，告訴人不可能會直到100年年底才知道，日本白井公司方面
只與伊溝通，聽伊指示匯款之金額，伊如果有意侵占告訴人金家有限公司所指稱之80萬元日幣款項的話，也大可不必請日本白井公司將200萬元日幣之款項匯至告訴人金家有限公
司之帳戶中，顯見伊並無任何業務侵占之不法等語（見原審卷第17頁背面、18頁背面、195頁）。核與證人黃源科於103年2月13日原審審理時具結所證：「（問：你何時發現匯款
的金額不一樣？）因為匯回來時，我問吳秋銘，他跟我解釋這個款項為何不一樣」、「（問：在6月17日你就知道？）
對」等語（見原審卷第85頁背面），大致相符。又證人蘇育俊於103年3月27日原審審理時具結證稱：「（問：所以如妳所述，妳只要收到匯款，妳就會跟老闆做報告？）是」、「〔問：（請求提示偵卷第55頁）在妳任職期間是否有看過這張匯款單？〕有」、「（問：何時看到這張匯款單？）這個時間已經很久了，應該在99年匯款過來的那個日期」、「（問：妳收到匯款金額時，是否有立即跟黃源科報告？）有，我有跟他報告，因為我們有結算出來差額，我跟黃源科說金額不符合，為什麼只有匯日幣200萬元，因為我作帳，我這
邊有一張總明細，應該是日幣470幾萬元，所以他匯這個金
額就不對了」、「〔問：（請求提示偵查卷第59頁）上面（Ｄ）的部分，是否是由妳所打出來的？〕這個是因為被告吳秋銘有跟我要一般銀行往來的帳號，我電腦都有一個這樣制式的帳號表格，那時候返還的金額我也都打好交給被告吳秋銘，然後被告吳秋銘說他要自己傳真給日本，我就沒有在去干涉，因為我們日文都不通」、「〔問：（提示偵卷第55頁，並告以要旨）妳剛提到日本白井公司匯了日幣200萬到金
家有限公司，妳馬上有跟黃源科報告金額不符，當時黃源科怎麼講？〕他說他要找被告吳秋銘問清楚，我只是收到這些之後，我就跟他講」、「（問：在被告吳秋銘失蹤之前，黃源科有無跟妳提到就差額的部分，日本白井公司只有匯日幣200萬，剩下差額的部分如何處理？）沒有」、「〔問：（
提示偵卷第56至57頁，並告以要旨）妳有無看過這二頁資料？〕有」、「（問：資料是在何處找到的？）在被告吳秋銘的桌子上找到的，他有一個放資料夾的三層櫃，他東西就丟在那邊，眼睛就可以看的到了，我從那邊找出來的」、「（問：是否知道這兩張代表何意思？）我在想是被告吳秋銘因為他在算成本跟收入，他自己預算的總支出，然後看差額多少錢」、「〔問：（提示偵卷第56至57頁）這邊有提到返金6月17日吳韻涵80萬日幣、佑發企業80萬日幣、金家有限公
司200萬日幣、歐德80萬日幣，這個部分妳是否清楚代表何
意思？〕這個我清楚，後來日本那邊有把匯款單匯過來給我們，我們才知道這些事情」、「（問：日本白井公司是主動的把這三張匯款單傳真給金家有限公司，還是金家有限公司有要求日本白井公司傳真？）沒有，沒有打電話給日本，因為我跟他語言不通，我都沒有，是他自己主動傳真過來」、「（問：日本白井公司何時把這三張匯款單傳真到金家有限公司？）日期我不是很確定了，大概也是99年6月17日匯過
來的時候」、「（問：就是跟那日幣200萬元的匯款單一起
給妳們的？）差不多是那時候」、「（問：所以在99年6月
14日日本白井公司匯200萬元日幣到金家有限公司的時候，
他也有把其他日幣80萬元的匯款單傳真給金家有限公司？）對」、「（問：妳有無向黃源科報告？）有」、「（問：黃源科怎麼講？）他就直接去問被告吳秋銘，為什麼這三筆會匯給這三個人」、「（問：妳是否知道黃源科與被告吳秋銘就這三張匯款單之間的對話內容？）我不知道」、「（問：後來黃源科或被告吳秋銘有無就這三筆日幣80萬元的匯款單，跟妳講說是何用意？）也不是說什麼用意，這個都是他事後在跟黃源科協調的事情。他們沒有跟我講這三張代表什麼意思，我是後來在被告吳秋銘那邊有發現他寫過去給日本的帳號，我把這些資料拿給黃源科看」、「（問：日本白井公司把200萬元日幣在99年6月14日匯給金家有限公司的時候，同時傳真三張各80萬的匯款單到金家有限公司，那時候妳跟黃源科其實就知道日本公司有把款項分成一筆200萬元日幣
、三筆80萬元日幣，分別匯回台灣？）對」、「〔問：（提示偵字卷第59頁）妳有無看過這份資料？〕有，這個是在被告吳秋銘那些資料裡找到的」、「（問：一開始上面有無金額？）有，我是這樣交給被告吳秋銘的」、「 （問：金額
477萬元日幣是誰算出來的？） 這是從合約裡面算出來的」、「（問：這筆477萬元日幣有無人跟妳講？）沒有，我們
自己會算」、「（問：黃源科或被告吳秋銘有無跟妳講是
477萬日幣，還是妳自己看合約？）就自己看合約，就會有
一個價差，我們自己就可以算出來那個價差是多少，都是自己算的」、（問：實際上是誰傳真給日本白井公司？）有時候是他會叫我直接傳真過去，然後他自己會跟日本連絡。有一些事情，有時候他會交代我，比如說一份報價單好了之後，被告吳秋銘處理之後，他就會說不然妳傳給日本，號碼給我，叫我直接傳過去，然後由被告吳秋銘去跟他接洽」、「（問：妳為何要打這一份？）是被告吳秋銘跟我說日本那邊要退差額給我們，才叫我打這一份起來，金額沒有特別交代，所以是我把它秀上去的」、「（問：妳看合約自己去算的？）對」等語明確（見原審卷第186頁背面至191頁）。此外，復有日本白井公司於99年6月14日匯款予金家有限公司200萬元日幣之匯款單（見偵字9254卷第55頁）、日本白井公司於99年7月23日傳真至告訴人金家有限公司予被告之結算明
細（見偵字9254卷第56頁）附卷可稽。是依照被告上揭辯解，對照證人即告訴人金家有限公司負責人黃源科、會計蘇育俊之上揭證述，復核對日本白井公司於99年6月14日匯款予
金家有限公司200萬元日幣之匯款單、日本白井公司於99年7月23日傳真至告訴人金家有限公司予被告之結算明細資料所載之細目內容可知：告訴人金家有限公司負責人黃源科及證人蘇育俊於日本白井公司99年6月14日匯款200萬元日幣至金家有限公司帳戶，並於99年7月23日傳真結算明細資料予告
訴人金家有限公司後，應即已知悉本件日本白井公司所實際退佣之總額應為477萬元日幣，被告並請日本白井公司將其
中200萬元日幣匯至金家有限公司之帳戶中；而另將其中之80萬元日幣匯至其女兒吳韻涵之帳戶中之事實，堪予認定。
是在此情形下，告訴人金家有限公司指訴：係迄至被告100
年底離開告訴人金家有限公司後，始經由證人蘇育俊在整理檔案資料時，發現上揭日本白井公司所應收取之貨款為日幣1659萬元，差額日幣477萬元是告訴人金家有限公司可獲得
利潤之結算文件，因此認為被告有隱匿情事，而認為被告業務侵占告訴人金家有限公司日幣80萬元款項之指摘，顯與事實未合，自無法作為不利於被告之認定。況被告倘自始有業務侵占日幣80萬元之意，衡情當不至於膽敢請日本白井公司將佣金匯款之結算明細表傳真予告訴人金家有限公司。又被告果真於99年6月17日有業務侵占告訴人所有日幣80萬元款
項之情事，而此又為告訴人金家有限公司所知悉，則在被告未清償借款及所侵占款項之情形下，何以告訴人金家有限公司會留待被告於100年底離開告訴人金家有限公司後之102年4月17日，始行提出告訴。由此可見，告訴人金家有限公司
指訴被告業務侵占之說，顯悖於常情事理，應屬無據。
六、綜上所述，被告上開辯解，均堪以採信。本案實係被告與告訴人間之借款債務所衍生之民事糾紛所致，告訴人金家有限公司業已循民事途徑獲得勝訴之判決，已詳如上述。從而，本案檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告有無業務侵占犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及裁判意旨，被告之犯行即屬不能證明。
七、原審以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告有業務侵占之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭犯行，參照上揭規定及裁判意旨，因認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無違誤。本件查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之業務侵占犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官仍執前開理由提起上訴，自無可取，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 林 欽 章
法 官 唐 光 義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日